Sentencia Civil 366/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 143/2024 de 09 de julio del 2024

PRIMERO.-D. Jerson formula demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO CETELEM, en ejercicio de acción individual de nulidad acumulada a la reclamación de cantidad, con las siguientes pretensiones:

- - Con carácter principal, la nulidad de la cláusula que contiene el interés remuneratorio por no superar los controles de transparencia e incorporación.

- - De forma subsidiaria, la declaración de abusividad por no superar los controles de transparencia e incorporación de las siguientes comisiones:

a) Comisión de 30 euros por reclamación de cuota impagada.

b) Comisión por aplazamiento de un 4% de la mensualidad atrasada con un mínimo de 30 euros

c) Comisión por mora de un 8% del capital pendiente de amortización.

Con imposición de costas.

La sentencia dictada en la instancia declara que la cláusula del contrato de tarjeta suscrito entre las partes que contiene el interés remuneratorio es nula, por no superar los controles de transparencia e incorporación, que no lo supera en cuanto ni siquiera consta la firma del prestatario y se lee con suma dificultad, y sin que se haya practicado prueba alguna sobre la información previa que se le practicó al consumidor y si el mismo a lo largo de la vida del contrato ha tenido conocimiento de la carga económica que comportaba el uso de la tarjeta. Además el tamaño de la letra cumple con el mínimo establecido de un milímetro y medio. Por lo que estima íntegramente la demanda

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se opone a la declaración de nulidad por falta de transparencia e incorporación, pues toda la información necesaria no solo aparecía en el contrato, sino que dicha información ya se recogía en la información precontractual entregada y firmada por el contratante, en ella se explicaba las características con ejemplos representativos. Además el tamaño de la letra cumple con el mínimo establecido de un milímetro y medio. La cláusula de los intereses remuneratorios es, en sí misma transparente, por cuanto determina el precio del crédito asociado a la tarjeta con claridad y precisión. Estando recibiendo en su domicilio los extractos de la línea de crédito con carácter mensual.

Interesando la imposición de costas en ambas instancias.

SEGUNDO.-A la vista del recurso interpuesto, se impone el examen de la nulidad de las condiciones que establecen el interés remuneratorio y del propio sistema revolving que, según la sentencia, no superan el control de transparencia e incorporación.

Conclusión con la que discrepa la apelante en su recurso.

Este Tribunal viene abordando reiteradamente el control de transparencia de la cláusula comentada recordando que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir así, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

Y como también ha señalado el TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11; 9 de julio de 2015, asunto C-348/2014; y 20 de septiembre de 2017, asunto c-186/16), para juzgar la transparencia de la cláusula hay que tener en cuenta, no lo que debía saber ese concreto consumidor que celebra el contrato, sino lo que razonablemente debería saber un consumidor medio ( SSTJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, ap. 51; 9 de julio de 2020, asunto C-452/2018, ap. 46 y 55; AATJUE de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, ap. 54 y 65; y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19, ap. 50; SSTS, 1.ª 478/2022, de 14 de junio; 776/2021, de 10 noviembre; 42/2022, de 27 de enero; 589/2020, de 11 de noviembre; 58/2023, de 18 de enero; 55/2023, de 18 de enero y 63/2021, de 9 de febrero). No se trata de si el consumidor contratante ha entendido la cláusula sino si el consumidor ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido ( STJUE de 3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto principal del contrato, quedan al margen del control de contenido, de modo que éste no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida". Ello es así porque la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional es libre para establecer el precio por el ofrece sus productos o servicios.

Ello no obstante ese punto de partida no implica que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato queden al margen de todo control judicial, antes bien, la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

Con arreglo a ello, la STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Y señala que el primer filtro a aplicar es el negativo del art. 7 de la LCGC y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados como se expuso, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, concluyendo con cita de su precedente de 9 de mayo de 2013, que para ello es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia reforzada y no con el de inclusión.

En el presente caso se aporta con la demanda el contrato, y en la contestación el contrato firmado por el consumidor, por lo que queda superada una de las objeciones opuestas por la resolución de instancia de falta de firma.

También se advierte que apenas se lee. No comparte la Sala tal conclusión.

