Sentencia Civil 296/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Asturias, Rec. 863/2025 de 24 de junio del 2026

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1.544 y 1.599 del Código Civil, mediante la que se pretendía el cobro de la parte pendiente de la obra al tiempo de que el propietario exigió su abandono de la misma, razonando en síntesis a tal fin que la prueba de testigos acreditaba el pago adicional en metálico de una cantidad igual a la facturada que el contratista reconocía cobrada, por haberlo así confesado su administrador abiertamente y por separado a dos de ellos, y por haber intervenido directamente en la entrega del dinero la tercera; rechazó en cambio la liquidación pericial de la obra pendiente y la correspondiente a la reparación de los defectos por reputar que el informe pericial de la parte demandada se fundaba en parte en documentos que no habían sido aportados tempestivamente a los autos y cuyos autores tampoco habían sido examinados en juicio.

Interpone recurso el contratista alegando error en la valoración de la prueba sobre el pago que la propietaria decía hecho en metálico y por no haber tomado en consideración que la factura final ya descontaba el importe de las partidas de obras pendientes de concluir.

Por su parte la promotora de la obra insiste en la infracción del artículo 336 de la LEC por la indebida admisión del informe pericial que obraba en poder de la demandante al tiempo de la interposición de la demanda y que sin embargo esta se reservó injustificada y deliberadamente hasta cinco días antes de la audiencia previa; a la inversa defiende la incorporación a los autos del informe y facturas anexadas por tratarse de obras que se fueron realizando paulatinamente, de modo que el perito no podía evacuarlo hasta la conclusión de estas últimas, cuanto más que la parte adversa no impugnó propiamente el informe sino la aportación que entendía tardía de las facturas; en base a ambos alegatos sostuvo que solo existía un informe pericial que pudiera sustentar la liquidación del contrato, tanto en lo que hace a la valoración de las obras pendientes, como a las necesarias para la reparación de los vicios y por tanto el saldo debía cifrarse en la cantidad señalada en ese elemento de convicción.

SEGUNDO.- El contrato de obra aparece definido en el art. 1.544 del código civil como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, que puede ser predeterminado, determinado o determinable, y admitiéndose diversas modalidades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas para ambas partes: cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Así dice la STS de 15 Nov. 1993 que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra.

En resumen, el arrendamiento de obra es un contrato bilateral por el que una parte se obliga a proporcionar un resultado ("opus consumatum et perfectum"), con suministro o no del material, al que se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla "res perit domino", y la otra, al pago de un precio cierto que, como dice la sentencia del TS de 22 de octubre de 1997 puede ser predeterminado, determinado o determinable, admitiendo diversas variedades para su fijación y pago.

El precio puede fijarse a tanto alzado, por unidad de medida, y también por administración, cuando el contratista compromete la prestación de sus servicios hasta la consecución de un resultado, pero el precio vendrá dado por el tiempo empleado a tal fin, actuando, claro está, con total diligencia.

En todo caso el principio de invariabilidad del precio no está reñido con el de equivalencia de las prestaciones propio de los contratos sinalagmáticos así como su integración conforme a los principios de la buena fe, el uso y la ley (artículo 1258 Código Civil) , de modo que el TS ha proclamado reiteradamente que los aumentos de obra consentidos en cualquier forma por la propiedad pueden comportar un aumento del precio inicialmente pactado (sentencias de 3 diciembre 2001 y 20 julio 2004), a lo que desde luego no puede oponerse lo dispuesto por el artículo 1544 del Código Civil.

En el asunto que nos ocupa es pacifico que sobre el presupuesto inicialmente aceptado por importe de 104.023,10 €, IVA no incluido, las partes pactaron sucesivamente aumentos de obra correspondiente a siete presupuestos parciales para un total de 154.512,38 € bien es verdad que el presupuesto parcial de 17 de abril de 2023 es una revisión menor del capítulo sexto del presupuesto general, de manera que, siguiendo esa línea de sumar todos los parciales al tiempo de la liquidación final, debe entenderse que el presupuesto general ascendía a los 104.023,10 € menos los 11.386 € del capítulo sexto porque en otro caso se estaría duplicando esta cantidad.

Del mismo modo es pacífico que la propiedad conminó al contratista a abandonar la obra en el estado que la misma estuviera el 31 de julio de 2023 por discrepar del ritmo con que avanzaban los trabajos.

En cambio es controvertido y no se ha acreditado que las partes hubieran establecido un plazo esencial de tres meses para la terminación de la obra, cuanto más que ese plazo no hubiera sido alterado por las siete ampliaciones, la última de las cuales habría sido encargada a finales de mayo de 2023.

Por tal razón no puede estimarse que exista un retraso culpable en la terminación de la obra, ni menos aún que esta adoleciera de graves defectos que expliquen la pérdida de confianza en el constructor; ello es así porque la mayor parte de los que se califican como vicios constructivos en el informe pericial aportado por la demandada son simples remates que no pudieron llevarse a cabo antes de la fecha fijada por la propiedad para el abandono definitivo de la obra en el estado en que se encontrase.

En todo caso, siendo indiscutible la soberanía de la propiedad para rescindir el contrato, es oportuno advertir que ni esta reclama perjuicio por incumplimiento de la obligación previsto en el artículo 1.124 del Código Civil, ni el contratista el beneficio que, según el artículo 1.594 del mismo texto legal, hubiera podido obtener de haber concluido su encargo, de modo que únicamente resta determinar el importe de las obras pendientes y, en su caso, el de la corrección de los vicios de que adoleciera la parte ejecutada.

TERCERO.- El estado de la obra al tiempo del cese de las labores realizadas por el contratista no ofrece particular incertidumbre por obrar en autos un extenso reportaje de video sobre ese extremo, pero no ocurre lo mismo con la liquidación del importe pendiente, que el constructor cifraba en su factura final en 123.725,65 €.

Para acreditar esa liquidación aportó un informe pericial que es impugnado de adverso por reputar que en la demanda de juicio monitorio y en la posterior de este ordinario la compañía constructora había reconocido que ya disponía del mismo al tiempo de interponer la demanda y por tanto, de conformidad con el artículo 336 de la LEC, debería haberlo aportado entonces en lugar de reservar su incorporación a la audiencia previa.

Es indudable que la actuación del perito se inició mucho antes de que se interpusiera demanda porque así lo refiere este en su informe, pero ello no significa que para entonces ya hubiera emitido el dictamen que firmó el 30 de agosto de 2024, de manera que las menciones que se hacen a ese respecto en la solicitud de procedimiento monitorio y en la demanda de juicio ordinario deben entenderse referidas al que simplemente estaba en curso, al igual que ocurre con el informe pericial de la parte demandada, pues en este último se relata que la primera visita tuvo lugar el 8 de agosto de 2023 a fin de verificar los daños y desperfectos existentes en la misma y que dicha inspección tuvo continuidad en una segunda visita realizada el 20 de febrero de 2024 para controlar los trabajos de reparación acometidos por la propiedad, pero su emisión tuvo lugar el 1 de septiembre de 2024.

En definitiva tenemos dos profesionales que empezaron su intervención cuando la controversia aún estaba en fase extrajudicial, pero recibieron el encargo de emitir dictamen después de formalizada la contienda, de manera que ninguna de las partes lo tenía en su poder al tiempo de interponer demanda y contestarla respectivamente por lo que nada impide su valoración.

CUARTO.- Solventados los óbices procesales opuestos a la admisión de la prueba pericial obrante en autos, comprobamos que el perito designado por el actor ratifica la valoración del constructor sobre el importe de las obras pendientes, haciendo suya la deducción ya aplicada por el contratista que sin embargo prescinde de valorar remates que sin embargo aún penden en capítulos de obra que se facturaron por el total presupuestado.

En ese sentido debe destacarse que el constructor excluye de plano y por completo en su liquidación final de la obra los capítulos cuarto y sexto del presupuesto inicial referidos a la instalación eléctrica (7.618,06 €) y carpintería interior (11.386 €), pues, reiteramos, este último fue sustituido por el presupuesto de 17 de abril de 2023 por importe de 12.826 €.

Además deduce de ese presupuesto revisado de 17 de abril de 2023 el importe de dos puertas acorazadas (2.760 €) de las que la propiedad decidió prescindir; y en relación al capítulo de electricidad el constructor razona que los cambios introducidos en la ejecución de la obra a petición de la propietaria fueron tan sustanciales que obligan a una liquidación autónoma; en relación a las demás ampliaciones deduce el presupuesto correspondiente al solado de la terraza recrecida (1.372,80 €), la huella y tabica de la escalera (508 €) y 247,50 € del revestimiento de piedra en el frente de la terraza; y finalmente reta también la capa de hormigón impreso en área urbanizada del jardín (6.300 €) para un total de 30.192,36 €.

