Última revisión
12/11/2025
Sentencia Civil 817/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 187/2025 de 09 de julio del 2025
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Julio de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 6
Ponente: GLORIA MUÑOZ ROSELL
Nº de sentencia: 817/2025
Núm. Cendoj: 29067370062025100844
Núm. Ecli: ES:APMA:2025:3486
Núm. Roj: SAP MA 3486:2025
Encabezamiento
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DÍEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
Dª GLORIA MUÑOZ ROSELL
D. LUIS SHAW MORCILLO
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TORREMOLINOS
DIC 113/2023
RECURSO APELACION 187/2025
En la ciudad de Málaga, a nueve de julio de dos mil veinticinco.
Visto, por la SECCION SEXTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en Procedimiento de Divorcio contencioso seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Onesimo, representado por la Procuradora Dª Araceli Ceres Hidalgo, y asistido por la letrada Dª Covadonga González Fores, contra Dª Herminia, representado por la Procuradora Dª María José Huéscar Durán y asistido por la letrada Dª Gema Isabel Rodríguez Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
Por auto de veintidós de abril de dos mil veinticuatro se aclara la sentencia en el sentido de:
Visto, siendo ponente la Iltmo. Sr. Magistrado Dª Gloria Muñoz Rosell quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
1- D. Onesimo y Dª Herminia contrajeron matrimonio en Torremolinos el 26 de julio de 2019, inscrito en el Registro Civil de DIRECCION000, Tomo NUM000, Página NUM001, de cuyo matrimonio existe un hijo, nacido el NUM002 de 2022, y por tanto, contando con tres años a la fecha de esta resolución.
El régimen económico matrimonial es el de la sociedad de gananciales, al no haberse suscrito por los cónyuges capitulaciones matrimoniales estableciendo otro régimen económico.
2- El domicilio familiar está sito en DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003, siendo el mismo de carácter ganancial, encontrándose gravada con una hipoteca que garantiza el préstamo hipotecario suscrito por los cónyuges.
3- El esposo trabaja como director general de un club de golf, que según la sentencia, percibe hasta 7.000 €/euros al mes y que recibe bonos cuantificados, alguno de ellos en 12.000 €/euros.
La esposa es odontóloga, declarando ingresos por su actividad, de 23.426,21 Euros en la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2020, 32.448,88 Euros en la declaración del ejercicio 2019, 30.936,02 Euros en el ejercicio correspondiente a 2018, realizando su trabajo en diferentes clínicas odontológicas de terceros.
El padre, tras salir del domicilio familiar, reside en una vivienda de alquiler por la que abona 1.227 Euros al mes.
4- La sentencia acuerda una custodia compartida, con reparto semanal, que no se recurre por las partes, y por tanto, aceptada por ambas, y atribuye el uso del domicilio familiar a la esposa e hijo, hasta la mayoría de edad del hijo, debiendo la madre asumir los gastos del uso y suministros, entre los que la sentencia no incluye los gastos de comunidad de la vivienda.
Frente a la sentencia de instancia, se alza el marido en relación a los pronunciamientos relativos al uso ilimitado del domicilio familiar, y en relación a la obligación de pago de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios al 50% entre los excónyuges.
En relación a la atribución del uso del domicilio familiar, el recurrente considera infringida la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del TS respecto de la atribución del uso del domicilio familiar en caso de custodia compartida y su limitación temporal, con aplicación analógica en Sentencia del artículo 96.2 del C.c y además, por fundamentación indebida y contradictoria del Auto de aclaración - artículo 96.1 en su redacción vigente-, que es aplicable solo a la custodia monoparental. Aduce que ambos progenitores son profesionales altamente cualificados - el régimen económico matrimonial ha sido el de sociedad de gananciales, lo cual ya supone un reequilibrio en la situación patrimonial de ambos. - la naturaleza ganancial del inmueble, gravado con préstamo hipotecario abonado al 50% entre ambos excónyuges, lo que supone una carga económica añadida para el Sr. Onesimo, el cual tiene que hacer frente al alquiler de una vivienda y además al pago de la mitad del préstamo de hipoteca de un inmueble, del que según el Auto de aclaración no podrá disponer hasta el año 2040. Considera que la Sra. Herminia tiene ingresos suficientes y al igual que a Don Onesimo le corresponde el 50% de los bienes y derechos que integran la sociedad de gananciales. -el tiempo que el menor estará con cada progenitor: paritario, semanal alterno y mitad de vacaciones, y por tanto, solo procede el uso del domicilio familiar en caso de custodia compartida -inmueble de carácter ganancial y gravado con préstamo hipotecario abonado al 50% entre los excónyuges- por un período breve y limitado. Precisamente para evitar, entre otros motivos, que se alargue el proceso de liquidación por diversas causas tales como retraso en la tramitación del procedimiento, e incluso mala fe procesal de una de las partes, se debe poner un tiempo máximo para ese uso -generalmente por período entre 1 año y dos, tiempo más que prudencial para tramitar y resolver una liquidación de gananciales. Al disponer la Sentencia apelada una custodia compartida entre ambos progenitores, el hijo menor ya no residirá en el domicilio de uno solo de los progenitores, sino que, por el contrario, el hijo habitará semanalmente en el domicilio de cada uno de ellos, lo que supone que ya no existirá un único domicilio familiar, sino dos, por lo que no resulta ajustado a Derecho acordar un uso ilimitado o indefinido a favor del menor y la madre. Considera que la madre del menor puede, con sus ingresos, acceder a una vivienda digna, y ello sin contar con lo que percibirá tras la liquidación de la sociedad de gananciales, no considerando comprensible que el padre tenga que pagar indefinidamente 1.2270 € de alquiler más el 50% del préstamo hipotecario, más el 50% de los gastos de propiedad del inmueble ganancial, del que no va a poder disfrutar D. Onesimo con su hijo en los próximos 16 años, lo que supone una importante carga económica para el Sr. Onesimo durante los próximos 16 años-, de la alta capacitación profesional de la exesposa y de su trabajo en al menos 3 clínicas odontológicas. La Sentencia apelada fundamenta el uso ilimitado del inmueble al amparo del interés más necesitado protección, entendiendo como cuestión no controvertida los superiores ingresos del padre, pero sin que, a la vez, por causa imputable a la Sra. Herminia, se hayan podido determinar sus ingresos reales, y considera que los superiores ingresos de un progenitor no son motivo ni causa suficiente para realizar una adscripción indefinida del domicilio familiar, lo que supone una limitación extrema e injustificada del derecho de propiedad - artículo 348 del C.c.-. Tampoco se ha valorado en relación al supuesto interés más necesitado de protección, la necesidad de limitación temporal, la situación económica y patrimonial real de la Sra. Herminia -que le permite el acceso a otra vivienda- ya que es propietaria con carácter ganancial al 50% de un inmueble de elevado valor cuya venta le permitiría recuperar e incrementar el valor de su inversión , de la disposición unilateral de la cantidad de 46.3160 € de dinero ganancial, cuantía que deberá ser reintegrada y compensada en liquidación de sociedad de gananciales, pero que sin duda junto con sus ingresos mensuales, le permite en la actualidad afrontar sobradamente sus propios gastos de alojamiento fuera del domicilio familiar. Tampoco se ha tenido en cuenta -en la valoración de su supuesta inferioridad económica de la que discrepamos- la existencia de un negocio ganancial de venta de uniformes gestionado por la Sra. Herminia, -del que tampoco ha rendido cuentas ni aportado documental económica-como prueba añadida de su capacidad económica y proyección laboral y profesional. Incluso en el supuesto -del que esta parte, insistimos, discrepa- de entenderse que la Sra. Herminia es el interés más necesitado de protección, no resulta admisible la atribución del uso del domicilio familiar a su favor sin limitación temporal. Existe limitación temporal del uso del domicilio familiar incluso en supuestos en que uno de los progenitores carece de trabajo e ingresos, lo que no es evidentemente el caso que nos ocupa, siendo la Sra. Herminia una profesional, insistimos, altamente cualificada, joven, sana y con gran proyección laboral.
A ello se opone la parte recurrida, que manifiesta que en este caso, el Juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los interese en curso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del Juzgador, y que la parte contraria solicitó la alternancia temporal en el uso hasta la liquidación de gananciales, pero nunca solicitó la limitación temporal, ni siquiera de forma subsisdiaria, petición que ahora novedosamente predica en apelación, por lo que el recurso se funda en una nueva petición que no estaba en su escrito de contestación a la demanda y tampoco en su suplico. Considera correcto el razonamiento del Juzgador de instancia, y que acuerda la medida en atención a los elevados ingresos del padre, que puede sufragar cómodamente una vivienda, y en la improcedencia de un uso alternativo de la vivienda, y que el Juez tiene en cuenta para no fijar la pensión de alimentos, el hecho de habérsele concedido el beneficio de quedarse en el domicilio familiar sin que se vea obligada a alquilar una vivienda como ocurre en el caso del padre, siendo la vivienda parte de la pensión de alimentos, conforme al artículo 142 del Código Civil por lo que no existe vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo ni infracción normativa alguna, siendo la limitación temporal una posibilidad y no una imperatividad, debiendo estarse a las circunstancias del caso concreto.
-En relación con el pago de las cuotas ordinarias de comunidad de propietarios, considera la recurrente que debe recaer sobre el beneficiario del uso exclusivo de la vivienda. En aplicación de múltiple jurisprudencia de Audiencias Provinciales, las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios tales como los de portería, limpieza, luz o en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente tan solo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquel que ostenta el derecho exclusivo de uso......redundando en su exclusivo beneficio." Considera que, en otro caso, se produciría un enriquecimiento injusto.
A ello se opone la parte contraria, manifestando que D. Onesimo viene abonando el 50% de las cuotas de comunidad de propietarios sin problema alguno, y señalando que la cuota trimestral de la CP a la que pertenece la vivienda asciende a 674,30 € (con una bonificación en los últimos trimestres de 131,07 € sobre dicha cuota), y que con independencia de su cuantía, la vivienda es una propiedad ganancial, siendo ambos propietarios al 50%, y es doctrina declarada y unánime de nuestro Tribunal Supremo seguida por la Audiencia Provincial sección Sexta de Málaga, que los gastos de comunidad de la vivienda familiar atribuida en el proceso de ruptura familiar a alguno de los cónyuges corresponden que se abonen al 50 porcentaje por estos, al ser gastos inherentes a la propiedad y tener dicha vivienda la consideración de bien ganancial.
El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida.
»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero
En el caso, según se desprende de la sentencia de instancia, ambos progenitores cuentan con ingresos suficientes para atender la necesidad de vivienda del menor, dado que la madre es odontóloga, y deben deducirse sus ingresos de forma indiciaria, y cuando viene declarando en la declaración del IRPF unos ingresos netos anuales de unos 30.000 Euros, y por tanto, tiene ingresos suficientes para acceder a una vivienda por sí misma.
La esposa ostenta el interés de superior protección, al ser sus ingresos inferiores a los del marido, pues aunque sus ingresos deben de presumirse de forma indiciaria de los datos del expediente, ambas partes están de acuerdo en que sus ingresos son inferiores a los del marido, y en consecuencia, es correcta la atribución del uso actual a la misma. Sin embargo, no se considera correcta la atribución indefinida del uso de la vivienda, y considerándose excesiva la atribución hasta que el hijo menor cumpla la mayoría de edad, cuando el menor sólo cuenta con tres años ( dos a la fecha de sentencia), pues aún siendo sus ingresos inferiores a los del marido, cuenta con ingresos suficientes para acceder a una vivienda, sobre todo contando con la cantidad que las partes puedan percibir por la venta de la vivienda, y que en cualquier caso, por la naturaleza del trabajo que realiza, tiene capacidad para tener una capacidad económica desahogada.
En consecuencia, no puede considerarse justificada la atribución del uso hasta la mayoría de edad del hijo menor, por lo que procede estimar el recurso en este extremo, y dadas las circunstancias, establecer como más proporcionado y conforme con la doctrina del Tribunal Supremo, que la madre se mantendrá en el uso de la vivienda familiar hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, estableciendo un límite temporal que evite dilaciones del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales por el ocupante del inmueble. Así, se considera que el plazo de dos años es suficiente para conseguir la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales por lo que se establece el límite máximo de dos años, de manera que si transcurrido el plazo de dos años, aún no se hubiera liquidado la sociedad de gananciales, comenzará un uso alternativo de la vivienda, entrando el primer año en la vivienda el marido, luego la esposa, y así sucesivamente, hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales. Esta medida ha de servir para liquidar la sociedad de gananciales en un plazo razonable.
En relación a los gastos de comunidad de propietarios, la STS 11/2025, de siete de enero, resume la jurisprudencia de la Sala, señalando que
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, por tanto, es clara, de manera que el pago de las cuotas de la comunidad de propietarios corresponde a los propietarios, y por tanto, en este caso, a ambos cónyuges.
Y en el caso, no existen motivos para atribuir a la esposa el pago de las cuotas, pues ambas partes son propietarios de la vivienda, y estas cuotas no van destinadas sólo a conceptos relativos al uso del inmueble, sino a su mantenimiento, de lo cual, se beneficiarán ambas partes, por lo que no se produce ningún enriquecimiento injusto para el recurrente por el hecho de abonar su parte. Además, en este caso, la propiedad es ganancial, y por tanto, las cuotas de la comunidad de propietarios supone una carga de la sociedad de gananciales, y no existen motivos para alterar las obligaciones derivadas de la propiedad. En el caso, además, el uso de la vivienda atribuido a la ex esposa, es temporal, habiéndose establecido en la fundamentación anterior de este recurso, que la finalidad es la liquidación del régimen económico matrimonial, por lo que la atribución de los gastos de comunidad con exclusividad, a la esposa, carece de todo fundamento, y sólo conseguirá la distorsión de la futura liquidación de la sociedad de gananciales.
Por tanto, procede la confirmación de la sentencia en este punto.
En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, no procede la expresa imposición de costas de este recurso.
La estimación parcial del recurso, debe de conllevar la devolución del depósito para recurrir.
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Onesimo, representado por la Procuradora Dª Araceli Ceres Hidalgo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos, debemos revocar y revocamos la citada resolución en el único extremo relativo al uso del domicilio familiar, respecto al cual se establece:
El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a Dª Herminia hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, con el límite máximo de dos años. Transcurrido este plazo, el uso de la vivienda familiar se alternará por periodos de un año a cada ex cónyuge, correspondiendo iniciar el tercer año, a D. Onesimo, el siguiente a Dª Herminia, y así sucesivamente hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.
Los plazos anuales comenzarán a contar desde la firmeza de la presente resolución.
No es procedente la expresa condena en costas derivadas de este recurso.
Respecto al depósito para recurrir, debe darse al mismo su destino legal.
Notifíquese esta resolución a las partes y hágasele saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso de casación en los supuestos del articulo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado del que dimana para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

