Sentencia Civil 817/2025 ...o del 2025

Última revisión
12/11/2025

Sentencia Civil 817/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 187/2025 de 09 de julio del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 09 de Julio de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 6

Ponente: GLORIA MUÑOZ ROSELL

Nº de sentencia: 817/2025

Núm. Cendoj: 29067370062025100844

Núm. Ecli: ES:APMA:2025:3486

Núm. Roj: SAP MA 3486:2025


Encabezamiento

Audiencia Provincial - Sección 6ª - Civil de Málaga

SENTENCIA Nº

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOSE JAVIER DÍEZ NUÑEZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dª GLORIA MUÑOZ ROSELL

D. LUIS SHAW MORCILLO

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TORREMOLINOS

DIC 113/2023

RECURSO APELACION 187/2025

En la ciudad de Málaga, a nueve de julio de dos mil veinticinco.

Visto, por la SECCION SEXTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en Procedimiento de Divorcio contencioso seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Onesimo, representado por la Procuradora Dª Araceli Ceres Hidalgo, y asistido por la letrada Dª Covadonga González Fores, contra Dª Herminia, representado por la Procuradora Dª María José Huéscar Durán y asistido por la letrada Dª Gema Isabel Rodríguez Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos dictó sentencia el día 7 de diciembre de 2023 , en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue:

" ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por D./Dña Herminia, representado por el Procurador de los Tribunales D./Dña. FRANCISCO DE PAULA GUIÉRREZ MARQUES, contra D. Onesimo, representado por el Procurador de los Tribunales D./Dña. ARACELI CERES HIDALGO, y acuerdo lo siguiente:

1) ACUERDO la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por Dña. Herminia y D. Onesimo, en Torremolinos el 26 de julio de 2019, inscrito en el Registro Civil de DIRECCION000, Tomo NUM000, Página NUM001, con todos los efectos que establece la Ley.

2) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3) La disolución de la sociedad legal de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en la forma prevista en los artículos 806 y ss., de la LEC .

4) PATRIA POTESTAD: La patria potestad será compartida por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los hijos menores serán adoptados por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discreancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

- a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

- b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

-c)Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

- d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

5) GUARDA Y CUSTODIA: Se establece el régimen de custodia compartida semanal de domingo a domingo.

a) El menor será entregado cada domingo a las 20:00 horas en el domicilio del progenitor al que le corresponda iniciar su semana de custodia.

b) El hijo menor pasará dos tardes en semana con el progenitor no guardador esa semana, sin pernocta durante las horas que libremente pacten, en caso de desacuerdo serán las tardes de los martes y jueves de 16:00 a 20:00.

El progenitor que disfrute de las tardes deberá recoger y restituir al menor del domicilio del progenitor guardador.

c) Vacaciones

-c.1) Vacaciones de verano: Se dividirán por quincenas alternas: siendo el día de intercambio el día 16 de cada mes a las 20:00 horas. Los períodos de custodia alterna se suspenderán durante los períodos vacacionales, iniciando el primer período de custodia, tras las vacaciones, el progenitor que no haya disfrutado del último período de custodia.

-c.2) Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos periodos -desde el último día lectivo escolar y hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas. -del día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el primer día lectivo, repartiendo el día de Reyes de la siguiente manera, el progenitor que no tenga al menor la noche de Reyes (5 de enero) podrá disfrutar de la compañía de su hijo, el día de Reyes, a partir de las 13:00 horas y hasta las 20:00 horas del mismo día.

- c.3) Vacaciones de Semana Blanca: En caso de no asistir a guardería ni centro escolar: un progenitor disfrutará del menor desde el viernes hasta el miércoles a las 18:00 horas y el otro progenitor desde el miércoles a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

En caso de escolarización: un progenitor disfrutará del menor desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles a las 18:00 horas y el otro progenitor desde el miércoles a las 18:00 horas hasta el lunes a la entrada del colegio.

- c.4) Vacaciones de Semana Santa: Se dividirá en dos periodos: -del Viernes de Dolores a las 18:00 horas al Miércoles Santo a las 18:00 horas. -del Miércoles Santo a las 18:00 horas al primer día lectivo en que serán reintegrados en el centro escolar. En caso de no asistir a guardería ni centro escolar: un progenitor disfrutará del menor desde el viernes hasta el miércoles a las 18:00 horas y el otro progenitor desde el miércoles a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. En caso de escolarización: un progenitor disfrutará del menor desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles a las 18:00 horas y el otro progenitor desde el miércoles a las 18:00 horas hasta el lunes a la entrada del colegio.

