Sentencia Civil 151/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 1578/2025 de 11 de febrero del 2026

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

A los efectos de resolver sobre el presente recurso, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- D. Millán y Dª Enma contrajeron matrimonio enAlhaurín de la Torre el día 24 de Septiembre de 1.999, encontrándose inscrito en el Registro Civil de DIRECCION000, al NUM001.

2- El régimen económico matrimonial es el de la sociedad de gananciales.

3-De dicho matrimonio existe una hija, nacida el NUM002 de 1999, y por tanto, con 26 años en la actualidad. Según se reconoce por la propia actora, la hija trabaja, aduciendo que lo hace esporádicamente y sin capacidad económica, no aportándose la vida laboral de la misma. La actora aporta facturas de abono de academia para la preparación de oposiciones en la cantidad de 100 Euros mensuales, desde el año 2022.

4- La vivienda según se reconoce por ambas partes, está construido en un solar propiedad del padre del marido. Discrepan en relación a la construcción, que por la actora se dice realizada durante el matrimonio, mientras que el marido manifiesta que se realizó con anterioridad al mismo.

5- La esposa que cuenta con 49 años, tiene reconocida una pensión por incapacidad permanente absoluta, en el importe de 849 Euros mensuales.

6- El marido, que cuenta con 51 años, trabaja, con unos ingresos de unos 2.300 Euros.

7- La sentencia de instancia, entre otras medidas, acuerda:

- La atribución a la hija y esposa del uso y disfrute del domicilio familiar.

- El reconocimiento de una pensión por alimentos a la hija de 200 Euros mensuales, actualizables anualmente conforme al ipc, y desde la fecha de interposición de la demanda.

- El reconocimiento de una pensión compensatoria a la esposa, de 200 Euros mensuales, actualizables anualmente conforme al ipc, por el plazo de tres años.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia, se alza el demandado, solicitando la revocación de la sentencia respecto a las medidas acordadas en relación al uso y disfrute de la vivienda familiar, pensión de alimentos de la hija y pensión compensatoria, aduciendo para ello el error en la valoración de la prueba.

A ello se opone la parte actora, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre el derecho de uso y disfrute del domicilio familiar.

El uso y disfrute de la vivienda familiar, se atribuye en la sentencia de instancia a la hija mayor de edad, pero dependiente económicamente, y a la progenitora que convive con ella. Para ello, fundamenta que "En cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar, ésta cuestión ha sido una del más controvertidas ya la misma se encuentra construida en una parcela que es propiedad del padre del demandado, y se discute sobre el carácter ganancial de la misma, encontrándose actualmente tramitándose un procedimiento de desahucio por precario a instancia del padre del demandado, D. Fructuoso contra la demandante y la hija en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga (autos nº 2.342/2.024). El demandado considera, en atención a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , que el uso y disfrute de la vivienda familiar no puede atribuirse a la hija y a la madre, ya que la hija es mayor de edad. Sin embargo, esta juzgadora considera que la madre ostenta el interés más necesitado de protección debido a sus problemas de salud, además de que tiende reconocido un grado del discapacidad del 36% y a que la unidad de convivencia (madre e hija) se encuentran en situación de vulnerabilidad económica y social, según el informe emitido por los Servicios Sociales de DIRECCION000. Además, los ingresos que percibe la demandante son bastante más inferiores (pensión por incapacidad absoluta por importe de 795 euros mensuales, más las correspondientes pagas extraordinarias), que los que percibe el demandado ( 2.200- 2.300 euros mensuales, además de las correspondiente pagas extraordinarias). A ello ha de unirse que la hija, aunque sea mayor de edad, está estudiando y es dependiente económicamente de sus padres. Así pues, a criterio de esta Juzgadora el uso de la vivienda familiar ha de atribuirse a la hija, aunque sea mayor de edad, porque es dependiente económicamente y se encuentran estudiando, y por ende a la madre, que por otro lado integra el interés más necesitado de protección en base a lo anteriormente expuesto, y ello dependiendo de lo que resulte del procedimiento de desahucio por precario instado por el padre del demandado contra la demandante y su hija, y en su defecto, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

En base a lo expuesto, el uso y disfrute de la vivienda familiar ha de atribuirse a la hija mayor, pero dependientes económicamente, y al progenitor con el que conviven, en este caso la madre, siendo de cuenta de la misma los gastos de uso ordinarios de la referida vivienda, tales como agua, luz, gas, etc.".

La Sala no comparte las argumentaciones de la sentencia de instancia.

1- La hija es mayor de edad, y por tanto, no puede atribuirse el uso de la vivienda en relación a esta premisa, y menos aún, otorgando el derecho a la hija, como hace la sentencia de instancia.

Así, conforme al artículo 96 del Código Civil, sólo la existencia de hijos menores de edad, o de hijos mayores de edad que estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda, justifica la atribución del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar al progenitor encargado de su custodia o de su cuidado.

Cuando los hijos son mayores de edad, la necesidad de habitación, sólo puede tenerse en cuenta en relación a la determinación de la pensión de alimentos, estableciendo el párrafo 3º del número 1 del precepto que " Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes".