La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, facultó al ministro de Economía y Hacienda para que «apruebe las normas necesarias para garantizar el adecuado nivel de protección de los usuarios de servicios financieros en sus relaciones con las entidades de crédito». En uso de esa habilitación, se había promulgado también la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que facultaba expresamente al Banco de España para dictar las normas precisas para su desarrollo y ejecución.

En ejecución de esa competencia delegada el Banco de España dictó la Circular 5/2012, de 27 de junio, para complementar o desarrollar el mandato de la Orden indicando su norma séptima que la letra a utilizar en los documentos de información previa debía tener "un tamaño apropiado para facilitar su lectura y que, en todo caso, la letra minúscula que se emplee no podrá tener una altura inferior a un milímetro y medio.

Esa precisión es luego reproducida en la norma décima referida al contenido de los contratos cuando dijo que "En todo caso, los documentos contractuales se redactarán de forma clara y comprensible para el cliente. En particular, el tamaño de la letra minúscula no podrá tener una altura inferior a 1,5 milímetros"; de conformidad con el apartado tercero de la Disposición Final de la Circular, esa exigencia entró en vigor el 1 de enero de 2013.

Finalmente, esa exigencia ha sido incorporada a la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios con la reforma introducida por la ley 3/2014, y ampliada por la Ley 4/2022, conforme a la cual, el requisito de accesibilidad y legibilidad no se entenderá cumplido en ningún caso si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

Sobre la legibilidad de la letra utilizada en éste tipo de contratos, traeremos por su importancia a colación la STS de 6 de febrero de 2024 en la que se dijo que:

1.- "La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

2.- La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero ), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura.

Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros.

Pues bien, una lectura del mismo nos hace advertir que sí se cumplen los condicionantes de legibilidad aludidos por la apelante dado que el clausulado del contrato está perfectamente separado y redactado con letra de tamaño perfectamente legible.

Consta en la tarjeta las siguientes manifestaciones avaladas por su firma.

-haber recibido información previa al contrato, con la debida antelación y a su satisfacción.

-haber recibido explicación personalizada, así como asesoramiento exclusivo

-haber comprendido el producto de crédito solicitado.

-haber recibido copia del contrato.

Consta unida la Información Normalizada Europea.

Por lo que, contrariamente a lo que se alegaba, debe entenderse que la demandada ofreció la información precontractual preceptiva.

En la solicitud de tarjeta como datos financieros, debidamente destacados y en letra clara se detallan: Importe de la línea de crédito, importe de la mensualidad y el TAE aplicado.

Con tal bagaje no podemos aceptar la conclusión de que el consumidor no recibió la información contractual, ni una copia de las condiciones generales antes de firmar su adhesión a las mismas, de manera que únicamente nos resta dilucidar si la cláusula correspondiente está redactada con la concisión, claridad y sencillez exigidos por la norma, esto es si el condicionado cumple el requisito de transparencia exigido por el artículo 80 del texto refundido.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato, sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Tanto en la Información Normalizada como en el contrato, se destacan los dos sistemas de pago por los que puede optar el consumidor, así como la forma de pago para el supuesto de aplazamiento, como es el caso, de conformidad con la cuota mensual elegida y la TAE a aplicar para esta opción.

Pues bien, en este caso ha de estimarse que la cláusula que fija los intereses remuneratorios supera ese control de inclusión y también el de transparencia formal, el primero porque el TAE aplicable aparece en el contrato referida a la modalidad de pago aplazado, con un tamaño de letra que resultaba perfectamente legible y con suficiente separación, es que por ello en este caso el adherente tuvo posibilidad de conocerlo al aparecer ese conocimiento refrendado con su firma. Todo ello teniendo en cuenta que como recuerda la precitada STS, con cita de precedentes "...la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida.... lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual", complejidad que en este caso no puede estimarse concurrente teniendo en cuenta que el precio o importe del interés remuneratorio, representado por el TAE es el elemento esencial de este contrato de tarjeta de crédito o revolving.

Siguiendo con esas consideraciones de carácter general cabe señalar en primer término que las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo, y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, es también necesario ponderar que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites.