Ello no obstante el constructor computa íntegramente el capítulo séptimo del presupuesto general, referido a falsos techos, molduras y pintura, pese a no haber sido concluido, e incluye como añadido la colocación de 10 m. linales de moldura de escayola, frente a los 70 previstos, y pintura térmica de 126,91 m², cuando la superficie total eran 579,09 m². de manera que este capítulo también precisa de revisión.

El perito de la demandada llega sorprendentemente a una conclusión menos favorable para quien le designó porque cifra las partidas no ejecutadas en 24.578,73 €, pero ello ocurre por una simple diferencia de criterio en el encuadramiento de lo pendiente y lo defectuoso.

Esa diferente calificación no debería alterar el resultado final, si no fuera porque el Sr. Germán no valora la parte pendiente de ejecución acomodando la liquidación de esos trabajos no realizados al precio contractual; justifica tal modo de proceder en la inexistencia de mediciones y precios unitarios que faciliten el cálculo, y efectivamente constatamos que los presupuestos aceptados por la propiedad no desglosan las superficies y precios por unidad de medida de las partidas incluidas en cada capítulo sino que hacen un ajuste alzado de todas ellas y por tanto solo establecen el valor final del capítulo.

Ello no obstante esa dificultad no autoriza a prescindir por completo del valor contractual para sustituirlo por el coste de la terminación de la obra por otros profesionales, cual sucedería en una hipótesis de incumplimiento contractual y consiguiente derecho de la dueña a la indemnización de daños y perjuicios; por el contrario en la hipótesis de rescisión unilateral del contrato la propiedad no tiene derecho a ser resarcida del mayor coste de la terminación de la obra por tercero y por tanto en la tasación de la parte ejecutada es imprescindible atender al valor pactado para cada partida, cuya averiguación podría haberse hecho comparando el valor del capítulo con el que resultaría de las bases de datos al uso y estableciendo en consecuencia la proporción correspondiente.

Como decíamos anteriormente, el informe del Sr. Calixto no realiza una valoración de lo que considera meros remates, dando sin más por buenos los descuentos aplicados por el contratista, mientras que el otro informe pericial en liza se acoge en la mayor parte de los casos al criterio del coste de terminación por tercero, equiparando esa operación al cálculo del valor de subsanación de los defectos, para los que sí podría haberse remitido a las facturas de los distintos profesionales que hicieron esos trabajos; se da la circunstancia añadida de que buena parte de las facturas en cuestión no detallan las obras realizadas, de modo que la teórica remisión a costes reales de reparación no es tal; basta a tal efecto la consulta de la factura emitida por Electricidad Vallejo por un importe global que carece de cualquier desglose y descripción de los conceptos y precios, que supuestamente obrarían en un presupuesto que sin embargo no se adiciona; en parecidas condiciones está la de Fontanería y Calefacción Doroteo, con el agravante de que este emite factura por importe de 876,09 € que debería entenderse comprensiva de la reparación de todos los defectos apreciados en ese capítulo por el contratista y sin embargo la valoración pericial de la reparación de las fugas de radiadores y sala de caldera, colocación del inodoro, bide y lavabos de los cuartos de baño, tomas de agua de una ducha, regularización de la horizontalidad de los radiadores y adaptación de la tapeta de la ventana, se valoran pericialmente en 2.059 €, esto es duplicando con creces el importe abonado a quien debió realizar tales trabajos.

Además existen partidas ejecutadas en su totalidad a las que el Sr. Germán, perito designado por la parte demandada, aplica deducciones razonando que la oferta contemplaba actuaciones parciales que sin embargo no fueron necesarias, cual sucede con la eliminación de alicatados de lavadero y despensa cuando tales dependencias no estaban azulejadas; siendo ese extremo pacífico, no es menos cierto que el presupuesto valoró en conjunto la demolición y preparación de paredes y suelos para la nueva distribución de la vivienda; ese es cometido que reconocidamente se ejecutó en su totalidad, por lo que no se aprecia motivo para disminuir ese capítulo en los 250 € indicados por el perito.

Ese diferente enfoque incrementa notablemente la complejidad de la liquidación final impidiendo que esta resolución pueda sustentarse en el criterio de uno u otro perito y exigirá un análisis pormenorizado de todos y cada uno de los puntos de disidencia.

En ese cometido significaremos que tampoco pueden aceptarse los descuentos de las ayudas de albañilería a la electricidad y fontanería (3.300 €) o la correspondiente al acarreo de escombros a vertedero (900 €), por idéntica razón de que se trata de trabajos realizados al completo por la demandante una vez hechas y tapadas las rozas de las conducciones de calefacción, agua sanitaria y electricidad.

Sin embargo debe aceptarse que penden remates de albañilería en las partidas de rodapié y rejunteos de suelos y ventanas que el segundo perito valora en 1.890 €. Y a ello habrá de estarse en ausencia de prueba de contradicción más convincente

En el capítulo de electricidad cabe señalar que el presupuesto aceptado era sensiblemente más modesto que el luego ejecutado, habiéndose colocado una nueva línea de derivación desde el cuadro general a la red general, y también prácticamente se duplicaron las líneas de alimentación, que de 12 pasaron a 22; parecidos incrementos pueden constatarse en los puntos de luz, óculos, que también fueron de modelo distinto al presupuestado, y en lo que concierne a las tomas de corriente o de antena e internet.

Por otra parte no se ha aportado a los autos el proyecto o plano que acredite el emplazamiento deseado de los puntos de luz y tomas de corriente y si los ejecutados difieren de lo programado; en ese cometido tampoco resulta especialmente útil la factura emitida por Electricidad Vallejo S.L. por importe de 14.102,55 € porque se remite a un presupuesto que sin embargo brilla por su ausencia y no es difícil intuir que en esa factura se incluyen elementos que nunca habían sido presupuestados, como el videoportero, pues de otro modo, esto es si se tratara de la simple conclusión de una instalación que estaba prácticamente finalizada, no se explica el monto total; buena prueba de ello es que el perito solo postula la inclusión aproximada de la mitad de la factura por reputar que el resto no fue aplicado a la reparación de vicios.

Pues bien, rechazamos la deducción de 2.000 € por la mayor dificultad que para terminar la instalación eléctrica de la vivienda supuso la falta de identificación de los cables que partían del cuadro general, o los 3.040 € correspondientes a la sustitución de los mecanismos y embellecedores que el contratista dejó en obra por otros del gusto de la propiedad, así como los 1.640 € adicionales por la colocación de los óculos que faltaban, y reubicación de otros porque, se insiste, solo se cobraron elementos instalados en obra y tampoco contamos con un plano de la instalación eléctrica que acredite un emplazamiento contrario a proyecto que por tanto resulte vicio a subsanar a costa del contratista.

Cuestión al margen es el capítulo de los falsos techos, molduras y pintura que se presupuestaron en 11.364,96 €, pero el informe pericial dice que no se llegó a colocar la moldura (que el constructor factura como añadido), tampoco se ha pintado la despensa y garaje y en el resto se ha dado una primera capa de pintura convencional, cuando lo pactado era una pintura térmica; el contratista viene a reconocer esta pendencia cuando factura 1.123,15 € por la pintura térmica en una superficie de 126,91 m² mientras que la superficie total prevista era de 579,48 m².; procede por ello excluir la moldura facturada como aumento de obra y deducir por la parte pendiente de ejecución en este capítulo del presupuesto las cantidades indicadas por el perito por importe global de 7.510 €

El sesgo del informe comentado se aprecia también en la valoración de los defectos que imputa al portón del garaje, señalando en primer lugar que no respeta el color elegido para la cara exterior y tampoco dispone de puerta peatonal, por lo que reputa preciso reponer íntegramente todas las lamas, por importe de 2.800 €.

Sin embargo prescinde de que la oferta contemplaba ambas posibilidades con una reducción de 225 € si la cara externa fuera blanca como la interior y una deducción de 715 € si finalmente no se incorporaba la puerta peatonal, de modo que se trataba de particulares a concretar a posteriori y no consta que la propiedad eligiera la opción más onerosa, en madera y con puerta peatonal, comunicándolo oportunamente al contratista; en consecuencia, atendida la regla interpretativa del artícuylo 1.289 del Código civil, únicamente procede la rebaja correspondiente al monocolor (225 €), porque la eliminación de la puerta peatonal valorada en 715 €. ya había sido deducida por el contratista al emitir factura por importe de 6.929 € para un presupuesto de máximos de 7.644 €.

Tampoco existe prueba de que el polvo y restos de la carga de la pared desprendida sobre el motor al tiempo de la ejecución de la obra haya causado avería en dicho mecanismo, de modo que se descarta la deducción de 590 €.

