Sentencia Civil 1018/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 554/2024 de 09 de julio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se instó demanda por la parte actora interesando se fijase un régimen de estancias con sus nietos menores, dada su condición de abuelo paterno.

La madre demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma e interesando que no se fijase régimen de estancias, visitas o contactos de sus hijos menores con el demandante.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda, fijando el régimen de relaciones detallado en el Fallo y anteriormente reseñado, fundamentando dicho pronunciamiento (Fundamento de Derecho Quinto) en las siguientes consideraciones: "De acuerdo con la prueba practicada, ha quedado acreditado que los menores Plácido y Fermín mantenían una relación cercana con su abuelo hasta hace unos tres años, en que los padres de los menores pusieron fin de forma definitiva a su relación y los menores quedaron bajo la guarda de hecho de su madre.

Igualmente, ha quedado acreditado en el interrogatorio de ambas partes que la situación familiar es compleja, pues existe un importante conflicto entre los progenitores de los menores, que está siendo objeto de un procedimiento del que conoce otro juzgado. Esta mala relación influye también en las relaciones entre los nietos y el abuelo paterno, llegando incluso a haber perdido toda relación estos tres últimos años.

La ahora demandada y madre de los menores expresa su preocupación sobre el hecho de que las visitas con el abuelo pudieran ser una tapadera para que los menores estuvieran con el padre, y que este disfrutara de dichas visitas en perjuicio del interés de los menores, pues entiende esta parte que el contacto entre los menores y el padre es desaconsejado. Sin embargo, no es ese el objeto a tratar aquí, ya que el objeto de este proceso está limitado a la determinación de un régimen de visitas con el abuelo.

Por otro lado, tanto de la exploración del menor como de los interrogatorios practicados, no se infiere que exista ninguna causa que justifique que los menores no puedan estar en compañía de su abuelo.

No obstante, atendiendo a la falta de relación actual que existe entre los menores y el abuelo, y a la edad de los menores, se estima que las medidas propuestas por la parte actora son excesivas. Es cierto que es beneficioso para los menores mantener relación con sus abuelos, pero las medidas interesadas en la demanda no son las idóneas para retomar esa relación.

Atendiendo a lo anterior, se considera que el régimen de visitas interesado por el Ministerio Fiscal es la mejor respuesta a la situación actual. Esto es así porque, por un lado, la realización de las visitas supervisadas en el Punto de Encuentro garantiza un ambiente favorable y de protección de los menores, para que puedan recuperar una relación con su abuelo que en la actualidad no existe; y, por otro lado, porque servirá para la tranquilidad de la parte demandada, garantizando que los menores realizan la visita con su abuelo y no con ninguna otra persona. Además, a la vista de los informes que emita el Punto de Encuentro, estas visitas se podrán aumentar o reducir.

Es por ello que procede la estimación parcial de la demanda, en la forma que queda determinada en el fallo".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada en la instancia, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo:Falta de litisconsorcio pasivo necesario, así como existencia de prejudicialidad civil.

Segundo motivo:Error en la apreciación de prueba, dado que la juzgadora hierra al valorar la prueba existente, al no considerar la exploración del hijo menor que se realizó previa a la celebración de juicio.

Tercer motivo:Vulneración del interés de los menores al ser perjudicial para estos el régimen de visitas fijado.

1.2.2. Oposición al recurso por la parte apelante.

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- Que no ha existido error en la valoración de la prueba de exploración, dado que " ... en Sentencia sí que se tiene en consideración la exploración del menor, pues en el fundamento de derecho quinto se hace referencia a la exploración llevada a cabo, y ni que decir tiene el menor está claramente influenciado por su madre y lo que relata es una versión de lo manifestado por la madre, asimismo se contradice, pues en ningún el menor manifiesta que el motivo para dejar de tener contacto con su abuelo paterno fuese que este le dispensase un mal trato, sino que señaló que fue simplemente porque dejó de tener contacto con su padre. De igual modo el menor indicó que lleva más de tres años sin tener contacto con la familia paterna".

- Y sobre la falta de litisconsorcio necesario, así como existencia de prejudicialidad civil, se alega que "Como ya se resolvió en sala, no existe prejudicialidad civil, por cuanto los procedimientos totalmente distintos, en nada condiciona uno al otro, los juzgados son distintos y no existe conexión entre ambos procedimientos. De igual modo tampoco hay litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto quien ejerce la guarda y custodia de hecho es la madre, la ejerce de forma exclusiva, y además es aquélla quien impide el contacto de los menores no ya solo con el abuelo paterno sino con toda la familia paterna".

El M. Fiscal en su escrito de fecha 22-3-2024 se opone a la estimación del recurso, interesando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia a la vista del resultado de la prueba practicada.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado el objeto del recurso sometido a esta Tribunal en determinar si el régimen de visitas fijado por el Juez de Instancia al abuelo demandante con sus nietos es conforme al interés de los menores, y si en la ponderación de ese interés se ha producido un error en la valoración de la prueba de las circunstancias concurrente para llegar a tal conclusión, una adecuada resolución de dicha cuestión requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se expresan:

2.1. Sobre el régimen de visitas y estancias de menores con sus hermanos, abuelos, familiares y allegados en los supuestos de ruptura familiar.

Este Tribunal de ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el contorno jurídico del derecho reconocido en el artículo 160.2 del C. Civil a hermanos, abuelos, familiares y allegados para relacionarse con menores con quienes les une ese vínculo familiar o de afecto. Así en sentencias de 15-9-2021, 21-7-2021 (Ponente Sra. Suarez Bárcena) y 11-5-2021 (Ponente Sr. San Juan), señalábamos que en el apartado 2 del artículo 160 del Código Civil se establece: "No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores".La inicial redacción de este artículo fue introducida por la ley 42/2003, de 21 noviembre, en cuya Exposición de Motivos se justifica la misma afirmando: "Igualmente es objeto de atención el artículo 160 del Código Civil , cuya aplicación no sólo se circunscribe al caso de las rupturas matrimoniales, y pretende articular una salvaguarda frente a otras situaciones como el mero desinterés de los progenitores o la ausencia de uno de ellos que en tales circunstancias perjudicase las relaciones de los nietos con sus abuelos".De lo anterior se deduce que la intención del legislador es establecer un derecho de visitas autónomo a los abuelos para los casos en que el progenitor del menor, hijo o yerno de los anteriores, o bien impida o no facilite esas relaciones de sus padres con su hijo, o bien sea inexistente esa relación por cualquier causa, o esté restringido ese derecho con su nieto, en definitiva, para los casos en que los abuelos no puedan relacionare normalmente con sus nietos a través de los progenitores de éstos.

Cuando este derecho, reconocido antes por la jurisprudencia, se positiviza mediante la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, la exposición de motivos de la norma reconoce que cabe entender que los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. En este sentido, disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y su desarrollo.

Es por ello -continúa diciendo dicha exposición- que la modificación legislativa que se aborda en esta ley persigue, como hemos dicho, el objetivo de singularizar desde un aspecto sustantivo, de forma más explícita y reforzada, el régimen de relaciones entre los abuelos y los nietos, tanto en caso de ruptura familiar, como en el caso de simple dejación de obligaciones por parte de los progenitores. Esa singularización pretende reconocer a los abuelos ese derecho de visitas simplemente como mejor criterio de educación en interés del menor y por aquello que pudieran aportar los mismos en la educación y estabilidad del menor que evidentemente es mucho.

La STS de 27 de julio de 2009 ya aclaró estos conceptos conforme a lo siguiente: a) Que las relaciones entre el progenitor y los parientes no deben influir en la concesión del régimen de visitas (S. 20 de septiembre de 2002, núm. 858). b) Los abuelos ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular y, sin perjuicio de tener en cuenta las circunstancias específicas del supuesto que determinan que aquélla pueda presentarse con múltiples aspectos y matices, en principio no cabe reducir la relación personal a un mero contacto durante un breve tiempo, y nada impide que pueda comprender "pernoctar en casa o pasar una temporada con los mismos..., sin que en absoluto se perturbe el ejercicio de la patria potestad con el establecimiento de breves periodos regulares de convivencia de los nietos con los abuelos"(S. 28 de junio de 2004). c) Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deberá tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor (S. 28 de junio de 2004).

Además, si la relación del nieto/a con los abuelos es siempre enriquecedora (S. 20 de septiembre de 2002), por otro lado, no cabe desconocer el legítimo derecho de los abuelos a tener un estrecho contacto personal con quien les une una relación de parentesco tan próximo que justifica un especial afecto.

Y todo ello debe entenderse sin perjuicio de tomar en cuenta la voluntad del menor que deberá ser oído al respecto, y que habrán de hacerse en su caso los apercibimientos oportunos con posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas, como señala la Sentencia de 20 de septiembre de 2002, cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto/a de animadversión hacia la persona del padre/madre.

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta Sala en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "...inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.3. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de familia.

El interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de controversia sobre el régimen de visitas con abuelos como es el caso que nos ocupa:

2.3.1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) al señalar que será elemento fundamental en la concreción del interés del menor "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".Por tanto, la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella medida de estancia con adultos (guarda y custodia, estancias con el progenitor no custodio, régimen de visitas de abuelo) contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.3.2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, si su estabilidad vital puede verse afectada por la medida que se adopte respecto a ellos y, sobre todo, si la misma va a suponer una mejora en su modus vivendi.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos han de resolverse los distintos motivos del recurso en los siguientes términos:

3.1. Primer motivo:Falta de litisconsorcio necesario, así como existencia de prejudicialidad civil.

3.1.1. Prejudicialidad civil.

Sustenta este submotivo la parte apelante en el siguiente argumento: "En este caso concreto, no existen medidas paternofiliares aun acordadas, por las suspensiones reiteradas del padre para no hacerse cargo de las obligaciones de los hijos menores comunes, por lo que mi mandante no tiene atribuida aun la guarda y custodia, aunque evidentemente la está ejerciendo por ser la cuidadora de los mismos, y tener establecido por el equipo psicosocial del Juzgado la no comunicación ni visitas con el padre ..."

Este submotivo no puede ser estimado, pues, aunque como diremos más adelante sería conveniente para los menores el abordaje conjunto de todo el conflicto familiar en un solo proceso, dado que ello permitiría una mejor ponderación de su interés dentro de la complejidad de las relaciones que se entrecruzan en esta familia, formalmente se trata de procesos distintos en los que no concurren los requisitos para apreciarla prejudicialidad civil ( SSTS 19 de abril [RJ 2005, 3244] y 20 de diciembre de 2005 [RJ 2005, 10150]), como son:

1º Que exista un proceso previo a aquél en el que se suscita la prejudicialidad civil del primero

2º Que las decisiones a adoptar en dicho proceso previo vinculen y determinen las que a su vez hayan de tomarse en el segundo (interdependencia en su resolución), de modo que el primer proceso se encuentre en relación de medio a fin respecto del segundo

3º Que exista una identidad o coincidencia sustancial entre los objetos procesales respectivos de modo que el proceso anterior interfiera o prejuzgue al segundo, con riesgo de dividir la continencia de la causa y de pronunciarse sentencias contradictorias.

Por todo ello este primer submotivo ha de ser rechazado

3.1.2. Falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Este segundo submotivo lo base la recurrente en que la demanda debió dirigirse también contra el padre de los menores.

El argumento no puede compartirse a la vista de las siguientes consideraciones.

Existe litisconsorcio necesario cuando, por exigencia legal, o por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, en cuyo caso todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa ( art. 12 LEC) . Se funda en la necesidad de que figuren en la litis, como demandados, todos aquellos a quienes pueda alcanzar la extensión de la cosa juzgada, puesto que en caso contrario la sentencia dictada sería una resolución judicial válida pero ineficaz y podría conculcar el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución , del que se desprende el correlativo derecho de defensa (nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio), elevado por aquel precepto a la categoría de garantía procesal constitucionalizada.

En el caso de autos, ventilándose una acción para fijar régimen de estancias de unos menores con su abuelo, solo debe ser demandado el progenitor que se oponga al mismo, pues se da por hecho que quien no ha sido demandado lo es por estar conforme con el mismo y haberse establecido de común acuerdo con ese progenitor, no siendo, por tanto, necesaria la intervención judicial para su fijación. Y ese es el supuesto que acontece en el caso que nos ocupa: el padre, según se deduce de la demanda por las manifestaciones del abuelo, no se opone, por lo que carece de objeto su traída al proceso al no afectarle lo que se resuelve en el mismo.

Por todo ello, este segundo submotivo y el motivo analizado ha de ser desestimado.

3.2. Segundo motivo:Error en la apreciación de prueba, dado que el juzgador hierra al valorar la prueba existente al no considerar la exploración del hijo menor que se realizó previa a la celebración de juicio,

Tercer motivo:Vulneración del interés de los menores al ser perjudicial para estos el régimen de visitas fijado.

El recurrente, en síntesis, fundamenta estos dos motivos en la alegación de que el Juzgador de Instancia habría incurrido en error en la valoración de la prueba respecto a las circunstancias ponderadas para otorgar el régimen de visitas al abuelo demandante, especialmente respecto a la exploración del hijo practicada, dado que esta manifestó claramente su deseo de no tener relación con el abuelo.

Aplicando las consideraciones jurídicas previas expuestas en el anterior fundamento de derecho, ha de consignarse como hecho acreditado que en la exploración practicada el menor manifestó claramente su deseo de no tener contacto con su abuelo, exteriorizando una nula relación con este. La sentencia invalida las claras preferencias del menor respecto a no querer tener relaciones con el abuelo demandante afirmando que "...no se infiere que exista ninguna causa que justifique que los menores no puedan estar en compañía de su abuelo",si bien tal afirmación casa mal con otra también contenida en la sentencia y que supone reconocer que existe una situación familiar complicada o, al menos, no normalizada, pues la propia Jueza señala que "... la situación familiar es compleja, pues existe un importante conflicto entre los progenitores de los menores, que está siendo objeto de un procedimiento del que conoce otro juzgado. Esta mala relación influye también en las relaciones entre los nietos y el abuelo paterno, llegando incluso a haber perdido toda relación estos tres últimos años",no existiendo un informe pericial que avale las impresiones que la Jueza de Instancia plasma en la sentencia respecto a que, pese a la conflictividad familiar, no exista obstáculo para las relaciones abuelo/nietos, más aún cuando la propia Juzgadora admite un cierto conflicto de lealtades de los menores respecto a ambas ramas familiares que podrían estar padeciendo los niños, y la afectación que tales circunstancias producen en sus preferencias convivenciales, así como una ruptura "de facto" de tales relaciones desde hace tres años, que actualmente serían ya cuatro.

A este respecto y manifestada la negativa del menor a tener relación con su abuelo, ha de recordarse que existe cierto cuestionamiento respecto a que las medidas personales atinentes a menores adoptadas en el seno de procesos de familia derivados de las rupturas parentales puedan ser aplicadas "impositivamente" cuando los menores, de forma más o menos razonable, y descartadas manipulaciones parentales graves y evidentes, se oponen a las mismas. Así en la sentencia de la Sala Primera del T.S de 30-6-2009 (ponente Encarnación Roca) el "obiter dicta" (Fundamento de Derecho 5º) viene a reconocer que no son susceptibles de imposición "coactiva" las medidas que afecten a menores contra la voluntad de éstos. Igualmente, el TEDH ha tenido en cuenta la resistencia continuada de éstos a mantener contacto con el progenitor no beneficiario de la custodia a la hora de determinar si las autoridades nacionales han cumplido correctamente sus obligaciones efectivas conforme al artículo 8 del Convenio (véase Cristescu c. Rumanía, n.º 13589/07, § 66, 10 de enero de 2012, caso Volesk, § 121; y C. c. Finlandia, n.º 18249/02, § 61, 9 de mayo de 2006). De igual modo, cuando el menor goza de madurez suficiente, el TEDH ha valorado su punto de vista para evaluar la actuación de las autoridades nacionales a la vista de las obligaciones que les impone el citado artículo 8 (caso Sommerfeld, § 72, y Sentencia de 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen, § 61).

Y respecto a la relación abuelo/nieto judicialmente impuesta en la sentencia apelada, como medida atinente a cualquier menor, ha de recordarse también que, entre los elementos determinantes de la viabilidad o no de la misma, entre otros, debe valorarse la incompatibilidad de dicha medida con la predisposición manifestada por los menores. Como hemos dicho en el apartado 2.2.1, la voluntad de los menores es considerada por el legislador como un criterio muy relevante a ponderar a la hora de determinar qué medida es la más acorde con su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

Partiendo de las anteriores consideraciones, es evidente que la decisión de la Jueza de Instancia no ha ponderado correctamente el interés de los menores, y, concretamente, que se respete el deseo del mayor en cuanto a no tener relación con su abuelo, vulnerándose su derecho a ser tenida en cuenta en la configuración concreta de su interés. Igualmente, la resistencia del menor a una relación "impuesta" y no querida afecta a su estabilidad (apartado 2.2.2.) pues le genera un estrés importante al obligarle a tener relación con su abuelo con el que no tiene ninguna relación desde hace ya cuatro años, lo que a buen seguro generará situaciones de tensión muy perjudiciales para el menor.

Y esa conclusiones no pueden desvirtuarse, insistimos en ausencia de un informe pericial que hubiese evaluado de forma completa la intensidad y repercusiones del conflicto familiar en los menores y especialmente en el mayor, por el posicionamiento de este ante un conflicto de adultos que claramente le ha desbordado, pues es habitual en las rupturas familiares hiperconflictivizadas como la que nos ocupa, que los menores, como técnica de supervivencia psicológica, terminen tomando partido por uno de los progenitores o de las ramas familiares, como parece ser que ha ocurrido en el caso de autos, pero ello no puede llevar a desconocer la voluntad del menor, ni a tratar de torcerla, especialmente cuando, como en el caso de autos, no se percibe un claro beneficio en el mantenimiento impositivo de tal relación, más allá de consideraciones en abstracto como se hacen en la jurisprudencia citada, pero que es necesario contrastar en cada caso concreto.

Igualmente, ha de ponderarse el tiempo que llevan ambos menores sin relación con el demandante (cuatro años actualmente), circunstancia que ha generado un estatus familiar de falta de contacto con el abuelo que no puede desconocerse, pues, como hemos anticipado (2.3.2.), el legislador atribuye al transcurso del tiempo un efecto claro e independiente de las circunstancias que hayan concurrido: consolidar una situación familiar de facto que no puede desconocerse y que debe llevar a "evaluar" muy cuidadosamente aquellas medidas que se adopten para revertirla, dado que las mismas pueden ser contrarias al interés de los menores al afectar a una estabilidad vital alcanzada que, reiteramos, quizás deba ser mantenida si es beneficiaria para los menores y pese a que en sus orígenes no fuese la más idónea o fuese propiciada injustamente por quien ahora se beneficia de ella, dado que el bienestar de los menores debe estar por encima de las justas pretensiones de los adultos o del concepto de "justicia" en abstracto que mueva al sistema judicial.

Frente a las anteriores consideraciones, el juicio de ponderación del interés de los menores que se realiza en la sentencia de instancia no puede ser compartido por esta Sala. Era evidente la negativa del nieto mayor a tener relación con su abuelo manifestada de forma clara y rotunda. Contradecir ese deseo, o acreditar que el mismo carece de fundamento, o que se debe a una manipulación marental debió requerir en la instancia de una prueba contundente, como pudo ser una pericial psicológica que acreditase que, frente al deseo del menor de no tener relación con su abuelo, le resultaba más beneficiosa la relación impuesta en la sentencia, prueba no practicada que deja a la "autoritas" de la Juzgadora de Instancia realizar esas apreciaciones, pero, insistimos, sin otro aval de profesional alguno.

Y sentada esa premisa de ausencia de otra perspectiva que no sea la de la Jueza a quo, ha de señalarse que la ponderación del interés del menor no es una simple labor de interpretación jurídica, sino de apreciación circunstancial en donde auxilio de otras disciplinas deviene fundamental, y, entre ellas, la psicología ocupa un papel destacado. El hecho de que las decisiones respecto a las relaciones familiares son juicios prospectivos, pues comportan predicciones de la conducta futura de los afectados, exigen considerar multitud de aspectos no legales, ni fácilmente cuantificables, y es un terreno incómodo para los jueces, y sin embargo más próximo al objeto de estudio de disciplinas como la Psicología, la Psiquiatría o incluso el Trabajo Social. Así lo ha declarado la Jurisprudencia, al señalar, si bien sea dentro de los criterios determinantes para enjuiciar la procedencia de la modalidad de custodia, que resulta muy relevante el resultado de los informes exigidos legalmente ( SSTS 12 de abril de 2016, rec. 1225/2015, 369/2016, de 3 de junio, 545/2016, de 16 de septiembre y 559/2016, 21 de septiembre entre otras muchas).

Esa ausencia de un informe pericial que avale el juicio prospectivo que se realiza en la sentencia impide que sea asumido por esta Sala, especialmente al ser contrario a los deseos del menor. A este respecto, y tratándose de determinar su interés como parámetro fundamental en la concreción de la medida cuestionada, ha de recordarse que dicha prueba es la más adecuada para obtener una completa "radiografía" del conflicto familiar que subyace bajo este proceso, pues se evalúa a todo el grupo familiar, aclarando como son las relaciones intrafamiliares, las disfunciones que se han producido entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas. Y su omisión vulnera el artículo 2.5 b) de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, que exige que "Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y en particular: ...b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados",mandato reforzado por el artículo 11.2 h) de la misma Ley que señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que no cabe dudada hay que incluir al judicial, en relación con los menores "... el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten".Es decir, el legislador ha querido que en las decisiones relevantes que afectan a menores y a su interés tengan un papel destacado profesionales de distintos campos (de la psicología, del trabajo social, del derecho etc. etc.) pues ello garantiza una mayor probabilidad de éxito en la decisión que se adopte y, sobre todo, que la misma sea acorde al superior interés del menor, pues se trata de ponderar situaciones complejas en las que se mezclan sentimientos, emociones y relaciones de diversas personas (adultos, niños) que resultan muy difícil comprender por un solo observador y desde una sola perspectiva, la jurídica.

Finalmente, la existencia de otro proceso judicial donde se fijarán las relaciones familiares del núcleo central de esta familia, relaciones también muy deterioradas con posible componente de violencia de género, aconsejaría que fuese en ese proceso y de forma holística para el conjunto del grupo familiar donde se evaluase, mediante el informe pericial correspondiente, como deben ser tales relaciones de los menores con sus progenitores y familia extensa, incluido su abuelo, no existiendo inconveniente legal, y con base en el artículo 158 del C. Civil, si se estimase que es beneficioso para los menores relacionarse con su abuelo, que en tal proceso se revise la medida que en este se rechaza, precisamente, por la falta de un dictamen pericial que la avale.

En definitiva, contradiciendo lo acordado en la instancia, se estima que lo más acorde, en las actuales circunstancias, al interés superior de los menores es que no se fije relación de estos con su abuelo paterno, pues conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1/96 en cuanto a los criterios y elementos para la concreción de dicho interés, esta decisión responde:

a) A los deseos y sentimientos del nieto mayor (2.b).

b) A un entorno familiar adecuado (2.c) pues no se aprecia un grave riesgo para los menores en la ausencia de relación con su abuelo, con el que no tienen relación desde hace cuatro años.

c) Se ha tenido en cuenta la edad del nieto mayor (3.a), y la necesidad de una estabilidad emocional muy necesaria para ambos (3.d) que resultaría vulnerada por la imposición de una medida (relaciones con el abuelo) que rechaza el mayor.

d) Finalmente, este juicio de concreción del interés de los menores. se ha realizado ponderando otros intereses legítimos presentes, especialmente el del abuelo demandante que, siendo legítimo y comprensible, ha de decaer frente al superior de los nietos, especialmente del mayor de ellos.

A la vista de las anteriores consideraciones y al estimarse que ha existido error en la valoración de la prueba en la sentencia dictada, y que el régimen de visitas fijado no es beneficioso para los menores, ello ha de suponer, en aplicación del artículo 160 del C. Civil y 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, la estimación del recurso en el segundo y tercer motivo analizados, debiendo desestimarse la petición del demandante en la instancia de que se fije un régimen e relaciones con sus nietos, hijos de la recurrente.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no han de ser impuestas a las partes recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación