PRIMERO.-La sentencia número 551/2024, de 28 de octubre, que con carácter definitivo es dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga en curso del procedimiento verbal especial número 211/2024, en lo que nos interesa para esta segunda instancia pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: 1ª) El artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, remitiendo el párrafo 2º de dicho precepto a los trámites previstos en el artículo 770; 2ª) Que, las medidas adoptadas por el juez en los procesos matrimoniales sólo pueden ser modificadas, en virtud de lo establecido en los artículos 90 y 91 del Código Civil, cuando se alteren las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación, sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractualista "rebus sic stantibus";3ª) Que, el artículo 90 del Código Civil tras la reforma operada por Ley 15/2015 modifica su redacción señalando ahora que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges; 4ª) Por tanto, se elimina la anterior referencia de dicho precepto a que la alteración de las circunstancias de los progenitores sea "sustancial"añadiendo además la referencia a que la modificación de medidas se aconseje ante las nuevas necesidades de los hijos; 5ª) No obstante lo anterior, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sigue refiriendo en estos supuestos de forma reiterada a alteraciones "sustanciales"para la viabilidad de la modificación de medidas judicialmente acordadas, aún cuando ciertamente ponderando las circunstancias del caso concreto y atendiendo en todo caso a que dicho cambio propuesto aconseje la modificación de medidas en beneficio del menor; 6ª) El citado artículo 91 del Código Civil no queda afectado por la meritada reforma y sigue refiriendo que las medidas que adopte el juez en defecto de acuerdo de los cónyuges podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, exigencia que igualmente se mantiene en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al señalar que podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas; 7ª) Que, a dicho respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017 señalaba que la nueva redacción del artículo 90.3, viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos, como ya antes adelantábamos, no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial",pero si cierto; 8ª) Que, igualmente en tal sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2023 que aludía a que la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio cierto de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores (en igual sentido sentencias del Tribunal Supremo 559/2020, de 26 de octubre; 215/2019 de 5 de abril y 31/2019 de 19 de diciembre); 9ª) La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga se ha pronunciado en innumerables ocasiones, exentas de cita por ser sobradamente conocidas, indicado que no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad"de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial"de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la Ley procesal, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial",referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: (i) que, por alteración "sustancial"debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; (ii) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; (iii) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; (iv) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; (v) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; (vi) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y (vii) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 10ª) Que, el objeto de la demanda principal del presente procedimiento -tras la ampliación de la misma- es la modificación de las medidas acordadas en la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2007 en el procedimiento de divorcio contencioso número 114/2007 tramitado y, en particular, la extinción de la atribución a favor de la demandada del uso y disfrute del que en su día fue el domicilio familiar sito en DIRECCION000 de Málaga por haber alcanzado la mayoría los hijos comunes de las partes, estableciendo un uso alternativo de la misma por las partes por períodos semestrales y hasta que, tras la liquidación de la sociedad conyugal, se proceda a su adjudicación o la enajenación a terceros, invocando la parte demandante como justificación de su pretensión que se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en consideración al dictar la sentencia de divorcio ya que los tres hijos comunes de las partes - Alexander, Camilo y Severiano- han cumplido la mayoría de edad, siendo los dos primeros independientes económicamente y residiendo el último de ellos en Granada donde cursa estudios universitarios; 11ª) La parte demandada se opone a la pretensión actora argumentando que no existe alteración sustancial de las circunstancias existentes a la fecha de la modificación de medidas llevada a cabo por acuerdo privado de fecha 7 de septiembre de 2022 en la que, respecto del hijo ya mayor de edad, Severiano, se estableció una pensión alimenticia distinta desglosando una cuantía según estuviera en Granada o permaneciera con la madre, en el domicilio familiar por lo que, dice, nos encontramos, por tanto, que las mismas circunstancias existen ahora que al momento de la firma del convenio de septiembre de 2022, lo que implica una voluntad inequívoca de ambos progenitores de mantenimiento del uso del domicilio familiar puesto que ninguna mención se hace al respecto, manifestando además que a pesar de ser independiente económicamente el hijo mayor - Alexander-, también reside en el domicilio familiar junto con doña Sonsoles; 12ª) Que, atendiendo al resultado de la prueba al concluir que no se han alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al firmar el acuerdo privado de fecha 7 de septiembre de 2022, suscrito por demandante y demandada en relación con el hijo menor de todos, y ello porque ya entonces Severiano era mayor de edad y se contemplaba expresamente que el mismo iba Granada a cursar sus estudios universitarios, distinguiendo el importe de la pensión alimenticia según que permaneciera en Granada o en los meses de verano no residiera alli y así, en el acuerdo privado suscrito por las partes en fecha 7 de septiembre de 2022, acompañado como documento número 6º con el escrito de demanda principal, se reseña que Severiano ha obtenido plaza para cursar estudios de
Educación Primaria en la Universidad de Granada, acordándose por parte de los progenitores literalmente: "incremento de la pensión alimenticia actual hasta los 600 € durante aquellos meses en los que el hijo menor viva en Granada o su parte proporcional, en aquellos en los que no permanezca a mes completo. Esta cuantía se mantendrá mientras perdure en las condiciones actuales, siendo susceptible de ser modificada si las mismas cambian por circunstancias como pudieran ser cambio de domicilio a piso compartido o conseguir traslado a la universidad de mar, entre otras. Durante los meses de verano en los que Severiano no tenga fijada su residencia en Granada, la cuantía de dicha pensión serán actual, fijada según acuerdo previo en 376 € mensuales"; 13ª) Que, las circunstancias aducidas como fundamento o de la pretensión modificativa por parte de el actor Sr. Cayetano consistentes en que el hijo ya es mayor de edad y que reside en Granada como consecuencia sus estudios universitarios ya estaban presentes a la fecha de la suscripción del mencionado convenio; convenio que, pese a no estar ratificado judicialmente, produce efectos entre las partes; 14ª) Que, en relación a la capacidad vinculante de los convenios reguladores suscritos por los cónyuges y que no hayan sido posteriormente objeto de ratificación judicial, hay que traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1º, número 904/2023, de 6 de junio que, repasando la doctrina jurisprudencial sobre este extremo, señala: "Esta sala ha venido desarrollando una consolidada doctrina sobre el carácter vinculante que para los cónyuges o excónyuges tienen los denominados negocios jurídicos de familia, a través de los cuales pactan, al amparo de la libre autonomía de la voluntad y sometidos al límite del orden público, constituido por el interés superior de los hijos comunes, menores de edad, las reglas por las que se han de regir sus relaciones personales o patrimoniales o extinguen definitivamente las mismas; todo ello, bajo un criterio de progresiva potenciación de sus facultades dispositivas, que hunde sus raíces en el valor constitucional de la libertad reconocido en los arts. 1 y 10 CE , hasta el punto de hablarse del fuerte contractualismo que, hoy en día, impera en la materia. En efecto, en las relaciones de pareja, formalizadas o no bajo la institución matrimonial, la facultad de configuración de su contenido por las partes es indiscutible, incluso con reconocimiento de los denominados pactos preventivos o de ruptura, concertados ante la eventualidad, futura e incierta, de una ulterior crisis matrimonial o de pareja, fijando anticipadamente las consecuencias que de aquélla derivan. Los únicos límites son los propios impuestos a todos los contratantes en el art. 1255 del CC , de no atentar a las normas imperativas, a la moral, ni al orden público, y a los propios de la disciplina jurídica de las relaciones contractuales ( art. 1261 CC ), así como las exigencias de forma ad solemnitatem, que impone a determinados negocios jurídicos el ordenamiento legal ( art. 1280 CC ).(...) Como expresión de la vigente doctrina de esta Sala 1.ª, relativa a la vigencia del principio de la libre autonomía de la voluntad en el marco del derecho de familia, superando posiciones anteriores que negaban su eficacia, nos expresamos ampliamente en la sentencia 428/2022, de 30 de mayo , en la que precisamos: "En el ámbito del Derecho privado rige el principio de la libre autonomía voluntad ( art. 1255 del CC ), que tiene sus raíces constitucionales en el art. 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, el art. 10, en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser humano, así como el art. 38, en el que se declara la libertad de empresa, y, en consecuencia, la facultad que corresponde a las personas de establecer los pactos o convenios que consideren procedentes para configurar sus relaciones, lo que implica la consagración de un ámbito legítimo de autodeterminación en el orden jurídico y social. "Consiste, en definitiva, en el poder que le corresponde a un sujeto de derecho para dictar reglas y dárselas a sí mismo, fijando el contenido de las relaciones personales y patrimoniales en las que voluntariamente participe. Se integra en ella la facultad para constituir, modificar y extinguir obligaciones contractuales. Comprende la posibilidad legítima de determinar el contenido de un pacto o convención fijando las cláusulas y condiciones que mejor se adaptan a los deseos o necesidades de las partes, así como la posibilidad de concertar contratos atípicos para satisfacer las más diversas necesidades individuales, o adherirse o no a las condiciones generales impuestas por el predisponente en la denominada contratación seriada o en masa. "Desde la perspectiva expuesta, la autonomía de la voluntad es la médula del negocio jurídico en afortunada expresión utilizada en la materia. Abarca, igualmente, como es natural, la libertad de no comprometerse contractualmente. Nace de su vigencia el principio pacta sunt servanda, que obliga a respetar los pactos o compromisos válidamente asumidos. En la esfera del Derecho Sucesorio, se manifiesta en el poder de ordenar la propia sucesión, bajo la regla imperante de que la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión. "Pues bien, frente a reticencias iniciales no ofrece duda que, hoy en día, se encuentra perfectamente consagrado el principio de la libre autonomía de la voluntad en el ámbito propio del derecho de familia, con plena vigencia en las relaciones horizontales entre los cónyuges, y bajo la limitación del principio de orden público del interés y beneficio de los menores en las relaciones verticales con los hijos ( sentencias de esta Sala 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre , 251/2018, de 25 de abril y del Tribunal Constitucional 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril , entre otras, que califican de tal forma el interés superior del menor). "No obstante, la instauración de tal principio no fue labor sencilla, en tanto en cuanto exigió la superación de los obstáculos legales que suponían la prohibición de las capitulaciones matrimoniales postnupciales o la contratación entre los cónyuges bajo sanción de nulidad, hasta la correspondiente reforma legislativa llevada a efecto en los actualmente vigentes arts. 1323 y 1326 del CC , por ley 11/1981, de 13 de mayo, conforme a los cuales "los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos", así como "las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio", como norman respectivamente. "Por otra parte, los pactos amistosos o contratos de separación conyugal, inicialmente considerados inválidos por recaer sobre materias que se reputaban fuera del comercio de los hombres ( art. 1275 CC ), por entenderlos contrarios a los límites de la autonomía de la voluntad contemplados en el art. 1255 CC , por estimar ilícita su causa ( art. 1275 CC ), o por la imposibilidad normativa de transigir sobre causas matrimoniales ( art. 1814 CC ), fueron ulteriormente reputados como legítimos y eficaces por una progresiva jurisprudencia, adaptada a las exigencias de una nueva realidad social en continua evolución, cuyas primeras manifestaciones podemos encontrar en las sentencias de 31 de enero de 1985 , 22 de abril de 1997 o 27 de enero de 1998 , entre otras, que otorgaron eficacia a los pactos reguladores de la separación de hecho entre los cónyuges. "En este panorama, de potenciación de la libertad y autonomía de los cónyuges, se consagra el término negocio jurídico de familia, para destacar que dicha categoría incluye también los pactos derivados de las relaciones familiares en la medida en que se admite la autonomía del individuo. Hasta el punto, ello es así, que ya la sentencia de esta Sala 414/1987, de 25 de junio , destacaba que "actualmente se reconoce un auténtico contractualismo en el ámbito del derecho de familia". "En el sentido expuesto, en la reciente sentencia 130/2022, de 21 de febrero , señalamos: ""Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciando en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que: ""[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]". "Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público". En el mismo sentido, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre , y 102/2022, de 2 de febrero ";15ª) En el mismo sentido se pronuncia, la más reciente sentencia del Tribunal Supremo, número 54/2024, de 1 de febrero: "Como establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, nos encontramos ante un acuerdo de naturaleza contractual que contiene una obligación dineraria, y que tiene las consecuencias contempladas en el art. 1091 Código Civil ; tiene fuerza de ley entre las partes y resulta exigible. Es cierto que no fue judicialmente ratificado por el esposo, pero como también indica el Alto Tribunal, eso no le priva de su eficacia jurídica inter partes como negocio jurídico de derecho de familia, y como expresión del principio de autonomía de la voluntad. Por eso, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 Código Civil , bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 Código Civil , o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada";y 16ª) Por todo lo anterior, no habiendo acreditado la parte actora, a quien incumbía la carga probatoria según artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los requisitos jurisprudencialmente fijados para que prospere la modificación de medidas, esto es, una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de suscribir el acuerdo modificativo de fecha 7 de septiembre de 2022 -por cierto, posterior a la reforma legislativa operada en el artículo 96 CC- o que se adopte en interés de los menores tal como establece la la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2023 -porque ya no existen hijos menores de edad-, procede sin más la integra desestimación de la demanda principal interpuesta por don Cayetano contra doña Sonsoles.
SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio íntegro de la demanda principal, se alza interponiendo recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, argumentado: 1º) Que, en cumplimiento del artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, impugna el fallo de la sentencia que desestima íntegramente la demanda rectora y especialmente aquellas fijaciones de hechos y fundamentos jurídicos que le dan soporte y que serán objeto de las siguientes consideraciones; 2º) Que, fundamento del recurso en error en la apreciación de la prueba e infracción de normas jurídicas aplicables, ex artículo 96.1 del Código Civil; 3º) Que, el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone: 1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación";4º) Que, la demanda rectora de los autos que preceden al recurso exponía (i) que por sentencia dictada en los autos de divorcio número 414/2007 de 15 de octubre de 2.007, se atribuyó el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Málaga, DIRECCION000 a la esposa e hijos, en aquel momento, todos menores de edad, (ii) que el menor de los hijos - Severiano- había cumplido la mayoría de edad (tiene 20 años de edad) y no tiene discapacidad alguna y, por tanto, es de aplicación lo prevenido en el artículo 96.1 del Código Civil en cuanto a la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por esta circunstancia, (iii) que, en la misma demanda se decía que, además, el hijo menor había comenzado sus estudios universitarios en Granada y las partes habían acordado que el ahora demandante-apelante incrementaría la cantidad que abonaba por el capítulo de alimentos suscribiendo, a ese único fin, un documento fechado el día 7 de septiembre de 2022 donde se regulaba el importe de los alimentos, documento que se acompañó a la demanda como número 6, (iv) que, mediante ampliación de la demanda se solicita que, estimada ésta, se acordase el uso alternativo de la vivienda que fue familiar hasta su liquidación, (v) que, la demandada alega en sustancia que efectivamente todos los hijos del matrimonio son en la actualidad mayores de edad, pero que se oponía a la pretensión actora argumentando que no existe alteración sustancial de las circunstancias existentes porque el acuerdo privado de fecha 7 de septiembre de 2022, respecto del hijo ya mayor de edad - Severiano-, estableció una pensión alimenticia distinta desglosando una cuantía según que Severiano estuviera en Granada o permaneciera con la madre, en el domicilio familiar y de ello se colegía que las partes acordaron mantener el derecho de uso de la vivienda concedido a la esposa y a los hijos menores en 2007; (vi) que, la sentencia desestima la demanda considerando en su fundamento jurídico segundo literalmente: "Atendiendo al resultado de la prueba al concluir que no se han alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al firmar el acuerdo privado de fecha 7 de septiembre de 2022, suscrito por demandante y demandada en relación con el hijo menor de todos, y ello porque ya entonces Severiano era mayor de edad y se contemplaba expresamente que el mismo iba granada a cursar sus estudios universitarios, distinguiendo el importe de la pensión alimenticia según que permaneciera en Granada o en los meses de verano no residiera allí. Así, en el acuerdo privado suscrito por las partes en fecha 7 de septiembre de 2022, acompañado como documento número seis con el escrito de demanda principal, se reseña que Severiano ha obtenido plaza para cursar estudios de Educación Primaria en la Universidad de Granada, acordándose por parte de los progenitores literalmente: "incremento de la pensión alimenticia actual hasta los 600 € durante aquellos meses en los que el hijo menor viva en Granada o su parte proporcional, en aquellos en los que no permanezca a mes completo. Esta cuantía se mantendrá mientras perdure en las condiciones actuales, siendo susceptible de ser modificada si las mismas cambian por circunstancias como pudieran ser cambio de domicilio a piso compartido o conseguir traslado a la universidad de mar, entre otras. Durante los meses de verano en los que Severiano no tenga fijada su residencia en Granada, la cuantía de dicha pensión serán actual, fijada según acuerdo previo en 376 € mensuales (...) Por todo lo anterior, no habiendo acreditado la parte actora, a quien incumbía la carga probatoria según artículo 217 LEC , los requisitos jurisprudencialmente fijados para que prospere la modificación de medidas, esto es, una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de suscribir el acuerdo modificativo de fecha 7 de septiembre de 2022 -por cierto, posterior a la reforma legislativa operada en el artículo 96 Cc- o que se adopte en interés de los menores tal como establece la la STS de fecha 27 de noviembre de 2023 -porque ya no existen hijos menores de edad-, procede sin más la 4 integra desestimación de la demanda principal interpuesta por don Cayetano contra doña Sonsoles"; (vii) que, si bien el recurso de apelación permite al tribunal superior el nuevo examen de las actuaciones en su totalidad y, por tanto, no le está vedado en análisis de la valoración probatoria llevada a cabo por el Juzgado "a quo",es cierto que el recurso debe hacer un esfuerzo crítico en cuanto a la censura de la valoración judicial, ya sea por ilógica, irrazonable u opuesta a la sana crítica y en el presente caso, resultan hechos que no han sido controvertidos los siguientes (a) la mayoría de edad del hijo Severiano, (b) que realiza estudios universitarios en la Universidad de Granada residiendo en dicha localidad durante el curso académico, (c) que existe un documento de fecha 7 de septiembre de 2022 que literalmente dice: que el hijo Severiano ha obtenido plaza en la Universidad de Granada a partir del curso académico 2022/2023, (d) que la pensión alimenticia que abonaba el progenitor ascendía a 376 euros mensuales; (e) que las partes acuerdan proceder a una modificación de la pensión alimenticia para cubrir el incremento de gastos por residir en Granada, fijándose la cuantía de 600 euros pagadera por el padre durante el curso escolar y manteniendo 376 euros cuando no tenga su residencia en Granada, y (f) que, el presente documento tendría vigencia durante el curso académico 2022/23 pudiendo mantenerse en los siguientes cursos si el hijo sigue residiendo en Granada; (viii) que, la sentencia desestima la demanda porque mantiene que el referido documento -auténtico negocio de derecho de familia, que no se discute- implica una voluntad inequívoca de ambos progenitores de mantenimiento del uso del domicilio familiar puesto que ninguna mención se hace al respecto, manifestando además que a pesar de ser independiente económicamente el hijo mayor - Alexander-, también reside en el domicilio familiar junto con doña Sonsoles (Fundamento Jurídico 2º, página 7); (ix) que, sentado que el hijo Severiano es mayor de edad y, por tanto, prima facie, resulta de aplicación lo previsto en el artículo 96.1 del Código Civil en cuanto a extinción del uso de la vivienda familiar, la censura a la sentencia se debe basar inexorablemente en una incorrecta valoración del documento referido por ser éste el único documento y exclusiva prueba que motiva el fallo; (x) que, el tan citado documento de 7 de septiembre de 2022 (cuyo contenido es perfectamente claro) es un acuerdo privado de cuyo tenor literal se desprende que se limita a regular un incremento de la pensión alimenticia para atender a los mayores gastos del hijo -fundamentalmente de residencia- durante el curso académico en Granada, sin que exista mención alguna al mantenimiento ni modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 15 de cotubre de 2007, ni mucho menos, a que el uso del domicilio familiar se mantendrá tras la mayoría de edad del hijo Severiano; (xi) que, a mayor abundamiento, el referido documento se firma para el primer año de Universidad, y se prevé que se podrá prorrogar -si se mantienen idénticas circunstancias- para los cursos sucesivos o cambiar cuando el hijo pase a vivir en piso compartido u obtenga plaza en la Universidad de Málaga; (xii) que, en esa misma línea argumental, en el acto de la vista se aportó (y fue admitido y no impugnado de contrario) contrato de arrendamiento del hijo Severiano en Granada para el siguiente curso académico lo que ha generado que el propio progenitor -con anuencia de la madre- no abone ya a ésta 600 euros mensuales a los que privadamente se obligó mediante el tan citado acuerdo de 2022 sino que continúe pagando los alimentos a razón de 388 euros mes (ya actualizados) amén de satisfacer otros 156 euros al propio hijo para que éste pueda hacer frente a parte del alquiler de la vivienda actual; (xiii) que, la interpretación judicial de que el acuerdo privado se extiende a mantener el uso de la vivienda familiar (o cualesquiera otras medidas del previo proceso de divorcio) y, por tanto, a no aplicar el artículo 96.1 del Código Civil que permitiría eventualmente al actor solicitar la extinción del uso de la vivienda que fue familiar para -entre otros objetivos- liquidar la misma libre ya de ocupantes con derecho judicial conferido adolece de justificación interpretativa alguna; (xiv) que, la resolución judicial ha ido más allá y ha complementado el acuerdo privado al que llegaron las partes, como dice, que versaba exclusivamente sobre el importe de pagos que haría el demandante por gastos de su hijo en Colegio DIRECCION001 en Granada; (xv) que, la aseveración judicial de que ese acuerdo manifiesta una voluntad inequívoca de ambos progenitores de mantenimiento del uso del domicilio familiar puesto que ninguna mención se hace al respecto carece de apoyo alguno pues no existen elementos directos, indirectos, periféricos, de testigos, de otras pruebas, de indicios, de conductas posteriores, etc que abonen la decisión judicial tendente a dar por probado que era voluntad de las partes mantener -más allá de la mayoría de edad y la concurrencia de causa legal para ello- el uso de la vivienda familiar a la ex esposa e hijo; (xvi) que, los tribunales valorarán libremente la prueba practicada conforme a las máximas de la experiencia jurídica y profesional con arreglo a criterios de razonabilidad y lógica pero ello no significa que pueda hacerlo de manera arbitraria y por ello el ordenamiento jurídico obliga a que en la sentencia se deberán motivar los razonamientos que concluyen en su decisión; (xvii) que el tribunal no podrá ir más allá de lo que las partes han pactado, siendo que en el presente caso, el tribunal se limita a manifestar -sin fundamentación alguna- que era voluntad inequívoca de los ex esposos mantener el uso del domicilio conyugal a la esposa e hijo mayor - Severiano- sin que conste motivación o explicación ninguna que abone esta conclusión por cuanto, como se ha podido comprobar, del tenor literal del documento sólo se desprende el acuerdo económico sobre pagos que efectuará el progenitor cuando el menor se encuentre ora en Granada en Colegio DIRECCION001, ora en Málaga; (xviii) que, ninguna mención se hace a la circunstancia del domicilio conyugal y no existe prueba alguna practicada que permita llegar a la conclusión judicial (otros documentos, testigos, reconocimientos, indicios, presunciones, etc); (xix) que, si las partes no regulan que se mantiene el uso del domicilio familiar no podemos concluir, en ausencia de elemento periférico alguno (como dice no existe la más mínima prueba que corrobore la interpretación judicial del documento privado), que la voluntad clara y determinante de los ex esposos fuera la de impedir al demandante ejercer su legítimo derecho legal - artículo 96.1 del CC- a extinguir el uso del domicilio que fue conyugal sin perjuicio de seguir haciendo frente a obligaciones parentales como alimentos o abono de gastos por estudios; (xx) que, la sentencia ha optado por el viejo y superado aforismo del Derecho canónico de quien calla otorga cuando es evidente -en el sentido que nos enseñaba el Derecho Romano- que quien calla no dice nada; (xxi) que, en conclusión, la sentencia ha efectuado una interpretación de un documento privado entre partes que, en definitiva, viene a producir la renuncia a la previsión contenida sin ambages en el artículo 96.1 del Código Civil en cuanto a que la mayoría de edad de los hijos conlleva, como regla general, la extinción del derecho de uso de la vivienda sin perjuicio del mantenimiento (o en su caso, incremento) de las pensiones alimenticias a favor del hijo mayor de edad acreedor a éstas; (xxii) que, la interpretación judicial carece de motivación y por ello deviene irrazonable, ilógica y, además, opuesta a las más elementales reglas de la experiencia y la sana crítica, por lo que el tribunal no puede -sin elemento periférico o indicio alguno- complementar un documento considerando lo que las partes querían pero no consignaron cuando no existe ningún elemento adicional, prueba que abone la decisión judicial, por lo que para el caso de que se estimara el recurso, deberá igualmente estimarse la pretensión articulada en la ampliación de la demanda respecto al uso alternativo de la vivienda hasta su liquidación por ser éste un pronunciamiento coherente y adicional con las pretensiones de la demanda rectora.
TERCERO.-Así las cosas, a fin de centrar al máximo la cuestión controvertida, quedando al margen la demanda reconvencional desestimada, consecuencia del aquietamiento de la parte demandante-reconvencional con tal pronunciamiento judicial emitido, debemos partir a tal fin de que conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, como bien afirma la juzgadora de primer grado, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges/progenitores, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas por ellos convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya vengan convenidas por los cónyuges/progenitores, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso, (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges/progenitores, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial",es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquél primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial"que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (i) entendiendo por "alteración sustancial"aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (ii) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (iii) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (iv) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales"que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (v) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, (vi) que en dichos cambios no pueda perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad, caso de haberlo, debe estar inspirada en el superior principio de "bonus filii",y así lo consagra en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 39 de la Constitución Española, lo que, a nivel de la legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, en cuanto proclaman el "interés superior de los menores"sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos y con carácter más concreto los artículo 91 y 92 del Código Civil y (vii) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte que demanda, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias",disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges",manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2017 que la nueva redacción del articulo viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial",pero sí cierto, ahora bien, el hecho de que no se requiera un cambio de tal naturaleza, sustancial, no significa que cualquier mínimo cambio en las condiciones de los cónyuges/progenitores pueda sustentar una alteración de las medidas, requiriendo que ese cambio sea de cierta entidad, siendo que en el caso que nos ocupa resulta que por sentencia definitiva, y firme, de 15 de octubre de 2015, se decreta del divorcio del matrimonio ahora litigante estableciendo, entre otras, como medidas, por un lado, la atribución de la guarda y custodia de los tres hijos por aquel entonces menores de edad, Alexander, Camilo y Severiano, a su madre, y, consecuentemente con ello, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Málaga, DIRECCION000, a éstos, extremos fácticos éstos que no figuran como controvertidos en modo alguno entre las partes, planteándose ahora, en este procedimiento instado de modificación de medidas por el Sr. Cayetano, al haber alcanzado los tres hijos la mayoría de edad y ser dos los mayores independientes económicamente, que el uso de la vivienda familiar pase a ser compartida con alternancia semestral entre los ex cónyuges hasta la liquidación de la socidedd de gananciales o, en su caso, venta a tercero, lo que pasa a convertirse en controversia estrictamente de naturaleza jurídica y sobre la que el tribunal de alzada se ha de pronunciar en función del material documental aportado a las actuaciones, a la vista, según resulta de lo actuado en el curso del juicio celebrado, habida cuenta concurrir un hecho objetivo que no se puede poner en duda, cual es que los hijos matrimoniales alcanzaron la mayoría de edad, por lo que más que hablar de error en la valoración probatoria, la cuestión se focaliza en la interpretación jurídica que a tales hechos se debe dar, ya que como nos dice, entre otras muchas, la sentnecvia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2006 "el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad",lo que significa que ese uso y disfrute atribuido por sentencia judicial, en atención al hecho de minoría de edad de los hijos, una vez alcancen éstos la mayoría de edad, no puede mantenerse sine die, indefinidamente, habida cuenta que nuestro Alto Tribunal en sentencia de 30 de marzo de 2012, con cita de la del Pleno 624/2011, de 5 de septiembre, clarifica esta cuestión señalando que "(...), distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos "como concreción del principio favor filii", pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: "Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección (...) Aplicando la anterior doctrina, debe declararse que las hijas del matrimonio (...) no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, sobre la base de los siguientes argumentos: 1º La vivienda se ha atribuido a las hijas mayores de edad sin limitación de plazo, forzando el art. 96.3 wn una especie de interpretación analógica con el 96.1 CC . 2º Si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal podría haberse atribuido a la Sra. (...), las razones deberían haber estado fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de las hijas mayores que el art. 96 CC no tutela. 3º No constituye un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC , la convivencia de la Sra. (...) con sus hijas mayores, ya que como se ha dicho antes, éstas no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. 4º En el supuesto de que las hijas necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el Art. 149 CC y decidir proporcionarlos "manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos",de modo y manera que habiendo hijos mayores de edad, la solución de la atribución del derecho de uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar debe resolverse en función de dos factores fundamentales, uno, el de considerar cuál es el interés conyugal más necesitado de protección, y otro, si lo hay, del que proceder a establecerlo en forma temporal, aspectos ambos que no han sido planteados por las partes, sino que, más al contrario, partiendo de que los tres hijos ya no son menores y siendo intrascendente que el tercero de ellos Severiano, continúe con sus estudios universitarios, no gozando de independencia económica alguna, se centraliza el problema en el hehco de que los ex cónyuges por convenio privado, no ratificado a presencia judicial, lo que también resulta indiferente, a fecha 7 de septiembre de 2022, conciertan una modificación de medida económica, cual es la afectante a la pensión alimenticia del hijo Severiano consecuencia de pasar a estudiar en la Universidad de Granada, con sus oportunas variantes según se encuentre en dicha localidad o, por el contrario, en el domicilio familiar con la madre, pero sin que, eb absoluto, en dicho convenio privado se adopte acuerdo alguno relativo al uso y disfrute de la vivienda (familia), lo que se interpreta por la juzgadora de instancia como determinante de la desestimación de la demanda principal, por entender que a esa fecha los hijos ya habían alcanzado la mayoría de edad y que, por tanto, el progenitor paterno alimentante podía haber instado la modificación de la medida que ahora se discute, argumento que no se acepta por el tribunal "ad quem",por cuanto que con dicha decisión implica dejar esa atribución en favor de la demandada indefinidamente, lo que se configura como contrario a la legalidad vigente, no pudiendo hacerse depender el éxito de la acción ejercitada de la coincidencia con el momento en el que los hijos alcancen la mayoría de edad, sino que, una vez se produzca esta circunstancia, se puede acudir a la vía judicial en ejercicio del derecho que se dice ostentar, momento a partir del cual, como dijimos anteriormente, entran otros factores decisivos en juego, como lo es, esencialmente, el de cual de los ex cónyuges representa el interés más necesitado de protección, aspecto sobre el que no hay debate alguno, lo que sitúa a ambos en un plano de igualdad que, se quiera o no, conllevará a su extinción con la liquidación de la sociedad de gananciales o, en su caso, con la transmisión del inmueble a un tercero, por lo que, en definitiva, a nuestro juicio, se hace procedente estimar el recurso de apelación y, por tanto, la demanda principal, dado que la ampliación de la misma fue operada, en debida forma por la parte actora, pronunciándose sobre dicho extremo la juzgadora de instancia en el acto inicial del juicio sin que por la demandada se expresara disconformidad interponiendo recurso de reposición "in voce",por lo que debemos acordar que el uso de la vivienda pase a ser con alternancia semestral entre los ex cónyuges, principiando por la demandada desde la fecha del dictado de la presente sentnecia.
CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la estimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en primera instancia, consecuencia de la estimación de la demanda principal, a la parte demandada, sin que se haga especial pronunciamiento sobre las producidas en esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