Debe por ello concluirse que esa condición esencial del préstamo, referida a su coste económico es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

Finalmente, la concurrencia de este requisito de transparencia material no puede reputarse desvirtuada por una supuesta complejidad del contrato, que a estos efectos no puede estimarse la tenga, en cuanto conocido el TAE y la fórmula de cálculo del mismo y el importe mensual de pago, es comprensible deducir sin mayor dificultad la carga económica que el mismo representa para el consumidor, con independencia de su resultado indudablemente gravoso, derivado de la peculiaridad de este sistema de crédito, que no es otra que su periódica renovación mensual, que disminuye con los abonos que se hacen a través de las cuotas pactadas pero a su vez aumenta mediante el nuevo uso de la tarjeta para efectuar pagos, así como con los intereses derivados de las disposiciones anteriores. El pago a medio de cuotas mensuales bajas, tiene indudables consecuencias, en cuanto ello supone una amortización del principal dispuesto durante un plazo muy extenso que alarga igualmente en forma exponencial el devengo de los intereses remuneratorios pactados. En definitiva no puede estimarse que el sistema de crédito revolving, revista una complejidad que afecte a este requisito de transparencia material, pues abundando en cuanto se lleva razonado, igualmente esta Sala, ya ha declarado al respecto que ha de excluirse que la peculiaridad de que los reembolsos hechos por el consumidor comporten simultáneamente la amortización de una parte del capital dispuesto y la restitución del crédito disponible, represente un obstáculo para comprender el fundamento del producto, y más concretamente que, a menor cuota mensual, menor será también la parte del capital amortizado, pues a nadie debería sorprender que será necesario más tiempo para la devolución y mayores también los intereses remuneratorios que habrá de satisfacer el cliente, al igual que ocurre con cualquier otra operación a largo plazo.

Validez que alcanza a la forma de liquidación de los intereses en la forma específica que para el sistema de crédito revolving como aparece en el contrato donde se especifica que se liquidarán mensualmente.

La periodicidad con que se producirá el devengo de intereses será mensual, siendo su fecha de liquidación la misma que la de los vencimientos mensuales. El saldo pendiente de reembolso produce intereses pagaderos mensualmente y se incluyen en cada mensualidad, siendo calculados entre cada saldo mensual como prorrata del número de días que presentan un saldo deudor.

El importe total de los intereses devengados se obtiene a partir de la siguiente Fórmula:

Donde: I= Importe total de los intereses mensuales. A= Saldo del extracto de la cuenta anterior-intereses del mes anterior-importe de la prima de seguro. I= TIN/nº de días del año. TIN= Tipo de interés nominal. do= nº de días del mes correspondiente al periodo de liquidación. n= número de disposiciones. D = Importe de las diferentes disposiciones efectuadas durante el mes correspondiente al periodo de liquidación. d.1= número de días transcurridos desde las diferentes disposiciones hasta el último día del mes. R= Importe de los diferentes reembolsos efectuados durante el mes correspondiente al periodo de liquidación. r= número de reembolsos. d2= número de días desde los diferentes reembolsos hasta el último día del mes. P= Importe del pago de la cuota mensual-intereses del mes anterior-importe de la prima de seguro. d3= número de días transcurridos desde el pago de la cuota mensual hasta el último día del mes."

En opinión del Tribunal la cláusula que fija los intereses remuneratorios supera ese control de inclusión y también el de transparencia formal porque no introduce oscuridad adicional a la propia de la materia y por tanto debe ser comprendida por un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), pues permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138.

Y en este sentido la sala, manteniendo su criterio reiterado, considera que el sistema revolving es sí mismo, no puede tildarse de falta de transparencia.

TERCERO.-Desestimada la acción principal, procede examinar a continuación las acciones ejercitadas con el carácter de subsidiarias.

La cláusula vigésimo cuarta de las condiciones generales dispone que "El impago de alguna mensualidad a su vencimiento, facultará a Cetelem para exigir al titular sin necesidad de requerimiento previo, una penalización del 8% sobre la cuota impagada, con un mínimo de 24 euros, que como cláusula penal sustituye al abono de intereses moratorios conforme a lo establecido en 1.152 del Código Civil. La cantidad resultante podrá ser capitalizada por Cetelem a los efectos del artículo 317 del Código de Comercio , es decir, dicha cantidad formará parte del capital pendiente y pasar a ser deuda líquida exigible y por tanto podrá generar intereses. Dicha penalización se aplicará una sola vez sobre la cuota o la deuda generada por el impago de la misma, cuando tras su presentación al cobro resulte impagada".

Por más que los intereses de demora tengan la doble función de indemnizar el daño ocasionado al acreedor por el incumplimiento de sus obligaciones e imponerle una pena disuasiva para éste último, y por ello, éstos se establecen siempre por encima de los remuneratorios. La cláusula relativa a los intereses de demora es una cláusula predispuesta, no negociada individualmente, a la que resulta de aplicación la TRLGDCU y cuyo carácter abusivo cabe enjuiciar con base en el art. 82 y en particular el 85.6, trasposición de la Directiva 93/13 CEE que sanciona con nulidad basada en la abusividad las cláusulas que supongan una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Cuando lo que se pretende en la demanda es un pronunciamiento de nulidad de la estipulación contractual, pronunciamiento fundado en su carácter abusivo, el control de contenido o abusividad, opera desde la firma del contrato y determina la nulidad de la cláusula desde su origen.

Respecto del juicio de abusividad de las cláusulas de intereses moratorios debemos destacar las SSTS de 8 de septiembre y la de 22 de abril de 2015, en esta última se establece que para decidir sobre la abusividad del interés de demora es preciso hacer una ponderación con base en las cláusulas generales establecidas en la normativa de protección de los consumidores y usuarios en la jurisprudencia del TJUE.

El TJUE ha declarado, para decidir si una cláusula es abusiva, que deben tenerse en cuenta las normas de derecho nacional aplicables cuando no exista un acuerdo en tal sentido. Y, en concreto respecto de la cláusula relativa a los intereses de demora, el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de este tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar qué es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que se persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos. La que ha sido establecida por el TS a partir de su conocida sentencia de 22 de abril de 2015, convirtiéndose así en doctrina legal, que es la acogida en la recurrida, que considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de aplicación de las normas nacionales antes dichas.

Penalización idéntica a la aquí examinada, ya fue estudiada por esta audiencia llegando a la conclusión de su nulidad por infringir las reglas antes expuestas. Así consta en la Sentencia de 12 de abril de 2023, sección 1ª.

La sentencia de esa misma sección de 28 de septiembre de 2020 establece: "más que de un interés moratorio, se trata de una cláusula penal que sustituye el interés moratorio, según figura en la misma cláusula. Sin embargo, tal naturaleza no impide el control de su posible abusividad, si se impone al consumidor que no cumple con sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta ( artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).

Y, no cabe dudar que la penalización establecida por mora resulta totalmente desproporcionada, pues supone que el retraso en el pago de un día permita a la prestataria efectuar un cargo por importe mínimo de 24 euros, cuando la cuota mensual establecida es de 80,68 euros, lo que resulta exorbitante. Máxime lo anterior cuando, junto con dicha cláusula, se contempla una comisión por reclamación de posición deudora de 30 euros".

Y la sección 5ª en sentencia de 22 de marzo de 2021 , con cita de otra se esa misma sala de 9 de junio de 2020 establece: "reiteradamente el TS ha venido declarando el carácter abusivo de aquella condición o cláusula que establezca un interés moratorio superior en más de los puntos al ordinario ( STS 22-4 Y 8-9 2015 , 28-11-2018 , 17-4 Y 14-11-19 ), de forma que si es que la cuota ya comprende el interés ordinario devengado por la deuda pendiente de amortización y éste es de un 17,99% (es decir, de por si llano elevado), es que la aplicación de un tanto porcentual de 8 puntos sobre la suma de la cuota, con la posibilidad añadida de poder reclamarse su pago hasta tres veces y hasta de capitalizarse, determina que la penalización por mora resulta exorbitante y, por tanto, debe de declararse la nulidad de la cláusula relativa a la penalización por mora por ser abusiva, declaración que, lógicamente, arrastra la facultad de anatocismo ( STS 23-12-2015 )".

Y en otra de esa misma sección de 28 de mayo de 2020 "considera abusiva la cláusula referida haciéndola tal, tanto el mínimo de los 24 €, porque genera consecuencias desproporcionadas agravando indebidamente la posición del consumidor, como el establecimiento del 8% sobre cada cuota que supone anualmente un elevado interés, y la capitalización prevista a lo que ha de añadirse el 8% sobre el capital pendiente en el supuesto de vencimiento anticipado. En este sentido se pronunció el auto de la Audiencia Provincial de León de 20 de marzo de 2.018 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Segunda, de 16 de enero de 2.019 , considerando que la cláusula suponía la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla las obligaciones, siendo innegable, señalaba la última resolución citada, que las cláusulas penales transcritas cumplen una función similar a los intereses de demora que, " aunque no tienen una naturaleza jurídica de auténticos intereses, comparten con los mismos el carácter de sanción penal por incumplimiento con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el mismo sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.001 y 4 de junio de 2.009 .".

CUARTO.-En el contrato, se establecía (Cláusula 19) una comisión por reclamación extrajudicial del saldo deudor por importe de 30 euros.

Ciertamente la normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes reseña que "Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente", añadiendo después que "En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...".

En el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada Orden establece que "sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" para su aplicación, de forma que sino no hay servicio o gasto, no puede haber comisión, debiendo reputarse indebida la girada por falta de causa.

Incide además sobre este particular la Ley reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación cuando exige que la cláusula o condición general se haya pactado expresamente por las partes y, además, que la cláusula sea clara y precisa, para garantizar que el adherente conozca o al menos haya tenido oportunidad de conocer las condiciones generales en el momento de celebración del contrato y que éstas resulten lo suficientemente comprensibles, considerando tales cláusulas como incluidas en el contrato sólo cuando el adherente acepte su incorporación al mismo y éste sea firmado por todos los contratantes sin que haya duda sobre la aceptación de tales cláusulas por parte de los contratantes. Se excluyen en consecuencia todas aquellas comisiones de origen exclusivamente unilateral, al exigirse que las comisiones nazcan del previo convenio o acuerdo expreso entre las partes y, además, desde el plano formal, con la exigencia de que el contenido de tal acuerdo ha de reunir los requisitos de claridad, precisión y transparencia para su correcta comprensión por la parte adherente.

De tal acervo normativo se puede extraer que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

Y por último, como no, cuando el receptor del préstamo es un consumidor, entra en juego también la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 82 exige que las cláusulas no negociadas individualmente relativas a lo productos o servicios ofertados a los consumidores deberían cumplir, entre otros, el requisito de la "Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.", entendiendo, por tales, entre otras, "cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva.( Art. 87.5 del TRLGDCU)

No es nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de reclamación, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello, lo que incumple además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas.

Pues bien, este Tribunal ha señalado reiteradamente que la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio para el consumidor, antes bien encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a la de descubierto, de modo que vulnera de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 87.4 del texto refundido y su correlativo del texto original; es más, si se entendiera que la comisión pretende remunerar el aviso o advertencia del Banco a su cliente por una involuntaria entrada en mora, la cláusula infringiría lo dispuesto en el segundo de los preceptos antes comentados por tratarse de un servicio no solicitado.

En este mismo sentido se ha pronunciado la STS de 25 de octubre de 2019, fundando concretamente la declaración de abusividad de esta comisión en la indeterminación o indefinición pues ello supondría, sin más". ... sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)",y además por estimar que ".... contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

Así pues reafirmaremos que correspondía a la apelante haber demostrado la efectiva prestación de los servicios que se trataba de remunerar, porque en esta materia rige el "principio de realidad del servicio remunerado", de forma que gravita sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos, con indicación concreta de su concepto, cuantía y fecha, lo que no ha efectuado.

Por lo que este apartado de la cláusula debe ser declarado nula.

En esa misma cláusula se establecía: "por aplazamiento de alguna mensualidad: en caso de concesión por Cetelem el titular deberá abonar el 4% del importe de la mensualidad trasladada".

Como ya tiene dicho esta sala desde el Rollo 139/2022, el art. 89.3.4º del TRLGDCYU considera abusivas aquellas cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados y correlativamente los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

La citada comisión, a diferencia de la anterior, no puede estimarse abusiva pues la misma responde a un servicio que únicamente se aplica al ser solicitado por el consumidor y concedido por Cetelem.

QUINTO.-En cuanto a la imposición de costas en caso de estimación de las peticiones subsidiarias como ocurre en el presente supuesto. La Sala mantenía como criterio que el acogimiento de la pretensión subsidiaria equivalía tanto como una estimación parcial de la demanda, dada la menor trascendencia y repercusión que en el contrato tenía la nulidad de la cláusula relativa a la reclamación extrajudicial y penalización por mora, frente a la nulidad por cualquiera de las otras vías ejercitadas por el demandante.

Sin embargo, el pasado 22 de enero de 2024, la sección primera del Tribunal Supremo, en el recurso 5898/2021, Ponente Seoane Spiegelberg, José Luis, vino a determinar que la estimación de una pretensión subsidiaria como la que ahora nos ocupa, conlleva la estimación integra de la demanda con costas a la demandada.

Efectivamente, en esa demanda se dedujo, con carácter principal, una acción de nulidad por razón de usura del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes y, con carácter subsidiario, una acción de nulidad, por razón de abusividad, de la comisión por recibo impagado. La sentencia de primera instancia estimó la acción principal e impuso a la demandada el pago de las costas. La Audiencia Provincial desestimó la acción principal y estimó la subsidiaria, pero no hizo mención de las costas ambas instancias. Recurrida la sentencia en casación, la sentencia resaltada mantiene que "las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusiva de la cláusula sobre comisión por recibo impagado, proceda la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, de conformidad con la doctrina del TJUE y de la propia Sala primera, que establece que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia...de conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19Sentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 16/07/2020 Directiva 93/13/CEE - Artículos 6 y 7 - Contratos celebrados con los consumidores - Préstamos hipotecarios - Cláusulas abusivas - Cláusula que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca - Efectos de la declaración de nulidad de tales cláusulas - Facultades del juez nacional en relación con una cláusula calificada de “abusiva” - Reparto de los gastos. y C- 259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de eneroSentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 26/01/2021 (rec. 552/2017) Cláusula suelo. Acuerdo posterior que modifica a la baja la cláusula e incluye una renuncia de acciones genérica. Validez del acuerdo novatorio porque supera el control de transparencia. Nulidad de la cláusula de renuncia de acciones., y 48 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 04/02/2021 (rec. 232/2017) Cláusula suelo. Acuerdo posterior que modifica a la baja la cláusula e incluye una renuncia de acciones genérica. Validez del acuerdo novatorio porque supera el control de transparencia. Nulidad de la cláusula de renuncia de acciones. y 49/2021, de 4 de febreroSentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 04/02/2021 (rec. 454/2017) Cláusula suelo. Acuerdo de transacción posterior por el que se modificó dicha cláusula y se pactó la renuncia al ejercicio de acciones entre las partes. Validez de la modificación pero nulidad de la renuncia.)...indicando que en las sentencias 963/2007, de 14 de septiembre y 977/2011 de 12 de enero de 2012Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/01/2012 (rec. 642/2010) ecurso de Apelación, impugnación del recurso de apelación por quien ha visto estimada su pretensión subsidiaria. No puede entenderse inadmisible., hemos establecido que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia".

El citado criterio está siendo seguido, como no podía ser de otra manera, por la mayoría de la jurisprudencia menor, tanto en el seno de nuestra Audiencia Provincial, pudiendo citarse a modo de ejemplo la sección 5 en su sentencia de 3 de abril de 2024, como la sección primera citando a modo de ejemplo la sentencia dictada el pasado 27 de febrero de 2024.

Fuera de nuestro territorio, podemos citar a modo de ejemplo la reciente sentencia de 4 de abril de 2024 dictada por la Audiencia Provincial de Gerona donde se vino a incidir en el hecho de que cuando se acoja en la instancia la acción ejercitada con carácter subsidiario las costas deben imponerse a la parte demandada, en recta aplicación precisamente de la sentencia antes resumida dictada por el Alto Tribunal.

Por tanto, siendo tributaria la Sala, como no podía ser de otro modo, del parecer del Alto Tribunal ya desde el rollo 183/2024 y reiterado en el 179/2024, hemos cambiado nuestro criterio y condenar a la demandada al pago de las costas ocasionadas en la instancia.

Al haberse estimado parcialmente el recurso, de conformidad con lo previsto en el art. 398 LEC, no se hace condena en costas de la alzada.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente