Sentencia Civil 221/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Asturias, Rec. 888/2025 de 13 de mayo del 2026

PRIMERO.-La sentencia de instancia, en lo que a este recurso interesa, estimó la pretensión de la esposa excluyendo del activo ganancial los siete inmuebles adquiridos mediante dos escrituras públicas de compraventa otorgadas por ella constante matrimonio razonando en síntesis que no se había ofrecido prueba del pago con dinero ganancial, ni tampoco del acuerdo conyugal para atribuirles ese carácter con independencia de que la adquisición se hiciera con fondos privativos, cuanto más que existían indicios suficientes para concluir que ambos negocios habían sido simulados para revertir los bienes a la rama familiar de procedencia, como así había manifestado el testigo que depuso en autos.

Interpone recurso el esposo invocando que la sentencia invertía la carga de la prueba desconociendo la presunción de ganancialidad de los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio sancionada por el artículo 1361 del código civil, y también la que se desprende del artículo 1355 de ese mismo texto legal cuando se adquieren bienes en conjunto y sin atribución de cuotas.

SEGUNDO.-Ciertamente el artículo 1361 del Código civil establece la presunción de que los bienes existentes en el matrimonio son gananciales mientras no se prueba que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges, y, a ello se añade que el artículo 1347 de ese mismo texto legal atribuye ese mismo carácter a los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.

Esa regla general no es desmentida por el artículo 1.355 cuando prevé que los cónyuges podrán, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga, pues el precepto regula la hipótesis opuesta esto es que el bien adquirido a título oneroso constante matrimonio pero a costa de caudal privativo de uno de los cónyuges podría, ello no obstante, tomar carácter ganancial si así lo acuerdan los interesados.

El precepto comentado introduce por tanto una excepción al principio de subrogación real previsto en el artículo 1.346.3ª, permitiendo que aquellos bienes que de ordinario serían privativos por haber sido adquiridos a costa o en sustitución de otros de igual carácter puedan mudar tal condición por acuerdo de los interesados y convertirse en gananciales.

En definitiva, en lo que a este particular concierne, nos remitimos a la sentencia del TS de 19 de mayo de 2019 cuando dice lo que sigue:

a) Los bienes existentes en el matrimonio se presumen gananciales mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges ( art. 1361 CC). Combinando esta presunción con la afirmación de que son bienes gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común ( art. 1347.3 CC) , resulta que todos los bienes adquiridos por título oneroso constante matrimonio son gananciales si no se demuestra que la adquisición se realizó con fondos propios.

El cónyuge que sostenga el carácter privativo de un bien adquirido a título oneroso debe probar el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición (a efectos del art. 1346.3 CC o, en su caso, del art. 1354 CC, o del art. 1356 CC). Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos (o que lo es el dinero empleado en su adquisición) es bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudica a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges ( art. 1324 CC) .

b) Dada la amplitud con que el art. 1323 CC admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, son posibles acuerdos por los que se atribuya carácter ganancial a bienes privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos antes de la sociedad, o adquiridos a título gratuito constante la sociedad, etc.).

c) En este marco, en particular, el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, con independencia de la procedencia de los fondos utilizados para la adquisición.

Se trata de la atribución de ganancialidad en el momento de la adquisición.

El efecto del art. 1355 CC es que el bien ingresa directamente en el patrimonio ganancial.

Si los fondos utilizados fueran gananciales, el bien adquirido sería ganancial por aplicación del art. 1347.3 CC. No haría falta la voluntad de las partes para atribuir al bien adquirido carácter ganancial. Lo que permite el art. 1355 CC es que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a bienes que, de no existir tal acuerdo, serían privativos con arreglo a los criterios de determinación legal.

Puesto que los bienes adquiridos a costa de bienes privativos son privativos ( art. 1346.3 CC) , el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes adquiridos con fondos privativos de un cónyuge, sustituyendo con su voluntad la determinación legal de los bienes. Aunque el art. 1355 CC no lo menciona expresamente, los cónyuges también pueden atribuir carácter ganancial en su totalidad a bienes adquiridos mediante precio en parte ganancial y en parte privativo ( art. 1354 CC) .

Frente a la atribución de ganancialidad realizada de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien, que ha quedado fijada por la declaración de voluntad de los cónyuges.

d) Sin embargo, la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC, incumbe al que lo alegue) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 CC) .

Cabe observar que la misma existencia del reembolso hace razonable la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para la atribución de ganancialidad a un bien que sería privativo, puesto que tal atribución hace nacer a favor de quien aportó los fondos un derecho de reembolso.

El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición.

Ello por varias razones: en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente; el acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito "por el valor satisfecho" ( art. 1358 CC ); la adquisición de los bienes comunes es "de cargo" de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC ).

e) Para la atribución de ganancialidad, el art. 1355.I CC exige el "mutuo acuerdo", es decir, el consentimiento de ambos cónyuges. A continuación, el art. 1355.II CC facilita la prueba de la existencia del convenio de atribución de ganancialidad en los casos de adquisición en forma conjunta y sin atribución de cuotas, porque en este caso presume la voluntad favorable de los cónyuges al carácter ganancial de los bienes. Por ello, para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial.

f) El art. 1355 CC no contempla la atribución de ganancialidad de manera unilateral, por voluntad de un solo cónyuge. La declaración del cónyuge que, al adquirir un bien en solitario, manifiesta hacerlo para su sociedad de gananciales, es coherente con la presunción de ganancialidad ( art. 1361 CC) , pero por sí sola no atribuye al bien adquirido la condición de ganancial.

Ante una norma que para la atribución de ganancialidad exige el "común acuerdo" de los cónyuges (y solo presume la voluntad común favorable en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas), hay que entender que si adquiere uno solo es el no adquirente quien debe probar la existencia del acuerdo, dado que constituye un hecho positivo exigido por la norma como presupuesto para la atribución de la ganancialidad.

Si se trata de un inmueble, la manifestación del cónyuge de que el bien se adquiere para la sociedad da lugar a que el bien se inscriba a nombre del cónyuge adquirente con esta indicación ( art. 93.4 RH), sin que para ello se exija demostración de que los fondos invertidos son gananciales. Por el contrario, aunque el dinero empleado fuera privativo, la inscripción del bien adquirido como privativo del cónyuge requiere la justificación del carácter privativo del precio mediante prueba documental pública. Esta previsión expresa del art. 95.2 RH es coherente con el tipo de prueba que puede apreciar el registrador de la propiedad. En consecuencia, parece razonable concluir que la condición de ganancial basada en la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar en un proceso judicial el carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo.

Desde esta perspectiva constatamos que en ambas escrituras figura como compradora Dña. Antonieta, pero en la primera otorgada el 29 de noviembre de 1988 omitió mencionar que la adquisición de la finca rústica denominada DIRECCION000 y de la nave construida en ella en el año 1.978 por su padre se hacía con dinero privativo, como habría sido imprescindible para que entrara en juego el artículo 1.355 del Código Civil, que, como decíamos, permitiría considerar que el bien era ganancial como excepción a lo dispuesto en el artículo 1346.3º, pero no a la inversa.

Por consiguiente, de conformidad con el artículo 1347.3ª de ese mismo texto legal debe reputarse que los bienes fueron adquiridos para la sociedad de gananciales aunque al otorgamiento de la escritura concurriera únicamente la esposa.

Más clara aún es la declaración hecha en la segunda escritura llevada a cabo el 18 de noviembre de 1.994 pues en ella la compradora manifestó expresamente que adquiría la casa sita en Castañeras y las cinco fincas restantes para su sociedad de gananciales.

Llegados a este punto recordaremos que el artículo 319 de la LEC atribuye al documento público no impugnado eficacia de prueba plena sobre su fecha, la identidad de las personas que en él han intervenido y las declaraciones que cada uno de ellos ha hecho, pero la jurisprudencia precisa que sin embargo la fe pública no se extiende a la veracidad de lo declarado, de manera que aquellas manifestaciones pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario - sentencias de 27 de febrero de 1998, 20 de diciembre de 1999, 21 de mayo de 2001, 14 de mayo y 25 de noviembre de 2004 y 14 de junio de 2.006, entre otras muchas-.

Además las declaraciones notariales de ganancialidad son en principio coherentes con lo que traslucen otros elementos de convicción pues, al tiempo de la primera escritura, Dña. Antonieta acababa de cumplir los dieciocho años y dijo que su ocupación eran sus labores por lo que cabe suponer que, en consonancia con su juventud y falta de empleo remunerado, la apelante carecía de fortuna propia con la que abonar el precio, que el vendedor dijo recibido con anterioridad y por tanto este tendría que haber sido sufragado con el ahorro hecho por el matrimonio.

Es verdad que esto último tampoco parece demasiado verosímil porque la compra del inmueble se produjo a los dos meses de celebrado el matrimonio y por tanto este difícilmente podrá haber generado un ahorro tan importante en tan escaso lapso de tiempo.

Al hilo de esta reflexión llama igualmente la atención que el apelante tampoco alegue que él precio se pagó con sus ahorros en estado de soltero, algo que tampoco parece demasiado probable pues a la fecha de la compra tenía apenas veinte años; en todo caso, a los efectos que nos ocupan, el silencio de una y otro solo corroboraría el carácter ganancial de los bienes y examinaremos si en este incidente de formación de inventario tiene cabida la discusión sostenida en la instancia sobre la simulación de uno y otro contrato.

TERCERO.-Dados los términos en los que se han planteado los principales puntos de controversia suscitados en el presente incidente de formación de inventario conviene recodar, con carácter previo, cual es la naturaleza, alcance y finalidad del mismo. En este sentido tal como indica la Audiencia Provincial de Cáceres en su sentencia de 12 de diciembre de 2.012, es criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales, en términos sucintos, que " la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda ", con cita, entre otras, de las Sentencias de fecha 2 de Marzo de 2.009, de la Sec.5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, sec 5ª de 2 de marzo de 2008 y de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec 4ª de 26 de noviembre de 2008, donde se indica que, "por otro lado hay que tener presente que la Sentencia a la que alude el artículo 794, puesto en relación con el artículo 787.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no produce el efecto de cosa juzgada; de todo ello cabe colegir que el ámbito propio del procedimiento no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas (como la declaración de nulidad por simulación de un negocio jurídico), sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia; es decir, y como señalaba una antigua Sentencia de una Audiencia Territorial como somero examen a efectos primarios y provisionales, sin efectos de cosa juzgada y sin entrar en materia propia del juicio declarativo."

En la misma línea las sentencias de las Audiencias Provinciales de Lugo, Sec. 1ª, de 5 de marzo de 2012 y de Madrid, sec 20ª, de 25 de enero de 2010 , que expresa que " es constante y reiterada la jurisprudencia (v.gr. sentencias de esta Audiencia Provincial de fecha 4 de octubre de 2006 de la Sección 18 ª, las de fechas 21 y 23 de octubre de 2008 de la Sección 12ª la de 6 de febrero de 2009 de la Sección 25 ª), a la hora de señalar que constituye un procedimiento caracterizado porque su objeto se circunscribe única y exclusivamente a la inclusión o exclusión de los bienes existentes en el caudal hereditario en el momento del fallecimiento del causante, que no goza de la fuerza de cosa juzgada y en el que no es posible hacer declaraciones o atribución de derechos, debiendo los interesados instar el procedimiento declarativo que corresponda acerca de los derechos que crean ostentar sobre dichos bienes."

Esta doctrina mayoritaria ha sido acogida, entre otras por la Audiencia Provincial de Palencia que en su sentencia de 28 de febrero de 2.012 señalaba "En efecto, la resolución del recurso exige considerar que nos encontramos en un procedimiento de división de herencia, y en incidente que nace de la discrepancia en la formación de inventario, discrepancia que viene regulada en el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este artículo dice que si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, el Secretario judicial citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal, y que la sentencia que se pronuncie sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario dejara, a salvo los derechos de terceros. A su vista, la cuestión que surge es si en supuestos como el que nos ocupa que en realidad encubren una petición de declaración/reivindicación de dominio.

La respuesta mayoritaria que se ha dado a la anterior pregunta es la de que la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el incidente, la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda. Exponente de lo dicho es la sentencia de 2 de marzo de 2.009 de la sección quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla que dice que "se pretende que esta sala resuelva cuestiones completamente ajenas a un incidente de formación de inventario, no siendo éste el cauce procesal adecuado para su resolución, cuyo objeto exclusivo se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, por lo que deben rechazarse de plano sin entrar en su examen, sin perjuicio de que el demandante ejercite las acciones que estime oportunas para la defensa de sus derechos por la vía del juicio declarativo ordinario correspondiente. Este cauce procesal en el que nos hallamos, de un incidente de inclusión de bienes en el inventario de la masa hereditaria, no es el idóneo para resolver cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinan los bienes".

En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Valencia (sección 6ª) en su auto de 27 de febrero de 2.017 indicaba: "Dijo la SAP, Civil sección 8 del 20 de diciembre de 2012:

"Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 09/04/1990 tanto la partición como la determinación de una liquidación, tiene tres fases: inventario, posible avalúo, y liquidación y división en realidad la posibilidad de adjudicación que aquí queda relegada a la división hereditaria. Por esto no debe dejar de observarse que en estas materias el efecto de cosa juzgada está especialmente excluido, si bien ello no impide que la falta de impugnación de partidas concretas o de utilización de argumentos determinados en aquellas determine la imposibilidad de admitir las argumentaciones que no hayan sido expuestas. Por último, en sentencia del Tribunal Supremo de 27/10/2000 se subraya algo que aquí está todavía pendiente no sólo de la fase de distribución hereditaria sino de toda las discusiones, incluso de juicios ordinarios correspondientes, y en ese sentido es el que se pronuncia la citada sentencia de tal que cuando en el inventario se incluían bienes que pertenezcan incluso a otro dueño o no se incluyen los que perteneciendo al común los posee un tercero, los que se crean con derecho podrán hacer valer este en el ejercicio de las acciones en el juicio declarativo que corresponda. Es decir lo que se está subrayando es el mismo criterio que en las ya tradicionales sentencias dictadas en esta materia de 14/07/1994 y de cinco del mismo mes y año, ambas del Tribunal Supremo es decir este tipo de juicio se está refiriendo al de testamentaria, porque el de liquidación de gananciales es de la misma naturaleza, es una formulación de carácter voluntario y esta naturaleza establece en sí mismo una barrera inicial de separación entre el ámbito de lo que es contingentemente jurisdiccional y lo que es necesariamente jurisdiccional como ocurre en juicio declarativo ordinario es decir la controversia que puede suscitarse en la formación del inventario ha de limitarse a resolver lo dicho, su inclusión o no, nada más y no puede plantearse o decidirse sobre la validez o nulidad, ni siquiera la eficacia de un negocio jurídico, por el que si bien se integra o sale del patrimonio ello no impide acudir al declarativo que proceda."

El Auto, AAP, Civil sección 7 del 18 de septiembre de 2015dijo:

"sobre el ámbito del procedimiento de División Judicial de la Herencia, la Sentencia del 4 de abril de 2014, de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección novena , Sede en Elche, SAP A 1303/2014, Número de recurso: 643/2013, Sentencia número 181/14 , nos dice: "Sin embargo, de forma absolutamente mayoritaria la denominada pequeña jurisprudencia considera que la controversia que se suscite en la formación de inventario, ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda"

La Audiencia Provincial de Vizcaya en su sentencia de 19 de mayo de 2.016 establecía: "y en su caso porque las consecuencias que se produzcan de lo resuelto de forma definitiva en nada empece para que se produzca adición o complementación en su caso de esta partición y esto es así porque este incidente solo tiene por objeto establecer qué bienes deben ser incluidos o excluidos, pero en ningún caso en el ámbito del Procedimiento de División Judicial de Herencia, como dice la Sentencia del 4 de abril de 2014, de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección novena Sede en Elche, SAP A 1303/2014, Número de recurso: 643/2013, Sentencia número 181/14 cabe analizar la validez del negocio del que provienen los bienes: "de forma absolutamente mayoritaria la denominada pequeña jurisprudencia considera que la controversia que se suscite en la formación de inventario, ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda".

Como dice la sentencia de fecha de 26 de noviembre de 2.008, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife "..... hay que tener presente que la Sentencia a la que alude el artículo 794, puesto en relación con el artículo 787.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no produce el efecto de cosa juzgada; de todo ello cabe colegir que el ámbito propio del procedimiento de división de herencia no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas (como la declaración de nulidad por simulación de un negocio jurídico), sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia...".

Esta doctrina ha sido acogida por la Audiencia Provincial de Valladolid (sección 3ª) que en su sentencia de 1 de octubre de 2.012 indicaba: "Ciertamente el incidente contemplado en el art. 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de surgir controversia en la formación del inventario de la herencia tiene un carácter limitado. Está previsto como un trámite previo a las operaciones divisorias, o como una medida de aseguramiento de los bienes relictos, antes de proceder a su administración, custodia y conservación (art. 795). Debe por tanto procederse en el mismo solamente a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, pronunciamiento este que no gozará de la eficacia de la cosa juzgada, sin que puedan plantearse ni decidirse en el incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda".

Este Tribunal la hace igualmente suya y en consecuencia procede dejar imprejuzgada la controversia sostenida a este respecto remitiendo a los litigantes al juicio declarativo que por su cuantía corresponda, a entablar contra quienes hayan sido parte en tales negocios.

CUARTO.-En todo caso la complejidad fáctica y jurídica del asunto lleva al Tribunal a separarse del principio del vencimiento que inspira los artículos 394 y 398 de la L.E.C., y no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

PRIMERO.-La sentencia de instancia, en lo que a este recurso interesa, estimó la pretensión de la esposa excluyendo del activo ganancial los siete inmuebles adquiridos mediante dos escrituras públicas de compraventa otorgadas por ella constante matrimonio razonando en síntesis que no se había ofrecido prueba del pago con dinero ganancial, ni tampoco del acuerdo conyugal para atribuirles ese carácter con independencia de que la adquisición se hiciera con fondos privativos, cuanto más que existían indicios suficientes para concluir que ambos negocios habían sido simulados para revertir los bienes a la rama familiar de procedencia, como así había manifestado el testigo que depuso en autos.

Interpone recurso el esposo invocando que la sentencia invertía la carga de la prueba desconociendo la presunción de ganancialidad de los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio sancionada por el artículo 1361 del código civil, y también la que se desprende del artículo 1355 de ese mismo texto legal cuando se adquieren bienes en conjunto y sin atribución de cuotas.

SEGUNDO.-Ciertamente el artículo 1361 del Código civil establece la presunción de que los bienes existentes en el matrimonio son gananciales mientras no se prueba que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges, y, a ello se añade que el artículo 1347 de ese mismo texto legal atribuye ese mismo carácter a los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.

Esa regla general no es desmentida por el artículo 1.355 cuando prevé que los cónyuges podrán, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga, pues el precepto regula la hipótesis opuesta esto es que el bien adquirido a título oneroso constante matrimonio pero a costa de caudal privativo de uno de los cónyuges podría, ello no obstante, tomar carácter ganancial si así lo acuerdan los interesados.

El precepto comentado introduce por tanto una excepción al principio de subrogación real previsto en el artículo 1.346.3ª, permitiendo que aquellos bienes que de ordinario serían privativos por haber sido adquiridos a costa o en sustitución de otros de igual carácter puedan mudar tal condición por acuerdo de los interesados y convertirse en gananciales.

En definitiva, en lo que a este particular concierne, nos remitimos a la sentencia del TS de 19 de mayo de 2019 cuando dice lo que sigue:

a) Los bienes existentes en el matrimonio se presumen gananciales mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges ( art. 1361 CC). Combinando esta presunción con la afirmación de que son bienes gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común ( art. 1347.3 CC) , resulta que todos los bienes adquiridos por título oneroso constante matrimonio son gananciales si no se demuestra que la adquisición se realizó con fondos propios.

El cónyuge que sostenga el carácter privativo de un bien adquirido a título oneroso debe probar el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición (a efectos del art. 1346.3 CC o, en su caso, del art. 1354 CC, o del art. 1356 CC). Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos (o que lo es el dinero empleado en su adquisición) es bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudica a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges ( art. 1324 CC) .

b) Dada la amplitud con que el art. 1323 CC admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, son posibles acuerdos por los que se atribuya carácter ganancial a bienes privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos antes de la sociedad, o adquiridos a título gratuito constante la sociedad, etc.).

c) En este marco, en particular, el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, con independencia de la procedencia de los fondos utilizados para la adquisición.

Se trata de la atribución de ganancialidad en el momento de la adquisición.

El efecto del art. 1355 CC es que el bien ingresa directamente en el patrimonio ganancial.

Si los fondos utilizados fueran gananciales, el bien adquirido sería ganancial por aplicación del art. 1347.3 CC. No haría falta la voluntad de las partes para atribuir al bien adquirido carácter ganancial. Lo que permite el art. 1355 CC es que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a bienes que, de no existir tal acuerdo, serían privativos con arreglo a los criterios de determinación legal.

Puesto que los bienes adquiridos a costa de bienes privativos son privativos ( art. 1346.3 CC) , el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes adquiridos con fondos privativos de un cónyuge, sustituyendo con su voluntad la determinación legal de los bienes. Aunque el art. 1355 CC no lo menciona expresamente, los cónyuges también pueden atribuir carácter ganancial en su totalidad a bienes adquiridos mediante precio en parte ganancial y en parte privativo ( art. 1354 CC) .

Frente a la atribución de ganancialidad realizada de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien, que ha quedado fijada por la declaración de voluntad de los cónyuges.

d) Sin embargo, la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC, incumbe al que lo alegue) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 CC) .

Cabe observar que la misma existencia del reembolso hace razonable la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para la atribución de ganancialidad a un bien que sería privativo, puesto que tal atribución hace nacer a favor de quien aportó los fondos un derecho de reembolso.

El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición.

Ello por varias razones: en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente; el acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito "por el valor satisfecho" ( art. 1358 CC ); la adquisición de los bienes comunes es "de cargo" de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC ).

e) Para la atribución de ganancialidad, el art. 1355.I CC exige el "mutuo acuerdo", es decir, el consentimiento de ambos cónyuges. A continuación, el art. 1355.II CC facilita la prueba de la existencia del convenio de atribución de ganancialidad en los casos de adquisición en forma conjunta y sin atribución de cuotas, porque en este caso presume la voluntad favorable de los cónyuges al carácter ganancial de los bienes. Por ello, para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial.

f) El art. 1355 CC no contempla la atribución de ganancialidad de manera unilateral, por voluntad de un solo cónyuge. La declaración del cónyuge que, al adquirir un bien en solitario, manifiesta hacerlo para su sociedad de gananciales, es coherente con la presunción de ganancialidad ( art. 1361 CC) , pero por sí sola no atribuye al bien adquirido la condición de ganancial.

Ante una norma que para la atribución de ganancialidad exige el "común acuerdo" de los cónyuges (y solo presume la voluntad común favorable en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas), hay que entender que si adquiere uno solo es el no adquirente quien debe probar la existencia del acuerdo, dado que constituye un hecho positivo exigido por la norma como presupuesto para la atribución de la ganancialidad.

Si se trata de un inmueble, la manifestación del cónyuge de que el bien se adquiere para la sociedad da lugar a que el bien se inscriba a nombre del cónyuge adquirente con esta indicación ( art. 93.4 RH), sin que para ello se exija demostración de que los fondos invertidos son gananciales. Por el contrario, aunque el dinero empleado fuera privativo, la inscripción del bien adquirido como privativo del cónyuge requiere la justificación del carácter privativo del precio mediante prueba documental pública. Esta previsión expresa del art. 95.2 RH es coherente con el tipo de prueba que puede apreciar el registrador de la propiedad. En consecuencia, parece razonable concluir que la condición de ganancial basada en la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar en un proceso judicial el carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo.

Desde esta perspectiva constatamos que en ambas escrituras figura como compradora Dña. Antonieta, pero en la primera otorgada el 29 de noviembre de 1988 omitió mencionar que la adquisición de la finca rústica denominada DIRECCION000 y de la nave construida en ella en el año 1.978 por su padre se hacía con dinero privativo, como habría sido imprescindible para que entrara en juego el artículo 1.355 del Código Civil, que, como decíamos, permitiría considerar que el bien era ganancial como excepción a lo dispuesto en el artículo 1346.3º, pero no a la inversa.

Por consiguiente, de conformidad con el artículo 1347.3ª de ese mismo texto legal debe reputarse que los bienes fueron adquiridos para la sociedad de gananciales aunque al otorgamiento de la escritura concurriera únicamente la esposa.

Más clara aún es la declaración hecha en la segunda escritura llevada a cabo el 18 de noviembre de 1.994 pues en ella la compradora manifestó expresamente que adquiría la casa sita en Castañeras y las cinco fincas restantes para su sociedad de gananciales.

Llegados a este punto recordaremos que el artículo 319 de la LEC atribuye al documento público no impugnado eficacia de prueba plena sobre su fecha, la identidad de las personas que en él han intervenido y las declaraciones que cada uno de ellos ha hecho, pero la jurisprudencia precisa que sin embargo la fe pública no se extiende a la veracidad de lo declarado, de manera que aquellas manifestaciones pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario - sentencias de 27 de febrero de 1998, 20 de diciembre de 1999, 21 de mayo de 2001, 14 de mayo y 25 de noviembre de 2004 y 14 de junio de 2.006, entre otras muchas-.

Además las declaraciones notariales de ganancialidad son en principio coherentes con lo que traslucen otros elementos de convicción pues, al tiempo de la primera escritura, Dña. Antonieta acababa de cumplir los dieciocho años y dijo que su ocupación eran sus labores por lo que cabe suponer que, en consonancia con su juventud y falta de empleo remunerado, la apelante carecía de fortuna propia con la que abonar el precio, que el vendedor dijo recibido con anterioridad y por tanto este tendría que haber sido sufragado con el ahorro hecho por el matrimonio.

Es verdad que esto último tampoco parece demasiado verosímil porque la compra del inmueble se produjo a los dos meses de celebrado el matrimonio y por tanto este difícilmente podrá haber generado un ahorro tan importante en tan escaso lapso de tiempo.

Al hilo de esta reflexión llama igualmente la atención que el apelante tampoco alegue que él precio se pagó con sus ahorros en estado de soltero, algo que tampoco parece demasiado probable pues a la fecha de la compra tenía apenas veinte años; en todo caso, a los efectos que nos ocupan, el silencio de una y otro solo corroboraría el carácter ganancial de los bienes y examinaremos si en este incidente de formación de inventario tiene cabida la discusión sostenida en la instancia sobre la simulación de uno y otro contrato.

TERCERO.-Dados los términos en los que se han planteado los principales puntos de controversia suscitados en el presente incidente de formación de inventario conviene recodar, con carácter previo, cual es la naturaleza, alcance y finalidad del mismo. En este sentido tal como indica la Audiencia Provincial de Cáceres en su sentencia de 12 de diciembre de 2.012, es criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales, en términos sucintos, que " la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda ", con cita, entre otras, de las Sentencias de fecha 2 de Marzo de 2.009, de la Sec.5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, sec 5ª de 2 de marzo de 2008 y de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec 4ª de 26 de noviembre de 2008, donde se indica que, "por otro lado hay que tener presente que la Sentencia a la que alude el artículo 794, puesto en relación con el artículo 787.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no produce el efecto de cosa juzgada; de todo ello cabe colegir que el ámbito propio del procedimiento no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas (como la declaración de nulidad por simulación de un negocio jurídico), sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia; es decir, y como señalaba una antigua Sentencia de una Audiencia Territorial como somero examen a efectos primarios y provisionales, sin efectos de cosa juzgada y sin entrar en materia propia del juicio declarativo."

En la misma línea las sentencias de las Audiencias Provinciales de Lugo, Sec. 1ª, de 5 de marzo de 2012 y de Madrid, sec 20ª, de 25 de enero de 2010 , que expresa que " es constante y reiterada la jurisprudencia (v.gr. sentencias de esta Audiencia Provincial de fecha 4 de octubre de 2006 de la Sección 18 ª, las de fechas 21 y 23 de octubre de 2008 de la Sección 12ª la de 6 de febrero de 2009 de la Sección 25 ª), a la hora de señalar que constituye un procedimiento caracterizado porque su objeto se circunscribe única y exclusivamente a la inclusión o exclusión de los bienes existentes en el caudal hereditario en el momento del fallecimiento del causante, que no goza de la fuerza de cosa juzgada y en el que no es posible hacer declaraciones o atribución de derechos, debiendo los interesados instar el procedimiento declarativo que corresponda acerca de los derechos que crean ostentar sobre dichos bienes."

Esta doctrina mayoritaria ha sido acogida, entre otras por la Audiencia Provincial de Palencia que en su sentencia de 28 de febrero de 2.012 señalaba "En efecto, la resolución del recurso exige considerar que nos encontramos en un procedimiento de división de herencia, y en incidente que nace de la discrepancia en la formación de inventario, discrepancia que viene regulada en el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este artículo dice que si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, el Secretario judicial citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal, y que la sentencia que se pronuncie sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario dejara, a salvo los derechos de terceros. A su vista, la cuestión que surge es si en supuestos como el que nos ocupa que en realidad encubren una petición de declaración/reivindicación de dominio.

La respuesta mayoritaria que se ha dado a la anterior pregunta es la de que la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el incidente, la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda. Exponente de lo dicho es la sentencia de 2 de marzo de 2.009 de la sección quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla que dice que "se pretende que esta sala resuelva cuestiones completamente ajenas a un incidente de formación de inventario, no siendo éste el cauce procesal adecuado para su resolución, cuyo objeto exclusivo se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, por lo que deben rechazarse de plano sin entrar en su examen, sin perjuicio de que el demandante ejercite las acciones que estime oportunas para la defensa de sus derechos por la vía del juicio declarativo ordinario correspondiente. Este cauce procesal en el que nos hallamos, de un incidente de inclusión de bienes en el inventario de la masa hereditaria, no es el idóneo para resolver cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinan los bienes".

En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Valencia (sección 6ª) en su auto de 27 de febrero de 2.017 indicaba: "Dijo la SAP, Civil sección 8 del 20 de diciembre de 2012:

"Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 09/04/1990 tanto la partición como la determinación de una liquidación, tiene tres fases: inventario, posible avalúo, y liquidación y división en realidad la posibilidad de adjudicación que aquí queda relegada a la división hereditaria. Por esto no debe dejar de observarse que en estas materias el efecto de cosa juzgada está especialmente excluido, si bien ello no impide que la falta de impugnación de partidas concretas o de utilización de argumentos determinados en aquellas determine la imposibilidad de admitir las argumentaciones que no hayan sido expuestas. Por último, en sentencia del Tribunal Supremo de 27/10/2000 se subraya algo que aquí está todavía pendiente no sólo de la fase de distribución hereditaria sino de toda las discusiones, incluso de juicios ordinarios correspondientes, y en ese sentido es el que se pronuncia la citada sentencia de tal que cuando en el inventario se incluían bienes que pertenezcan incluso a otro dueño o no se incluyen los que perteneciendo al común los posee un tercero, los que se crean con derecho podrán hacer valer este en el ejercicio de las acciones en el juicio declarativo que corresponda. Es decir lo que se está subrayando es el mismo criterio que en las ya tradicionales sentencias dictadas en esta materia de 14/07/1994 y de cinco del mismo mes y año, ambas del Tribunal Supremo es decir este tipo de juicio se está refiriendo al de testamentaria, porque el de liquidación de gananciales es de la misma naturaleza, es una formulación de carácter voluntario y esta naturaleza establece en sí mismo una barrera inicial de separación entre el ámbito de lo que es contingentemente jurisdiccional y lo que es necesariamente jurisdiccional como ocurre en juicio declarativo ordinario es decir la controversia que puede suscitarse en la formación del inventario ha de limitarse a resolver lo dicho, su inclusión o no, nada más y no puede plantearse o decidirse sobre la validez o nulidad, ni siquiera la eficacia de un negocio jurídico, por el que si bien se integra o sale del patrimonio ello no impide acudir al declarativo que proceda."

El Auto, AAP, Civil sección 7 del 18 de septiembre de 2015dijo:

"sobre el ámbito del procedimiento de División Judicial de la Herencia, la Sentencia del 4 de abril de 2014, de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección novena , Sede en Elche, SAP A 1303/2014, Número de recurso: 643/2013, Sentencia número 181/14 , nos dice: "Sin embargo, de forma absolutamente mayoritaria la denominada pequeña jurisprudencia considera que la controversia que se suscite en la formación de inventario, ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda"

La Audiencia Provincial de Vizcaya en su sentencia de 19 de mayo de 2.016 establecía: "y en su caso porque las consecuencias que se produzcan de lo resuelto de forma definitiva en nada empece para que se produzca adición o complementación en su caso de esta partición y esto es así porque este incidente solo tiene por objeto establecer qué bienes deben ser incluidos o excluidos, pero en ningún caso en el ámbito del Procedimiento de División Judicial de Herencia, como dice la Sentencia del 4 de abril de 2014, de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección novena Sede en Elche, SAP A 1303/2014, Número de recurso: 643/2013, Sentencia número 181/14 cabe analizar la validez del negocio del que provienen los bienes: "de forma absolutamente mayoritaria la denominada pequeña jurisprudencia considera que la controversia que se suscite en la formación de inventario, ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda".

Como dice la sentencia de fecha de 26 de noviembre de 2.008, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife "..... hay que tener presente que la Sentencia a la que alude el artículo 794, puesto en relación con el artículo 787.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no produce el efecto de cosa juzgada; de todo ello cabe colegir que el ámbito propio del procedimiento de división de herencia no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas (como la declaración de nulidad por simulación de un negocio jurídico), sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia...".

Esta doctrina ha sido acogida por la Audiencia Provincial de Valladolid (sección 3ª) que en su sentencia de 1 de octubre de 2.012 indicaba: "Ciertamente el incidente contemplado en el art. 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de surgir controversia en la formación del inventario de la herencia tiene un carácter limitado. Está previsto como un trámite previo a las operaciones divisorias, o como una medida de aseguramiento de los bienes relictos, antes de proceder a su administración, custodia y conservación (art. 795). Debe por tanto procederse en el mismo solamente a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, pronunciamiento este que no gozará de la eficacia de la cosa juzgada, sin que puedan plantearse ni decidirse en el incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda".

Este Tribunal la hace igualmente suya y en consecuencia procede dejar imprejuzgada la controversia sostenida a este respecto remitiendo a los litigantes al juicio declarativo que por su cuantía corresponda, a entablar contra quienes hayan sido parte en tales negocios.

CUARTO.-En todo caso la complejidad fáctica y jurídica del asunto lleva al Tribunal a separarse del principio del vencimiento que inspira los artículos 394 y 398 de la L.E.C., y no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

PRIMERO.-La sentencia de instancia, en lo que a este recurso interesa, estimó la pretensión de la esposa excluyendo del activo ganancial los siete inmuebles adquiridos mediante dos escrituras públicas de compraventa otorgadas por ella constante matrimonio razonando en síntesis que no se había ofrecido prueba del pago con dinero ganancial, ni tampoco del acuerdo conyugal para atribuirles ese carácter con independencia de que la adquisición se hiciera con fondos privativos, cuanto más que existían indicios suficientes para concluir que ambos negocios habían sido simulados para revertir los bienes a la rama familiar de procedencia, como así había manifestado el testigo que depuso en autos.

Interpone recurso el esposo invocando que la sentencia invertía la carga de la prueba desconociendo la presunción de ganancialidad de los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio sancionada por el artículo 1361 del código civil, y también la que se desprende del artículo 1355 de ese mismo texto legal cuando se adquieren bienes en conjunto y sin atribución de cuotas.

SEGUNDO.-Ciertamente el artículo 1361 del Código civil establece la presunción de que los bienes existentes en el matrimonio son gananciales mientras no se prueba que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges, y, a ello se añade que el artículo 1347 de ese mismo texto legal atribuye ese mismo carácter a los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.

Esa regla general no es desmentida por el artículo 1.355 cuando prevé que los cónyuges podrán, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga, pues el precepto regula la hipótesis opuesta esto es que el bien adquirido a título oneroso constante matrimonio pero a costa de caudal privativo de uno de los cónyuges podría, ello no obstante, tomar carácter ganancial si así lo acuerdan los interesados.

El precepto comentado introduce por tanto una excepción al principio de subrogación real previsto en el artículo 1.346.3ª, permitiendo que aquellos bienes que de ordinario serían privativos por haber sido adquiridos a costa o en sustitución de otros de igual carácter puedan mudar tal condición por acuerdo de los interesados y convertirse en gananciales.

En definitiva, en lo que a este particular concierne, nos remitimos a la sentencia del TS de 19 de mayo de 2019 cuando dice lo que sigue:

a) Los bienes existentes en el matrimonio se presumen gananciales mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges ( art. 1361 CC). Combinando esta presunción con la afirmación de que son bienes gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común ( art. 1347.3 CC) , resulta que todos los bienes adquiridos por título oneroso constante matrimonio son gananciales si no se demuestra que la adquisición se realizó con fondos propios.

El cónyuge que sostenga el carácter privativo de un bien adquirido a título oneroso debe probar el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición (a efectos del art. 1346.3 CC o, en su caso, del art. 1354 CC, o del art. 1356 CC). Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos (o que lo es el dinero empleado en su adquisición) es bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudica a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges ( art. 1324 CC) .

b) Dada la amplitud con que el art. 1323 CC admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, son posibles acuerdos por los que se atribuya carácter ganancial a bienes privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos antes de la sociedad, o adquiridos a título gratuito constante la sociedad, etc.).

c) En este marco, en particular, el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, con independencia de la procedencia de los fondos utilizados para la adquisición.

Se trata de la atribución de ganancialidad en el momento de la adquisición.

El efecto del art. 1355 CC es que el bien ingresa directamente en el patrimonio ganancial.

Si los fondos utilizados fueran gananciales, el bien adquirido sería ganancial por aplicación del art. 1347.3 CC. No haría falta la voluntad de las partes para atribuir al bien adquirido carácter ganancial. Lo que permite el art. 1355 CC es que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a bienes que, de no existir tal acuerdo, serían privativos con arreglo a los criterios de determinación legal.

Puesto que los bienes adquiridos a costa de bienes privativos son privativos ( art. 1346.3 CC) , el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes adquiridos con fondos privativos de un cónyuge, sustituyendo con su voluntad la determinación legal de los bienes. Aunque el art. 1355 CC no lo menciona expresamente, los cónyuges también pueden atribuir carácter ganancial en su totalidad a bienes adquiridos mediante precio en parte ganancial y en parte privativo ( art. 1354 CC) .

Frente a la atribución de ganancialidad realizada de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien, que ha quedado fijada por la declaración de voluntad de los cónyuges.

d) Sin embargo, la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC, incumbe al que lo alegue) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 CC) .

Cabe observar que la misma existencia del reembolso hace razonable la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para la atribución de ganancialidad a un bien que sería privativo, puesto que tal atribución hace nacer a favor de quien aportó los fondos un derecho de reembolso.

El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición.

Ello por varias razones: en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente; el acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito "por el valor satisfecho" ( art. 1358 CC ); la adquisición de los bienes comunes es "de cargo" de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC ).

e) Para la atribución de ganancialidad, el art. 1355.I CC exige el "mutuo acuerdo", es decir, el consentimiento de ambos cónyuges. A continuación, el art. 1355.II CC facilita la prueba de la existencia del convenio de atribución de ganancialidad en los casos de adquisición en forma conjunta y sin atribución de cuotas, porque en este caso presume la voluntad favorable de los cónyuges al carácter ganancial de los bienes. Por ello, para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial.

f) El art. 1355 CC no contempla la atribución de ganancialidad de manera unilateral, por voluntad de un solo cónyuge. La declaración del cónyuge que, al adquirir un bien en solitario, manifiesta hacerlo para su sociedad de gananciales, es coherente con la presunción de ganancialidad ( art. 1361 CC) , pero por sí sola no atribuye al bien adquirido la condición de ganancial.

Ante una norma que para la atribución de ganancialidad exige el "común acuerdo" de los cónyuges (y solo presume la voluntad común favorable en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas), hay que entender que si adquiere uno solo es el no adquirente quien debe probar la existencia del acuerdo, dado que constituye un hecho positivo exigido por la norma como presupuesto para la atribución de la ganancialidad.

Si se trata de un inmueble, la manifestación del cónyuge de que el bien se adquiere para la sociedad da lugar a que el bien se inscriba a nombre del cónyuge adquirente con esta indicación ( art. 93.4 RH), sin que para ello se exija demostración de que los fondos invertidos son gananciales. Por el contrario, aunque el dinero empleado fuera privativo, la inscripción del bien adquirido como privativo del cónyuge requiere la justificación del carácter privativo del precio mediante prueba documental pública. Esta previsión expresa del art. 95.2 RH es coherente con el tipo de prueba que puede apreciar el registrador de la propiedad. En consecuencia, parece razonable concluir que la condición de ganancial basada en la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar en un proceso judicial el carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo.

Desde esta perspectiva constatamos que en ambas escrituras figura como compradora Dña. Antonieta, pero en la primera otorgada el 29 de noviembre de 1988 omitió mencionar que la adquisición de la finca rústica denominada DIRECCION000 y de la nave construida en ella en el año 1.978 por su padre se hacía con dinero privativo, como habría sido imprescindible para que entrara en juego el artículo 1.355 del Código Civil, que, como decíamos, permitiría considerar que el bien era ganancial como excepción a lo dispuesto en el artículo 1346.3º, pero no a la inversa.

Por consiguiente, de conformidad con el artículo 1347.3ª de ese mismo texto legal debe reputarse que los bienes fueron adquiridos para la sociedad de gananciales aunque al otorgamiento de la escritura concurriera únicamente la esposa.

Más clara aún es la declaración hecha en la segunda escritura llevada a cabo el 18 de noviembre de 1.994 pues en ella la compradora manifestó expresamente que adquiría la casa sita en Castañeras y las cinco fincas restantes para su sociedad de gananciales.

Llegados a este punto recordaremos que el artículo 319 de la LEC atribuye al documento público no impugnado eficacia de prueba plena sobre su fecha, la identidad de las personas que en él han intervenido y las declaraciones que cada uno de ellos ha hecho, pero la jurisprudencia precisa que sin embargo la fe pública no se extiende a la veracidad de lo declarado, de manera que aquellas manifestaciones pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario - sentencias de 27 de febrero de 1998, 20 de diciembre de 1999, 21 de mayo de 2001, 14 de mayo y 25 de noviembre de 2004 y 14 de junio de 2.006, entre otras muchas-.

Además las declaraciones notariales de ganancialidad son en principio coherentes con lo que traslucen otros elementos de convicción pues, al tiempo de la primera escritura, Dña. Antonieta acababa de cumplir los dieciocho años y dijo que su ocupación eran sus labores por lo que cabe suponer que, en consonancia con su juventud y falta de empleo remunerado, la apelante carecía de fortuna propia con la que abonar el precio, que el vendedor dijo recibido con anterioridad y por tanto este tendría que haber sido sufragado con el ahorro hecho por el matrimonio.

Es verdad que esto último tampoco parece demasiado verosímil porque la compra del inmueble se produjo a los dos meses de celebrado el matrimonio y por tanto este difícilmente podrá haber generado un ahorro tan importante en tan escaso lapso de tiempo.

Al hilo de esta reflexión llama igualmente la atención que el apelante tampoco alegue que él precio se pagó con sus ahorros en estado de soltero, algo que tampoco parece demasiado probable pues a la fecha de la compra tenía apenas veinte años; en todo caso, a los efectos que nos ocupan, el silencio de una y otro solo corroboraría el carácter ganancial de los bienes y examinaremos si en este incidente de formación de inventario tiene cabida la discusión sostenida en la instancia sobre la simulación de uno y otro contrato.

TERCERO.-Dados los términos en los que se han planteado los principales puntos de controversia suscitados en el presente incidente de formación de inventario conviene recodar, con carácter previo, cual es la naturaleza, alcance y finalidad del mismo. En este sentido tal como indica la Audiencia Provincial de Cáceres en su sentencia de 12 de diciembre de 2.012, es criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales, en términos sucintos, que " la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda ", con cita, entre otras, de las Sentencias de fecha 2 de Marzo de 2.009, de la Sec.5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, sec 5ª de 2 de marzo de 2008 y de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec 4ª de 26 de noviembre de 2008, donde se indica que, "por otro lado hay que tener presente que la Sentencia a la que alude el artículo 794, puesto en relación con el artículo 787.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no produce el efecto de cosa juzgada; de todo ello cabe colegir que el ámbito propio del procedimiento no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas (como la declaración de nulidad por simulación de un negocio jurídico), sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia; es decir, y como señalaba una antigua Sentencia de una Audiencia Territorial como somero examen a efectos primarios y provisionales, sin efectos de cosa juzgada y sin entrar en materia propia del juicio declarativo."

En la misma línea las sentencias de las Audiencias Provinciales de Lugo, Sec. 1ª, de 5 de marzo de 2012 y de Madrid, sec 20ª, de 25 de enero de 2010 , que expresa que " es constante y reiterada la jurisprudencia (v.gr. sentencias de esta Audiencia Provincial de fecha 4 de octubre de 2006 de la Sección 18 ª, las de fechas 21 y 23 de octubre de 2008 de la Sección 12ª la de 6 de febrero de 2009 de la Sección 25 ª), a la hora de señalar que constituye un procedimiento caracterizado porque su objeto se circunscribe única y exclusivamente a la inclusión o exclusión de los bienes existentes en el caudal hereditario en el momento del fallecimiento del causante, que no goza de la fuerza de cosa juzgada y en el que no es posible hacer declaraciones o atribución de derechos, debiendo los interesados instar el procedimiento declarativo que corresponda acerca de los derechos que crean ostentar sobre dichos bienes."

Esta doctrina mayoritaria ha sido acogida, entre otras por la Audiencia Provincial de Palencia que en su sentencia de 28 de febrero de 2.012 señalaba "En efecto, la resolución del recurso exige considerar que nos encontramos en un procedimiento de división de herencia, y en incidente que nace de la discrepancia en la formación de inventario, discrepancia que viene regulada en el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este artículo dice que si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, el Secretario judicial citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal, y que la sentencia que se pronuncie sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario dejara, a salvo los derechos de terceros. A su vista, la cuestión que surge es si en supuestos como el que nos ocupa que en realidad encubren una petición de declaración/reivindicación de dominio.

La respuesta mayoritaria que se ha dado a la anterior pregunta es la de que la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el incidente, la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda. Exponente de lo dicho es la sentencia de 2 de marzo de 2.009 de la sección quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla que dice que "se pretende que esta sala resuelva cuestiones completamente ajenas a un incidente de formación de inventario, no siendo éste el cauce procesal adecuado para su resolución, cuyo objeto exclusivo se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, por lo que deben rechazarse de plano sin entrar en su examen, sin perjuicio de que el demandante ejercite las acciones que estime oportunas para la defensa de sus derechos por la vía del juicio declarativo ordinario correspondiente. Este cauce procesal en el que nos hallamos, de un incidente de inclusión de bienes en el inventario de la masa hereditaria, no es el idóneo para resolver cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinan los bienes".

En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Valencia (sección 6ª) en su auto de 27 de febrero de 2.017 indicaba: "Dijo la SAP, Civil sección 8 del 20 de diciembre de 2012:

"Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 09/04/1990 tanto la partición como la determinación de una liquidación, tiene tres fases: inventario, posible avalúo, y liquidación y división en realidad la posibilidad de adjudicación que aquí queda relegada a la división hereditaria. Por esto no debe dejar de observarse que en estas materias el efecto de cosa juzgada está especialmente excluido, si bien ello no impide que la falta de impugnación de partidas concretas o de utilización de argumentos determinados en aquellas determine la imposibilidad de admitir las argumentaciones que no hayan sido expuestas. Por último, en sentencia del Tribunal Supremo de 27/10/2000 se subraya algo que aquí está todavía pendiente no sólo de la fase de distribución hereditaria sino de toda las discusiones, incluso de juicios ordinarios correspondientes, y en ese sentido es el que se pronuncia la citada sentencia de tal que cuando en el inventario se incluían bienes que pertenezcan incluso a otro dueño o no se incluyen los que perteneciendo al común los posee un tercero, los que se crean con derecho podrán hacer valer este en el ejercicio de las acciones en el juicio declarativo que corresponda. Es decir lo que se está subrayando es el mismo criterio que en las ya tradicionales sentencias dictadas en esta materia de 14/07/1994 y de cinco del mismo mes y año, ambas del Tribunal Supremo es decir este tipo de juicio se está refiriendo al de testamentaria, porque el de liquidación de gananciales es de la misma naturaleza, es una formulación de carácter voluntario y esta naturaleza establece en sí mismo una barrera inicial de separación entre el ámbito de lo que es contingentemente jurisdiccional y lo que es necesariamente jurisdiccional como ocurre en juicio declarativo ordinario es decir la controversia que puede suscitarse en la formación del inventario ha de limitarse a resolver lo dicho, su inclusión o no, nada más y no puede plantearse o decidirse sobre la validez o nulidad, ni siquiera la eficacia de un negocio jurídico, por el que si bien se integra o sale del patrimonio ello no impide acudir al declarativo que proceda."

El Auto, AAP, Civil sección 7 del 18 de septiembre de 2015dijo:

"sobre el ámbito del procedimiento de División Judicial de la Herencia, la Sentencia del 4 de abril de 2014, de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección novena , Sede en Elche, SAP A 1303/2014, Número de recurso: 643/2013, Sentencia número 181/14 , nos dice: "Sin embargo, de forma absolutamente mayoritaria la denominada pequeña jurisprudencia considera que la controversia que se suscite en la formación de inventario, ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda"

La Audiencia Provincial de Vizcaya en su sentencia de 19 de mayo de 2.016 establecía: "y en su caso porque las consecuencias que se produzcan de lo resuelto de forma definitiva en nada empece para que se produzca adición o complementación en su caso de esta partición y esto es así porque este incidente solo tiene por objeto establecer qué bienes deben ser incluidos o excluidos, pero en ningún caso en el ámbito del Procedimiento de División Judicial de Herencia, como dice la Sentencia del 4 de abril de 2014, de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección novena Sede en Elche, SAP A 1303/2014, Número de recurso: 643/2013, Sentencia número 181/14 cabe analizar la validez del negocio del que provienen los bienes: "de forma absolutamente mayoritaria la denominada pequeña jurisprudencia considera que la controversia que se suscite en la formación de inventario, ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda".

Como dice la sentencia de fecha de 26 de noviembre de 2.008, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife "..... hay que tener presente que la Sentencia a la que alude el artículo 794, puesto en relación con el artículo 787.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no produce el efecto de cosa juzgada; de todo ello cabe colegir que el ámbito propio del procedimiento de división de herencia no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas (como la declaración de nulidad por simulación de un negocio jurídico), sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia...".

Esta doctrina ha sido acogida por la Audiencia Provincial de Valladolid (sección 3ª) que en su sentencia de 1 de octubre de 2.012 indicaba: "Ciertamente el incidente contemplado en el art. 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de surgir controversia en la formación del inventario de la herencia tiene un carácter limitado. Está previsto como un trámite previo a las operaciones divisorias, o como una medida de aseguramiento de los bienes relictos, antes de proceder a su administración, custodia y conservación (art. 795). Debe por tanto procederse en el mismo solamente a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, pronunciamiento este que no gozará de la eficacia de la cosa juzgada, sin que puedan plantearse ni decidirse en el incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda".

Este Tribunal la hace igualmente suya y en consecuencia procede dejar imprejuzgada la controversia sostenida a este respecto remitiendo a los litigantes al juicio declarativo que por su cuantía corresponda, a entablar contra quienes hayan sido parte en tales negocios.

CUARTO.-En todo caso la complejidad fáctica y jurídica del asunto lleva al Tribunal a separarse del principio del vencimiento que inspira los artículos 394 y 398 de la L.E.C., y no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente