Sentencia Civil 269/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 1314/2025 de 10 de marzo del 2026

PRIMERO.-Versa la presente litis sobre las medidas a adoptar respecto de la hija de los litigantes (nacida el NUM000 de 2020, de 5 años cuando se dicta la presente sentencia de apelación), tras la separación de los litigantes el 15 de julio de 2022, día en el que la Sra. Graciela se marcha junto con la menor del domicilio familiar.

Se dictó auto de medidas provisionales el 21 de noviembre de 2022 en el que se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor y se establece régimen de visitas del padre con la niña consistente fundamentalmente en tres tardes a la semana durante tres horas y media; sábados y domingos alternos, una semana el sábado y otra el domingo, desde las 10'00 a las 20'00 horas; y los periodos vacacionales escolares de la menor serán al 50% entre los progenitores, si bien con pernocta el 25 de diciembre y 6 de enero.

La sentencia dictada en la anterior instancia, cuando la menor tiene 3 años, establece que la guarda y custodia compartida (solicitada por el padre en su demanda) se iniciará después del verano de 2024, cuando la niña ya ha cumplido los 4 años, teniendo a la menor cada progenitor por días y fines de semana alternos con pernocta; sistema que se modifica cuando la menor empiece 1º de primaria, lo que tendrá lugar en septiembre de 2026, cuando la menor haya cumplido los 6 años, en que la guarda y custodia compartida se hará por semanas alternas.

Las anteriores medidas se fundamentan en la sentencia en que de lo actuado resulta que el padre cuenta con la capacidad suficiente para el cuidado de la menor, y de hecho en el informe elaborado por la Sra Psicóloga a la que se le encomienda el informe, recomienda el establecimiento de una custodia compartida, por los beneficios que este sistema comporta para los hijos menores, y en atención a las cualidades y circunstancias de ambos progenitores, y si la madre ha sido la principal cuidadora de la menor desde el momento de la ruptura, ha sido por una situación impuesta por la madre, con evidente perjuicio para la menor, que desde el momento de la ruptura vio limitadas sus relaciones con su padre, sin justificación ninguna. Por tanto, en este caso, tal como se recomienda en el informe psicológico elaborado, y se deduce de lo actuado, debe de considerarse que la custodia compartida de la menor, es el sistema que mejor satisface el interés de la misma, pues permite que la misma pueda seguir compartiendo el tiempo de cuidado con ambos entornos parentales, no resultando de lo actuado, que la custodia materna sea el sistema más favorable para la menor. Así:

- En relación a la lactancia de la menor, debe de tenerse en cuenta que la menor tiene más de tres años y medio (cumplirá cuatro años en agosto), por lo que se considera que la menor ya debe de tener una alimentación variada y que la lactancia materna ya es accesoria. En cualquier caso, dada la edad de la menor, la misma no puede ser argumento para impedir la relación de la menor con su padre, impidiéndole la pernocta, tal como la madre solicita (ofreciendo un régimen muy limitado). En cualquier caso, el régimen de visitas que se establecerá, y el reparto de tiempo entre los progenitores, permitirá a la madre la estancia con la menor casi diaria, de manera que podrá aprovechar los momentos que tenga con la menor para proporcionar la lactancia, si así lo considera.

- Por lo que se refiere a las malas relaciones existentes entre los progenitores, no puede servir de excusa para impedir una custodia compartida, pues la conflictividad existente, sólo se refleja en atención a las discordancias en este procedimiento, observándose entre los progenitores, una comunicación mínima suficiente para asegurar los cuidados de la menor.

-En cuanto a que el padre no presenta plan de parentalidad que garantice el bienestar y estabilidad de la hija, ello no se ajusta a la realidad, ya que consta documentalmente que el progenitor trabaja en un colegio por las mañanas, teniendo las tardes libres, excepto el lunes, que sale de trabajar a las 17,30 horas , al contrario que la madre, que ha venido trabajando hasta tres tardes en semana, saliendo más tarde de las 20'00 horas.

- Por lo que se refiere a la posibilidad de que el padre pueda ser destinado a otro lugar, distinto de Málaga, este es un hecho futuro e incierto, y que, en el caso de darse, en su día determinará la correspondiente modificación de medidas, pero en la actualidad, no es un dato determinante para decidir.

Por tanto, debe de optarse por la custodia compartida, no resultando dato concluyente alguno que permita decantarse por la custodia materna. Por supuesto, tampoco existe dato alguno que aconseje la atribución de la custodia paterna.

Frente a la anterior sentencia interpone recurso de apelación doña Graciela a fin de que, en primer lugar, se acuerde que el horario de devolución del régimen de visitas a favor de padre sea los mismos días acordados en la sentencia y el mismo horario de recogida martes y jueves, desde la salida del colegio, pero la hora de devolución sea hasta las 21:00 horas, que dejará a la menor en el domicilio materno, motivo recurrente que procede ser desestimado por cuanto el sistema de guarda y custodia exclusiva de la madre con régimen de visitas a favor del padre, donde se incardina la medida impugnada, finalizó en septiembre de 2024 cuando comenzó la guarda y custodia compartida y por lo tanto queda vacío de contenido en el momento del dictado de esta sentencia de apelación.

Se recurre la sentencia a fin de que la guarda y custodia a partir del verano de 2024 la continúe ostentando la madre de forma exclusiva y que el régimen de visitas y estancia y comunicación a favor del padre sea el solicitado en la contestación de la demanda, pretensión revocatoria que fundamenta en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba ya que, en primer lugar, desde el nacimiento de la menor, la madre ha sido la única responsable de su cuidado, con la ayuda ocasional de la abuela y una niñera, mientras que el padre ha estado ausente en la mayoría de las ocasiones, de cuya situación se presentan evidencias documentales, incluyendo informes de pediatras, que corroboran que la madre ha sido la principal cuidadora y que el padre no ha estado presente de manera continua; en segundo lugar, se ha impugnado el informe psicológico que sugiere la custodia compartida, toda vez que no se realizó de manera adecuada y que no se fundamenta en la situación real de los progenitores; en tercer lugar, la madre ha facilitado las visitas del padre, pero este ha mostrado desinterés en ejercer su derecho de visitas; en cuarto lugar, se señala que la relación entre los progenitores es conflictiva, lo que afecta el bienestar de la menor, por lo que la custodia compartida no es viable debido a la falta de cooperación y comunicación entre los progenitores, ya que todas las comunicaciones se vienen realizando por WhatsApp o por email, habiendo quedado acreditado que la menor se cayó estando con el padre y le suturaron dos puntos en la frente, hasta el día de hoy la Sra. Graciela desconoce como sucedió la caída al no habérselo comunicado a la madre, además de que el parte médico que se adjuntó acredita claramente la falta de higiene y cuidado que el padre tuvo para que la herida no se infectara; en quinto lugar, el padre tiene inestabilidad laboral y ha mostrado intenciones de mudarse fuera de Málaga quedando acreditado la presentación del Sr. Fructuoso a oposiciones y aparecer en listas de aprobados fuera de la comunidad de Andalucía ; en sexto lugar, la menor es lactante y la sentencia dictada otorgando la guarda y custodia a favor de ambos a partir del verano del año 2024 está impidiendo esta lactancia materna aceptada por ambos progenitores en su momento todo ello en perjuicio de la menor.

En definitiva, ninguno de los argumentos esgrimidos en la sentencia viene a corroborar en base a las pruebas practicadas que lo, más beneficioso para la hija esa una guarda y custodia compartida a partir del verano del año 2024, y no se ha probado que la guarda y custodia exclusiva de la menor con la madre desde el año 2022 haya resultado perjudicial.

SEGUNDO.-Siendo estos los términos en los que se plantea el recurso, la STS 8 Octubre 2009 afirma que el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor , después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican. No obstante, continúa indicando esta Sentencia, si bien el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Las posteriores Sentencias dictadas por el mismo Tribunal respecto de esta cuestión, han ido concretando los criterios válidos y no válidos para determinar la adopción de la guarda y custodia compartida, pero manteniendo siempre: "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"( STS 27 de abril 2012 y 29 de Abril del 2013, entre otras) y así, la STS de 17 Diciembre de 2012, en relación a los criterios relacionados en la referida STS de 8 Octubre 2009, afirma: "Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación."

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". En el mismo sentido, la STS 2 de julio de 2014 indica: "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos."

En definitiva, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo establece que la custodia compartida no es un sistema excepcional que exige una acreditación especial porque la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible, estableciendo al respecto la STS 28 de enero de 2016 que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

La aplicación de esta doctrina hace, en orden a la prueba, que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por el padre y acordada en la sentencia de instancia sea la medida mas beneficiosa para la menor, sino de que, por el contrario, para su denegación se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficia mas a la menor que la compartida entre ambos progenitores.

TERCERO.-Siendo los anteriores los criterios aplicables, esta Sala tiene reiterado que no constituye criterio válido para establecer la guarda exclusiva de la madre como recompensa a los sacrificios que ha llevado cabo para el cuidado de los hijos, sacrificios que no se ponen en duda por esta Sala pero el sistema de custodia compartida se considera como el sistema más razonable en interés del menor ( STS de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), y la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

En este caso, a través de las pruebas practicadas, fundamentalmente la pericial y el propio interrogatorio de las partes, está acreditado que ambos progenitores están plenamente capacitados para el cuidado de la hija y la inexistencia de anormalidad alguna en las relaciones entre la menor y cada uno de sus progenitores, y si bien la madre es la que se ha venido dedicando en mayor medida al cuidado de la menor, también ha quedado probada la participación activa del padre en esa tarea , sobre todo, cuando se produce la ruptura de la convivencia por lo que no debe constituir impedimento per separa el establecimiento de la guarda y custodia compartida el tiempo que el padre no haya podido estar dedicado al cuidado de la hija al no apreciarse que ello obedezca a una desidia del padre hacia la menor -en cuyo caso, la guarda y custodia monoparental materna pudiera ser mas beneficioso para la misma-, sino mas bien a los distintos roles asumidos por ambas partes durante la convivencia , lo que no significa que dicha situación deba petrificarse tras la ruptura entre los progenitores en la que ya resultan inválidos dichos papeles asumidos bajo otras circunstancias, considerándose beneficioso para la hija el crecimiento de la relación afectiva hacia el padre como consecuencia del aumento de sus vivencias, y en este sentido, la Sentencia de 29 de noviembre de 2013 declara que el hecho que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales (custodia monoparental) no es especialmente significativo para impedir la guarda y custodia compartida, no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual. La anterior doctrina es reiterada por la referida STS 21 de octubre de 2015 que declara: "Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida."

Por otra parte, no cabe olvidar que según el artículo 154 del Código Civil, la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental, y esta actitud se le supone al padre, en consecuencia, si el mismo mantiene que tiene posibilidad de compaginar su trabajo con el cuidado de la hija y acredita que conoce cuales sean esos cuidados, y los viene cumpliendo, este Tribunal no aprecia a priori que el sistema implique un riesgo de incumplimiento que pueda perjudicar a la menor.

También el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión que se plantea en esta litis referente a que una situación de conflictividad entre los progenitores constituiría un impedimento para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes y, al respecto, la STS de 7 de Junio de 2013 señala que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La STS de 29 Noviembre de 2013, (recogiendo la doctrina contenida en la STS de 22 de Julio del 2011) añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, "especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación " no tienen buenas relaciones " , no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores".

En el presente caso, como se mantiene en el recurso, los progenitores se comunican a diario a través de whatsapp o por correo electrónico, y de estos hechos no cabe concluir en que esa relación sea mala para impedir el establecimiento de la custodia compartida al no perjudicar a la menor en sus relaciones con cada uno de sus progenitores, lo que no ha sido ni tan siquiera hecho controvertido, debiendo indicarse que, en todo caso, la posible incapacidad de ambos progenitores para mantener una comunicación frecuente y fluida que les impide solventar las incidencias que se plantean no es una circunstancia definitiva pues estará en la voluntad de ambas partes (también en la de la madre) superar esa posible incapacidad a fin de que, por el bienestar de la hija, puedan solventar las incidencias y problemas manteniendo el respeto hacia el otro progenitor.

Finalmente, en el momento del dictado de esta sentencia de apelación la menor tiene cinco años y medio, considerándose por esta Sala que esta edad actual la aleja del contexto del nacimiento situándola en una etapa de mayor autonomía personal de forma que su edad no constituye obstáculo para que la guarda y custodia la ejerciten ambos progenitores en igualdad de condiciones, debiéndose tener en cuenta en esta primordial cuestión que, a pesar de la separación entre los progenitores, a partir del auto de medidas provisionales dictado el 21 de noviembre de 2022 se ha mantenido un régimen de estancias de la hija con el padre con el consiguiente mantenimiento de la normalización de las relaciones afectivas entre ellos, siendo muchas las Sentencias del Tribunal Supremo que mantienen este sistema de guarda una vez que finalice la lactancia materna, y en ese sentido, la STS 128/2018 de 4 de abril, resolviendo un caso en el que la Sentencia de la Audiencia Provincial recurrida denegaba la guarda y custodia compartida, entre otros motivos, porque el menor era lactante cuando se dictaron las medidas provisionales y, sin duda, contando entonces con dos años de edad, estaba adaptado al entorno materno,la casa y establece la guarda y custodia compartida en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta al considerar: La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio ( RCL 2015, 1136) , como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre (RJ 2015, 5392).

Respecto a la impugnación de la prueba pericial, incurre en error de planteamiento la recurrente a la hora de discutir el valor probatorio de dicha prueba pues dicha discrepancia la fundamenta en el desacuerdo con los medios que ha utilizado la perito psicóloga para elaborar su dictamen, olvidando así la esencia de este tipo de pruebas la cual se acuerda cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos ( art. 335 LEC) , confiándose así en una persona que tiene determinados conocimientos la labor de ilustrar sobre determinados hechos que el Tribunal no puede apreciar por sí al carecer de esos conocimientos técnicos, y claro está que los medios que utilice o que elija el perito para dictaminar sobre las cuestiones que se someten a su saber profesional entran dentro de su pericia.

Por las anteriores razones, procede la desestimación del motivo recurrente que analizamos y la confirmación del establecimiento de la guarda y custodia compartida de la hija menor de los litigantes al no haber quedado acreditado que el sistema de guarda y custodia exclusiva materna pueda beneficiar más a la menor que el sistema establecido en la sentencia de instancia.

CUARTO.-La sentencia de instancia establece a cargo del padre pensión alimenticia de 150 € mensuales desde el momento en que se implante la custodia compartida al considerar que si bien la situación económica de las partes es similar en relación a los ingresos mensuales, el padre cuenta con un patrimonio importante, que puede rentabilizar, y que de hecho, no existe prueba suficiente de que no lo esté haciendo, contando además, con ingresos derivados del capital mobiliario.

Este pronunciamiento es objeto de recurso a fin de que, una vez que se inicie la guarda y custodia compartida, la pensión alimenticia se fije en 300 € mensuales lo que fundamenta en que el padre viene percibiendo unos 1300 euros mensuales como Profesor de FP y además es propietario de un porcentaje de propiedad de nueve garajes en Valladolid, así como un porcentaje en " DIRECCION000 CB", a la que pertenece con sus seis hermanos y su madre, y según su declaración de renta, cuenta con cinco inmuebles en Valladolid, teniendo en cuentas bancarias 140.000 euros, quedando con ello acreditado que el padre tiene unos ingresos limpios de unos 3500 euros mensuales por el alquiler de sus propiedades y sumándole su nómina de profesor (1800 euros), tiene unos ingresos limpios mensuales sin cargas de unos 5300 euros; igualmente, ha quedado acreditado que los ingresos de la madre como funcionaria profesora de música son de 2.629 euros al mes, y además tiene tres inmuebles en Zamora sin alquilar por el que paga hipoteca y también paga hipoteca del piso que ha adquirido para vivir con la hija, y los gastos de la niña asciende al importe de unos 600 euros mensuales,

En relación a la cuantía de la pensión alimenticia que, en el sistema de guarda y custodia compartida, corresponde abonar a uno de los progenitores al otro a favor de los hijos, ni nuestra legislación, ni los derechos forales, ni la legislación comparada establece norma alguna, lo que implica la inexistencia de límites a la hora de adoptar las medidas que las partes o, en caso de desacuerdo entre éstas, los Tribunales consideren las mas acordes a las circunstancias de cada unidad familiar y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido del referido artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

El Tribunal Supremo ha reiterado (como antes lo hicieron otros Tribunales, entre ellos, STSJ de Cataluña de 31 Julio de 2008) que si bien, en principio, el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, determina que el mas favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 de Septiembre de 2016), añadiéndose en la STS de 21 Septiembre de 2016: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida."Esta doctrina se reitera por el TS en posteriores Sentencias como la número 866/2022 de 9 de diciembre, en la que se vuelve a reiterar la procedencia del establecimiento de pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida cuando exista desproporción entre los ingresos respectivos de cada uno de los progenitores.

En el presente caso, ambos progenitores gozan de una situación económica estable con ingresos y patrimonio que no son indicativos de que la cobertura de las necesidades de la menor pueda peligrar cuando esté conviviendo con la madre, de ahí que el recurso proceda ser desestimado al basarse simplemente en que la capacidad económica del padre es superior a la de la madre, tesis que resulta errónea pues la constante jurisprudencia exige "desproporción"o diferencias sustanciales entre los ingresos de cada uno de los progenitores y no únicamente desigualdad económica, de forma que aún cuando la sentencia de instancia haya podido incurrir en el error aritmético en el que se fundamenta el recurso, en este caso no existe diferencia sustancial entre la capacidad económica de uno y otro a fin de cubrir las necesidades de la hija, incluso si aplicamos los resultados que arrojan las tablas del CGPJ a las cantidades que obran en las actuaciones, la cantidad que correspondería abonar al padre en concepto de pensión alimenticia es tan ínfima que su establecimiento provocaría más problemas que los que se pudieran solventar, procediendo por ello la confirmación de la sentencia pues el interés de la menor no exige el aumento de la pensión alimenticia a cargo del padre que reclama la madre, al estar sus necesidades debidamente cubiertas tanto cuando conviva con el padre como cuando conviva con la madre, siendo errónea la argumentación recurrente en cuanto que se refiere a los gastos de la menor como si de ellos sólo se hiciera cargo la madre cuando a partir de la implantación de la guarda y custodia compartida en septiembre de 2024 los gastos de la menor son sufragados por ambos progenitores al 50%.

QUINTO.-La sentencia de instancia (a través del auto de aclaración) acuerda no resolver en relación al momento de exigibilidad de la pensión de alimentos, al no constar que se solicitara por la madre en su demanda, debiendo estar las partes a las previsiones legales y jurisprudenciales en la materia.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por la Sra. Graciela a fin de que se acuerde que la obligación de pago de conformidad al Artículo 148 del código civil sea acordada desde el momento de la presentación de la demanda al haberse solicitado dicha medida en el acto del juicio, motivo recurrente al que se adhiere el Ministerio Fiscal.

Para la resolución de esta pretensión debemos partir de que en la demanda presentada por la madre no consta que se solicite la retroacción de la obligación alimenticia desde su interposición, pero sí fue planteada por dicha parte en el acto del juicio.

Respecto de esta cuestión, la STS 371/2018 declaró en torno a la eficacia retroactiva del pronunciamiento de alimentos: En primer lugar, la sentencia que cita de esta sala no decide la cuestión procesal sobre si esta retroactividad se debe solicitar expresamente en la demanda o si se puede conceder de oficio, sin vulnerar el principio de congruencia, porque da por supuesto que existe una previsión legal al respecto, como la del artículo 148 del CC (LEG 1889, 27) , que no admite excepciones, como señalaba la sentencia 487/2016, de 14 de julio (RJ 2026, 2970) , y que además debe ser aplicada con indudable rigor a favor de los hijos menores de edad.

En segundo lugar, estamos ante unos alimentos que se fijan en beneficio e interés de los menores afectados por el divorcio de sus padres, sin estar sometidas a la justicia rogada, hasta el punto de que el párrafo primero del art. 93. CC contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio («El Juez en todo caso ...»).

Hasta tal punto es así que la sentencia 304/2012, de 21 de mayo (RJ 2012 , 6532) , que cita la 525/2017, de 27 de septiembre (RJ 2017, 4110) , señala que «no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales». Y si en ausencia de justicia rogada el Juez viene obligado a fijar pensión alimenticia en favor de los hijos menores, ningún problema debería tener en hacer extensiva esta prestación a la fecha en que, con carácter también imperativo, el artículo 148 CC extiende esta prestación al momento de la formulación de la demanda, en unos momentos en que se ha cuestionado este límite temporal impuesto por la norma para hacer efectivos unos alimentos más amplios con fundamento en el artículo 39 de la CE (RCL 1978, 2836) , bien es cierto que con el efecto de negar cualquier posible contradicción de este artículo con el 148.1 CC ( Auto del TC de 16 de diciembre de 2014 (RTC 2014, 301 AUTO)

Aplicando esta doctrina, a pesar de no haberse planteado esta cuestión en la demanda presentada por la ahora recurrente, la Sala entra a resolverla conforme a los criterios de Tribunal Supremo expuestos al tratarse de una hija menor de edad,

Pues bien, según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...):

"-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual "(d)debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

"-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014 que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente".

Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el 774.5 LEC dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".

La STS 557/2022 de 11 de julio recoge la anterior doctrina y declara que la pensión alimenticia debe abonarse desde la interposición de la demanda, si bien habrán de descontarse las cantidades abonadas en concepto de alimentos al menor, desde la interposición de la demanda hasta la sentencia del juzgado de primera instancia en la que se acordó la custodia compartida, concluyendo en que no procede abono de la pensión de alimentos desde que se instauró la custodia compartida y durante su vigencia, ya que durante ese período cada progenitor atendió a los alimentos del menor, durante la estancia que a cada uno correspondía .

En este caso, el auto de medidas provisionales dictado el 21 de noviembre de 2022 establece pensión alimenticia a cargo del padre de 300 € mensuales, idéntica cuantía que la que establece la sentencia apelada, siendo dicho auto la primera resolución judicial que se dicta fijando alimentos a favor de la menor y a cargo del padre , por lo que, aplicando la doctrina jurisprudencial antes expuesta, la obligación alimenticia de 300 € mensuales se retrotrae hasta la presentación de la demanda por la Sra. Graciela el 20 de julio de 2022 hasta el dictado del auto de medidas provisionales el 21 de noviembre de 2022 , debiendo computarse los posibles desembolsos que haya hecho el padre desde dicha fecha a favor de la menor en concepto de alimentos.

SEXTO .-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 LEC, que en relación al recurso de apelación se remite al artículo 394 de la misma Ley, no procede la imposición de las costas causadas por el recurso de apelación al haber sido estimado parcialmente.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

PRIMERO.-Versa la presente litis sobre las medidas a adoptar respecto de la hija de los litigantes (nacida el NUM000 de 2020, de 5 años cuando se dicta la presente sentencia de apelación), tras la separación de los litigantes el 15 de julio de 2022, día en el que la Sra. Graciela se marcha junto con la menor del domicilio familiar.

Se dictó auto de medidas provisionales el 21 de noviembre de 2022 en el que se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor y se establece régimen de visitas del padre con la niña consistente fundamentalmente en tres tardes a la semana durante tres horas y media; sábados y domingos alternos, una semana el sábado y otra el domingo, desde las 10'00 a las 20'00 horas; y los periodos vacacionales escolares de la menor serán al 50% entre los progenitores, si bien con pernocta el 25 de diciembre y 6 de enero.

La sentencia dictada en la anterior instancia, cuando la menor tiene 3 años, establece que la guarda y custodia compartida (solicitada por el padre en su demanda) se iniciará después del verano de 2024, cuando la niña ya ha cumplido los 4 años, teniendo a la menor cada progenitor por días y fines de semana alternos con pernocta; sistema que se modifica cuando la menor empiece 1º de primaria, lo que tendrá lugar en septiembre de 2026, cuando la menor haya cumplido los 6 años, en que la guarda y custodia compartida se hará por semanas alternas.

Las anteriores medidas se fundamentan en la sentencia en que de lo actuado resulta que el padre cuenta con la capacidad suficiente para el cuidado de la menor, y de hecho en el informe elaborado por la Sra Psicóloga a la que se le encomienda el informe, recomienda el establecimiento de una custodia compartida, por los beneficios que este sistema comporta para los hijos menores, y en atención a las cualidades y circunstancias de ambos progenitores, y si la madre ha sido la principal cuidadora de la menor desde el momento de la ruptura, ha sido por una situación impuesta por la madre, con evidente perjuicio para la menor, que desde el momento de la ruptura vio limitadas sus relaciones con su padre, sin justificación ninguna. Por tanto, en este caso, tal como se recomienda en el informe psicológico elaborado, y se deduce de lo actuado, debe de considerarse que la custodia compartida de la menor, es el sistema que mejor satisface el interés de la misma, pues permite que la misma pueda seguir compartiendo el tiempo de cuidado con ambos entornos parentales, no resultando de lo actuado, que la custodia materna sea el sistema más favorable para la menor. Así:

- En relación a la lactancia de la menor, debe de tenerse en cuenta que la menor tiene más de tres años y medio (cumplirá cuatro años en agosto), por lo que se considera que la menor ya debe de tener una alimentación variada y que la lactancia materna ya es accesoria. En cualquier caso, dada la edad de la menor, la misma no puede ser argumento para impedir la relación de la menor con su padre, impidiéndole la pernocta, tal como la madre solicita (ofreciendo un régimen muy limitado). En cualquier caso, el régimen de visitas que se establecerá, y el reparto de tiempo entre los progenitores, permitirá a la madre la estancia con la menor casi diaria, de manera que podrá aprovechar los momentos que tenga con la menor para proporcionar la lactancia, si así lo considera.

- Por lo que se refiere a las malas relaciones existentes entre los progenitores, no puede servir de excusa para impedir una custodia compartida, pues la conflictividad existente, sólo se refleja en atención a las discordancias en este procedimiento, observándose entre los progenitores, una comunicación mínima suficiente para asegurar los cuidados de la menor.

-En cuanto a que el padre no presenta plan de parentalidad que garantice el bienestar y estabilidad de la hija, ello no se ajusta a la realidad, ya que consta documentalmente que el progenitor trabaja en un colegio por las mañanas, teniendo las tardes libres, excepto el lunes, que sale de trabajar a las 17,30 horas , al contrario que la madre, que ha venido trabajando hasta tres tardes en semana, saliendo más tarde de las 20'00 horas.

- Por lo que se refiere a la posibilidad de que el padre pueda ser destinado a otro lugar, distinto de Málaga, este es un hecho futuro e incierto, y que, en el caso de darse, en su día determinará la correspondiente modificación de medidas, pero en la actualidad, no es un dato determinante para decidir.

Por tanto, debe de optarse por la custodia compartida, no resultando dato concluyente alguno que permita decantarse por la custodia materna. Por supuesto, tampoco existe dato alguno que aconseje la atribución de la custodia paterna.

Frente a la anterior sentencia interpone recurso de apelación doña Graciela a fin de que, en primer lugar, se acuerde que el horario de devolución del régimen de visitas a favor de padre sea los mismos días acordados en la sentencia y el mismo horario de recogida martes y jueves, desde la salida del colegio, pero la hora de devolución sea hasta las 21:00 horas, que dejará a la menor en el domicilio materno, motivo recurrente que procede ser desestimado por cuanto el sistema de guarda y custodia exclusiva de la madre con régimen de visitas a favor del padre, donde se incardina la medida impugnada, finalizó en septiembre de 2024 cuando comenzó la guarda y custodia compartida y por lo tanto queda vacío de contenido en el momento del dictado de esta sentencia de apelación.

Se recurre la sentencia a fin de que la guarda y custodia a partir del verano de 2024 la continúe ostentando la madre de forma exclusiva y que el régimen de visitas y estancia y comunicación a favor del padre sea el solicitado en la contestación de la demanda, pretensión revocatoria que fundamenta en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba ya que, en primer lugar, desde el nacimiento de la menor, la madre ha sido la única responsable de su cuidado, con la ayuda ocasional de la abuela y una niñera, mientras que el padre ha estado ausente en la mayoría de las ocasiones, de cuya situación se presentan evidencias documentales, incluyendo informes de pediatras, que corroboran que la madre ha sido la principal cuidadora y que el padre no ha estado presente de manera continua; en segundo lugar, se ha impugnado el informe psicológico que sugiere la custodia compartida, toda vez que no se realizó de manera adecuada y que no se fundamenta en la situación real de los progenitores; en tercer lugar, la madre ha facilitado las visitas del padre, pero este ha mostrado desinterés en ejercer su derecho de visitas; en cuarto lugar, se señala que la relación entre los progenitores es conflictiva, lo que afecta el bienestar de la menor, por lo que la custodia compartida no es viable debido a la falta de cooperación y comunicación entre los progenitores, ya que todas las comunicaciones se vienen realizando por WhatsApp o por email, habiendo quedado acreditado que la menor se cayó estando con el padre y le suturaron dos puntos en la frente, hasta el día de hoy la Sra. Graciela desconoce como sucedió la caída al no habérselo comunicado a la madre, además de que el parte médico que se adjuntó acredita claramente la falta de higiene y cuidado que el padre tuvo para que la herida no se infectara; en quinto lugar, el padre tiene inestabilidad laboral y ha mostrado intenciones de mudarse fuera de Málaga quedando acreditado la presentación del Sr. Fructuoso a oposiciones y aparecer en listas de aprobados fuera de la comunidad de Andalucía ; en sexto lugar, la menor es lactante y la sentencia dictada otorgando la guarda y custodia a favor de ambos a partir del verano del año 2024 está impidiendo esta lactancia materna aceptada por ambos progenitores en su momento todo ello en perjuicio de la menor.

En definitiva, ninguno de los argumentos esgrimidos en la sentencia viene a corroborar en base a las pruebas practicadas que lo, más beneficioso para la hija esa una guarda y custodia compartida a partir del verano del año 2024, y no se ha probado que la guarda y custodia exclusiva de la menor con la madre desde el año 2022 haya resultado perjudicial.

SEGUNDO.-Siendo estos los términos en los que se plantea el recurso, la STS 8 Octubre 2009 afirma que el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor , después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican. No obstante, continúa indicando esta Sentencia, si bien el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Las posteriores Sentencias dictadas por el mismo Tribunal respecto de esta cuestión, han ido concretando los criterios válidos y no válidos para determinar la adopción de la guarda y custodia compartida, pero manteniendo siempre: "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"( STS 27 de abril 2012 y 29 de Abril del 2013, entre otras) y así, la STS de 17 Diciembre de 2012, en relación a los criterios relacionados en la referida STS de 8 Octubre 2009, afirma: "Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación."

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". En el mismo sentido, la STS 2 de julio de 2014 indica: "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos."

En definitiva, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo establece que la custodia compartida no es un sistema excepcional que exige una acreditación especial porque la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible, estableciendo al respecto la STS 28 de enero de 2016 que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

La aplicación de esta doctrina hace, en orden a la prueba, que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por el padre y acordada en la sentencia de instancia sea la medida mas beneficiosa para la menor, sino de que, por el contrario, para su denegación se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficia mas a la menor que la compartida entre ambos progenitores.

TERCERO.-Siendo los anteriores los criterios aplicables, esta Sala tiene reiterado que no constituye criterio válido para establecer la guarda exclusiva de la madre como recompensa a los sacrificios que ha llevado cabo para el cuidado de los hijos, sacrificios que no se ponen en duda por esta Sala pero el sistema de custodia compartida se considera como el sistema más razonable en interés del menor ( STS de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), y la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

En este caso, a través de las pruebas practicadas, fundamentalmente la pericial y el propio interrogatorio de las partes, está acreditado que ambos progenitores están plenamente capacitados para el cuidado de la hija y la inexistencia de anormalidad alguna en las relaciones entre la menor y cada uno de sus progenitores, y si bien la madre es la que se ha venido dedicando en mayor medida al cuidado de la menor, también ha quedado probada la participación activa del padre en esa tarea , sobre todo, cuando se produce la ruptura de la convivencia por lo que no debe constituir impedimento per separa el establecimiento de la guarda y custodia compartida el tiempo que el padre no haya podido estar dedicado al cuidado de la hija al no apreciarse que ello obedezca a una desidia del padre hacia la menor -en cuyo caso, la guarda y custodia monoparental materna pudiera ser mas beneficioso para la misma-, sino mas bien a los distintos roles asumidos por ambas partes durante la convivencia , lo que no significa que dicha situación deba petrificarse tras la ruptura entre los progenitores en la que ya resultan inválidos dichos papeles asumidos bajo otras circunstancias, considerándose beneficioso para la hija el crecimiento de la relación afectiva hacia el padre como consecuencia del aumento de sus vivencias, y en este sentido, la Sentencia de 29 de noviembre de 2013 declara que el hecho que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales (custodia monoparental) no es especialmente significativo para impedir la guarda y custodia compartida, no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual. La anterior doctrina es reiterada por la referida STS 21 de octubre de 2015 que declara: "Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida."

Por otra parte, no cabe olvidar que según el artículo 154 del Código Civil, la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental, y esta actitud se le supone al padre, en consecuencia, si el mismo mantiene que tiene posibilidad de compaginar su trabajo con el cuidado de la hija y acredita que conoce cuales sean esos cuidados, y los viene cumpliendo, este Tribunal no aprecia a priori que el sistema implique un riesgo de incumplimiento que pueda perjudicar a la menor.

También el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión que se plantea en esta litis referente a que una situación de conflictividad entre los progenitores constituiría un impedimento para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes y, al respecto, la STS de 7 de Junio de 2013 señala que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La STS de 29 Noviembre de 2013, (recogiendo la doctrina contenida en la STS de 22 de Julio del 2011) añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, "especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación " no tienen buenas relaciones " , no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores".

En el presente caso, como se mantiene en el recurso, los progenitores se comunican a diario a través de whatsapp o por correo electrónico, y de estos hechos no cabe concluir en que esa relación sea mala para impedir el establecimiento de la custodia compartida al no perjudicar a la menor en sus relaciones con cada uno de sus progenitores, lo que no ha sido ni tan siquiera hecho controvertido, debiendo indicarse que, en todo caso, la posible incapacidad de ambos progenitores para mantener una comunicación frecuente y fluida que les impide solventar las incidencias que se plantean no es una circunstancia definitiva pues estará en la voluntad de ambas partes (también en la de la madre) superar esa posible incapacidad a fin de que, por el bienestar de la hija, puedan solventar las incidencias y problemas manteniendo el respeto hacia el otro progenitor.

Finalmente, en el momento del dictado de esta sentencia de apelación la menor tiene cinco años y medio, considerándose por esta Sala que esta edad actual la aleja del contexto del nacimiento situándola en una etapa de mayor autonomía personal de forma que su edad no constituye obstáculo para que la guarda y custodia la ejerciten ambos progenitores en igualdad de condiciones, debiéndose tener en cuenta en esta primordial cuestión que, a pesar de la separación entre los progenitores, a partir del auto de medidas provisionales dictado el 21 de noviembre de 2022 se ha mantenido un régimen de estancias de la hija con el padre con el consiguiente mantenimiento de la normalización de las relaciones afectivas entre ellos, siendo muchas las Sentencias del Tribunal Supremo que mantienen este sistema de guarda una vez que finalice la lactancia materna, y en ese sentido, la STS 128/2018 de 4 de abril, resolviendo un caso en el que la Sentencia de la Audiencia Provincial recurrida denegaba la guarda y custodia compartida, entre otros motivos, porque el menor era lactante cuando se dictaron las medidas provisionales y, sin duda, contando entonces con dos años de edad, estaba adaptado al entorno materno,la casa y establece la guarda y custodia compartida en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta al considerar: La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio ( RCL 2015, 1136) , como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre (RJ 2015, 5392).

Respecto a la impugnación de la prueba pericial, incurre en error de planteamiento la recurrente a la hora de discutir el valor probatorio de dicha prueba pues dicha discrepancia la fundamenta en el desacuerdo con los medios que ha utilizado la perito psicóloga para elaborar su dictamen, olvidando así la esencia de este tipo de pruebas la cual se acuerda cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos ( art. 335 LEC) , confiándose así en una persona que tiene determinados conocimientos la labor de ilustrar sobre determinados hechos que el Tribunal no puede apreciar por sí al carecer de esos conocimientos técnicos, y claro está que los medios que utilice o que elija el perito para dictaminar sobre las cuestiones que se someten a su saber profesional entran dentro de su pericia.

Por las anteriores razones, procede la desestimación del motivo recurrente que analizamos y la confirmación del establecimiento de la guarda y custodia compartida de la hija menor de los litigantes al no haber quedado acreditado que el sistema de guarda y custodia exclusiva materna pueda beneficiar más a la menor que el sistema establecido en la sentencia de instancia.

CUARTO.-La sentencia de instancia establece a cargo del padre pensión alimenticia de 150 € mensuales desde el momento en que se implante la custodia compartida al considerar que si bien la situación económica de las partes es similar en relación a los ingresos mensuales, el padre cuenta con un patrimonio importante, que puede rentabilizar, y que de hecho, no existe prueba suficiente de que no lo esté haciendo, contando además, con ingresos derivados del capital mobiliario.

Este pronunciamiento es objeto de recurso a fin de que, una vez que se inicie la guarda y custodia compartida, la pensión alimenticia se fije en 300 € mensuales lo que fundamenta en que el padre viene percibiendo unos 1300 euros mensuales como Profesor de FP y además es propietario de un porcentaje de propiedad de nueve garajes en Valladolid, así como un porcentaje en " DIRECCION000 CB", a la que pertenece con sus seis hermanos y su madre, y según su declaración de renta, cuenta con cinco inmuebles en Valladolid, teniendo en cuentas bancarias 140.000 euros, quedando con ello acreditado que el padre tiene unos ingresos limpios de unos 3500 euros mensuales por el alquiler de sus propiedades y sumándole su nómina de profesor (1800 euros), tiene unos ingresos limpios mensuales sin cargas de unos 5300 euros; igualmente, ha quedado acreditado que los ingresos de la madre como funcionaria profesora de música son de 2.629 euros al mes, y además tiene tres inmuebles en Zamora sin alquilar por el que paga hipoteca y también paga hipoteca del piso que ha adquirido para vivir con la hija, y los gastos de la niña asciende al importe de unos 600 euros mensuales,

En relación a la cuantía de la pensión alimenticia que, en el sistema de guarda y custodia compartida, corresponde abonar a uno de los progenitores al otro a favor de los hijos, ni nuestra legislación, ni los derechos forales, ni la legislación comparada establece norma alguna, lo que implica la inexistencia de límites a la hora de adoptar las medidas que las partes o, en caso de desacuerdo entre éstas, los Tribunales consideren las mas acordes a las circunstancias de cada unidad familiar y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido del referido artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

El Tribunal Supremo ha reiterado (como antes lo hicieron otros Tribunales, entre ellos, STSJ de Cataluña de 31 Julio de 2008) que si bien, en principio, el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, determina que el mas favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 de Septiembre de 2016), añadiéndose en la STS de 21 Septiembre de 2016: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida."Esta doctrina se reitera por el TS en posteriores Sentencias como la número 866/2022 de 9 de diciembre, en la que se vuelve a reiterar la procedencia del establecimiento de pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida cuando exista desproporción entre los ingresos respectivos de cada uno de los progenitores.

En el presente caso, ambos progenitores gozan de una situación económica estable con ingresos y patrimonio que no son indicativos de que la cobertura de las necesidades de la menor pueda peligrar cuando esté conviviendo con la madre, de ahí que el recurso proceda ser desestimado al basarse simplemente en que la capacidad económica del padre es superior a la de la madre, tesis que resulta errónea pues la constante jurisprudencia exige "desproporción"o diferencias sustanciales entre los ingresos de cada uno de los progenitores y no únicamente desigualdad económica, de forma que aún cuando la sentencia de instancia haya podido incurrir en el error aritmético en el que se fundamenta el recurso, en este caso no existe diferencia sustancial entre la capacidad económica de uno y otro a fin de cubrir las necesidades de la hija, incluso si aplicamos los resultados que arrojan las tablas del CGPJ a las cantidades que obran en las actuaciones, la cantidad que correspondería abonar al padre en concepto de pensión alimenticia es tan ínfima que su establecimiento provocaría más problemas que los que se pudieran solventar, procediendo por ello la confirmación de la sentencia pues el interés de la menor no exige el aumento de la pensión alimenticia a cargo del padre que reclama la madre, al estar sus necesidades debidamente cubiertas tanto cuando conviva con el padre como cuando conviva con la madre, siendo errónea la argumentación recurrente en cuanto que se refiere a los gastos de la menor como si de ellos sólo se hiciera cargo la madre cuando a partir de la implantación de la guarda y custodia compartida en septiembre de 2024 los gastos de la menor son sufragados por ambos progenitores al 50%.

QUINTO.-La sentencia de instancia (a través del auto de aclaración) acuerda no resolver en relación al momento de exigibilidad de la pensión de alimentos, al no constar que se solicitara por la madre en su demanda, debiendo estar las partes a las previsiones legales y jurisprudenciales en la materia.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por la Sra. Graciela a fin de que se acuerde que la obligación de pago de conformidad al Artículo 148 del código civil sea acordada desde el momento de la presentación de la demanda al haberse solicitado dicha medida en el acto del juicio, motivo recurrente al que se adhiere el Ministerio Fiscal.

Para la resolución de esta pretensión debemos partir de que en la demanda presentada por la madre no consta que se solicite la retroacción de la obligación alimenticia desde su interposición, pero sí fue planteada por dicha parte en el acto del juicio.

Respecto de esta cuestión, la STS 371/2018 declaró en torno a la eficacia retroactiva del pronunciamiento de alimentos: En primer lugar, la sentencia que cita de esta sala no decide la cuestión procesal sobre si esta retroactividad se debe solicitar expresamente en la demanda o si se puede conceder de oficio, sin vulnerar el principio de congruencia, porque da por supuesto que existe una previsión legal al respecto, como la del artículo 148 del CC (LEG 1889, 27) , que no admite excepciones, como señalaba la sentencia 487/2016, de 14 de julio (RJ 2026, 2970) , y que además debe ser aplicada con indudable rigor a favor de los hijos menores de edad.

En segundo lugar, estamos ante unos alimentos que se fijan en beneficio e interés de los menores afectados por el divorcio de sus padres, sin estar sometidas a la justicia rogada, hasta el punto de que el párrafo primero del art. 93. CC contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio («El Juez en todo caso ...»).

Hasta tal punto es así que la sentencia 304/2012, de 21 de mayo (RJ 2012 , 6532) , que cita la 525/2017, de 27 de septiembre (RJ 2017, 4110) , señala que «no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales». Y si en ausencia de justicia rogada el Juez viene obligado a fijar pensión alimenticia en favor de los hijos menores, ningún problema debería tener en hacer extensiva esta prestación a la fecha en que, con carácter también imperativo, el artículo 148 CC extiende esta prestación al momento de la formulación de la demanda, en unos momentos en que se ha cuestionado este límite temporal impuesto por la norma para hacer efectivos unos alimentos más amplios con fundamento en el artículo 39 de la CE (RCL 1978, 2836) , bien es cierto que con el efecto de negar cualquier posible contradicción de este artículo con el 148.1 CC ( Auto del TC de 16 de diciembre de 2014 (RTC 2014, 301 AUTO)

Aplicando esta doctrina, a pesar de no haberse planteado esta cuestión en la demanda presentada por la ahora recurrente, la Sala entra a resolverla conforme a los criterios de Tribunal Supremo expuestos al tratarse de una hija menor de edad,

Pues bien, según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...):

"-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual "(d)debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

"-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014 que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente".

Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el 774.5 LEC dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".

La STS 557/2022 de 11 de julio recoge la anterior doctrina y declara que la pensión alimenticia debe abonarse desde la interposición de la demanda, si bien habrán de descontarse las cantidades abonadas en concepto de alimentos al menor, desde la interposición de la demanda hasta la sentencia del juzgado de primera instancia en la que se acordó la custodia compartida, concluyendo en que no procede abono de la pensión de alimentos desde que se instauró la custodia compartida y durante su vigencia, ya que durante ese período cada progenitor atendió a los alimentos del menor, durante la estancia que a cada uno correspondía .

En este caso, el auto de medidas provisionales dictado el 21 de noviembre de 2022 establece pensión alimenticia a cargo del padre de 300 € mensuales, idéntica cuantía que la que establece la sentencia apelada, siendo dicho auto la primera resolución judicial que se dicta fijando alimentos a favor de la menor y a cargo del padre , por lo que, aplicando la doctrina jurisprudencial antes expuesta, la obligación alimenticia de 300 € mensuales se retrotrae hasta la presentación de la demanda por la Sra. Graciela el 20 de julio de 2022 hasta el dictado del auto de medidas provisionales el 21 de noviembre de 2022 , debiendo computarse los posibles desembolsos que haya hecho el padre desde dicha fecha a favor de la menor en concepto de alimentos.

SEXTO .-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 LEC, que en relación al recurso de apelación se remite al artículo 394 de la misma Ley, no procede la imposición de las costas causadas por el recurso de apelación al haber sido estimado parcialmente.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

PRIMERO.-Versa la presente litis sobre las medidas a adoptar respecto de la hija de los litigantes (nacida el NUM000 de 2020, de 5 años cuando se dicta la presente sentencia de apelación), tras la separación de los litigantes el 15 de julio de 2022, día en el que la Sra. Graciela se marcha junto con la menor del domicilio familiar.

Se dictó auto de medidas provisionales el 21 de noviembre de 2022 en el que se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor y se establece régimen de visitas del padre con la niña consistente fundamentalmente en tres tardes a la semana durante tres horas y media; sábados y domingos alternos, una semana el sábado y otra el domingo, desde las 10'00 a las 20'00 horas; y los periodos vacacionales escolares de la menor serán al 50% entre los progenitores, si bien con pernocta el 25 de diciembre y 6 de enero.

La sentencia dictada en la anterior instancia, cuando la menor tiene 3 años, establece que la guarda y custodia compartida (solicitada por el padre en su demanda) se iniciará después del verano de 2024, cuando la niña ya ha cumplido los 4 años, teniendo a la menor cada progenitor por días y fines de semana alternos con pernocta; sistema que se modifica cuando la menor empiece 1º de primaria, lo que tendrá lugar en septiembre de 2026, cuando la menor haya cumplido los 6 años, en que la guarda y custodia compartida se hará por semanas alternas.

Las anteriores medidas se fundamentan en la sentencia en que de lo actuado resulta que el padre cuenta con la capacidad suficiente para el cuidado de la menor, y de hecho en el informe elaborado por la Sra Psicóloga a la que se le encomienda el informe, recomienda el establecimiento de una custodia compartida, por los beneficios que este sistema comporta para los hijos menores, y en atención a las cualidades y circunstancias de ambos progenitores, y si la madre ha sido la principal cuidadora de la menor desde el momento de la ruptura, ha sido por una situación impuesta por la madre, con evidente perjuicio para la menor, que desde el momento de la ruptura vio limitadas sus relaciones con su padre, sin justificación ninguna. Por tanto, en este caso, tal como se recomienda en el informe psicológico elaborado, y se deduce de lo actuado, debe de considerarse que la custodia compartida de la menor, es el sistema que mejor satisface el interés de la misma, pues permite que la misma pueda seguir compartiendo el tiempo de cuidado con ambos entornos parentales, no resultando de lo actuado, que la custodia materna sea el sistema más favorable para la menor. Así:

- En relación a la lactancia de la menor, debe de tenerse en cuenta que la menor tiene más de tres años y medio (cumplirá cuatro años en agosto), por lo que se considera que la menor ya debe de tener una alimentación variada y que la lactancia materna ya es accesoria. En cualquier caso, dada la edad de la menor, la misma no puede ser argumento para impedir la relación de la menor con su padre, impidiéndole la pernocta, tal como la madre solicita (ofreciendo un régimen muy limitado). En cualquier caso, el régimen de visitas que se establecerá, y el reparto de tiempo entre los progenitores, permitirá a la madre la estancia con la menor casi diaria, de manera que podrá aprovechar los momentos que tenga con la menor para proporcionar la lactancia, si así lo considera.

- Por lo que se refiere a las malas relaciones existentes entre los progenitores, no puede servir de excusa para impedir una custodia compartida, pues la conflictividad existente, sólo se refleja en atención a las discordancias en este procedimiento, observándose entre los progenitores, una comunicación mínima suficiente para asegurar los cuidados de la menor.

-En cuanto a que el padre no presenta plan de parentalidad que garantice el bienestar y estabilidad de la hija, ello no se ajusta a la realidad, ya que consta documentalmente que el progenitor trabaja en un colegio por las mañanas, teniendo las tardes libres, excepto el lunes, que sale de trabajar a las 17,30 horas , al contrario que la madre, que ha venido trabajando hasta tres tardes en semana, saliendo más tarde de las 20'00 horas.

- Por lo que se refiere a la posibilidad de que el padre pueda ser destinado a otro lugar, distinto de Málaga, este es un hecho futuro e incierto, y que, en el caso de darse, en su día determinará la correspondiente modificación de medidas, pero en la actualidad, no es un dato determinante para decidir.

Por tanto, debe de optarse por la custodia compartida, no resultando dato concluyente alguno que permita decantarse por la custodia materna. Por supuesto, tampoco existe dato alguno que aconseje la atribución de la custodia paterna.

Frente a la anterior sentencia interpone recurso de apelación doña Graciela a fin de que, en primer lugar, se acuerde que el horario de devolución del régimen de visitas a favor de padre sea los mismos días acordados en la sentencia y el mismo horario de recogida martes y jueves, desde la salida del colegio, pero la hora de devolución sea hasta las 21:00 horas, que dejará a la menor en el domicilio materno, motivo recurrente que procede ser desestimado por cuanto el sistema de guarda y custodia exclusiva de la madre con régimen de visitas a favor del padre, donde se incardina la medida impugnada, finalizó en septiembre de 2024 cuando comenzó la guarda y custodia compartida y por lo tanto queda vacío de contenido en el momento del dictado de esta sentencia de apelación.

Se recurre la sentencia a fin de que la guarda y custodia a partir del verano de 2024 la continúe ostentando la madre de forma exclusiva y que el régimen de visitas y estancia y comunicación a favor del padre sea el solicitado en la contestación de la demanda, pretensión revocatoria que fundamenta en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba ya que, en primer lugar, desde el nacimiento de la menor, la madre ha sido la única responsable de su cuidado, con la ayuda ocasional de la abuela y una niñera, mientras que el padre ha estado ausente en la mayoría de las ocasiones, de cuya situación se presentan evidencias documentales, incluyendo informes de pediatras, que corroboran que la madre ha sido la principal cuidadora y que el padre no ha estado presente de manera continua; en segundo lugar, se ha impugnado el informe psicológico que sugiere la custodia compartida, toda vez que no se realizó de manera adecuada y que no se fundamenta en la situación real de los progenitores; en tercer lugar, la madre ha facilitado las visitas del padre, pero este ha mostrado desinterés en ejercer su derecho de visitas; en cuarto lugar, se señala que la relación entre los progenitores es conflictiva, lo que afecta el bienestar de la menor, por lo que la custodia compartida no es viable debido a la falta de cooperación y comunicación entre los progenitores, ya que todas las comunicaciones se vienen realizando por WhatsApp o por email, habiendo quedado acreditado que la menor se cayó estando con el padre y le suturaron dos puntos en la frente, hasta el día de hoy la Sra. Graciela desconoce como sucedió la caída al no habérselo comunicado a la madre, además de que el parte médico que se adjuntó acredita claramente la falta de higiene y cuidado que el padre tuvo para que la herida no se infectara; en quinto lugar, el padre tiene inestabilidad laboral y ha mostrado intenciones de mudarse fuera de Málaga quedando acreditado la presentación del Sr. Fructuoso a oposiciones y aparecer en listas de aprobados fuera de la comunidad de Andalucía ; en sexto lugar, la menor es lactante y la sentencia dictada otorgando la guarda y custodia a favor de ambos a partir del verano del año 2024 está impidiendo esta lactancia materna aceptada por ambos progenitores en su momento todo ello en perjuicio de la menor.

En definitiva, ninguno de los argumentos esgrimidos en la sentencia viene a corroborar en base a las pruebas practicadas que lo, más beneficioso para la hija esa una guarda y custodia compartida a partir del verano del año 2024, y no se ha probado que la guarda y custodia exclusiva de la menor con la madre desde el año 2022 haya resultado perjudicial.

SEGUNDO.-Siendo estos los términos en los que se plantea el recurso, la STS 8 Octubre 2009 afirma que el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor , después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican. No obstante, continúa indicando esta Sentencia, si bien el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Las posteriores Sentencias dictadas por el mismo Tribunal respecto de esta cuestión, han ido concretando los criterios válidos y no válidos para determinar la adopción de la guarda y custodia compartida, pero manteniendo siempre: "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"( STS 27 de abril 2012 y 29 de Abril del 2013, entre otras) y así, la STS de 17 Diciembre de 2012, en relación a los criterios relacionados en la referida STS de 8 Octubre 2009, afirma: "Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación."

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". En el mismo sentido, la STS 2 de julio de 2014 indica: "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos."

En definitiva, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo establece que la custodia compartida no es un sistema excepcional que exige una acreditación especial porque la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible, estableciendo al respecto la STS 28 de enero de 2016 que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

La aplicación de esta doctrina hace, en orden a la prueba, que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por el padre y acordada en la sentencia de instancia sea la medida mas beneficiosa para la menor, sino de que, por el contrario, para su denegación se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficia mas a la menor que la compartida entre ambos progenitores.

TERCERO.-Siendo los anteriores los criterios aplicables, esta Sala tiene reiterado que no constituye criterio válido para establecer la guarda exclusiva de la madre como recompensa a los sacrificios que ha llevado cabo para el cuidado de los hijos, sacrificios que no se ponen en duda por esta Sala pero el sistema de custodia compartida se considera como el sistema más razonable en interés del menor ( STS de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), y la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

En este caso, a través de las pruebas practicadas, fundamentalmente la pericial y el propio interrogatorio de las partes, está acreditado que ambos progenitores están plenamente capacitados para el cuidado de la hija y la inexistencia de anormalidad alguna en las relaciones entre la menor y cada uno de sus progenitores, y si bien la madre es la que se ha venido dedicando en mayor medida al cuidado de la menor, también ha quedado probada la participación activa del padre en esa tarea , sobre todo, cuando se produce la ruptura de la convivencia por lo que no debe constituir impedimento per separa el establecimiento de la guarda y custodia compartida el tiempo que el padre no haya podido estar dedicado al cuidado de la hija al no apreciarse que ello obedezca a una desidia del padre hacia la menor -en cuyo caso, la guarda y custodia monoparental materna pudiera ser mas beneficioso para la misma-, sino mas bien a los distintos roles asumidos por ambas partes durante la convivencia , lo que no significa que dicha situación deba petrificarse tras la ruptura entre los progenitores en la que ya resultan inválidos dichos papeles asumidos bajo otras circunstancias, considerándose beneficioso para la hija el crecimiento de la relación afectiva hacia el padre como consecuencia del aumento de sus vivencias, y en este sentido, la Sentencia de 29 de noviembre de 2013 declara que el hecho que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales (custodia monoparental) no es especialmente significativo para impedir la guarda y custodia compartida, no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual. La anterior doctrina es reiterada por la referida STS 21 de octubre de 2015 que declara: "Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida."

Por otra parte, no cabe olvidar que según el artículo 154 del Código Civil, la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental, y esta actitud se le supone al padre, en consecuencia, si el mismo mantiene que tiene posibilidad de compaginar su trabajo con el cuidado de la hija y acredita que conoce cuales sean esos cuidados, y los viene cumpliendo, este Tribunal no aprecia a priori que el sistema implique un riesgo de incumplimiento que pueda perjudicar a la menor.

También el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión que se plantea en esta litis referente a que una situación de conflictividad entre los progenitores constituiría un impedimento para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes y, al respecto, la STS de 7 de Junio de 2013 señala que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La STS de 29 Noviembre de 2013, (recogiendo la doctrina contenida en la STS de 22 de Julio del 2011) añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, "especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación " no tienen buenas relaciones " , no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores".

En el presente caso, como se mantiene en el recurso, los progenitores se comunican a diario a través de whatsapp o por correo electrónico, y de estos hechos no cabe concluir en que esa relación sea mala para impedir el establecimiento de la custodia compartida al no perjudicar a la menor en sus relaciones con cada uno de sus progenitores, lo que no ha sido ni tan siquiera hecho controvertido, debiendo indicarse que, en todo caso, la posible incapacidad de ambos progenitores para mantener una comunicación frecuente y fluida que les impide solventar las incidencias que se plantean no es una circunstancia definitiva pues estará en la voluntad de ambas partes (también en la de la madre) superar esa posible incapacidad a fin de que, por el bienestar de la hija, puedan solventar las incidencias y problemas manteniendo el respeto hacia el otro progenitor.

Finalmente, en el momento del dictado de esta sentencia de apelación la menor tiene cinco años y medio, considerándose por esta Sala que esta edad actual la aleja del contexto del nacimiento situándola en una etapa de mayor autonomía personal de forma que su edad no constituye obstáculo para que la guarda y custodia la ejerciten ambos progenitores en igualdad de condiciones, debiéndose tener en cuenta en esta primordial cuestión que, a pesar de la separación entre los progenitores, a partir del auto de medidas provisionales dictado el 21 de noviembre de 2022 se ha mantenido un régimen de estancias de la hija con el padre con el consiguiente mantenimiento de la normalización de las relaciones afectivas entre ellos, siendo muchas las Sentencias del Tribunal Supremo que mantienen este sistema de guarda una vez que finalice la lactancia materna, y en ese sentido, la STS 128/2018 de 4 de abril, resolviendo un caso en el que la Sentencia de la Audiencia Provincial recurrida denegaba la guarda y custodia compartida, entre otros motivos, porque el menor era lactante cuando se dictaron las medidas provisionales y, sin duda, contando entonces con dos años de edad, estaba adaptado al entorno materno,la casa y establece la guarda y custodia compartida en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta al considerar: La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio ( RCL 2015, 1136) , como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre (RJ 2015, 5392).

Respecto a la impugnación de la prueba pericial, incurre en error de planteamiento la recurrente a la hora de discutir el valor probatorio de dicha prueba pues dicha discrepancia la fundamenta en el desacuerdo con los medios que ha utilizado la perito psicóloga para elaborar su dictamen, olvidando así la esencia de este tipo de pruebas la cual se acuerda cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos ( art. 335 LEC), confiándose así en una persona que tiene determinados conocimientos la labor de ilustrar sobre determinados hechos que el Tribunal no puede apreciar por sí al carecer de esos conocimientos técnicos, y claro está que los medios que utilice o que elija el perito para dictaminar sobre las cuestiones que se someten a su saber profesional entran dentro de su pericia.

Por las anteriores razones, procede la desestimación del motivo recurrente que analizamos y la confirmación del establecimiento de la guarda y custodia compartida de la hija menor de los litigantes al no haber quedado acreditado que el sistema de guarda y custodia exclusiva materna pueda beneficiar más a la menor que el sistema establecido en la sentencia de instancia.

CUARTO.-La sentencia de instancia establece a cargo del padre pensión alimenticia de 150 € mensuales desde el momento en que se implante la custodia compartida al considerar que si bien la situación económica de las partes es similar en relación a los ingresos mensuales, el padre cuenta con un patrimonio importante, que puede rentabilizar, y que de hecho, no existe prueba suficiente de que no lo esté haciendo, contando además, con ingresos derivados del capital mobiliario.

Este pronunciamiento es objeto de recurso a fin de que, una vez que se inicie la guarda y custodia compartida, la pensión alimenticia se fije en 300 € mensuales lo que fundamenta en que el padre viene percibiendo unos 1300 euros mensuales como Profesor de FP y además es propietario de un porcentaje de propiedad de nueve garajes en Valladolid, así como un porcentaje en " DIRECCION000 CB", a la que pertenece con sus seis hermanos y su madre, y según su declaración de renta, cuenta con cinco inmuebles en Valladolid, teniendo en cuentas bancarias 140.000 euros, quedando con ello acreditado que el padre tiene unos ingresos limpios de unos 3500 euros mensuales por el alquiler de sus propiedades y sumándole su nómina de profesor (1800 euros), tiene unos ingresos limpios mensuales sin cargas de unos 5300 euros; igualmente, ha quedado acreditado que los ingresos de la madre como funcionaria profesora de música son de 2.629 euros al mes, y además tiene tres inmuebles en Zamora sin alquilar por el que paga hipoteca y también paga hipoteca del piso que ha adquirido para vivir con la hija, y los gastos de la niña asciende al importe de unos 600 euros mensuales,

En relación a la cuantía de la pensión alimenticia que, en el sistema de guarda y custodia compartida, corresponde abonar a uno de los progenitores al otro a favor de los hijos, ni nuestra legislación, ni los derechos forales, ni la legislación comparada establece norma alguna, lo que implica la inexistencia de límites a la hora de adoptar las medidas que las partes o, en caso de desacuerdo entre éstas, los Tribunales consideren las mas acordes a las circunstancias de cada unidad familiar y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido del referido artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

El Tribunal Supremo ha reiterado (como antes lo hicieron otros Tribunales, entre ellos, STSJ de Cataluña de 31 Julio de 2008) que si bien, en principio, el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, determina que el mas favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 de Septiembre de 2016), añadiéndose en la STS de 21 Septiembre de 2016: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida."Esta doctrina se reitera por el TS en posteriores Sentencias como la número 866/2022 de 9 de diciembre, en la que se vuelve a reiterar la procedencia del establecimiento de pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida cuando exista desproporción entre los ingresos respectivos de cada uno de los progenitores.

En el presente caso, ambos progenitores gozan de una situación económica estable con ingresos y patrimonio que no son indicativos de que la cobertura de las necesidades de la menor pueda peligrar cuando esté conviviendo con la madre, de ahí que el recurso proceda ser desestimado al basarse simplemente en que la capacidad económica del padre es superior a la de la madre, tesis que resulta errónea pues la constante jurisprudencia exige "desproporción"o diferencias sustanciales entre los ingresos de cada uno de los progenitores y no únicamente desigualdad económica, de forma que aún cuando la sentencia de instancia haya podido incurrir en el error aritmético en el que se fundamenta el recurso, en este caso no existe diferencia sustancial entre la capacidad económica de uno y otro a fin de cubrir las necesidades de la hija, incluso si aplicamos los resultados que arrojan las tablas del CGPJ a las cantidades que obran en las actuaciones, la cantidad que correspondería abonar al padre en concepto de pensión alimenticia es tan ínfima que su establecimiento provocaría más problemas que los que se pudieran solventar, procediendo por ello la confirmación de la sentencia pues el interés de la menor no exige el aumento de la pensión alimenticia a cargo del padre que reclama la madre, al estar sus necesidades debidamente cubiertas tanto cuando conviva con el padre como cuando conviva con la madre, siendo errónea la argumentación recurrente en cuanto que se refiere a los gastos de la menor como si de ellos sólo se hiciera cargo la madre cuando a partir de la implantación de la guarda y custodia compartida en septiembre de 2024 los gastos de la menor son sufragados por ambos progenitores al 50%.

QUINTO.-La sentencia de instancia (a través del auto de aclaración) acuerda no resolver en relación al momento de exigibilidad de la pensión de alimentos, al no constar que se solicitara por la madre en su demanda, debiendo estar las partes a las previsiones legales y jurisprudenciales en la materia.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por la Sra. Graciela a fin de que se acuerde que la obligación de pago de conformidad al Artículo 148 del código civil sea acordada desde el momento de la presentación de la demanda al haberse solicitado dicha medida en el acto del juicio, motivo recurrente al que se adhiere el Ministerio Fiscal.

Para la resolución de esta pretensión debemos partir de que en la demanda presentada por la madre no consta que se solicite la retroacción de la obligación alimenticia desde su interposición, pero sí fue planteada por dicha parte en el acto del juicio.

Respecto de esta cuestión, la STS 371/2018 declaró en torno a la eficacia retroactiva del pronunciamiento de alimentos: En primer lugar, la sentencia que cita de esta sala no decide la cuestión procesal sobre si esta retroactividad se debe solicitar expresamente en la demanda o si se puede conceder de oficio, sin vulnerar el principio de congruencia, porque da por supuesto que existe una previsión legal al respecto, como la del artículo 148 del CC (LEG 1889, 27) , que no admite excepciones, como señalaba la sentencia 487/2016, de 14 de julio (RJ 2026, 2970) , y que además debe ser aplicada con indudable rigor a favor de los hijos menores de edad.

En segundo lugar, estamos ante unos alimentos que se fijan en beneficio e interés de los menores afectados por el divorcio de sus padres, sin estar sometidas a la justicia rogada, hasta el punto de que el párrafo primero del art. 93. CC contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio («El Juez en todo caso ...»).

Hasta tal punto es así que la sentencia 304/2012, de 21 de mayo (RJ 2012 , 6532) , que cita la 525/2017, de 27 de septiembre (RJ 2017, 4110) , señala que «no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales». Y si en ausencia de justicia rogada el Juez viene obligado a fijar pensión alimenticia en favor de los hijos menores, ningún problema debería tener en hacer extensiva esta prestación a la fecha en que, con carácter también imperativo, el artículo 148 CC extiende esta prestación al momento de la formulación de la demanda, en unos momentos en que se ha cuestionado este límite temporal impuesto por la norma para hacer efectivos unos alimentos más amplios con fundamento en el artículo 39 de la CE (RCL 1978, 2836) , bien es cierto que con el efecto de negar cualquier posible contradicción de este artículo con el 148.1 CC ( Auto del TC de 16 de diciembre de 2014 (RTC 2014, 301 AUTO)

Aplicando esta doctrina, a pesar de no haberse planteado esta cuestión en la demanda presentada por la ahora recurrente, la Sala entra a resolverla conforme a los criterios de Tribunal Supremo expuestos al tratarse de una hija menor de edad,

Pues bien, según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...):

"-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual "(d)debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

"-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014 que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente".

Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el 774.5 LEC dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".

La STS 557/2022 de 11 de julio recoge la anterior doctrina y declara que la pensión alimenticia debe abonarse desde la interposición de la demanda, si bien habrán de descontarse las cantidades abonadas en concepto de alimentos al menor, desde la interposición de la demanda hasta la sentencia del juzgado de primera instancia en la que se acordó la custodia compartida, concluyendo en que no procede abono de la pensión de alimentos desde que se instauró la custodia compartida y durante su vigencia, ya que durante ese período cada progenitor atendió a los alimentos del menor, durante la estancia que a cada uno correspondía .

En este caso, el auto de medidas provisionales dictado el 21 de noviembre de 2022 establece pensión alimenticia a cargo del padre de 300 € mensuales, idéntica cuantía que la que establece la sentencia apelada, siendo dicho auto la primera resolución judicial que se dicta fijando alimentos a favor de la menor y a cargo del padre , por lo que, aplicando la doctrina jurisprudencial antes expuesta, la obligación alimenticia de 300 € mensuales se retrotrae hasta la presentación de la demanda por la Sra. Graciela el 20 de julio de 2022 hasta el dictado del auto de medidas provisionales el 21 de noviembre de 2022 , debiendo computarse los posibles desembolsos que haya hecho el padre desde dicha fecha a favor de la menor en concepto de alimentos.

SEXTO .-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 LEC, que en relación al recurso de apelación se remite al artículo 394 de la misma Ley, no procede la imposición de las costas causadas por el recurso de apelación al haber sido estimado parcialmente.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,