En todo caso, salvo cuando le corresponda al menor ser recogido en centro escolar, las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio del progenitor que tenga la guarda en cada momento.

El anterior reparto de las vacaciones se llevará a cabo con independencia de que el menor asista a guardería o centro escolar, tomando como pauta de reparto, el calendario oficial de vacaciones escolares de la Junta de Andalucía, hasta que inicie su escolarización, momento a partir de cual se aplicará el calendario de la guardería o centro escolar elegido.

- c.5) Festivos: A los efectos que se mantenga la plena normalidad con la familia extensa del hijo menor, se propone que el niño pueda asistir a bodas y otras celebraciones importantes, tanto de la familia materna como paterna, aunque no le correspondiese estar con dicho progenitor ese día, para lo cual deberán avisarse ambos progenitores de dichas celebraciones y con la suficiente antelación, y en todo caso con un preaviso mínimo de quince días naturales

También compartirán los días de cumpleaños del hijo, y en caso de no ser posible que ambos progenitores pasen el día juntos, el progenitor al que no le corresponda estar con el menor, pasará con él al menos 3 horas de dicho día, las cuales a falta de acuerdo serán desde las 17:00 hasta las 20:00 horas, siendo recogido y reintegrado, en caso de no asistir a guardería ni centro escolar, o no ser día lectivo, en el domicilio del progenitor al que le corresponda la custodia.

El día del padre, si el menor estuviera con su madre y fuese día no lectivo, el padre tendrá un derecho de visitas de 12:00 horas a las 20:00 horas. Si fuera lectivo, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

El día de la madre, dado que siempre es domingo, se establece que para el caso de que ese domingo correspondiera al padre, el menor será entregado a su madre a las 12:00 horas y podrá disfrutar de su compañía hasta las 20:00 horas.

En caso de desacuerdo de los progenitores en los días festivos; cada año escogerá uno de los progenitores siendo los años; escogiendo la madre los años pares y el padre los impares.

6) La atribución del USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR se realiza al hijo menr de edad y la madre, Dña. Herminia quien deberá sufragar todos los gastos del mismo.

7) Los GASTOS EXTRAORDINARIOS Igualmente, el padre abonará el 50% de los gastos extraordinarios del menor y la madre el otro 50%, debiéndose encuadrar en esta categoría, como pauta orientadora, los siguientes:

A) RELATIVOS A GASTOS SANITARIOS: todos cuantos se deriven de contingencias por prestaciones odontológicas, otorrinolaringológicas u oftalmológicas, así como cualquier otra actuación médica de cualquier naturaleza que no se encuentre cubierta por el sistema nacional de Seguridad Social o por el seguro médico del que los hijos puedan ser beneficiarios.

B) RELATIVOS A ESTUDIOS: todos los gastos que se deriven de actividades de refuerzo de los estudios oficiales, especialmente clases particulares o aprendizaje de idiomas, incluidos los estudios de cualquier tipo que los hijos puedan llevar a cabo en el extranjero.

C) RELATIVOS A VIAJES ACADÉMICOS: los derivados de salidas programadas en el centro docente al que acudan los hijos del matrimonio (excursiones, fin de curso, etc.) y aquéllos que, acordados por los padres, tengan por objeto cursar estudios en el extranjero o estén incardinados en cualquier programa de intercambio internacional y estudio o perfeccionamiento de idiomas.

8) PENSIÓN DE ALIMENTOS Y PENSIÓN COMPENSATORIA: No procede imponer ninguna de ellas.

9) PRÉSTAMO HIPOTECARIO: Deberá ser repartido al 50% entre las partes, estando conformes en este punto.

10) MASCOTA: Con respecto del Pomerania de nombre Santos, su régimen de custodia, atención de alimentos y necesidades deberá de atender prioritariamente a su interés, y procede fijar un sistema de custodia y visitas, conforme a los períodos de custodia del hijo menor, asumiendo cada uno de los cónyuges los gastos de alimentos durante sus estancias con cada uno, siendo los gastos necesarios de veterinario y vacunas abonados al 50%. Estando las partes conformes en este punto.

Todo ello, sin expresa condena en costas ".

Por auto de veintidós de abril de dos mil veinticuatro se aclara la sentencia en el sentido de: "1.- Se acuerda aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 07/12/2023 en el sentido que se indica: En el Fallo, el punto 6) queda como sigue: 6) La atribución del USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR se realiza al hijo menor de edad y la madre, Dña. Herminia quien deberá sufragar todos los gastos ordinarios del mismo, entendiendo como tales los generados por consumo de electricidad, agua, teléfono, y cualesquiera otros derivados del uso del inmueble, sin incluir los generados como consecuencia de la propiedad, que se abonarán por mitad. Se mantiene inalterado el resto de la Sentencia".

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por D. Onesimo, representado por la Procuradora Dª Araceli Ceres Hidalgo y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de julio de 2025, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltmo. Sr. Magistrado Dª Gloria Muñoz Rosell quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-A los efectos de resolver este recurso, deben de tenerse en cuenta los siguientes hechos:

1- D. Onesimo y Dª Herminia contrajeron matrimonio en Torremolinos el 26 de julio de 2019, inscrito en el Registro Civil de DIRECCION000, Tomo NUM000, Página NUM001, de cuyo matrimonio existe un hijo, nacido el NUM002 de 2022, y por tanto, contando con tres años a la fecha de esta resolución.

El régimen económico matrimonial es el de la sociedad de gananciales, al no haberse suscrito por los cónyuges capitulaciones matrimoniales estableciendo otro régimen económico.

2- El domicilio familiar está sito en DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003, siendo el mismo de carácter ganancial, encontrándose gravada con una hipoteca que garantiza el préstamo hipotecario suscrito por los cónyuges.

3- El esposo trabaja como director general de un club de golf, que según la sentencia, percibe hasta 7.000 €/euros al mes y que recibe bonos cuantificados, alguno de ellos en 12.000 €/euros.

La esposa es odontóloga, declarando ingresos por su actividad, de 23.426,21 Euros en la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2020, 32.448,88 Euros en la declaración del ejercicio 2019, 30.936,02 Euros en el ejercicio correspondiente a 2018, realizando su trabajo en diferentes clínicas odontológicas de terceros.

El padre, tras salir del domicilio familiar, reside en una vivienda de alquiler por la que abona 1.227 Euros al mes.

4- La sentencia acuerda una custodia compartida, con reparto semanal, que no se recurre por las partes, y por tanto, aceptada por ambas, y atribuye el uso del domicilio familiar a la esposa e hijo, hasta la mayoría de edad del hijo, debiendo la madre asumir los gastos del uso y suministros, entre los que la sentencia no incluye los gastos de comunidad de la vivienda.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia, se alza el marido en relación a los pronunciamientos relativos al uso ilimitado del domicilio familiar, y en relación a la obligación de pago de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios al 50% entre los excónyuges.

En relación a la atribución del uso del domicilio familiar, el recurrente considera infringida la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del TS respecto de la atribución del uso del domicilio familiar en caso de custodia compartida y su limitación temporal, con aplicación analógica en Sentencia del artículo 96.2 del C.c y además, por fundamentación indebida y contradictoria del Auto de aclaración - artículo 96.1 en su redacción vigente-, que es aplicable solo a la custodia monoparental. Aduce que ambos progenitores son profesionales altamente cualificados - el régimen económico matrimonial ha sido el de sociedad de gananciales, lo cual ya supone un reequilibrio en la situación patrimonial de ambos. - la naturaleza ganancial del inmueble, gravado con préstamo hipotecario abonado al 50% entre ambos excónyuges, lo que supone una carga económica añadida para el Sr. Onesimo, el cual tiene que hacer frente al alquiler de una vivienda y además al pago de la mitad del préstamo de hipoteca de un inmueble, del que según el Auto de aclaración no podrá disponer hasta el año 2040. Considera que la Sra. Herminia tiene ingresos suficientes y al igual que a Don Onesimo le corresponde el 50% de los bienes y derechos que integran la sociedad de gananciales. -el tiempo que el menor estará con cada progenitor: paritario, semanal alterno y mitad de vacaciones, y por tanto, solo procede el uso del domicilio familiar en caso de custodia compartida -inmueble de carácter ganancial y gravado con préstamo hipotecario abonado al 50% entre los excónyuges- por un período breve y limitado. Precisamente para evitar, entre otros motivos, que se alargue el proceso de liquidación por diversas causas tales como retraso en la tramitación del procedimiento, e incluso mala fe procesal de una de las partes, se debe poner un tiempo máximo para ese uso -generalmente por período entre 1 año y dos, tiempo más que prudencial para tramitar y resolver una liquidación de gananciales. Al disponer la Sentencia apelada una custodia compartida entre ambos progenitores, el hijo menor ya no residirá en el domicilio de uno solo de los progenitores, sino que, por el contrario, el hijo habitará semanalmente en el domicilio de cada uno de ellos, lo que supone que ya no existirá un único domicilio familiar, sino dos, por lo que no resulta ajustado a Derecho acordar un uso ilimitado o indefinido a favor del menor y la madre. Considera que la madre del menor puede, con sus ingresos, acceder a una vivienda digna, y ello sin contar con lo que percibirá tras la liquidación de la sociedad de gananciales, no considerando comprensible que el padre tenga que pagar indefinidamente 1.227Ž0 € de alquiler más el 50% del préstamo hipotecario, más el 50% de los gastos de propiedad del inmueble ganancial, del que no va a poder disfrutar D. Onesimo con su hijo en los próximos 16 años, lo que supone una importante carga económica para el Sr. Onesimo durante los próximos 16 años-, de la alta capacitación profesional de la exesposa y de su trabajo en al menos 3 clínicas odontológicas. La Sentencia apelada fundamenta el uso ilimitado del inmueble al amparo del interés más necesitado protección, entendiendo como cuestión no controvertida los superiores ingresos del padre, pero sin que, a la vez, por causa imputable a la Sra. Herminia, se hayan podido determinar sus ingresos reales, y considera que los superiores ingresos de un progenitor no son motivo ni causa suficiente para realizar una adscripción indefinida del domicilio familiar, lo que supone una limitación extrema e injustificada del derecho de propiedad - artículo 348 del C.c.-. Tampoco se ha valorado en relación al supuesto interés más necesitado de protección, la necesidad de limitación temporal, la situación económica y patrimonial real de la Sra. Herminia -que le permite el acceso a otra vivienda- ya que es propietaria con carácter ganancial al 50% de un inmueble de elevado valor cuya venta le permitiría recuperar e incrementar el valor de su inversión , de la disposición unilateral de la cantidad de 46.316Ž0 € de dinero ganancial, cuantía que deberá ser reintegrada y compensada en liquidación de sociedad de gananciales, pero que sin duda junto con sus ingresos mensuales, le permite en la actualidad afrontar sobradamente sus propios gastos de alojamiento fuera del domicilio familiar. Tampoco se ha tenido en cuenta -en la valoración de su supuesta inferioridad económica de la que discrepamos- la existencia de un negocio ganancial de venta de uniformes gestionado por la Sra. Herminia, -del que tampoco ha rendido cuentas ni aportado documental económica-como prueba añadida de su capacidad económica y proyección laboral y profesional. Incluso en el supuesto -del que esta parte, insistimos, discrepa- de entenderse que la Sra. Herminia es el interés más necesitado de protección, no resulta admisible la atribución del uso del domicilio familiar a su favor sin limitación temporal. Existe limitación temporal del uso del domicilio familiar incluso en supuestos en que uno de los progenitores carece de trabajo e ingresos, lo que no es evidentemente el caso que nos ocupa, siendo la Sra. Herminia una profesional, insistimos, altamente cualificada, joven, sana y con gran proyección laboral.

A ello se opone la parte recurrida, que manifiesta que en este caso, el Juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los interese en curso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del Juzgador, y que la parte contraria solicitó la alternancia temporal en el uso hasta la liquidación de gananciales, pero nunca solicitó la limitación temporal, ni siquiera de forma subsisdiaria, petición que ahora novedosamente predica en apelación, por lo que el recurso se funda en una nueva petición que no estaba en su escrito de contestación a la demanda y tampoco en su suplico. Considera correcto el razonamiento del Juzgador de instancia, y que acuerda la medida en atención a los elevados ingresos del padre, que puede sufragar cómodamente una vivienda, y en la improcedencia de un uso alternativo de la vivienda, y que el Juez tiene en cuenta para no fijar la pensión de alimentos, el hecho de habérsele concedido el beneficio de quedarse en el domicilio familiar sin que se vea obligada a alquilar una vivienda como ocurre en el caso del padre, siendo la vivienda parte de la pensión de alimentos, conforme al artículo 142 del Código Civil por lo que no existe vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo ni infracción normativa alguna, siendo la limitación temporal una posibilidad y no una imperatividad, debiendo estarse a las circunstancias del caso concreto.

-En relación con el pago de las cuotas ordinarias de comunidad de propietarios, considera la recurrente que debe recaer sobre el beneficiario del uso exclusivo de la vivienda. En aplicación de múltiple jurisprudencia de Audiencias Provinciales, las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios tales como los de portería, limpieza, luz o en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente tan solo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquel que ostenta el derecho exclusivo de uso......redundando en su exclusivo beneficio." Considera que, en otro caso, se produciría un enriquecimiento injusto.

A ello se opone la parte contraria, manifestando que D. Onesimo viene abonando el 50% de las cuotas de comunidad de propietarios sin problema alguno, y señalando que la cuota trimestral de la CP a la que pertenece la vivienda asciende a 674,30 € (con una bonificación en los últimos trimestres de 131,07 € sobre dicha cuota), y que con independencia de su cuantía, la vivienda es una propiedad ganancial, siendo ambos propietarios al 50%, y es doctrina declarada y unánime de nuestro Tribunal Supremo seguida por la Audiencia Provincial sección Sexta de Málaga, que los gastos de comunidad de la vivienda familiar atribuida en el proceso de ruptura familiar a alguno de los cónyuges corresponden que se abonen al 50 porcentaje por estos, al ser gastos inherentes a la propiedad y tener dicha vivienda la consideración de bien ganancial.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es clara y reiterada respecto a la improcedencia de atribuir el derecho de uso y disfrute del domicilio familiar de forma indefinida en los casos de custodia compartida, y en STS 783/25, de 19 de mayo, reitera su doctrina señalando, "En la sentencia 1710/2024, de 18 de diciembre , hemos dicho:

«Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre , con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo , por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

»"Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC , fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso 'la autoridad judicial resolverá lo procedente'.

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida ) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes".».

En esa misma sentencia también declaramos que:

«La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos.»

En el caso, según se desprende de la sentencia de instancia, ambos progenitores cuentan con ingresos suficientes para atender la necesidad de vivienda del menor, dado que la madre es odontóloga, y deben deducirse sus ingresos de forma indiciaria, y cuando viene declarando en la declaración del IRPF unos ingresos netos anuales de unos 30.000 Euros, y por tanto, tiene ingresos suficientes para acceder a una vivienda por sí misma.

La esposa ostenta el interés de superior protección, al ser sus ingresos inferiores a los del marido, pues aunque sus ingresos deben de presumirse de forma indiciaria de los datos del expediente, ambas partes están de acuerdo en que sus ingresos son inferiores a los del marido, y en consecuencia, es correcta la atribución del uso actual a la misma. Sin embargo, no se considera correcta la atribución indefinida del uso de la vivienda, y considerándose excesiva la atribución hasta que el hijo menor cumpla la mayoría de edad, cuando el menor sólo cuenta con tres años ( dos a la fecha de sentencia), pues aún siendo sus ingresos inferiores a los del marido, cuenta con ingresos suficientes para acceder a una vivienda, sobre todo contando con la cantidad que las partes puedan percibir por la venta de la vivienda, y que en cualquier caso, por la naturaleza del trabajo que realiza, tiene capacidad para tener una capacidad económica desahogada.

En consecuencia, no puede considerarse justificada la atribución del uso hasta la mayoría de edad del hijo menor, por lo que procede estimar el recurso en este extremo, y dadas las circunstancias, establecer como más proporcionado y conforme con la doctrina del Tribunal Supremo, que la madre se mantendrá en el uso de la vivienda familiar hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, estableciendo un límite temporal que evite dilaciones del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales por el ocupante del inmueble. Así, se considera que el plazo de dos años es suficiente para conseguir la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales por lo que se establece el límite máximo de dos años, de manera que si transcurrido el plazo de dos años, aún no se hubiera liquidado la sociedad de gananciales, comenzará un uso alternativo de la vivienda, entrando el primer año en la vivienda el marido, luego la esposa, y así sucesivamente, hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales. Esta medida ha de servir para liquidar la sociedad de gananciales en un plazo razonable.

CUARTO.- Respecto a las cuotas de comunidad de propietarios.

En relación a los gastos de comunidad de propietarios, la STS 11/2025, de siete de enero, resume la jurisprudencia de la Sala, señalando que "La cuestión sobre la que debe pronunciarse ahora la sala ha sido objeto de decisiones anteriores tanto en sede de liquidación del régimen económico matrimonial como en procedimientos iniciados por un exesposo contra otro con el fin de obtener el reembolso del pago de gastos que considera que eran de cuenta del otro.

1. La sala ha admitido, además, que en aras al equilibrio económico entre las partes ( art. 103 CC ), la sentencia de divorcio puede acordar que sea el excónyuge que utilice la vivienda ganancial el que deba afrontar los gastos ordinarios de la comunidad, advirtiendo que tal pronunciamiento no es contrario al art. 9 LPH , pues este precepto rige en las relaciones entre propietarios y comunidad, sin perjuicio de las relaciones internas entre los propietarios ( sentencia 508/2014, de 25 de septiembre ).

2. Por lo que se refiere a los pronunciamientos de la sala sobre el abono del IBI y de los gastos de comunidad de propietarios correspondientes a la vivienda familiar después de la sentencia de divorcio, la sala ha dictado varias sentencias en procedimientos de liquidación del régimen económico matrimonial:

- La sentencia 373/2005, de 25 de mayo , en un procedimiento de liquidación de gananciales, casa la sentencia que excluyó del pasivo del inventario la partida correspondiente al crédito de la esposa por los pagos hechos a la comunidad de propietarios a la que pertenecía la vivienda conyugal, con base en que la recurrente «es la única que viene usando y disfrutando de la citada vivienda y de sus servicios y suministros». Frente a ello, entiende la sala:

«esta explicación carece de apoyo legal, pues, según el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a estos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos, sin distinción entre los comunes por naturaleza y por destino, que sean necesarios para el adecuado sostenimiento del inmueble, de manera que la no utilización de un elemento común no exime del pago de los gastos generados en su mantenimiento, salvo acuerdo de la junta, determinación en el título constitutivo o en los propios estatutos».

- Por su parte, la sentencia 563/2006, de 1 de junio , también en un procedimiento de liquidación de gananciales, respecto de los gastos de comunidad que había satisfecho la exesposa desde la separación conyugal respecto de la vivienda cuyo derecho de uso le fue atribuido, declara que tales gastos corresponden a la comunidad, cuyos comuneros son copropietarios ( artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal ) prescindiendo de su uso efectivo, con lo que la sala reitera el criterio que expuso la sentencia de 25 de mayo de 2005 . Y en cuanto al pago del impuesto sobre bienes inmuebles (IBI), afirma la sala:

«es un impuesto que recae sobre el derecho de propiedad, no sobre la posesión. El piso, garaje y trastero pertenecían, en dominio, a la comunidad de gananciales y tras la disolución de ésta por la sentencia de separación conyugal, a la comunidad postganancial, romana proindiviso contemplada en los artículos 392 y siguientes del Código civil que, por ello, corresponde en propiedad, por mitad, a ambos cónyuges. Por tanto, si los ha pagado ella, la cantidad abonada integra el pasivo en la liquidación de la comunidad».

- De manera semejante, la sentencia 646/2006, de 20 de junio , en un caso de liquidación de gananciales declara:

«El motivo tercero acusa infracción del artículo 1.362.2º del Código civil en relación con el apartado 5º del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuanto la sentencia recurrida excluye del pasivo de la sociedad en liquidación el impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) y los gastos de comunidad de la vivienda familiar y garaje, pagados por la recurrente. La sentencia recurrida se basa en que, al haber disfrutado y seguir en ello la vivienda, los gastos corren de su cuenta.

»En suma, en la liquidación no se puede prescindir en el pasivo de estos cargos.

»Otro tanto cabe decir de los gastos de comunidad. El artículo 9.5º de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 (al igual que el art. 9º.1 f. de la vigente de 1999 ), de una forma clara e inequívoca, impone al propietario el pago de aquellos gastos ( sentencias de 25 de mayo de 2005 y 1 de junio de 2006 ). Los gastos a que no referimos en este motivo han de figurar como crédito actualizado de la actora contra la sociedad en liquidación, por imperativo del artículo 1398.3º del Código civil ».

- La sentencia 399/2018, de 27 de junio , en un procedimiento de liquidación de gananciales, casa la sentencia que rechazó incluir en el pasivo un crédito a favor de la esposa por el pago de las cuotas de comunidad de propietarios de la vivienda ganancial cuyo uso le fue atribuido por la sentencia de divorcio pero sin fijar en qué proporción debían ser pagados por los excónyuges:

«Hemos de partir de la distinción entre gastos que se derivan del uso del inmueble y gastos correspondientes a la propiedad del inmueble. Respecto de los primeros (como son los referidos a servicios de luz, agua, gas, teléfono...), lógicamente han de ser asumidos por el cónyuge usuario, si bien una parte proporcional habría de ser computada como gasto de los hijos a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos. En relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter "propter rem", corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble. La cuestión aparece clara en relación con los impuestos que gravan el inmueble, como es el IBI, ( STS de 563/2006, de 1 de junio ).

»En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia 373/2005, de 25 de mayo , que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos». Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio , y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial»

- La sentencia 564/2024, de 25 de abril , tras reproducir la doctrina de la sentencia 399/2018, de 27 de junio , afirma:

«La condición de gasto extraordinario de la derrama determina que se le deba dar el mismo tratamiento que las cuotas comunitarias. Argumento que podría extenderse, también, al seguro de la vivienda, en tanto en cuanto cubre los daños o desperfectos sufridos en su continente y contenido en favor de la propiedad, condición que ostentan ambos litigantes.

3. La sala ha dictado también sentencias en procedimientos en los que se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad por el pago de cantidades relacionadas con la vivienda familiar después de la separación o el divorcio y que correspondía pagar al otro en función del título de propiedad.

- Así, la sentencia 539/2021, de 13 de septiembre , rechaza que el excónyuge propietario de la vivienda que ha pagado las cuotas de la comunidad de propietarios tenga un derecho de reembolso frente a la exesposa que tiene atribuido el uso junto con los hijos menores porque en la sentencia que atribuyó el uso no se le impuso que debiera sufragar tales gastos. En definitiva, son gastos que deben tomarse en consideración en el conjunto de medidas que se adoptan como consecuencia de la crisis de la pareja y, en su caso, en la correspondiente modificación de medidas:

« Esta sala, en sentencias 508/2014, de 25 de septiembre , y 399/2018, de 27 de junio , declaró que es el propietario el obligado al pago de las cuotas de comunidad, si bien el excónyuge debe afrontar el pago de los suministros, sin perjuicio de lo que pueda acordar el juzgado de familia, en los casos de crisis conyugal ( art. 9 LPH )".

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, por tanto, es clara, de manera que el pago de las cuotas de la comunidad de propietarios corresponde a los propietarios, y por tanto, en este caso, a ambos cónyuges.

Y en el caso, no existen motivos para atribuir a la esposa el pago de las cuotas, pues ambas partes son propietarios de la vivienda, y estas cuotas no van destinadas sólo a conceptos relativos al uso del inmueble, sino a su mantenimiento, de lo cual, se beneficiarán ambas partes, por lo que no se produce ningún enriquecimiento injusto para el recurrente por el hecho de abonar su parte. Además, en este caso, la propiedad es ganancial, y por tanto, las cuotas de la comunidad de propietarios supone una carga de la sociedad de gananciales, y no existen motivos para alterar las obligaciones derivadas de la propiedad. En el caso, además, el uso de la vivienda atribuido a la ex esposa, es temporal, habiéndose establecido en la fundamentación anterior de este recurso, que la finalidad es la liquidación del régimen económico matrimonial, por lo que la atribución de los gastos de comunidad con exclusividad, a la esposa, carece de todo fundamento, y sólo conseguirá la distorsión de la futura liquidación de la sociedad de gananciales.

Por tanto, procede la confirmación de la sentencia en este punto.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, no procede la expresa imposición de costas de este recurso.

La estimación parcial del recurso, debe de conllevar la devolución del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Onesimo, representado por la Procuradora Dª Araceli Ceres Hidalgo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos, debemos revocar y revocamos la citada resolución en el único extremo relativo al uso del domicilio familiar, respecto al cual se establece:

El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a Dª Herminia hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, con el límite máximo de dos años. Transcurrido este plazo, el uso de la vivienda familiar se alternará por periodos de un año a cada ex cónyuge, correspondiendo iniciar el tercer año, a D. Onesimo, el siguiente a Dª Herminia, y así sucesivamente hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.

Los plazos anuales comenzarán a contar desde la firmeza de la presente resolución.

No es procedente la expresa condena en costas derivadas de este recurso.

Respecto al depósito para recurrir, debe darse al mismo su destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágasele saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso de casación en los supuestos del articulo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado del que dimana para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

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