2- Siendo la hija mayor de edad, para la regulación del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar, debe de estarse al nº 2 del artículo 96 del Código Civil, de manera que debe de resolverse la problemática debe de resolverse como si no existieran hijos, y a tal fin, el precepto dispone que "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Por tanto, en el caso, la Sala muestra su conformidad con el pronunciamiento de instancia, en el sentido de que es la esposa la que ostenta el interés más necesitado de protección, dado que sus ingresos son muy inferiores a los del marido, de manera que éste cuenta con ingresos para poder procurarse un alojamiento, vía alquiler u otro medio, mientras que los ingresos de la esposa, no permiten tal posibilidad. Ello unido a los padecimientos físicos de la esposa, resulta evidente que la esposa ostenta el interés más necesitado de protección.

No obstante, el precepto establece claramente, que la atribución del derecho de uso ha de ser temporal, "por el tiempo que prudencialmente se fije".Y en el caso, teniendo en cuenta que la esposa se encuentra en el uso de la vivienda desde principios de 2023, cuando se produce la ruptura de la pareja, se considera prudencial mantener el reconocimiento del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar, durante el plazo de un año a contar desde la fecha de esta resolución.

3- En el caso, además, la vivienda no es propiedad de las partes, pues con independencia del carácter ganancial de la construcción, y que las partes puedan discutir en el correspondiente procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, el carácter ganancial o no del dinero aportado para la misma ( la esposa aduce que la construcción se realizó una vez celebrado el matrimonio, aportando ella dinero para la construcción, mientras que el esposo sostiene que la vivienda se construyó por su padre con anterioridad a la celebración del matrimonio) ; ambas partes reconocen que el solar donde se encuentra construida la vivienda es del padre del actor.

Por tanto, la propiedad del inmueble depende de éste, es decir, que depende de un tercero que nada tiene que ver con la sociedad ganancial, y siendo en el caso, que nuestro Derecho sigue el criterio de que la propiedad de la construcción debe de seguir a la propiedad del suelo, de manera que el dueño del solar puede optar por hacer suya la obra, pagando la indemnización correspondiente o pedir al que construyó a que pague el precio del terreno. Por tanto, deberán las partes, a falta de acuerdo en la materia, acudir a un procedimiento declarativo para determinar el destino de la obra. Y ello, con el añadido, además, de la resolución en el procedimiento correspondiente, sobre si la obra se realizó con dinero privativo, ganancial, o ambos, y a la determinación del carácter ganancial de la indemnización.

En consecuencia, parece poco probable que la actora pueda conseguir título alguno sobre la propiedad de la vivienda, sin perjuicio del derecho a la indemnización que pueda corresponder, y por tanto, no existiendo expectativas para conseguir la propiedad de la vivienda, además del plazo citado en el número anterior, deberá acordarse el desalojo de la misma por parte de la actora, pues ha de darse preferencia a la titularidad del terreno sobre la que se sostiene la construcción.

4- A todo ello, no obsta que el inmueble pueda corresponder a un tercero, pues consta que el matrimonio y la familia ha venido residiendo en la vivienda con su consentimiento, y que en el caso, como se ha dicho, aún están pendientes de resolver las cuestiones relativas a si la vivienda se construyó por el padre del demandado, o por el matrimonio, y en este caso, si se realizó durante la vigencia del matrimonio; cuestiones todas ellas que no pueden ser objeto de resolución en esta resolución, y sólo pueden resolverse en los procedimientos correspondientes.

Por tanto, ha de estimarse parcialmente el recurso en el sentido que se señala, otorgando el plazo de un año a la actora, sobre el uso y disfrute sobre la vivienda familiar.

CUARTO.- Sobre la pensión de alimentos reconocida en favor de la hija.

La sentencia reconoce una pensión de alimentos en favor de la hija mayor de edad, señalando que la hija "es mayor de edad, pero dependiente económicamente de sus padres, dado que únicamente ha realizado trabajos esporádicos que no le han permitido atribuirle la solvencia económica suficiente para poder afirmar que es independiente económicamente de los mismos, ya que dicho extremo no ha sido acreditado por el demandado, carga de la prueba que a él corresponde en virtud del principio de la carga de la prueba previsto en el artículo 117 del Código Civil ".

La Sala no comparte los pronunciamientos de la sentencia de instancia, pues la hija cuenta con 26 años, y no realiza estudios desde que finalizó los estudios de bachillerato, limitándose la actora a la acreditación del pago de facturas a una academia para la preparación de oposiciones.

Por la propia actora se reconoce que la hija ha realizado determinados trabajos, si bien, en su opinión, tales trabajos han sido esporádicos y no le permiten la independencia económica. El recurrente, por su parte, insiste en que la hija común trabaja desde el año 2022, y que lo hace como modelo, haciéndolo de forma continuada hasta la fecha actual, señalando además, que la hija realiza continuos y carísimos viajes, que denotan que cuenta con capacidad económica suficiente, y que en la actualidad no prepara ninguna oposición.

El recurso ha de ser estimado, dado que la propia madre reconoce que la hija ha venido desarrollando determinados trabajos que ni explica ni prueba, siendo que la carga de la prueba corresponde a quien solicita la pensión de alimentos, que ha de probar que concurren los presupuestos para el reconocimiento de la pensión de alimentos en favor de la hija mayor de edad. Y ello, no sólo en atención al artículo 217 .2 de la Lec, sino en atención al número 7 de dicho precepto, que establece que el Tribunal ha de tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes en el litigio, y en el caso, resulta claro, que es la madre la que cuenta con la posibilidad de haber aportado los datos de la hija, dado que convive con ella, y además, ésta, desde la ruptura, no tiene relación con el padre. Por tanto, no existe excusa para que la actora no haya aportado con su demanda la vida laboral de la hija, a fin de que el Tribunal pudiera observar las circunstancias y continuidad del trabajo de la hija, aportando, además, los documentos que acreditaran los emolumentos de la hija.

Por tanto, debe de dejarse sin efecto la pensión de alimentos reconocida en favor de la hija, dado que la actora no ha acreditado los presupuestos para su establecimiento, reconociendo que la misma ha venido trabajando, por lo que no puede considerarse acreditado que la hija no cuente con independencia económica.

A mayor abundamiento, la hija cuenta ya con 26 años ( cumple 27 el próximo mes de junio), sin que le consten más estudios concretos que los de bachillerato, que en caso de una formación normalizada, debió terminar a los 18 años, y que por tanto, debe de considerarse conforme al artículo 152.3 del Código Civil, debe de considerarse que la hija cuenta con capacidad objetiva para trabajar y procurarse su propia subsistencia, pues puede "ejercer un trabajo, profesión o industria".

QUINTO.- Sobre la pensión compensatoria.

La sentencia de instancia reconoce una pensión compensatoria en favor de la esposa en la cantidad de 200 Euros mensuales, por el plazo de tres años, considerando que "A partir de la prueba practicada y obrante en autos, han resultado acreditado que la situación económica del demandado es mejor que la de la actora, ya que ésta percibe una pensión por incapacidad absoluta por importe de 795 euros mensuales, más las correspondientes pagas extraordinarias, mientras que el demandado percibe un salario por importe de 2.200-2.300 euros mensuales, además de las correspondiente pagas extraordinarias. Ha resultado acreditado que el matrimonio ha durado más de 25 años, que la demandante se ha venido ocupando del cuidado del hogar y de su hija, lo que ha compatibilizado con su trabajo, que si bien ella es todavía relativamente joven, ya que cuenta con 48 años de edad (s.e.u.o.), está afectada por una incapacidad absoluta para trabajar, con un 36% de discapacidad, por lo que le resulta inviable el acceso al mundo laboral."

Para la adecuada resolución de esta cuestión es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir refenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer este precepto que: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad".

De ello se infiere que para el reconocimiento de la pensión compensatoria se precisan las siguientes circunstancias:

a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro,

b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y,

c) que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como "numerus apertus", se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la duración del matrimonio, o el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. De la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo se proclama que: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Siguiendo esta línea, en sentencias posteriores de 22 de junio y de 19 de octubre de 2011, y 22 de enero de 2012, se afirma que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Atendiendo a lo expuesto, resulta procedente el reconocimiento de pensión compensatoria que se reconoce a la esposa, dado que se produce un evidente desequilibrio económico respecto a la situación económica de las partes, en relación a la situación de la que tenía durante la convivencia, y en el caso, resulta evidente que la situación de la esposa se empeora con el divorcio, dado que queda a las expensas de la pensión por incapacidad permanente absoluta que percibe, en la cantidad de 849 Euros, y que, atendiendo al carácter de dicha pensión y los padecimientos que se tuvieron en cuenta para su reconocimiento, es de prever que su situación no puede mejorar, pues se encuentra en una situación en la que no puede acceder al mercado laboral. Ello se contrapone con la situación del marido, que viene a percibir entre 2.200 y 2.300 Euros, el cual, además, finalmente, dispondrá de la vivienda construida en el solar de su padre. Aún cuando la esposa consiguiera la indemnización que pueda corresponderle si acredita que la construcción de la vivienda se hizo durante el matrimonio, la situación de la esposa queda absolutamente desequilibrada en relación a la situación en la que quedará el marido, por lo que en el caso, resulta justificada la pensión compensatoria reconocida en sentencia, cuya confirmación procede.

SEXTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Lec, no es procedente la expresa condena en costas.

Respecto al depósito para recurrir, dada la estimación parcial del recurso, procede la devolución a la recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

A los efectos de resolver sobre el presente recurso, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- D. Millán y Dª Enma contrajeron matrimonio enAlhaurín de la Torre el día 24 de Septiembre de 1.999, encontrándose inscrito en el Registro Civil de DIRECCION000, al NUM001.

2- El régimen económico matrimonial es el de la sociedad de gananciales.

3-De dicho matrimonio existe una hija, nacida el NUM002 de 1999, y por tanto, con 26 años en la actualidad. Según se reconoce por la propia actora, la hija trabaja, aduciendo que lo hace esporádicamente y sin capacidad económica, no aportándose la vida laboral de la misma. La actora aporta facturas de abono de academia para la preparación de oposiciones en la cantidad de 100 Euros mensuales, desde el año 2022.

4- La vivienda según se reconoce por ambas partes, está construido en un solar propiedad del padre del marido. Discrepan en relación a la construcción, que por la actora se dice realizada durante el matrimonio, mientras que el marido manifiesta que se realizó con anterioridad al mismo.

5- La esposa que cuenta con 49 años, tiene reconocida una pensión por incapacidad permanente absoluta, en el importe de 849 Euros mensuales.

6- El marido, que cuenta con 51 años, trabaja, con unos ingresos de unos 2.300 Euros.

7- La sentencia de instancia, entre otras medidas, acuerda:

- La atribución a la hija y esposa del uso y disfrute del domicilio familiar.

- El reconocimiento de una pensión por alimentos a la hija de 200 Euros mensuales, actualizables anualmente conforme al ipc, y desde la fecha de interposición de la demanda.

- El reconocimiento de una pensión compensatoria a la esposa, de 200 Euros mensuales, actualizables anualmente conforme al ipc, por el plazo de tres años.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia, se alza el demandado, solicitando la revocación de la sentencia respecto a las medidas acordadas en relación al uso y disfrute de la vivienda familiar, pensión de alimentos de la hija y pensión compensatoria, aduciendo para ello el error en la valoración de la prueba.

A ello se opone la parte actora, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre el derecho de uso y disfrute del domicilio familiar.

El uso y disfrute de la vivienda familiar, se atribuye en la sentencia de instancia a la hija mayor de edad, pero dependiente económicamente, y a la progenitora que convive con ella. Para ello, fundamenta que "En cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar, ésta cuestión ha sido una del más controvertidas ya la misma se encuentra construida en una parcela que es propiedad del padre del demandado, y se discute sobre el carácter ganancial de la misma, encontrándose actualmente tramitándose un procedimiento de desahucio por precario a instancia del padre del demandado, D. Fructuoso contra la demandante y la hija en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga (autos nº 2.342/2.024). El demandado considera, en atención a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , que el uso y disfrute de la vivienda familiar no puede atribuirse a la hija y a la madre, ya que la hija es mayor de edad. Sin embargo, esta juzgadora considera que la madre ostenta el interés más necesitado de protección debido a sus problemas de salud, además de que tiende reconocido un grado del discapacidad del 36% y a que la unidad de convivencia (madre e hija) se encuentran en situación de vulnerabilidad económica y social, según el informe emitido por los Servicios Sociales de DIRECCION000. Además, los ingresos que percibe la demandante son bastante más inferiores (pensión por incapacidad absoluta por importe de 795 euros mensuales, más las correspondientes pagas extraordinarias), que los que percibe el demandado ( 2.200- 2.300 euros mensuales, además de las correspondiente pagas extraordinarias). A ello ha de unirse que la hija, aunque sea mayor de edad, está estudiando y es dependiente económicamente de sus padres. Así pues, a criterio de esta Juzgadora el uso de la vivienda familiar ha de atribuirse a la hija, aunque sea mayor de edad, porque es dependiente económicamente y se encuentran estudiando, y por ende a la madre, que por otro lado integra el interés más necesitado de protección en base a lo anteriormente expuesto, y ello dependiendo de lo que resulte del procedimiento de desahucio por precario instado por el padre del demandado contra la demandante y su hija, y en su defecto, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

En base a lo expuesto, el uso y disfrute de la vivienda familiar ha de atribuirse a la hija mayor, pero dependientes económicamente, y al progenitor con el que conviven, en este caso la madre, siendo de cuenta de la misma los gastos de uso ordinarios de la referida vivienda, tales como agua, luz, gas, etc.".

La Sala no comparte las argumentaciones de la sentencia de instancia.

1- La hija es mayor de edad, y por tanto, no puede atribuirse el uso de la vivienda en relación a esta premisa, y menos aún, otorgando el derecho a la hija, como hace la sentencia de instancia.

Así, conforme al artículo 96 del Código Civil, sólo la existencia de hijos menores de edad, o de hijos mayores de edad que estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda, justifica la atribución del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar al progenitor encargado de su custodia o de su cuidado.

Cuando los hijos son mayores de edad, la necesidad de habitación, sólo puede tenerse en cuenta en relación a la determinación de la pensión de alimentos, estableciendo el párrafo 3º del número 1 del precepto que " Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes".

2- Siendo la hija mayor de edad, para la regulación del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar, debe de estarse al nº 2 del artículo 96 del Código Civil, de manera que debe de resolverse la problemática debe de resolverse como si no existieran hijos, y a tal fin, el precepto dispone que "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Por tanto, en el caso, la Sala muestra su conformidad con el pronunciamiento de instancia, en el sentido de que es la esposa la que ostenta el interés más necesitado de protección, dado que sus ingresos son muy inferiores a los del marido, de manera que éste cuenta con ingresos para poder procurarse un alojamiento, vía alquiler u otro medio, mientras que los ingresos de la esposa, no permiten tal posibilidad. Ello unido a los padecimientos físicos de la esposa, resulta evidente que la esposa ostenta el interés más necesitado de protección.

No obstante, el precepto establece claramente, que la atribución del derecho de uso ha de ser temporal, "por el tiempo que prudencialmente se fije".Y en el caso, teniendo en cuenta que la esposa se encuentra en el uso de la vivienda desde principios de 2023, cuando se produce la ruptura de la pareja, se considera prudencial mantener el reconocimiento del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar, durante el plazo de un año a contar desde la fecha de esta resolución.

3- En el caso, además, la vivienda no es propiedad de las partes, pues con independencia del carácter ganancial de la construcción, y que las partes puedan discutir en el correspondiente procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, el carácter ganancial o no del dinero aportado para la misma ( la esposa aduce que la construcción se realizó una vez celebrado el matrimonio, aportando ella dinero para la construcción, mientras que el esposo sostiene que la vivienda se construyó por su padre con anterioridad a la celebración del matrimonio) ; ambas partes reconocen que el solar donde se encuentra construida la vivienda es del padre del actor.

Por tanto, la propiedad del inmueble depende de éste, es decir, que depende de un tercero que nada tiene que ver con la sociedad ganancial, y siendo en el caso, que nuestro Derecho sigue el criterio de que la propiedad de la construcción debe de seguir a la propiedad del suelo, de manera que el dueño del solar puede optar por hacer suya la obra, pagando la indemnización correspondiente o pedir al que construyó a que pague el precio del terreno. Por tanto, deberán las partes, a falta de acuerdo en la materia, acudir a un procedimiento declarativo para determinar el destino de la obra. Y ello, con el añadido, además, de la resolución en el procedimiento correspondiente, sobre si la obra se realizó con dinero privativo, ganancial, o ambos, y a la determinación del carácter ganancial de la indemnización.

En consecuencia, parece poco probable que la actora pueda conseguir título alguno sobre la propiedad de la vivienda, sin perjuicio del derecho a la indemnización que pueda corresponder, y por tanto, no existiendo expectativas para conseguir la propiedad de la vivienda, además del plazo citado en el número anterior, deberá acordarse el desalojo de la misma por parte de la actora, pues ha de darse preferencia a la titularidad del terreno sobre la que se sostiene la construcción.

4- A todo ello, no obsta que el inmueble pueda corresponder a un tercero, pues consta que el matrimonio y la familia ha venido residiendo en la vivienda con su consentimiento, y que en el caso, como se ha dicho, aún están pendientes de resolver las cuestiones relativas a si la vivienda se construyó por el padre del demandado, o por el matrimonio, y en este caso, si se realizó durante la vigencia del matrimonio; cuestiones todas ellas que no pueden ser objeto de resolución en esta resolución, y sólo pueden resolverse en los procedimientos correspondientes.

Por tanto, ha de estimarse parcialmente el recurso en el sentido que se señala, otorgando el plazo de un año a la actora, sobre el uso y disfrute sobre la vivienda familiar.

CUARTO.- Sobre la pensión de alimentos reconocida en favor de la hija.

La sentencia reconoce una pensión de alimentos en favor de la hija mayor de edad, señalando que la hija "es mayor de edad, pero dependiente económicamente de sus padres, dado que únicamente ha realizado trabajos esporádicos que no le han permitido atribuirle la solvencia económica suficiente para poder afirmar que es independiente económicamente de los mismos, ya que dicho extremo no ha sido acreditado por el demandado, carga de la prueba que a él corresponde en virtud del principio de la carga de la prueba previsto en el artículo 117 del Código Civil ".

La Sala no comparte los pronunciamientos de la sentencia de instancia, pues la hija cuenta con 26 años, y no realiza estudios desde que finalizó los estudios de bachillerato, limitándose la actora a la acreditación del pago de facturas a una academia para la preparación de oposiciones.

Por la propia actora se reconoce que la hija ha realizado determinados trabajos, si bien, en su opinión, tales trabajos han sido esporádicos y no le permiten la independencia económica. El recurrente, por su parte, insiste en que la hija común trabaja desde el año 2022, y que lo hace como modelo, haciéndolo de forma continuada hasta la fecha actual, señalando además, que la hija realiza continuos y carísimos viajes, que denotan que cuenta con capacidad económica suficiente, y que en la actualidad no prepara ninguna oposición.

El recurso ha de ser estimado, dado que la propia madre reconoce que la hija ha venido desarrollando determinados trabajos que ni explica ni prueba, siendo que la carga de la prueba corresponde a quien solicita la pensión de alimentos, que ha de probar que concurren los presupuestos para el reconocimiento de la pensión de alimentos en favor de la hija mayor de edad. Y ello, no sólo en atención al artículo 217 .2 de la Lec, sino en atención al número 7 de dicho precepto, que establece que el Tribunal ha de tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes en el litigio, y en el caso, resulta claro, que es la madre la que cuenta con la posibilidad de haber aportado los datos de la hija, dado que convive con ella, y además, ésta, desde la ruptura, no tiene relación con el padre. Por tanto, no existe excusa para que la actora no haya aportado con su demanda la vida laboral de la hija, a fin de que el Tribunal pudiera observar las circunstancias y continuidad del trabajo de la hija, aportando, además, los documentos que acreditaran los emolumentos de la hija.

Por tanto, debe de dejarse sin efecto la pensión de alimentos reconocida en favor de la hija, dado que la actora no ha acreditado los presupuestos para su establecimiento, reconociendo que la misma ha venido trabajando, por lo que no puede considerarse acreditado que la hija no cuente con independencia económica.

A mayor abundamiento, la hija cuenta ya con 26 años ( cumple 27 el próximo mes de junio), sin que le consten más estudios concretos que los de bachillerato, que en caso de una formación normalizada, debió terminar a los 18 años, y que por tanto, debe de considerarse conforme al artículo 152.3 del Código Civil, debe de considerarse que la hija cuenta con capacidad objetiva para trabajar y procurarse su propia subsistencia, pues puede "ejercer un trabajo, profesión o industria".

QUINTO.- Sobre la pensión compensatoria.

La sentencia de instancia reconoce una pensión compensatoria en favor de la esposa en la cantidad de 200 Euros mensuales, por el plazo de tres años, considerando que "A partir de la prueba practicada y obrante en autos, han resultado acreditado que la situación económica del demandado es mejor que la de la actora, ya que ésta percibe una pensión por incapacidad absoluta por importe de 795 euros mensuales, más las correspondientes pagas extraordinarias, mientras que el demandado percibe un salario por importe de 2.200-2.300 euros mensuales, además de las correspondiente pagas extraordinarias. Ha resultado acreditado que el matrimonio ha durado más de 25 años, que la demandante se ha venido ocupando del cuidado del hogar y de su hija, lo que ha compatibilizado con su trabajo, que si bien ella es todavía relativamente joven, ya que cuenta con 48 años de edad (s.e.u.o.), está afectada por una incapacidad absoluta para trabajar, con un 36% de discapacidad, por lo que le resulta inviable el acceso al mundo laboral."

Para la adecuada resolución de esta cuestión es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir refenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer este precepto que: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad".

De ello se infiere que para el reconocimiento de la pensión compensatoria se precisan las siguientes circunstancias:

a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro,

b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y,

c) que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como "numerus apertus", se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la duración del matrimonio, o el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. De la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo se proclama que: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Siguiendo esta línea, en sentencias posteriores de 22 de junio y de 19 de octubre de 2011, y 22 de enero de 2012, se afirma que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Atendiendo a lo expuesto, resulta procedente el reconocimiento de pensión compensatoria que se reconoce a la esposa, dado que se produce un evidente desequilibrio económico respecto a la situación económica de las partes, en relación a la situación de la que tenía durante la convivencia, y en el caso, resulta evidente que la situación de la esposa se empeora con el divorcio, dado que queda a las expensas de la pensión por incapacidad permanente absoluta que percibe, en la cantidad de 849 Euros, y que, atendiendo al carácter de dicha pensión y los padecimientos que se tuvieron en cuenta para su reconocimiento, es de prever que su situación no puede mejorar, pues se encuentra en una situación en la que no puede acceder al mercado laboral. Ello se contrapone con la situación del marido, que viene a percibir entre 2.200 y 2.300 Euros, el cual, además, finalmente, dispondrá de la vivienda construida en el solar de su padre. Aún cuando la esposa consiguiera la indemnización que pueda corresponderle si acredita que la construcción de la vivienda se hizo durante el matrimonio, la situación de la esposa queda absolutamente desequilibrada en relación a la situación en la que quedará el marido, por lo que en el caso, resulta justificada la pensión compensatoria reconocida en sentencia, cuya confirmación procede.

SEXTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Lec, no es procedente la expresa condena en costas.

Respecto al depósito para recurrir, dada la estimación parcial del recurso, procede la devolución a la recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

A los efectos de resolver sobre el presente recurso, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- D. Millán y Dª Enma contrajeron matrimonio enAlhaurín de la Torre el día 24 de Septiembre de 1.999, encontrándose inscrito en el Registro Civil de DIRECCION000, al NUM001.

2- El régimen económico matrimonial es el de la sociedad de gananciales.

3-De dicho matrimonio existe una hija, nacida el NUM002 de 1999, y por tanto, con 26 años en la actualidad. Según se reconoce por la propia actora, la hija trabaja, aduciendo que lo hace esporádicamente y sin capacidad económica, no aportándose la vida laboral de la misma. La actora aporta facturas de abono de academia para la preparación de oposiciones en la cantidad de 100 Euros mensuales, desde el año 2022.

4- La vivienda según se reconoce por ambas partes, está construido en un solar propiedad del padre del marido. Discrepan en relación a la construcción, que por la actora se dice realizada durante el matrimonio, mientras que el marido manifiesta que se realizó con anterioridad al mismo.

5- La esposa que cuenta con 49 años, tiene reconocida una pensión por incapacidad permanente absoluta, en el importe de 849 Euros mensuales.

6- El marido, que cuenta con 51 años, trabaja, con unos ingresos de unos 2.300 Euros.

7- La sentencia de instancia, entre otras medidas, acuerda:

- La atribución a la hija y esposa del uso y disfrute del domicilio familiar.

- El reconocimiento de una pensión por alimentos a la hija de 200 Euros mensuales, actualizables anualmente conforme al ipc, y desde la fecha de interposición de la demanda.

- El reconocimiento de una pensión compensatoria a la esposa, de 200 Euros mensuales, actualizables anualmente conforme al ipc, por el plazo de tres años.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia, se alza el demandado, solicitando la revocación de la sentencia respecto a las medidas acordadas en relación al uso y disfrute de la vivienda familiar, pensión de alimentos de la hija y pensión compensatoria, aduciendo para ello el error en la valoración de la prueba.

A ello se opone la parte actora, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre el derecho de uso y disfrute del domicilio familiar.

El uso y disfrute de la vivienda familiar, se atribuye en la sentencia de instancia a la hija mayor de edad, pero dependiente económicamente, y a la progenitora que convive con ella. Para ello, fundamenta que "En cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar, ésta cuestión ha sido una del más controvertidas ya la misma se encuentra construida en una parcela que es propiedad del padre del demandado, y se discute sobre el carácter ganancial de la misma, encontrándose actualmente tramitándose un procedimiento de desahucio por precario a instancia del padre del demandado, D. Fructuoso contra la demandante y la hija en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga (autos nº 2.342/2.024). El demandado considera, en atención a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , que el uso y disfrute de la vivienda familiar no puede atribuirse a la hija y a la madre, ya que la hija es mayor de edad. Sin embargo, esta juzgadora considera que la madre ostenta el interés más necesitado de protección debido a sus problemas de salud, además de que tiende reconocido un grado del discapacidad del 36% y a que la unidad de convivencia (madre e hija) se encuentran en situación de vulnerabilidad económica y social, según el informe emitido por los Servicios Sociales de DIRECCION000. Además, los ingresos que percibe la demandante son bastante más inferiores (pensión por incapacidad absoluta por importe de 795 euros mensuales, más las correspondientes pagas extraordinarias), que los que percibe el demandado ( 2.200- 2.300 euros mensuales, además de las correspondiente pagas extraordinarias). A ello ha de unirse que la hija, aunque sea mayor de edad, está estudiando y es dependiente económicamente de sus padres. Así pues, a criterio de esta Juzgadora el uso de la vivienda familiar ha de atribuirse a la hija, aunque sea mayor de edad, porque es dependiente económicamente y se encuentran estudiando, y por ende a la madre, que por otro lado integra el interés más necesitado de protección en base a lo anteriormente expuesto, y ello dependiendo de lo que resulte del procedimiento de desahucio por precario instado por el padre del demandado contra la demandante y su hija, y en su defecto, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

En base a lo expuesto, el uso y disfrute de la vivienda familiar ha de atribuirse a la hija mayor, pero dependientes económicamente, y al progenitor con el que conviven, en este caso la madre, siendo de cuenta de la misma los gastos de uso ordinarios de la referida vivienda, tales como agua, luz, gas, etc.".

La Sala no comparte las argumentaciones de la sentencia de instancia.

1- La hija es mayor de edad, y por tanto, no puede atribuirse el uso de la vivienda en relación a esta premisa, y menos aún, otorgando el derecho a la hija, como hace la sentencia de instancia.

Así, conforme al artículo 96 del Código Civil, sólo la existencia de hijos menores de edad, o de hijos mayores de edad que estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda, justifica la atribución del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar al progenitor encargado de su custodia o de su cuidado.

Cuando los hijos son mayores de edad, la necesidad de habitación, sólo puede tenerse en cuenta en relación a la determinación de la pensión de alimentos, estableciendo el párrafo 3º del número 1 del precepto que " Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes".

2- Siendo la hija mayor de edad, para la regulación del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar, debe de estarse al nº 2 del artículo 96 del Código Civil, de manera que debe de resolverse la problemática debe de resolverse como si no existieran hijos, y a tal fin, el precepto dispone que "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Por tanto, en el caso, la Sala muestra su conformidad con el pronunciamiento de instancia, en el sentido de que es la esposa la que ostenta el interés más necesitado de protección, dado que sus ingresos son muy inferiores a los del marido, de manera que éste cuenta con ingresos para poder procurarse un alojamiento, vía alquiler u otro medio, mientras que los ingresos de la esposa, no permiten tal posibilidad. Ello unido a los padecimientos físicos de la esposa, resulta evidente que la esposa ostenta el interés más necesitado de protección.

No obstante, el precepto establece claramente, que la atribución del derecho de uso ha de ser temporal, "por el tiempo que prudencialmente se fije".Y en el caso, teniendo en cuenta que la esposa se encuentra en el uso de la vivienda desde principios de 2023, cuando se produce la ruptura de la pareja, se considera prudencial mantener el reconocimiento del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar, durante el plazo de un año a contar desde la fecha de esta resolución.

3- En el caso, además, la vivienda no es propiedad de las partes, pues con independencia del carácter ganancial de la construcción, y que las partes puedan discutir en el correspondiente procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, el carácter ganancial o no del dinero aportado para la misma ( la esposa aduce que la construcción se realizó una vez celebrado el matrimonio, aportando ella dinero para la construcción, mientras que el esposo sostiene que la vivienda se construyó por su padre con anterioridad a la celebración del matrimonio) ; ambas partes reconocen que el solar donde se encuentra construida la vivienda es del padre del actor.

Por tanto, la propiedad del inmueble depende de éste, es decir, que depende de un tercero que nada tiene que ver con la sociedad ganancial, y siendo en el caso, que nuestro Derecho sigue el criterio de que la propiedad de la construcción debe de seguir a la propiedad del suelo, de manera que el dueño del solar puede optar por hacer suya la obra, pagando la indemnización correspondiente o pedir al que construyó a que pague el precio del terreno. Por tanto, deberán las partes, a falta de acuerdo en la materia, acudir a un procedimiento declarativo para determinar el destino de la obra. Y ello, con el añadido, además, de la resolución en el procedimiento correspondiente, sobre si la obra se realizó con dinero privativo, ganancial, o ambos, y a la determinación del carácter ganancial de la indemnización.

En consecuencia, parece poco probable que la actora pueda conseguir título alguno sobre la propiedad de la vivienda, sin perjuicio del derecho a la indemnización que pueda corresponder, y por tanto, no existiendo expectativas para conseguir la propiedad de la vivienda, además del plazo citado en el número anterior, deberá acordarse el desalojo de la misma por parte de la actora, pues ha de darse preferencia a la titularidad del terreno sobre la que se sostiene la construcción.

4- A todo ello, no obsta que el inmueble pueda corresponder a un tercero, pues consta que el matrimonio y la familia ha venido residiendo en la vivienda con su consentimiento, y que en el caso, como se ha dicho, aún están pendientes de resolver las cuestiones relativas a si la vivienda se construyó por el padre del demandado, o por el matrimonio, y en este caso, si se realizó durante la vigencia del matrimonio; cuestiones todas ellas que no pueden ser objeto de resolución en esta resolución, y sólo pueden resolverse en los procedimientos correspondientes.

Por tanto, ha de estimarse parcialmente el recurso en el sentido que se señala, otorgando el plazo de un año a la actora, sobre el uso y disfrute sobre la vivienda familiar.

CUARTO.- Sobre la pensión de alimentos reconocida en favor de la hija.

La sentencia reconoce una pensión de alimentos en favor de la hija mayor de edad, señalando que la hija "es mayor de edad, pero dependiente económicamente de sus padres, dado que únicamente ha realizado trabajos esporádicos que no le han permitido atribuirle la solvencia económica suficiente para poder afirmar que es independiente económicamente de los mismos, ya que dicho extremo no ha sido acreditado por el demandado, carga de la prueba que a él corresponde en virtud del principio de la carga de la prueba previsto en el artículo 117 del Código Civil ".

La Sala no comparte los pronunciamientos de la sentencia de instancia, pues la hija cuenta con 26 años, y no realiza estudios desde que finalizó los estudios de bachillerato, limitándose la actora a la acreditación del pago de facturas a una academia para la preparación de oposiciones.

Por la propia actora se reconoce que la hija ha realizado determinados trabajos, si bien, en su opinión, tales trabajos han sido esporádicos y no le permiten la independencia económica. El recurrente, por su parte, insiste en que la hija común trabaja desde el año 2022, y que lo hace como modelo, haciéndolo de forma continuada hasta la fecha actual, señalando además, que la hija realiza continuos y carísimos viajes, que denotan que cuenta con capacidad económica suficiente, y que en la actualidad no prepara ninguna oposición.

El recurso ha de ser estimado, dado que la propia madre reconoce que la hija ha venido desarrollando determinados trabajos que ni explica ni prueba, siendo que la carga de la prueba corresponde a quien solicita la pensión de alimentos, que ha de probar que concurren los presupuestos para el reconocimiento de la pensión de alimentos en favor de la hija mayor de edad. Y ello, no sólo en atención al artículo 217 .2 de la Lec, sino en atención al número 7 de dicho precepto, que establece que el Tribunal ha de tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes en el litigio, y en el caso, resulta claro, que es la madre la que cuenta con la posibilidad de haber aportado los datos de la hija, dado que convive con ella, y además, ésta, desde la ruptura, no tiene relación con el padre. Por tanto, no existe excusa para que la actora no haya aportado con su demanda la vida laboral de la hija, a fin de que el Tribunal pudiera observar las circunstancias y continuidad del trabajo de la hija, aportando, además, los documentos que acreditaran los emolumentos de la hija.

Por tanto, debe de dejarse sin efecto la pensión de alimentos reconocida en favor de la hija, dado que la actora no ha acreditado los presupuestos para su establecimiento, reconociendo que la misma ha venido trabajando, por lo que no puede considerarse acreditado que la hija no cuente con independencia económica.

A mayor abundamiento, la hija cuenta ya con 26 años ( cumple 27 el próximo mes de junio), sin que le consten más estudios concretos que los de bachillerato, que en caso de una formación normalizada, debió terminar a los 18 años, y que por tanto, debe de considerarse conforme al artículo 152.3 del Código Civil, debe de considerarse que la hija cuenta con capacidad objetiva para trabajar y procurarse su propia subsistencia, pues puede "ejercer un trabajo, profesión o industria".

QUINTO.- Sobre la pensión compensatoria.

La sentencia de instancia reconoce una pensión compensatoria en favor de la esposa en la cantidad de 200 Euros mensuales, por el plazo de tres años, considerando que "A partir de la prueba practicada y obrante en autos, han resultado acreditado que la situación económica del demandado es mejor que la de la actora, ya que ésta percibe una pensión por incapacidad absoluta por importe de 795 euros mensuales, más las correspondientes pagas extraordinarias, mientras que el demandado percibe un salario por importe de 2.200-2.300 euros mensuales, además de las correspondiente pagas extraordinarias. Ha resultado acreditado que el matrimonio ha durado más de 25 años, que la demandante se ha venido ocupando del cuidado del hogar y de su hija, lo que ha compatibilizado con su trabajo, que si bien ella es todavía relativamente joven, ya que cuenta con 48 años de edad (s.e.u.o.), está afectada por una incapacidad absoluta para trabajar, con un 36% de discapacidad, por lo que le resulta inviable el acceso al mundo laboral."

Para la adecuada resolución de esta cuestión es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir refenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer este precepto que: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad".

De ello se infiere que para el reconocimiento de la pensión compensatoria se precisan las siguientes circunstancias:

a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro,

b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y,

c) que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como "numerus apertus", se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la duración del matrimonio, o el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. De la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo se proclama que: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Siguiendo esta línea, en sentencias posteriores de 22 de junio y de 19 de octubre de 2011, y 22 de enero de 2012, se afirma que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Atendiendo a lo expuesto, resulta procedente el reconocimiento de pensión compensatoria que se reconoce a la esposa, dado que se produce un evidente desequilibrio económico respecto a la situación económica de las partes, en relación a la situación de la que tenía durante la convivencia, y en el caso, resulta evidente que la situación de la esposa se empeora con el divorcio, dado que queda a las expensas de la pensión por incapacidad permanente absoluta que percibe, en la cantidad de 849 Euros, y que, atendiendo al carácter de dicha pensión y los padecimientos que se tuvieron en cuenta para su reconocimiento, es de prever que su situación no puede mejorar, pues se encuentra en una situación en la que no puede acceder al mercado laboral. Ello se contrapone con la situación del marido, que viene a percibir entre 2.200 y 2.300 Euros, el cual, además, finalmente, dispondrá de la vivienda construida en el solar de su padre. Aún cuando la esposa consiguiera la indemnización que pueda corresponderle si acredita que la construcción de la vivienda se hizo durante el matrimonio, la situación de la esposa queda absolutamente desequilibrada en relación a la situación en la que quedará el marido, por lo que en el caso, resulta justificada la pensión compensatoria reconocida en sentencia, cuya confirmación procede.

SEXTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Lec, no es procedente la expresa condena en costas.

Respecto al depósito para recurrir, dada la estimación parcial del recurso, procede la devolución a la recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,