Y para finalizar con este capítulo, el perito presupuesta la renivelación de la rejilla de acceso al garaje en 800 € cuando el remate del portón y colocación de rejilla existente con asfalto había sido presupuestado por Alquivetusta en 410 €

El recrecido de la terraza; el perito propone la deducción de 550 € por no haber sido demolido el peldañeado anterior sino que se aprovechó la base para adecuarla a los nuevos niveles; nuevamente nos encontramos con un extremo irrelevante pues el aprovechamiento del anterior peldañeado no afecta al buen fin de la obra, que se presupuestó en global

En este capítulo reiteramos que el contratista ya había deducido importe de la colocación del suelo de terraza y escaleras, valoradas en 1.372,80 € y 508 €, discrepando las partes del importe de la colocación del revestimiento de piedra recuperada en el frente de la terraza porque el contratista había deducido 247,50 € y el Sr. Germán lo eleva a 1.252,50 € basándose en la factura de quien ejecutó esa labor.

Ciertamente esa cifra parece excesiva para un área de 4,95 m² y en consecuencia se estará a lo ya computado por el contratista.

Ello no obstante debe deducirse el importe de los vicios corrección cual sucede con la reimpermeabilización de la plancha y eliminación del desplome que exigió 6.775 €.

El hormigón Impreso; es obvio que se han ejecutado las labores de eliminación de la vegetación, excavación del área delimitada y compactación de la base de zahorra sobre la que debía extenderse la capa de hormigón impreso, sin que se hayan ofrecidos datos reveladores de que la misma exija un complemento sustancial para dejarla a una cota de diez centímetros por debajo de la rasante, como estaba previsto, por lo que no procede la deducción adicional de 1.000 € por la nivelación de esta última. En lo demás ambas partes estaban de acuerdo en la deducción de 6.300 € por la capa de hormigón también computada ya por el contratista.

Por último aceptaremos las deducciones que plantea la parte actora por la pendencia de la colocación de dos puertas interiores (290 €) y restaremos también los sacos de cemento que no prueba que quedaran en obra por otros 215 €

En el capítulo de defectos sumamos a los ya indicados de la rectificación del recrecido de la terraza (6.775 €), los correspondientes al picado y sustitución del alicatado del baño de planta primera por las diferencias de tonalidad en lo que debía ser uniforme, que supone 1.430 €; haremos lo propio con los 785 € correspondientes a la reforma del trazado de los conductos de ventilación para que pueda accederse a los depósitos de combustible de la calefacción, con los 410. € de la renivelación de la rejilla de entrada al garaje, y con los 876,09 € de las reparaciones realizadas por el fontanero

Los aumentos de obra serán en consecuencia: 6.704 € por el portón del garaje, 13.425,20 € por el recrecido de la terraza, 7860 €, por el hormigón impreso, 5.660 € por el aislamiento térmico en forjado sanitario, 2.487 € por la sustitución del Velux, 10.066 € por el presupuesto revisado de carpintería interior, 9,990,37 € de electricidad, y 7.755,73 € del capítulo de varios.

En resumen, de la factura final emitida por el contratista restaremos en primer lugar los descuentos ya practicados por ese litigante añadiendo los siguientes; 7.510 € del capítulo séptimo de falsos techos, escayola y pintura, 150 € de la tapa del cuadro eléctrico, 1.123,15 € computados como aumento de la pintura térmica, 290 € por la colocación y reglaje de dos puertas interiores, 1.890 € para la terminación de los rodapiés y rejunteos, y 215 € correspondientes a los sacos de cemento.

Por subsanación de defectos incluiremos la factura del fontanero por importe de 876,09 €, 1.430 € para el picado y sustitución del alicatado del baño de planta primera, 785 € para la reubicación de los tubos de ventilación y 6.775 € para la reparación del recrecido de la terraza.

Todo ello hace un total de 122.488,10 € que, sumado el IVA proporciona un devengo final de 148.210,60 € y abordaremos a continuación la prueba sobre los pagos realizados a cuenta.

QUINTO.- Ciertamente los tribunales han sido poco proclives a fundar sus resoluciones sobre el pago de las deudas dinerarias en la prueba de testigos, especialmente cuando se trata de operaciones que por su importe se acostumbra a expedir el recibo correspondiente para acreditar ese hecho.

Ello no obstante tal premisa no excluye la oportunidad y eficacia del medio discutido en supuestos en que ambas partes están interesadas en ocultar la relación a tercero, cual sucedería en el caso que nos ocupa porque la compañía constructora disminuiría la base imponible en el impuesto de sociedades y la propietaria promotora se exoneraría del pago del IVA, aunque, incluso así, nada habría obstado para que se expidiera recibo que excluyera cualquier incertidumbre en la relación estrictamente interna entre los contratantes.

En el asunto que nos ocupa el íntimo grado de parentesco de la única testigo presencial del pago podría suscitar sospecha de parcialidad pero no desvirtuar sin más el valor de su testimonio; en todo caso tal sospecha es convenientemente desvanecida por el abierto reconocimiento del pago hecho por separado por el administrador de la demandante ante dos

interlocutores distintos, como fueron la decoradora que servía de enlace a los contratantes, que fue quien propuso su contratación a la propiedad, y el mediador elegido por esta última para intentar llegar a una solución amistosa de la controversia; asimismo se deduce de la oferta hecha por el contratista a estos efectos de un pago por importe de 40.000 €, cuanto más que una de sus conversaciones electrónicas con la promotora durante la ejecución de la obra también deja entrever la existencia de pagos fiscalmente opacos, de modo que en este punto se desestima el recurso del constructor dando por abonada a cuenta la cantidad total de 116.688 €.

En resumen, la diferencia entre la cantidad pagada y el importe total adeudado una vez descontadas aquellas partidas pendientes que sin embargo se habían facturado como completamente terminadas, y las correspondientes a la subsanación de defectos, se cifra en 31.522,60 €

SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso de la promotora estimado parcialmente, mientras que las del interpuesto por el constructor se imponen al apelante vencido en tanto su recurso ha sido rechazado por completo.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1.544 y 1.599 del Código Civil, mediante la que se pretendía el cobro de la parte pendiente de la obra al tiempo de que el propietario exigió su abandono de la misma, razonando en síntesis a tal fin que la prueba de testigos acreditaba el pago adicional en metálico de una cantidad igual a la facturada que el contratista reconocía cobrada, por haberlo así confesado su administrador abiertamente y por separado a dos de ellos, y por haber intervenido directamente en la entrega del dinero la tercera; rechazó en cambio la liquidación pericial de la obra pendiente y la correspondiente a la reparación de los defectos por reputar que el informe pericial de la parte demandada se fundaba en parte en documentos que no habían sido aportados tempestivamente a los autos y cuyos autores tampoco habían sido examinados en juicio.

Interpone recurso el contratista alegando error en la valoración de la prueba sobre el pago que la propietaria decía hecho en metálico y por no haber tomado en consideración que la factura final ya descontaba el importe de las partidas de obras pendientes de concluir.

Por su parte la promotora de la obra insiste en la infracción del artículo 336 de la LEC por la indebida admisión del informe pericial que obraba en poder de la demandante al tiempo de la interposición de la demanda y que sin embargo esta se reservó injustificada y deliberadamente hasta cinco días antes de la audiencia previa; a la inversa defiende la incorporación a los autos del informe y facturas anexadas por tratarse de obras que se fueron realizando paulatinamente, de modo que el perito no podía evacuarlo hasta la conclusión de estas últimas, cuanto más que la parte adversa no impugnó propiamente el informe sino la aportación que entendía tardía de las facturas; en base a ambos alegatos sostuvo que solo existía un informe pericial que pudiera sustentar la liquidación del contrato, tanto en lo que hace a la valoración de las obras pendientes, como a las necesarias para la reparación de los vicios y por tanto el saldo debía cifrarse en la cantidad señalada en ese elemento de convicción.

SEGUNDO.- El contrato de obra aparece definido en el art. 1.544 del código civil como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, que puede ser predeterminado, determinado o determinable, y admitiéndose diversas modalidades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas para ambas partes: cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Así dice la STS de 15 Nov. 1993 que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra.

En resumen, el arrendamiento de obra es un contrato bilateral por el que una parte se obliga a proporcionar un resultado ("opus consumatum et perfectum"), con suministro o no del material, al que se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla "res perit domino", y la otra, al pago de un precio cierto que, como dice la sentencia del TS de 22 de octubre de 1997 puede ser predeterminado, determinado o determinable, admitiendo diversas variedades para su fijación y pago.

El precio puede fijarse a tanto alzado, por unidad de medida, y también por administración, cuando el contratista compromete la prestación de sus servicios hasta la consecución de un resultado, pero el precio vendrá dado por el tiempo empleado a tal fin, actuando, claro está, con total diligencia.

En todo caso el principio de invariabilidad del precio no está reñido con el de equivalencia de las prestaciones propio de los contratos sinalagmáticos así como su integración conforme a los principios de la buena fe, el uso y la ley (artículo 1258 Código Civil) , de modo que el TS ha proclamado reiteradamente que los aumentos de obra consentidos en cualquier forma por la propiedad pueden comportar un aumento del precio inicialmente pactado (sentencias de 3 diciembre 2001 y 20 julio 2004), a lo que desde luego no puede oponerse lo dispuesto por el artículo 1544 del Código Civil.

En el asunto que nos ocupa es pacifico que sobre el presupuesto inicialmente aceptado por importe de 104.023,10 €, IVA no incluido, las partes pactaron sucesivamente aumentos de obra correspondiente a siete presupuestos parciales para un total de 154.512,38 € bien es verdad que el presupuesto parcial de 17 de abril de 2023 es una revisión menor del capítulo sexto del presupuesto general, de manera que, siguiendo esa línea de sumar todos los parciales al tiempo de la liquidación final, debe entenderse que el presupuesto general ascendía a los 104.023,10 € menos los 11.386 € del capítulo sexto porque en otro caso se estaría duplicando esta cantidad.

Del mismo modo es pacífico que la propiedad conminó al contratista a abandonar la obra en el estado que la misma estuviera el 31 de julio de 2023 por discrepar del ritmo con que avanzaban los trabajos.

En cambio es controvertido y no se ha acreditado que las partes hubieran establecido un plazo esencial de tres meses para la terminación de la obra, cuanto más que ese plazo no hubiera sido alterado por las siete ampliaciones, la última de las cuales habría sido encargada a finales de mayo de 2023.

Por tal razón no puede estimarse que exista un retraso culpable en la terminación de la obra, ni menos aún que esta adoleciera de graves defectos que expliquen la pérdida de confianza en el constructor; ello es así porque la mayor parte de los que se califican como vicios constructivos en el informe pericial aportado por la demandada son simples remates que no pudieron llevarse a cabo antes de la fecha fijada por la propiedad para el abandono definitivo de la obra en el estado en que se encontrase.

En todo caso, siendo indiscutible la soberanía de la propiedad para rescindir el contrato, es oportuno advertir que ni esta reclama perjuicio por incumplimiento de la obligación previsto en el artículo 1.124 del Código Civil, ni el contratista el beneficio que, según el artículo 1.594 del mismo texto legal, hubiera podido obtener de haber concluido su encargo, de modo que únicamente resta determinar el importe de las obras pendientes y, en su caso, el de la corrección de los vicios de que adoleciera la parte ejecutada.

TERCERO.- El estado de la obra al tiempo del cese de las labores realizadas por el contratista no ofrece particular incertidumbre por obrar en autos un extenso reportaje de video sobre ese extremo, pero no ocurre lo mismo con la liquidación del importe pendiente, que el constructor cifraba en su factura final en 123.725,65 €.

Para acreditar esa liquidación aportó un informe pericial que es impugnado de adverso por reputar que en la demanda de juicio monitorio y en la posterior de este ordinario la compañía constructora había reconocido que ya disponía del mismo al tiempo de interponer la demanda y por tanto, de conformidad con el artículo 336 de la LEC, debería haberlo aportado entonces en lugar de reservar su incorporación a la audiencia previa.

Es indudable que la actuación del perito se inició mucho antes de que se interpusiera demanda porque así lo refiere este en su informe, pero ello no significa que para entonces ya hubiera emitido el dictamen que firmó el 30 de agosto de 2024, de manera que las menciones que se hacen a ese respecto en la solicitud de procedimiento monitorio y en la demanda de juicio ordinario deben entenderse referidas al que simplemente estaba en curso, al igual que ocurre con el informe pericial de la parte demandada, pues en este último se relata que la primera visita tuvo lugar el 8 de agosto de 2023 a fin de verificar los daños y desperfectos existentes en la misma y que dicha inspección tuvo continuidad en una segunda visita realizada el 20 de febrero de 2024 para controlar los trabajos de reparación acometidos por la propiedad, pero su emisión tuvo lugar el 1 de septiembre de 2024.

En definitiva tenemos dos profesionales que empezaron su intervención cuando la controversia aún estaba en fase extrajudicial, pero recibieron el encargo de emitir dictamen después de formalizada la contienda, de manera que ninguna de las partes lo tenía en su poder al tiempo de interponer demanda y contestarla respectivamente por lo que nada impide su valoración.

CUARTO.- Solventados los óbices procesales opuestos a la admisión de la prueba pericial obrante en autos, comprobamos que el perito designado por el actor ratifica la valoración del constructor sobre el importe de las obras pendientes, haciendo suya la deducción ya aplicada por el contratista que sin embargo prescinde de valorar remates que sin embargo aún penden en capítulos de obra que se facturaron por el total presupuestado.

En ese sentido debe destacarse que el constructor excluye de plano y por completo en su liquidación final de la obra los capítulos cuarto y sexto del presupuesto inicial referidos a la instalación eléctrica (7.618,06 €) y carpintería interior (11.386 €), pues, reiteramos, este último fue sustituido por el presupuesto de 17 de abril de 2023 por importe de 12.826 €.

Además deduce de ese presupuesto revisado de 17 de abril de 2023 el importe de dos puertas acorazadas (2.760 €) de las que la propiedad decidió prescindir; y en relación al capítulo de electricidad el constructor razona que los cambios introducidos en la ejecución de la obra a petición de la propietaria fueron tan sustanciales que obligan a una liquidación autónoma; en relación a las demás ampliaciones deduce el presupuesto correspondiente al solado de la terraza recrecida (1.372,80 €), la huella y tabica de la escalera (508 €) y 247,50 € del revestimiento de piedra en el frente de la terraza; y finalmente reta también la capa de hormigón impreso en área urbanizada del jardín (6.300 €) para un total de 30.192,36 €.

Ello no obstante el constructor computa íntegramente el capítulo séptimo del presupuesto general, referido a falsos techos, molduras y pintura, pese a no haber sido concluido, e incluye como añadido la colocación de 10 m. linales de moldura de escayola, frente a los 70 previstos, y pintura térmica de 126,91 m², cuando la superficie total eran 579,09 m². de manera que este capítulo también precisa de revisión.

El perito de la demandada llega sorprendentemente a una conclusión menos favorable para quien le designó porque cifra las partidas no ejecutadas en 24.578,73 €, pero ello ocurre por una simple diferencia de criterio en el encuadramiento de lo pendiente y lo defectuoso.

Esa diferente calificación no debería alterar el resultado final, si no fuera porque el Sr. Germán no valora la parte pendiente de ejecución acomodando la liquidación de esos trabajos no realizados al precio contractual; justifica tal modo de proceder en la inexistencia de mediciones y precios unitarios que faciliten el cálculo, y efectivamente constatamos que los presupuestos aceptados por la propiedad no desglosan las superficies y precios por unidad de medida de las partidas incluidas en cada capítulo sino que hacen un ajuste alzado de todas ellas y por tanto solo establecen el valor final del capítulo.

Ello no obstante esa dificultad no autoriza a prescindir por completo del valor contractual para sustituirlo por el coste de la terminación de la obra por otros profesionales, cual sucedería en una hipótesis de incumplimiento contractual y consiguiente derecho de la dueña a la indemnización de daños y perjuicios; por el contrario en la hipótesis de rescisión unilateral del contrato la propiedad no tiene derecho a ser resarcida del mayor coste de la terminación de la obra por tercero y por tanto en la tasación de la parte ejecutada es imprescindible atender al valor pactado para cada partida, cuya averiguación podría haberse hecho comparando el valor del capítulo con el que resultaría de las bases de datos al uso y estableciendo en consecuencia la proporción correspondiente.

Como decíamos anteriormente, el informe del Sr. Calixto no realiza una valoración de lo que considera meros remates, dando sin más por buenos los descuentos aplicados por el contratista, mientras que el otro informe pericial en liza se acoge en la mayor parte de los casos al criterio del coste de terminación por tercero, equiparando esa operación al cálculo del valor de subsanación de los defectos, para los que sí podría haberse remitido a las facturas de los distintos profesionales que hicieron esos trabajos; se da la circunstancia añadida de que buena parte de las facturas en cuestión no detallan las obras realizadas, de modo que la teórica remisión a costes reales de reparación no es tal; basta a tal efecto la consulta de la factura emitida por Electricidad Vallejo por un importe global que carece de cualquier desglose y descripción de los conceptos y precios, que supuestamente obrarían en un presupuesto que sin embargo no se adiciona; en parecidas condiciones está la de Fontanería y Calefacción Doroteo, con el agravante de que este emite factura por importe de 876,09 € que debería entenderse comprensiva de la reparación de todos los defectos apreciados en ese capítulo por el contratista y sin embargo la valoración pericial de la reparación de las fugas de radiadores y sala de caldera, colocación del inodoro, bide y lavabos de los cuartos de baño, tomas de agua de una ducha, regularización de la horizontalidad de los radiadores y adaptación de la tapeta de la ventana, se valoran pericialmente en 2.059 €, esto es duplicando con creces el importe abonado a quien debió realizar tales trabajos.

Además existen partidas ejecutadas en su totalidad a las que el Sr. Germán, perito designado por la parte demandada, aplica deducciones razonando que la oferta contemplaba actuaciones parciales que sin embargo no fueron necesarias, cual sucede con la eliminación de alicatados de lavadero y despensa cuando tales dependencias no estaban azulejadas; siendo ese extremo pacífico, no es menos cierto que el presupuesto valoró en conjunto la demolición y preparación de paredes y suelos para la nueva distribución de la vivienda; ese es cometido que reconocidamente se ejecutó en su totalidad, por lo que no se aprecia motivo para disminuir ese capítulo en los 250 € indicados por el perito.

Ese diferente enfoque incrementa notablemente la complejidad de la liquidación final impidiendo que esta resolución pueda sustentarse en el criterio de uno u otro perito y exigirá un análisis pormenorizado de todos y cada uno de los puntos de disidencia.

En ese cometido significaremos que tampoco pueden aceptarse los descuentos de las ayudas de albañilería a la electricidad y fontanería (3.300 €) o la correspondiente al acarreo de escombros a vertedero (900 €), por idéntica razón de que se trata de trabajos realizados al completo por la demandante una vez hechas y tapadas las rozas de las conducciones de calefacción, agua sanitaria y electricidad.

Sin embargo debe aceptarse que penden remates de albañilería en las partidas de rodapié y rejunteos de suelos y ventanas que el segundo perito valora en 1.890 €. Y a ello habrá de estarse en ausencia de prueba de contradicción más convincente

En el capítulo de electricidad cabe señalar que el presupuesto aceptado era sensiblemente más modesto que el luego ejecutado, habiéndose colocado una nueva línea de derivación desde el cuadro general a la red general, y también prácticamente se duplicaron las líneas de alimentación, que de 12 pasaron a 22; parecidos incrementos pueden constatarse en los puntos de luz, óculos, que también fueron de modelo distinto al presupuestado, y en lo que concierne a las tomas de corriente o de antena e internet.

Por otra parte no se ha aportado a los autos el proyecto o plano que acredite el emplazamiento deseado de los puntos de luz y tomas de corriente y si los ejecutados difieren de lo programado; en ese cometido tampoco resulta especialmente útil la factura emitida por Electricidad Vallejo S.L. por importe de 14.102,55 € porque se remite a un presupuesto que sin embargo brilla por su ausencia y no es difícil intuir que en esa factura se incluyen elementos que nunca habían sido presupuestados, como el videoportero, pues de otro modo, esto es si se tratara de la simple conclusión de una instalación que estaba prácticamente finalizada, no se explica el monto total; buena prueba de ello es que el perito solo postula la inclusión aproximada de la mitad de la factura por reputar que el resto no fue aplicado a la reparación de vicios.

Pues bien, rechazamos la deducción de 2.000 € por la mayor dificultad que para terminar la instalación eléctrica de la vivienda supuso la falta de identificación de los cables que partían del cuadro general, o los 3.040 € correspondientes a la sustitución de los mecanismos y embellecedores que el contratista dejó en obra por otros del gusto de la propiedad, así como los 1.640 € adicionales por la colocación de los óculos que faltaban, y reubicación de otros porque, se insiste, solo se cobraron elementos instalados en obra y tampoco contamos con un plano de la instalación eléctrica que acredite un emplazamiento contrario a proyecto que por tanto resulte vicio a subsanar a costa del contratista.

Cuestión al margen es el capítulo de los falsos techos, molduras y pintura que se presupuestaron en 11.364,96 €, pero el informe pericial dice que no se llegó a colocar la moldura (que el constructor factura como añadido), tampoco se ha pintado la despensa y garaje y en el resto se ha dado una primera capa de pintura convencional, cuando lo pactado era una pintura térmica; el contratista viene a reconocer esta pendencia cuando factura 1.123,15 € por la pintura térmica en una superficie de 126,91 m² mientras que la superficie total prevista era de 579,48 m².; procede por ello excluir la moldura facturada como aumento de obra y deducir por la parte pendiente de ejecución en este capítulo del presupuesto las cantidades indicadas por el perito por importe global de 7.510 €

El sesgo del informe comentado se aprecia también en la valoración de los defectos que imputa al portón del garaje, señalando en primer lugar que no respeta el color elegido para la cara exterior y tampoco dispone de puerta peatonal, por lo que reputa preciso reponer íntegramente todas las lamas, por importe de 2.800 €.

Sin embargo prescinde de que la oferta contemplaba ambas posibilidades con una reducción de 225 € si la cara externa fuera blanca como la interior y una deducción de 715 € si finalmente no se incorporaba la puerta peatonal, de modo que se trataba de particulares a concretar a posteriori y no consta que la propiedad eligiera la opción más onerosa, en madera y con puerta peatonal, comunicándolo oportunamente al contratista; en consecuencia, atendida la regla interpretativa del artícuylo 1.289 del Código civil, únicamente procede la rebaja correspondiente al monocolor (225 €), porque la eliminación de la puerta peatonal valorada en 715 €. ya había sido deducida por el contratista al emitir factura por importe de 6.929 € para un presupuesto de máximos de 7.644 €.

Tampoco existe prueba de que el polvo y restos de la carga de la pared desprendida sobre el motor al tiempo de la ejecución de la obra haya causado avería en dicho mecanismo, de modo que se descarta la deducción de 590 €.

Y para finalizar con este capítulo, el perito presupuesta la renivelación de la rejilla de acceso al garaje en 800 € cuando el remate del portón y colocación de rejilla existente con asfalto había sido presupuestado por Alquivetusta en 410 €

El recrecido de la terraza; el perito propone la deducción de 550 € por no haber sido demolido el peldañeado anterior sino que se aprovechó la base para adecuarla a los nuevos niveles; nuevamente nos encontramos con un extremo irrelevante pues el aprovechamiento del anterior peldañeado no afecta al buen fin de la obra, que se presupuestó en global

En este capítulo reiteramos que el contratista ya había deducido importe de la colocación del suelo de terraza y escaleras, valoradas en 1.372,80 € y 508 €, discrepando las partes del importe de la colocación del revestimiento de piedra recuperada en el frente de la terraza porque el contratista había deducido 247,50 € y el Sr. Germán lo eleva a 1.252,50 € basándose en la factura de quien ejecutó esa labor.

Ciertamente esa cifra parece excesiva para un área de 4,95 m² y en consecuencia se estará a lo ya computado por el contratista.

Ello no obstante debe deducirse el importe de los vicios corrección cual sucede con la reimpermeabilización de la plancha y eliminación del desplome que exigió 6.775 €.

El hormigón Impreso; es obvio que se han ejecutado las labores de eliminación de la vegetación, excavación del área delimitada y compactación de la base de zahorra sobre la que debía extenderse la capa de hormigón impreso, sin que se hayan ofrecidos datos reveladores de que la misma exija un complemento sustancial para dejarla a una cota de diez centímetros por debajo de la rasante, como estaba previsto, por lo que no procede la deducción adicional de 1.000 € por la nivelación de esta última. En lo demás ambas partes estaban de acuerdo en la deducción de 6.300 € por la capa de hormigón también computada ya por el contratista.

Por último aceptaremos las deducciones que plantea la parte actora por la pendencia de la colocación de dos puertas interiores (290 €) y restaremos también los sacos de cemento que no prueba que quedaran en obra por otros 215 €

En el capítulo de defectos sumamos a los ya indicados de la rectificación del recrecido de la terraza (6.775 €), los correspondientes al picado y sustitución del alicatado del baño de planta primera por las diferencias de tonalidad en lo que debía ser uniforme, que supone 1.430 €; haremos lo propio con los 785 € correspondientes a la reforma del trazado de los conductos de ventilación para que pueda accederse a los depósitos de combustible de la calefacción, con los 410. € de la renivelación de la rejilla de entrada al garaje, y con los 876,09 € de las reparaciones realizadas por el fontanero

Los aumentos de obra serán en consecuencia: 6.704 € por el portón del garaje, 13.425,20 € por el recrecido de la terraza, 7860 €, por el hormigón impreso, 5.660 € por el aislamiento térmico en forjado sanitario, 2.487 € por la sustitución del Velux, 10.066 € por el presupuesto revisado de carpintería interior, 9,990,37 € de electricidad, y 7.755,73 € del capítulo de varios.

En resumen, de la factura final emitida por el contratista restaremos en primer lugar los descuentos ya practicados por ese litigante añadiendo los siguientes; 7.510 € del capítulo séptimo de falsos techos, escayola y pintura, 150 € de la tapa del cuadro eléctrico, 1.123,15 € computados como aumento de la pintura térmica, 290 € por la colocación y reglaje de dos puertas interiores, 1.890 € para la terminación de los rodapiés y rejunteos, y 215 € correspondientes a los sacos de cemento.

Por subsanación de defectos incluiremos la factura del fontanero por importe de 876,09 €, 1.430 € para el picado y sustitución del alicatado del baño de planta primera, 785 € para la reubicación de los tubos de ventilación y 6.775 € para la reparación del recrecido de la terraza.

Todo ello hace un total de 122.488,10 € que, sumado el IVA proporciona un devengo final de 148.210,60 € y abordaremos a continuación la prueba sobre los pagos realizados a cuenta.

QUINTO.- Ciertamente los tribunales han sido poco proclives a fundar sus resoluciones sobre el pago de las deudas dinerarias en la prueba de testigos, especialmente cuando se trata de operaciones que por su importe se acostumbra a expedir el recibo correspondiente para acreditar ese hecho.

Ello no obstante tal premisa no excluye la oportunidad y eficacia del medio discutido en supuestos en que ambas partes están interesadas en ocultar la relación a tercero, cual sucedería en el caso que nos ocupa porque la compañía constructora disminuiría la base imponible en el impuesto de sociedades y la propietaria promotora se exoneraría del pago del IVA, aunque, incluso así, nada habría obstado para que se expidiera recibo que excluyera cualquier incertidumbre en la relación estrictamente interna entre los contratantes.

En el asunto que nos ocupa el íntimo grado de parentesco de la única testigo presencial del pago podría suscitar sospecha de parcialidad pero no desvirtuar sin más el valor de su testimonio; en todo caso tal sospecha es convenientemente desvanecida por el abierto reconocimiento del pago hecho por separado por el administrador de la demandante ante dos

interlocutores distintos, como fueron la decoradora que servía de enlace a los contratantes, que fue quien propuso su contratación a la propiedad, y el mediador elegido por esta última para intentar llegar a una solución amistosa de la controversia; asimismo se deduce de la oferta hecha por el contratista a estos efectos de un pago por importe de 40.000 €, cuanto más que una de sus conversaciones electrónicas con la promotora durante la ejecución de la obra también deja entrever la existencia de pagos fiscalmente opacos, de modo que en este punto se desestima el recurso del constructor dando por abonada a cuenta la cantidad total de 116.688 €.

En resumen, la diferencia entre la cantidad pagada y el importe total adeudado una vez descontadas aquellas partidas pendientes que sin embargo se habían facturado como completamente terminadas, y las correspondientes a la subsanación de defectos, se cifra en 31.522,60 €

SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso de la promotora estimado parcialmente, mientras que las del interpuesto por el constructor se imponen al apelante vencido en tanto su recurso ha sido rechazado por completo.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1.544 y 1.599 del Código Civil, mediante la que se pretendía el cobro de la parte pendiente de la obra al tiempo de que el propietario exigió su abandono de la misma, razonando en síntesis a tal fin que la prueba de testigos acreditaba el pago adicional en metálico de una cantidad igual a la facturada que el contratista reconocía cobrada, por haberlo así confesado su administrador abiertamente y por separado a dos de ellos, y por haber intervenido directamente en la entrega del dinero la tercera; rechazó en cambio la liquidación pericial de la obra pendiente y la correspondiente a la reparación de los defectos por reputar que el informe pericial de la parte demandada se fundaba en parte en documentos que no habían sido aportados tempestivamente a los autos y cuyos autores tampoco habían sido examinados en juicio.

Interpone recurso el contratista alegando error en la valoración de la prueba sobre el pago que la propietaria decía hecho en metálico y por no haber tomado en consideración que la factura final ya descontaba el importe de las partidas de obras pendientes de concluir.

Por su parte la promotora de la obra insiste en la infracción del artículo 336 de la LEC por la indebida admisión del informe pericial que obraba en poder de la demandante al tiempo de la interposición de la demanda y que sin embargo esta se reservó injustificada y deliberadamente hasta cinco días antes de la audiencia previa; a la inversa defiende la incorporación a los autos del informe y facturas anexadas por tratarse de obras que se fueron realizando paulatinamente, de modo que el perito no podía evacuarlo hasta la conclusión de estas últimas, cuanto más que la parte adversa no impugnó propiamente el informe sino la aportación que entendía tardía de las facturas; en base a ambos alegatos sostuvo que solo existía un informe pericial que pudiera sustentar la liquidación del contrato, tanto en lo que hace a la valoración de las obras pendientes, como a las necesarias para la reparación de los vicios y por tanto el saldo debía cifrarse en la cantidad señalada en ese elemento de convicción.

SEGUNDO.- El contrato de obra aparece definido en el art. 1.544 del código civil como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, que puede ser predeterminado, determinado o determinable, y admitiéndose diversas modalidades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas para ambas partes: cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Así dice la STS de 15 Nov. 1993 que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra.

En resumen, el arrendamiento de obra es un contrato bilateral por el que una parte se obliga a proporcionar un resultado ("opus consumatum et perfectum"), con suministro o no del material, al que se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla "res perit domino", y la otra, al pago de un precio cierto que, como dice la sentencia del TS de 22 de octubre de 1997 puede ser predeterminado, determinado o determinable, admitiendo diversas variedades para su fijación y pago.

El precio puede fijarse a tanto alzado, por unidad de medida, y también por administración, cuando el contratista compromete la prestación de sus servicios hasta la consecución de un resultado, pero el precio vendrá dado por el tiempo empleado a tal fin, actuando, claro está, con total diligencia.

En todo caso el principio de invariabilidad del precio no está reñido con el de equivalencia de las prestaciones propio de los contratos sinalagmáticos así como su integración conforme a los principios de la buena fe, el uso y la ley (artículo 1258 Código Civil) , de modo que el TS ha proclamado reiteradamente que los aumentos de obra consentidos en cualquier forma por la propiedad pueden comportar un aumento del precio inicialmente pactado (sentencias de 3 diciembre 2001 y 20 julio 2004), a lo que desde luego no puede oponerse lo dispuesto por el artículo 1544 del Código Civil.

En el asunto que nos ocupa es pacifico que sobre el presupuesto inicialmente aceptado por importe de 104.023,10 €, IVA no incluido, las partes pactaron sucesivamente aumentos de obra correspondiente a siete presupuestos parciales para un total de 154.512,38 € bien es verdad que el presupuesto parcial de 17 de abril de 2023 es una revisión menor del capítulo sexto del presupuesto general, de manera que, siguiendo esa línea de sumar todos los parciales al tiempo de la liquidación final, debe entenderse que el presupuesto general ascendía a los 104.023,10 € menos los 11.386 € del capítulo sexto porque en otro caso se estaría duplicando esta cantidad.

Del mismo modo es pacífico que la propiedad conminó al contratista a abandonar la obra en el estado que la misma estuviera el 31 de julio de 2023 por discrepar del ritmo con que avanzaban los trabajos.

En cambio es controvertido y no se ha acreditado que las partes hubieran establecido un plazo esencial de tres meses para la terminación de la obra, cuanto más que ese plazo no hubiera sido alterado por las siete ampliaciones, la última de las cuales habría sido encargada a finales de mayo de 2023.

Por tal razón no puede estimarse que exista un retraso culpable en la terminación de la obra, ni menos aún que esta adoleciera de graves defectos que expliquen la pérdida de confianza en el constructor; ello es así porque la mayor parte de los que se califican como vicios constructivos en el informe pericial aportado por la demandada son simples remates que no pudieron llevarse a cabo antes de la fecha fijada por la propiedad para el abandono definitivo de la obra en el estado en que se encontrase.

En todo caso, siendo indiscutible la soberanía de la propiedad para rescindir el contrato, es oportuno advertir que ni esta reclama perjuicio por incumplimiento de la obligación previsto en el artículo 1.124 del Código Civil, ni el contratista el beneficio que, según el artículo 1.594 del mismo texto legal, hubiera podido obtener de haber concluido su encargo, de modo que únicamente resta determinar el importe de las obras pendientes y, en su caso, el de la corrección de los vicios de que adoleciera la parte ejecutada.

TERCERO.- El estado de la obra al tiempo del cese de las labores realizadas por el contratista no ofrece particular incertidumbre por obrar en autos un extenso reportaje de video sobre ese extremo, pero no ocurre lo mismo con la liquidación del importe pendiente, que el constructor cifraba en su factura final en 123.725,65 €.

Para acreditar esa liquidación aportó un informe pericial que es impugnado de adverso por reputar que en la demanda de juicio monitorio y en la posterior de este ordinario la compañía constructora había reconocido que ya disponía del mismo al tiempo de interponer la demanda y por tanto, de conformidad con el artículo 336 de la LEC, debería haberlo aportado entonces en lugar de reservar su incorporación a la audiencia previa.

Es indudable que la actuación del perito se inició mucho antes de que se interpusiera demanda porque así lo refiere este en su informe, pero ello no significa que para entonces ya hubiera emitido el dictamen que firmó el 30 de agosto de 2024, de manera que las menciones que se hacen a ese respecto en la solicitud de procedimiento monitorio y en la demanda de juicio ordinario deben entenderse referidas al que simplemente estaba en curso, al igual que ocurre con el informe pericial de la parte demandada, pues en este último se relata que la primera visita tuvo lugar el 8 de agosto de 2023 a fin de verificar los daños y desperfectos existentes en la misma y que dicha inspección tuvo continuidad en una segunda visita realizada el 20 de febrero de 2024 para controlar los trabajos de reparación acometidos por la propiedad, pero su emisión tuvo lugar el 1 de septiembre de 2024.

En definitiva tenemos dos profesionales que empezaron su intervención cuando la controversia aún estaba en fase extrajudicial, pero recibieron el encargo de emitir dictamen después de formalizada la contienda, de manera que ninguna de las partes lo tenía en su poder al tiempo de interponer demanda y contestarla respectivamente por lo que nada impide su valoración.

CUARTO.- Solventados los óbices procesales opuestos a la admisión de la prueba pericial obrante en autos, comprobamos que el perito designado por el actor ratifica la valoración del constructor sobre el importe de las obras pendientes, haciendo suya la deducción ya aplicada por el contratista que sin embargo prescinde de valorar remates que sin embargo aún penden en capítulos de obra que se facturaron por el total presupuestado.

En ese sentido debe destacarse que el constructor excluye de plano y por completo en su liquidación final de la obra los capítulos cuarto y sexto del presupuesto inicial referidos a la instalación eléctrica (7.618,06 €) y carpintería interior (11.386 €), pues, reiteramos, este último fue sustituido por el presupuesto de 17 de abril de 2023 por importe de 12.826 €.

Además deduce de ese presupuesto revisado de 17 de abril de 2023 el importe de dos puertas acorazadas (2.760 €) de las que la propiedad decidió prescindir; y en relación al capítulo de electricidad el constructor razona que los cambios introducidos en la ejecución de la obra a petición de la propietaria fueron tan sustanciales que obligan a una liquidación autónoma; en relación a las demás ampliaciones deduce el presupuesto correspondiente al solado de la terraza recrecida (1.372,80 €), la huella y tabica de la escalera (508 €) y 247,50 € del revestimiento de piedra en el frente de la terraza; y finalmente reta también la capa de hormigón impreso en área urbanizada del jardín (6.300 €) para un total de 30.192,36 €.

Ello no obstante el constructor computa íntegramente el capítulo séptimo del presupuesto general, referido a falsos techos, molduras y pintura, pese a no haber sido concluido, e incluye como añadido la colocación de 10 m. linales de moldura de escayola, frente a los 70 previstos, y pintura térmica de 126,91 m², cuando la superficie total eran 579,09 m². de manera que este capítulo también precisa de revisión.

El perito de la demandada llega sorprendentemente a una conclusión menos favorable para quien le designó porque cifra las partidas no ejecutadas en 24.578,73 €, pero ello ocurre por una simple diferencia de criterio en el encuadramiento de lo pendiente y lo defectuoso.

Esa diferente calificación no debería alterar el resultado final, si no fuera porque el Sr. Germán no valora la parte pendiente de ejecución acomodando la liquidación de esos trabajos no realizados al precio contractual; justifica tal modo de proceder en la inexistencia de mediciones y precios unitarios que faciliten el cálculo, y efectivamente constatamos que los presupuestos aceptados por la propiedad no desglosan las superficies y precios por unidad de medida de las partidas incluidas en cada capítulo sino que hacen un ajuste alzado de todas ellas y por tanto solo establecen el valor final del capítulo.

Ello no obstante esa dificultad no autoriza a prescindir por completo del valor contractual para sustituirlo por el coste de la terminación de la obra por otros profesionales, cual sucedería en una hipótesis de incumplimiento contractual y consiguiente derecho de la dueña a la indemnización de daños y perjuicios; por el contrario en la hipótesis de rescisión unilateral del contrato la propiedad no tiene derecho a ser resarcida del mayor coste de la terminación de la obra por tercero y por tanto en la tasación de la parte ejecutada es imprescindible atender al valor pactado para cada partida, cuya averiguación podría haberse hecho comparando el valor del capítulo con el que resultaría de las bases de datos al uso y estableciendo en consecuencia la proporción correspondiente.

Como decíamos anteriormente, el informe del Sr. Calixto no realiza una valoración de lo que considera meros remates, dando sin más por buenos los descuentos aplicados por el contratista, mientras que el otro informe pericial en liza se acoge en la mayor parte de los casos al criterio del coste de terminación por tercero, equiparando esa operación al cálculo del valor de subsanación de los defectos, para los que sí podría haberse remitido a las facturas de los distintos profesionales que hicieron esos trabajos; se da la circunstancia añadida de que buena parte de las facturas en cuestión no detallan las obras realizadas, de modo que la teórica remisión a costes reales de reparación no es tal; basta a tal efecto la consulta de la factura emitida por Electricidad Vallejo por un importe global que carece de cualquier desglose y descripción de los conceptos y precios, que supuestamente obrarían en un presupuesto que sin embargo no se adiciona; en parecidas condiciones está la de Fontanería y Calefacción Doroteo, con el agravante de que este emite factura por importe de 876,09 € que debería entenderse comprensiva de la reparación de todos los defectos apreciados en ese capítulo por el contratista y sin embargo la valoración pericial de la reparación de las fugas de radiadores y sala de caldera, colocación del inodoro, bide y lavabos de los cuartos de baño, tomas de agua de una ducha, regularización de la horizontalidad de los radiadores y adaptación de la tapeta de la ventana, se valoran pericialmente en 2.059 €, esto es duplicando con creces el importe abonado a quien debió realizar tales trabajos.

Además existen partidas ejecutadas en su totalidad a las que el Sr. Germán, perito designado por la parte demandada, aplica deducciones razonando que la oferta contemplaba actuaciones parciales que sin embargo no fueron necesarias, cual sucede con la eliminación de alicatados de lavadero y despensa cuando tales dependencias no estaban azulejadas; siendo ese extremo pacífico, no es menos cierto que el presupuesto valoró en conjunto la demolición y preparación de paredes y suelos para la nueva distribución de la vivienda; ese es cometido que reconocidamente se ejecutó en su totalidad, por lo que no se aprecia motivo para disminuir ese capítulo en los 250 € indicados por el perito.

Ese diferente enfoque incrementa notablemente la complejidad de la liquidación final impidiendo que esta resolución pueda sustentarse en el criterio de uno u otro perito y exigirá un análisis pormenorizado de todos y cada uno de los puntos de disidencia.

En ese cometido significaremos que tampoco pueden aceptarse los descuentos de las ayudas de albañilería a la electricidad y fontanería (3.300 €) o la correspondiente al acarreo de escombros a vertedero (900 €), por idéntica razón de que se trata de trabajos realizados al completo por la demandante una vez hechas y tapadas las rozas de las conducciones de calefacción, agua sanitaria y electricidad.

Sin embargo debe aceptarse que penden remates de albañilería en las partidas de rodapié y rejunteos de suelos y ventanas que el segundo perito valora en 1.890 €. Y a ello habrá de estarse en ausencia de prueba de contradicción más convincente

En el capítulo de electricidad cabe señalar que el presupuesto aceptado era sensiblemente más modesto que el luego ejecutado, habiéndose colocado una nueva línea de derivación desde el cuadro general a la red general, y también prácticamente se duplicaron las líneas de alimentación, que de 12 pasaron a 22; parecidos incrementos pueden constatarse en los puntos de luz, óculos, que también fueron de modelo distinto al presupuestado, y en lo que concierne a las tomas de corriente o de antena e internet.

Por otra parte no se ha aportado a los autos el proyecto o plano que acredite el emplazamiento deseado de los puntos de luz y tomas de corriente y si los ejecutados difieren de lo programado; en ese cometido tampoco resulta especialmente útil la factura emitida por Electricidad Vallejo S.L. por importe de 14.102,55 € porque se remite a un presupuesto que sin embargo brilla por su ausencia y no es difícil intuir que en esa factura se incluyen elementos que nunca habían sido presupuestados, como el videoportero, pues de otro modo, esto es si se tratara de la simple conclusión de una instalación que estaba prácticamente finalizada, no se explica el monto total; buena prueba de ello es que el perito solo postula la inclusión aproximada de la mitad de la factura por reputar que el resto no fue aplicado a la reparación de vicios.

Pues bien, rechazamos la deducción de 2.000 € por la mayor dificultad que para terminar la instalación eléctrica de la vivienda supuso la falta de identificación de los cables que partían del cuadro general, o los 3.040 € correspondientes a la sustitución de los mecanismos y embellecedores que el contratista dejó en obra por otros del gusto de la propiedad, así como los 1.640 € adicionales por la colocación de los óculos que faltaban, y reubicación de otros porque, se insiste, solo se cobraron elementos instalados en obra y tampoco contamos con un plano de la instalación eléctrica que acredite un emplazamiento contrario a proyecto que por tanto resulte vicio a subsanar a costa del contratista.

Cuestión al margen es el capítulo de los falsos techos, molduras y pintura que se presupuestaron en 11.364,96 €, pero el informe pericial dice que no se llegó a colocar la moldura (que el constructor factura como añadido), tampoco se ha pintado la despensa y garaje y en el resto se ha dado una primera capa de pintura convencional, cuando lo pactado era una pintura térmica; el contratista viene a reconocer esta pendencia cuando factura 1.123,15 € por la pintura térmica en una superficie de 126,91 m² mientras que la superficie total prevista era de 579,48 m².; procede por ello excluir la moldura facturada como aumento de obra y deducir por la parte pendiente de ejecución en este capítulo del presupuesto las cantidades indicadas por el perito por importe global de 7.510 €

El sesgo del informe comentado se aprecia también en la valoración de los defectos que imputa al portón del garaje, señalando en primer lugar que no respeta el color elegido para la cara exterior y tampoco dispone de puerta peatonal, por lo que reputa preciso reponer íntegramente todas las lamas, por importe de 2.800 €.

Sin embargo prescinde de que la oferta contemplaba ambas posibilidades con una reducción de 225 € si la cara externa fuera blanca como la interior y una deducción de 715 € si finalmente no se incorporaba la puerta peatonal, de modo que se trataba de particulares a concretar a posteriori y no consta que la propiedad eligiera la opción más onerosa, en madera y con puerta peatonal, comunicándolo oportunamente al contratista; en consecuencia, atendida la regla interpretativa del artícuylo 1.289 del Código civil, únicamente procede la rebaja correspondiente al monocolor (225 €), porque la eliminación de la puerta peatonal valorada en 715 €. ya había sido deducida por el contratista al emitir factura por importe de 6.929 € para un presupuesto de máximos de 7.644 €.

Tampoco existe prueba de que el polvo y restos de la carga de la pared desprendida sobre el motor al tiempo de la ejecución de la obra haya causado avería en dicho mecanismo, de modo que se descarta la deducción de 590 €.

Y para finalizar con este capítulo, el perito presupuesta la renivelación de la rejilla de acceso al garaje en 800 € cuando el remate del portón y colocación de rejilla existente con asfalto había sido presupuestado por Alquivetusta en 410 €

El recrecido de la terraza; el perito propone la deducción de 550 € por no haber sido demolido el peldañeado anterior sino que se aprovechó la base para adecuarla a los nuevos niveles; nuevamente nos encontramos con un extremo irrelevante pues el aprovechamiento del anterior peldañeado no afecta al buen fin de la obra, que se presupuestó en global

En este capítulo reiteramos que el contratista ya había deducido importe de la colocación del suelo de terraza y escaleras, valoradas en 1.372,80 € y 508 €, discrepando las partes del importe de la colocación del revestimiento de piedra recuperada en el frente de la terraza porque el contratista había deducido 247,50 € y el Sr. Germán lo eleva a 1.252,50 € basándose en la factura de quien ejecutó esa labor.

Ciertamente esa cifra parece excesiva para un área de 4,95 m² y en consecuencia se estará a lo ya computado por el contratista.

Ello no obstante debe deducirse el importe de los vicios corrección cual sucede con la reimpermeabilización de la plancha y eliminación del desplome que exigió 6.775 €.

El hormigón Impreso; es obvio que se han ejecutado las labores de eliminación de la vegetación, excavación del área delimitada y compactación de la base de zahorra sobre la que debía extenderse la capa de hormigón impreso, sin que se hayan ofrecidos datos reveladores de que la misma exija un complemento sustancial para dejarla a una cota de diez centímetros por debajo de la rasante, como estaba previsto, por lo que no procede la deducción adicional de 1.000 € por la nivelación de esta última. En lo demás ambas partes estaban de acuerdo en la deducción de 6.300 € por la capa de hormigón también computada ya por el contratista.

Por último aceptaremos las deducciones que plantea la parte actora por la pendencia de la colocación de dos puertas interiores (290 €) y restaremos también los sacos de cemento que no prueba que quedaran en obra por otros 215 €

En el capítulo de defectos sumamos a los ya indicados de la rectificación del recrecido de la terraza (6.775 €), los correspondientes al picado y sustitución del alicatado del baño de planta primera por las diferencias de tonalidad en lo que debía ser uniforme, que supone 1.430 €; haremos lo propio con los 785 € correspondientes a la reforma del trazado de los conductos de ventilación para que pueda accederse a los depósitos de combustible de la calefacción, con los 410. € de la renivelación de la rejilla de entrada al garaje, y con los 876,09 € de las reparaciones realizadas por el fontanero

Los aumentos de obra serán en consecuencia: 6.704 € por el portón del garaje, 13.425,20 € por el recrecido de la terraza, 7860 €, por el hormigón impreso, 5.660 € por el aislamiento térmico en forjado sanitario, 2.487 € por la sustitución del Velux, 10.066 € por el presupuesto revisado de carpintería interior, 9,990,37 € de electricidad, y 7.755,73 € del capítulo de varios.

En resumen, de la factura final emitida por el contratista restaremos en primer lugar los descuentos ya practicados por ese litigante añadiendo los siguientes; 7.510 € del capítulo séptimo de falsos techos, escayola y pintura, 150 € de la tapa del cuadro eléctrico, 1.123,15 € computados como aumento de la pintura térmica, 290 € por la colocación y reglaje de dos puertas interiores, 1.890 € para la terminación de los rodapiés y rejunteos, y 215 € correspondientes a los sacos de cemento.

Por subsanación de defectos incluiremos la factura del fontanero por importe de 876,09 €, 1.430 € para el picado y sustitución del alicatado del baño de planta primera, 785 € para la reubicación de los tubos de ventilación y 6.775 € para la reparación del recrecido de la terraza.

Todo ello hace un total de 122.488,10 € que, sumado el IVA proporciona un devengo final de 148.210,60 € y abordaremos a continuación la prueba sobre los pagos realizados a cuenta.

QUINTO.- Ciertamente los tribunales han sido poco proclives a fundar sus resoluciones sobre el pago de las deudas dinerarias en la prueba de testigos, especialmente cuando se trata de operaciones que por su importe se acostumbra a expedir el recibo correspondiente para acreditar ese hecho.

Ello no obstante tal premisa no excluye la oportunidad y eficacia del medio discutido en supuestos en que ambas partes están interesadas en ocultar la relación a tercero, cual sucedería en el caso que nos ocupa porque la compañía constructora disminuiría la base imponible en el impuesto de sociedades y la propietaria promotora se exoneraría del pago del IVA, aunque, incluso así, nada habría obstado para que se expidiera recibo que excluyera cualquier incertidumbre en la relación estrictamente interna entre los contratantes.

En el asunto que nos ocupa el íntimo grado de parentesco de la única testigo presencial del pago podría suscitar sospecha de parcialidad pero no desvirtuar sin más el valor de su testimonio; en todo caso tal sospecha es convenientemente desvanecida por el abierto reconocimiento del pago hecho por separado por el administrador de la demandante ante dos

interlocutores distintos, como fueron la decoradora que servía de enlace a los contratantes, que fue quien propuso su contratación a la propiedad, y el mediador elegido por esta última para intentar llegar a una solución amistosa de la controversia; asimismo se deduce de la oferta hecha por el contratista a estos efectos de un pago por importe de 40.000 €, cuanto más que una de sus conversaciones electrónicas con la promotora durante la ejecución de la obra también deja entrever la existencia de pagos fiscalmente opacos, de modo que en este punto se desestima el recurso del constructor dando por abonada a cuenta la cantidad total de 116.688 €.

En resumen, la diferencia entre la cantidad pagada y el importe total adeudado una vez descontadas aquellas partidas pendientes que sin embargo se habían facturado como completamente terminadas, y las correspondientes a la subsanación de defectos, se cifra en 31.522,60 €

SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso de la promotora estimado parcialmente, mientras que las del interpuesto por el constructor se imponen al apelante vencido en tanto su recurso ha sido rechazado por completo.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente