Sentencia Civil 263/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 207/2025 de 11 de marzo del 2026

PRIMERO.-El objeto del recurso se refiere a la Resolución de Desamparo del menor Abelardo, nacido el NUM001 de 2017, y por tanto, de ocho años en la actualidad, en la cual, además, se constituye el acogimiento familiar del menor, así como el régimen de relaciones del menor con su madre, que, en principio, se acuerdan con una periodicidad quincenal y supervisadas, con posibilidad de ampliación en atención a su evolución positiva. La Resolución es de quince de febrero de 2024.

El motivo de la actuación administrativa era que no se estaban satisfaciendo las necesidades básicas del menor, como son alimentación adecuada, higiene, cuidados y atención a su seguridad emocional. La cronificación de la situación, unida a la total ausencia de colaboración por parte de la progenitora con el ETF, provocada por su falta de consciencia del problema y falta de habilidades parentales, llevan a realizar un pronóstico de imposibilidad de recuperación a corto y medio plazo.

La sentencia de instancia desestima la oposición de la madre biológica, confirmando la resolución de desamparo.

Frente a la sentencia de instancia se alza la madre del menor, que solicita la anulación de la resolución administrativa impugnada dictada en el expediente de declaración de desamparo n º (DPMA) NUM002 de la Consejería de Inclusión Social, Juventud, Familias e Igualdad de la Junta de Andalucía y por la que se acordó declarar al hijo de la recurrente en situación de desamparo y constituir medida de acogimiento familiar, y ordenar a la administración demandada que devuelva inmediatamente al hijo menor a su madre.

SEGUNDO.-En primer lugar se rebate la sentencia de instancia, por error en la valoración de la prueba, considerando la recurrente que se dictó la declaración de desamparo, sin previa declaración de riesgo alguna, ni traslado ni notificación previa de tal resolución inexistente, ni se adoptó medida previa alguna.

1- Por lo que se refiere al procedimiento de declaración de desamparo, el mismo consta debidamente tramitado, y sin que adolezca de defecto o causa de nulidad alguna, no exigiendo la ley la existencia de ninguna resolución previa o notificación anterior a la Resolución de Inicio del Procedimiento de Desamparo, la cual, al igual que las resoluciones posteriores, constan debidamente notificadas a la recurrente, por lo que no existe defecto legal alguno en el procedimiento administrativo que pueda dar lugar a la nulidad del mismo.

2- Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero , enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso, la Sala comparte plenamente las consideraciones de la Juzgadora de instancia, como se expondrá seguidamente.

3- La recurrente niega la existencia de situación de riesgo alguno para con el menor, negando la existencia de factores de protección, que considera mera declaraciones estereotipadas, no concretadas, carentes de fundamento y prueba, basada en informes incompletos o sesgados que no se ajustan a la realidad.

La Sala no puede compartir tales consideraciones, pues consta en el caso, un seguimiento de la progenitora, por el Equipo de Tratamiento Familiar de DIRECCION000 desde el año 2020, y por tanto, cuatro años antes a la Resolución que se impugna, al que ninguna referencia se hace por la recurrente.

Consta extenso informe del Equipo de tratamiento Familiar de DIRECCION000,y en donde se explica el estrecho seguimiento realizado, con comunicaciones continuas con la madre, asesoramientos no seguidos, y con distintas visitas domiciliarias, así como informes de distintas instancias, educativas y médicas, aportándose documental médica relativa a la misma y al menor.

Así consta que la madre residía con su hijo y con su actual pareja, en el domicilio de sus padres, pretendiendo tanto su padre como su madre, el desalojo de la misma de la vivienda, siguiendo su padre un procedimiento de desahucio frente a la misma, y pretendiendo la madre la venta de la vivienda, al estar los padres separados, sin que la misma realizara actuación alguna de previsión para atender las necesidades de vivienda del menor y las suyas propias, y sin atender las recomendaciones de los Servicios Sociales y del Equipo de Tratamiento a tal fin. Según consta en dicho informe, "no colabora con las oportunidades que a lo largo del tiempo se le han ofrecido".

Aunque la recurrente lo niega ahora, aduciendo que tiene la colaboración de su madre, lo cierto es que consta en el expediente la propia manifestación de la madre adoptiva de la recurrente, negando querer relación con su hija, después del proceso de separación de los padres de la recurrente, que fue traumática y con alto grado de conflictividad, constando en el expediente que su madre se niega a ofrecerle ayuda, no quiere que la visiten en su casa de Málaga y tampoco favorece los contactos con los otros dos hermanos. Con la separación, los dos hijos biológicos se quedaron con la madre de la recurrente, y las hijas adoptadas, entre ellas la recurrente, se quedaron con el padre, al que, después la recurrente denunció por abuso sexual. Por tanto, en modo alguno consta que la recurrente tenga apoyos familiares, más allá de los que le puede brindar su hermana, la cual, también es objeto de seguimiento por los Servicios Sociales.

Constan en el expediente los distintos partes médicos en relación a los intentos autolíticos de la recurrente, por haber ingerido pastillas y lejía, así como los relativos al embarazo que decía tener y que no era realidad.

Consta igualmente la relación de la recurrente con su pareja, de la que se dice que tiene una enfermedad mental y que es toxicómano, así como las relaciones conflictivas mantenidas entre ambos, que ha presenciado el menor.

En el expediente se hace constar que el menor no acudía al colegio de forma regular, destacándose la falta de estimulación cognitiva y social, no proporcionándole actividades de ocio, pasando el tiempo jugando solo en casa, viendo la televisión o el móvil. El menor sí venía acudiendo regularmente en el curso 2024/25 hasta que se declara la situación de desamparo.

Consta en el expediente la carencia de medios económicos de la madre y para cubrir las necesidades básicas del menor, de manera que sobreviven con la aportación de alimentos que se realiza por una profesora, la Cruz Roja, y una asociación benéfica, así como la ayuda que en un tiempo recibió de una tía. Por el Equipo de tratamiento se le han tramitado ayudas económicas ( comedor social, comedor escolar, derivación a ONG...), y se le ha gestionado el salario mínimo social, destacándose que la recurrente no estaba pendiente de los plazos, ni aportaba la documentación necesaria.

Por el Equipo de Tratamiento Familiar se constata la falta de higiene en la vivienda, desorden doméstico, así como la falta de higiene en el menor ( este manifestó en el colegio no ducharse por estar el agua fría,), y en definitiva, sorteando los distintos inconvenientes por la ayuda que recibe de terceras personas.

Por los Servicios Sociales se le ha tratado de incentivar para realizar estudios de formación, así como para encontrar trabajo, sin que lo hayan conseguido, al margen de algunas horas que realiza en un restaurante de comida rápida.

En relación a la asistencia sanitaria del menor, se hace constar la madre no atiende las necesidades del menor, pues es el Equipo o la tía la que están pendientes de las citas médicas del mismo, siendo normal la no asistencia a las mismas ( Constan informes médicos en tal sentido).

Debe de considerarse de especial trascendencia, que por el Equipo de Tratamiento Familiar se han venido realizando intervenciones desde el año 2021, sobre todo en el domicilio y en sesiones socioeducativas, para aprendizaje de habilidades parentales y domésticas, así como formativas, sin que las mismas hayan tenido un resultado favorable.

En las diferentes visitas domiciliarias se observa la vivienda sucia, comprobándose además la escasez de alimentos y la ausencia de organización doméstica.

Se concluye con la inmadurez de la madre, que no es capaz de priorizar las necesidades de su hijo sobre las suyas propias, y sin capacidad de planificar el futuro a medio y largo plazo.

En el informe se concluye que existe riesgo para la salud mental del menor, la integridad moral y el desarrollo de su personalidad debido a la falta de atención grave de sus necesidades afectivas, socioeducativas por parte de la progenitora y por el ejercicio inadecuado de los deberes de guarda como consecuencia del grave deterioro del entorno o de las condiciones de vida familiares, dando lugar a circunstancias o comportamientos que están perjudicando el desarrollo integral del menor.

Según la sentencia de instancia, "Todo ello según la resolución impugnada suponen la constatación en el menor Abelardo de maltrato psicológico/emocional, con exposición del menor a situaciones de violencia de pareja; negligencia hacia necesidades físicas de gravedad moderada (alimentación, higiene, salud física con deficiente higiene dental); así como negligencia hacia necesidades psíquicas de gravedad elevada (no estimulación cognitiva ni social, ni actividades de ocio); incapacidad parental de control de conducta; otras situaciones especificas que podrían dar lugar a desprotección grave (circunstancias de la pareja con quien convive Paula)

Así concluye la resolución que la cronicidad de la situación y la de privación emocional y social en la que se encuentra el menor presenta un pronóstico negativo de difícil recuperabilidad, que garantice de manera segura su permanencia en el medio. El estado de negligencia en el que se encuentra el menor no ha experimentado cambios significativos desde el inicio de la intervención con el Equipo de Tratamiento Familiar.

La permanencia de Abelardo al cuidado de su progenitora supondrá que empeoren las graves deficiencias que padece y que en el futuro supondrá un grave riesgo para su desarrollo evolutivo en un medio pobremente estimulante con una cuidadora con escasas habilidades para ofrecerle una adecuada respuesta a sus necesidades básicas, cognitivas o emocionales".

4- En definitiva, la causa del desamparo es la falta de habilidades y capacidad de la madre para atender las necesidades del menor en todos los ámbitos, materiales, de vivienda, económicas, sociales, físicas, sociales y cognitivas, lo que se pone también de manifiesto en las visitas de la progenitora con su hijo, en donde suele mostrar una actitud pasiva en los encuentros.

En todo el expediente se pone de manifiesto, la falta de permeabilidad de la madre a la intervención del Equipo de Tratamiento Familiar, y su falta de colaboración durante más de tres años ( la intervención se inicia en el año 2020), por lo que la declaración de desamparo se estima ajustada a derecho y al interés del menor. Es la actitud obstativa de la madre, la que ha hecho inviable una solución que no implicara la separación del menor, pues se constata en el expediente la falta de colaboración materna para el cambio de sus circunstancias.

5- En efecto, es finalidad perseguida por la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, priorizar la permanencia de los menores en su familia de origen, así como preservar el mantenimiento de sus relaciones familiares; ahora bien, bajo la condición normativa de que «sea posible y positivo para el menor» (art. 2 ).

Por tanto, el mantenimiento del menor con su familia de origen no es un principio rector absoluto, toda vez que la propia ley hace la salvedad de que «no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional» ( art. 11.2, apartados a y b de la LO 1/1996 ).

De manera tal que, para acordar el retorno, es preciso valorar «[l]a evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia» [ art. 2.2 c) de la LO 1/1996 ], y, por su parte, el art. 19 bis, apartado 3, de dicha disposición general insiste en que, a tales efectos,«será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico».

Además, añade este último precepto que «en los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma».

La sentencia TS 565/2009, de 31 de julio , ya había dicho que: "El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el art. 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el art. 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.

"En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del art. 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor".

Conforme a la STS 170/2016, de 17 de marzo , "El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012 ); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

"Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 )". (...) En concreto el art. 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma....En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma".

En el caso, en relación al menor, que aunque no ha sido explorado de forma directa, en atención a su edad, y que el mismo no puede ofrecer datos en relación al objeto del procedimiento, sin embargo, de lo actuado en el procedimiento, y en especial, en el seguimiento de las visitas que la madre realiza al hijo, consta que el menor aún echa de menos a su madre, y que por tanto, mantiene afectividad con la misma. Así, consta que la acogedora lo manifiesta a la técnico que supervisa estas visitas.

No obstante, en estas visitas también se hace constar la actitud pasiva de la madre, que al margen de los saludos y despedidas, en las visitas, el menor suele permanecer jugando sólo, y sin que la madre controle en ningún momento el comportamiento del menor, y sin compartir juegos con el mismo, sin actividades conjuntas o conversaciones. Ello viene a confirmar uno de los motivos del desamparo, en cuanto a la falta de estimulación del menor por parte de la madre, respecto a sus capacidades congnitivas y emocionales.

En el caso, debe de considerarse que la madre no acredita que su situación haya podido cambiar de forma favorable, pues aunque dice que trabaja por cuenta ajena y propia, no acredita que perciba ingresos, no aportando prueba que acredite que perciba ingresos de estas actividades. Siendo además escaso el tiempo en el que manifiesta que se ha producido tal cambio y por tanto, no puede considerarse que el mismo pueda ser verdaderamente efectivo.

En consecuencia, procede ratificar la declaración de desamparo del menor, confirmando la sentencia de instancia, con desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Lec, deben imponerse a la recurrente la condena en costas derivadas de este recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.-El objeto del recurso se refiere a la Resolución de Desamparo del menor Abelardo, nacido el NUM001 de 2017, y por tanto, de ocho años en la actualidad, en la cual, además, se constituye el acogimiento familiar del menor, así como el régimen de relaciones del menor con su madre, que, en principio, se acuerdan con una periodicidad quincenal y supervisadas, con posibilidad de ampliación en atención a su evolución positiva. La Resolución es de quince de febrero de 2024.

El motivo de la actuación administrativa era que no se estaban satisfaciendo las necesidades básicas del menor, como son alimentación adecuada, higiene, cuidados y atención a su seguridad emocional. La cronificación de la situación, unida a la total ausencia de colaboración por parte de la progenitora con el ETF, provocada por su falta de consciencia del problema y falta de habilidades parentales, llevan a realizar un pronóstico de imposibilidad de recuperación a corto y medio plazo.

La sentencia de instancia desestima la oposición de la madre biológica, confirmando la resolución de desamparo.

Frente a la sentencia de instancia se alza la madre del menor, que solicita la anulación de la resolución administrativa impugnada dictada en el expediente de declaración de desamparo n º (DPMA) NUM002 de la Consejería de Inclusión Social, Juventud, Familias e Igualdad de la Junta de Andalucía y por la que se acordó declarar al hijo de la recurrente en situación de desamparo y constituir medida de acogimiento familiar, y ordenar a la administración demandada que devuelva inmediatamente al hijo menor a su madre.

SEGUNDO.-En primer lugar se rebate la sentencia de instancia, por error en la valoración de la prueba, considerando la recurrente que se dictó la declaración de desamparo, sin previa declaración de riesgo alguna, ni traslado ni notificación previa de tal resolución inexistente, ni se adoptó medida previa alguna.

1- Por lo que se refiere al procedimiento de declaración de desamparo, el mismo consta debidamente tramitado, y sin que adolezca de defecto o causa de nulidad alguna, no exigiendo la ley la existencia de ninguna resolución previa o notificación anterior a la Resolución de Inicio del Procedimiento de Desamparo, la cual, al igual que las resoluciones posteriores, constan debidamente notificadas a la recurrente, por lo que no existe defecto legal alguno en el procedimiento administrativo que pueda dar lugar a la nulidad del mismo.

2- Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero , enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso, la Sala comparte plenamente las consideraciones de la Juzgadora de instancia, como se expondrá seguidamente.

3- La recurrente niega la existencia de situación de riesgo alguno para con el menor, negando la existencia de factores de protección, que considera mera declaraciones estereotipadas, no concretadas, carentes de fundamento y prueba, basada en informes incompletos o sesgados que no se ajustan a la realidad.

La Sala no puede compartir tales consideraciones, pues consta en el caso, un seguimiento de la progenitora, por el Equipo de Tratamiento Familiar de DIRECCION000 desde el año 2020, y por tanto, cuatro años antes a la Resolución que se impugna, al que ninguna referencia se hace por la recurrente.

Consta extenso informe del Equipo de tratamiento Familiar de DIRECCION000,y en donde se explica el estrecho seguimiento realizado, con comunicaciones continuas con la madre, asesoramientos no seguidos, y con distintas visitas domiciliarias, así como informes de distintas instancias, educativas y médicas, aportándose documental médica relativa a la misma y al menor.

Así consta que la madre residía con su hijo y con su actual pareja, en el domicilio de sus padres, pretendiendo tanto su padre como su madre, el desalojo de la misma de la vivienda, siguiendo su padre un procedimiento de desahucio frente a la misma, y pretendiendo la madre la venta de la vivienda, al estar los padres separados, sin que la misma realizara actuación alguna de previsión para atender las necesidades de vivienda del menor y las suyas propias, y sin atender las recomendaciones de los Servicios Sociales y del Equipo de Tratamiento a tal fin. Según consta en dicho informe, "no colabora con las oportunidades que a lo largo del tiempo se le han ofrecido".

Aunque la recurrente lo niega ahora, aduciendo que tiene la colaboración de su madre, lo cierto es que consta en el expediente la propia manifestación de la madre adoptiva de la recurrente, negando querer relación con su hija, después del proceso de separación de los padres de la recurrente, que fue traumática y con alto grado de conflictividad, constando en el expediente que su madre se niega a ofrecerle ayuda, no quiere que la visiten en su casa de Málaga y tampoco favorece los contactos con los otros dos hermanos. Con la separación, los dos hijos biológicos se quedaron con la madre de la recurrente, y las hijas adoptadas, entre ellas la recurrente, se quedaron con el padre, al que, después la recurrente denunció por abuso sexual. Por tanto, en modo alguno consta que la recurrente tenga apoyos familiares, más allá de los que le puede brindar su hermana, la cual, también es objeto de seguimiento por los Servicios Sociales.

Constan en el expediente los distintos partes médicos en relación a los intentos autolíticos de la recurrente, por haber ingerido pastillas y lejía, así como los relativos al embarazo que decía tener y que no era realidad.

Consta igualmente la relación de la recurrente con su pareja, de la que se dice que tiene una enfermedad mental y que es toxicómano, así como las relaciones conflictivas mantenidas entre ambos, que ha presenciado el menor.

En el expediente se hace constar que el menor no acudía al colegio de forma regular, destacándose la falta de estimulación cognitiva y social, no proporcionándole actividades de ocio, pasando el tiempo jugando solo en casa, viendo la televisión o el móvil. El menor sí venía acudiendo regularmente en el curso 2024/25 hasta que se declara la situación de desamparo.

Consta en el expediente la carencia de medios económicos de la madre y para cubrir las necesidades básicas del menor, de manera que sobreviven con la aportación de alimentos que se realiza por una profesora, la Cruz Roja, y una asociación benéfica, así como la ayuda que en un tiempo recibió de una tía. Por el Equipo de tratamiento se le han tramitado ayudas económicas ( comedor social, comedor escolar, derivación a ONG...), y se le ha gestionado el salario mínimo social, destacándose que la recurrente no estaba pendiente de los plazos, ni aportaba la documentación necesaria.

Por el Equipo de Tratamiento Familiar se constata la falta de higiene en la vivienda, desorden doméstico, así como la falta de higiene en el menor ( este manifestó en el colegio no ducharse por estar el agua fría,), y en definitiva, sorteando los distintos inconvenientes por la ayuda que recibe de terceras personas.

Por los Servicios Sociales se le ha tratado de incentivar para realizar estudios de formación, así como para encontrar trabajo, sin que lo hayan conseguido, al margen de algunas horas que realiza en un restaurante de comida rápida.

En relación a la asistencia sanitaria del menor, se hace constar la madre no atiende las necesidades del menor, pues es el Equipo o la tía la que están pendientes de las citas médicas del mismo, siendo normal la no asistencia a las mismas ( Constan informes médicos en tal sentido).

Debe de considerarse de especial trascendencia, que por el Equipo de Tratamiento Familiar se han venido realizando intervenciones desde el año 2021, sobre todo en el domicilio y en sesiones socioeducativas, para aprendizaje de habilidades parentales y domésticas, así como formativas, sin que las mismas hayan tenido un resultado favorable.

En las diferentes visitas domiciliarias se observa la vivienda sucia, comprobándose además la escasez de alimentos y la ausencia de organización doméstica.

Se concluye con la inmadurez de la madre, que no es capaz de priorizar las necesidades de su hijo sobre las suyas propias, y sin capacidad de planificar el futuro a medio y largo plazo.

En el informe se concluye que existe riesgo para la salud mental del menor, la integridad moral y el desarrollo de su personalidad debido a la falta de atención grave de sus necesidades afectivas, socioeducativas por parte de la progenitora y por el ejercicio inadecuado de los deberes de guarda como consecuencia del grave deterioro del entorno o de las condiciones de vida familiares, dando lugar a circunstancias o comportamientos que están perjudicando el desarrollo integral del menor.

Según la sentencia de instancia, "Todo ello según la resolución impugnada suponen la constatación en el menor Abelardo de maltrato psicológico/emocional, con exposición del menor a situaciones de violencia de pareja; negligencia hacia necesidades físicas de gravedad moderada (alimentación, higiene, salud física con deficiente higiene dental); así como negligencia hacia necesidades psíquicas de gravedad elevada (no estimulación cognitiva ni social, ni actividades de ocio); incapacidad parental de control de conducta; otras situaciones especificas que podrían dar lugar a desprotección grave (circunstancias de la pareja con quien convive Paula)

Así concluye la resolución que la cronicidad de la situación y la de privación emocional y social en la que se encuentra el menor presenta un pronóstico negativo de difícil recuperabilidad, que garantice de manera segura su permanencia en el medio. El estado de negligencia en el que se encuentra el menor no ha experimentado cambios significativos desde el inicio de la intervención con el Equipo de Tratamiento Familiar.

La permanencia de Abelardo al cuidado de su progenitora supondrá que empeoren las graves deficiencias que padece y que en el futuro supondrá un grave riesgo para su desarrollo evolutivo en un medio pobremente estimulante con una cuidadora con escasas habilidades para ofrecerle una adecuada respuesta a sus necesidades básicas, cognitivas o emocionales".

4- En definitiva, la causa del desamparo es la falta de habilidades y capacidad de la madre para atender las necesidades del menor en todos los ámbitos, materiales, de vivienda, económicas, sociales, físicas, sociales y cognitivas, lo que se pone también de manifiesto en las visitas de la progenitora con su hijo, en donde suele mostrar una actitud pasiva en los encuentros.

En todo el expediente se pone de manifiesto, la falta de permeabilidad de la madre a la intervención del Equipo de Tratamiento Familiar, y su falta de colaboración durante más de tres años ( la intervención se inicia en el año 2020), por lo que la declaración de desamparo se estima ajustada a derecho y al interés del menor. Es la actitud obstativa de la madre, la que ha hecho inviable una solución que no implicara la separación del menor, pues se constata en el expediente la falta de colaboración materna para el cambio de sus circunstancias.

5- En efecto, es finalidad perseguida por la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, priorizar la permanencia de los menores en su familia de origen, así como preservar el mantenimiento de sus relaciones familiares; ahora bien, bajo la condición normativa de que «sea posible y positivo para el menor» (art. 2 ).

Por tanto, el mantenimiento del menor con su familia de origen no es un principio rector absoluto, toda vez que la propia ley hace la salvedad de que «no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional» ( art. 11.2, apartados a y b de la LO 1/1996 ).

De manera tal que, para acordar el retorno, es preciso valorar «[l]a evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia» [ art. 2.2 c) de la LO 1/1996 ], y, por su parte, el art. 19 bis, apartado 3, de dicha disposición general insiste en que, a tales efectos,«será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico».

Además, añade este último precepto que «en los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma».

La sentencia TS 565/2009, de 31 de julio , ya había dicho que: "El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el art. 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el art. 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.

"En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del art. 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor".

Conforme a la STS 170/2016, de 17 de marzo , "El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012 ); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

"Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 )". (...) En concreto el art. 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma....En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma".

En el caso, en relación al menor, que aunque no ha sido explorado de forma directa, en atención a su edad, y que el mismo no puede ofrecer datos en relación al objeto del procedimiento, sin embargo, de lo actuado en el procedimiento, y en especial, en el seguimiento de las visitas que la madre realiza al hijo, consta que el menor aún echa de menos a su madre, y que por tanto, mantiene afectividad con la misma. Así, consta que la acogedora lo manifiesta a la técnico que supervisa estas visitas.

No obstante, en estas visitas también se hace constar la actitud pasiva de la madre, que al margen de los saludos y despedidas, en las visitas, el menor suele permanecer jugando sólo, y sin que la madre controle en ningún momento el comportamiento del menor, y sin compartir juegos con el mismo, sin actividades conjuntas o conversaciones. Ello viene a confirmar uno de los motivos del desamparo, en cuanto a la falta de estimulación del menor por parte de la madre, respecto a sus capacidades congnitivas y emocionales.

En el caso, debe de considerarse que la madre no acredita que su situación haya podido cambiar de forma favorable, pues aunque dice que trabaja por cuenta ajena y propia, no acredita que perciba ingresos, no aportando prueba que acredite que perciba ingresos de estas actividades. Siendo además escaso el tiempo en el que manifiesta que se ha producido tal cambio y por tanto, no puede considerarse que el mismo pueda ser verdaderamente efectivo.

En consecuencia, procede ratificar la declaración de desamparo del menor, confirmando la sentencia de instancia, con desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Lec, deben imponerse a la recurrente la condena en costas derivadas de este recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.-El objeto del recurso se refiere a la Resolución de Desamparo del menor Abelardo, nacido el NUM001 de 2017, y por tanto, de ocho años en la actualidad, en la cual, además, se constituye el acogimiento familiar del menor, así como el régimen de relaciones del menor con su madre, que, en principio, se acuerdan con una periodicidad quincenal y supervisadas, con posibilidad de ampliación en atención a su evolución positiva. La Resolución es de quince de febrero de 2024.

El motivo de la actuación administrativa era que no se estaban satisfaciendo las necesidades básicas del menor, como son alimentación adecuada, higiene, cuidados y atención a su seguridad emocional. La cronificación de la situación, unida a la total ausencia de colaboración por parte de la progenitora con el ETF, provocada por su falta de consciencia del problema y falta de habilidades parentales, llevan a realizar un pronóstico de imposibilidad de recuperación a corto y medio plazo.

La sentencia de instancia desestima la oposición de la madre biológica, confirmando la resolución de desamparo.

Frente a la sentencia de instancia se alza la madre del menor, que solicita la anulación de la resolución administrativa impugnada dictada en el expediente de declaración de desamparo n º (DPMA) NUM002 de la Consejería de Inclusión Social, Juventud, Familias e Igualdad de la Junta de Andalucía y por la que se acordó declarar al hijo de la recurrente en situación de desamparo y constituir medida de acogimiento familiar, y ordenar a la administración demandada que devuelva inmediatamente al hijo menor a su madre.

SEGUNDO.-En primer lugar se rebate la sentencia de instancia, por error en la valoración de la prueba, considerando la recurrente que se dictó la declaración de desamparo, sin previa declaración de riesgo alguna, ni traslado ni notificación previa de tal resolución inexistente, ni se adoptó medida previa alguna.

1- Por lo que se refiere al procedimiento de declaración de desamparo, el mismo consta debidamente tramitado, y sin que adolezca de defecto o causa de nulidad alguna, no exigiendo la ley la existencia de ninguna resolución previa o notificación anterior a la Resolución de Inicio del Procedimiento de Desamparo, la cual, al igual que las resoluciones posteriores, constan debidamente notificadas a la recurrente, por lo que no existe defecto legal alguno en el procedimiento administrativo que pueda dar lugar a la nulidad del mismo.

2- Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero , enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso, la Sala comparte plenamente las consideraciones de la Juzgadora de instancia, como se expondrá seguidamente.

3- La recurrente niega la existencia de situación de riesgo alguno para con el menor, negando la existencia de factores de protección, que considera mera declaraciones estereotipadas, no concretadas, carentes de fundamento y prueba, basada en informes incompletos o sesgados que no se ajustan a la realidad.

La Sala no puede compartir tales consideraciones, pues consta en el caso, un seguimiento de la progenitora, por el Equipo de Tratamiento Familiar de DIRECCION000 desde el año 2020, y por tanto, cuatro años antes a la Resolución que se impugna, al que ninguna referencia se hace por la recurrente.

Consta extenso informe del Equipo de tratamiento Familiar de DIRECCION000,y en donde se explica el estrecho seguimiento realizado, con comunicaciones continuas con la madre, asesoramientos no seguidos, y con distintas visitas domiciliarias, así como informes de distintas instancias, educativas y médicas, aportándose documental médica relativa a la misma y al menor.

Así consta que la madre residía con su hijo y con su actual pareja, en el domicilio de sus padres, pretendiendo tanto su padre como su madre, el desalojo de la misma de la vivienda, siguiendo su padre un procedimiento de desahucio frente a la misma, y pretendiendo la madre la venta de la vivienda, al estar los padres separados, sin que la misma realizara actuación alguna de previsión para atender las necesidades de vivienda del menor y las suyas propias, y sin atender las recomendaciones de los Servicios Sociales y del Equipo de Tratamiento a tal fin. Según consta en dicho informe, "no colabora con las oportunidades que a lo largo del tiempo se le han ofrecido".

Aunque la recurrente lo niega ahora, aduciendo que tiene la colaboración de su madre, lo cierto es que consta en el expediente la propia manifestación de la madre adoptiva de la recurrente, negando querer relación con su hija, después del proceso de separación de los padres de la recurrente, que fue traumática y con alto grado de conflictividad, constando en el expediente que su madre se niega a ofrecerle ayuda, no quiere que la visiten en su casa de Málaga y tampoco favorece los contactos con los otros dos hermanos. Con la separación, los dos hijos biológicos se quedaron con la madre de la recurrente, y las hijas adoptadas, entre ellas la recurrente, se quedaron con el padre, al que, después la recurrente denunció por abuso sexual. Por tanto, en modo alguno consta que la recurrente tenga apoyos familiares, más allá de los que le puede brindar su hermana, la cual, también es objeto de seguimiento por los Servicios Sociales.

Constan en el expediente los distintos partes médicos en relación a los intentos autolíticos de la recurrente, por haber ingerido pastillas y lejía, así como los relativos al embarazo que decía tener y que no era realidad.

Consta igualmente la relación de la recurrente con su pareja, de la que se dice que tiene una enfermedad mental y que es toxicómano, así como las relaciones conflictivas mantenidas entre ambos, que ha presenciado el menor.

En el expediente se hace constar que el menor no acudía al colegio de forma regular, destacándose la falta de estimulación cognitiva y social, no proporcionándole actividades de ocio, pasando el tiempo jugando solo en casa, viendo la televisión o el móvil. El menor sí venía acudiendo regularmente en el curso 2024/25 hasta que se declara la situación de desamparo.

Consta en el expediente la carencia de medios económicos de la madre y para cubrir las necesidades básicas del menor, de manera que sobreviven con la aportación de alimentos que se realiza por una profesora, la Cruz Roja, y una asociación benéfica, así como la ayuda que en un tiempo recibió de una tía. Por el Equipo de tratamiento se le han tramitado ayudas económicas ( comedor social, comedor escolar, derivación a ONG...), y se le ha gestionado el salario mínimo social, destacándose que la recurrente no estaba pendiente de los plazos, ni aportaba la documentación necesaria.

Por el Equipo de Tratamiento Familiar se constata la falta de higiene en la vivienda, desorden doméstico, así como la falta de higiene en el menor ( este manifestó en el colegio no ducharse por estar el agua fría,), y en definitiva, sorteando los distintos inconvenientes por la ayuda que recibe de terceras personas.

Por los Servicios Sociales se le ha tratado de incentivar para realizar estudios de formación, así como para encontrar trabajo, sin que lo hayan conseguido, al margen de algunas horas que realiza en un restaurante de comida rápida.

En relación a la asistencia sanitaria del menor, se hace constar la madre no atiende las necesidades del menor, pues es el Equipo o la tía la que están pendientes de las citas médicas del mismo, siendo normal la no asistencia a las mismas ( Constan informes médicos en tal sentido).

Debe de considerarse de especial trascendencia, que por el Equipo de Tratamiento Familiar se han venido realizando intervenciones desde el año 2021, sobre todo en el domicilio y en sesiones socioeducativas, para aprendizaje de habilidades parentales y domésticas, así como formativas, sin que las mismas hayan tenido un resultado favorable.

En las diferentes visitas domiciliarias se observa la vivienda sucia, comprobándose además la escasez de alimentos y la ausencia de organización doméstica.

Se concluye con la inmadurez de la madre, que no es capaz de priorizar las necesidades de su hijo sobre las suyas propias, y sin capacidad de planificar el futuro a medio y largo plazo.

En el informe se concluye que existe riesgo para la salud mental del menor, la integridad moral y el desarrollo de su personalidad debido a la falta de atención grave de sus necesidades afectivas, socioeducativas por parte de la progenitora y por el ejercicio inadecuado de los deberes de guarda como consecuencia del grave deterioro del entorno o de las condiciones de vida familiares, dando lugar a circunstancias o comportamientos que están perjudicando el desarrollo integral del menor.

Según la sentencia de instancia, "Todo ello según la resolución impugnada suponen la constatación en el menor Abelardo de maltrato psicológico/emocional, con exposición del menor a situaciones de violencia de pareja; negligencia hacia necesidades físicas de gravedad moderada (alimentación, higiene, salud física con deficiente higiene dental); así como negligencia hacia necesidades psíquicas de gravedad elevada (no estimulación cognitiva ni social, ni actividades de ocio); incapacidad parental de control de conducta; otras situaciones especificas que podrían dar lugar a desprotección grave (circunstancias de la pareja con quien convive Paula)

Así concluye la resolución que la cronicidad de la situación y la de privación emocional y social en la que se encuentra el menor presenta un pronóstico negativo de difícil recuperabilidad, que garantice de manera segura su permanencia en el medio. El estado de negligencia en el que se encuentra el menor no ha experimentado cambios significativos desde el inicio de la intervención con el Equipo de Tratamiento Familiar.

La permanencia de Abelardo al cuidado de su progenitora supondrá que empeoren las graves deficiencias que padece y que en el futuro supondrá un grave riesgo para su desarrollo evolutivo en un medio pobremente estimulante con una cuidadora con escasas habilidades para ofrecerle una adecuada respuesta a sus necesidades básicas, cognitivas o emocionales".

4- En definitiva, la causa del desamparo es la falta de habilidades y capacidad de la madre para atender las necesidades del menor en todos los ámbitos, materiales, de vivienda, económicas, sociales, físicas, sociales y cognitivas, lo que se pone también de manifiesto en las visitas de la progenitora con su hijo, en donde suele mostrar una actitud pasiva en los encuentros.

En todo el expediente se pone de manifiesto, la falta de permeabilidad de la madre a la intervención del Equipo de Tratamiento Familiar, y su falta de colaboración durante más de tres años ( la intervención se inicia en el año 2020), por lo que la declaración de desamparo se estima ajustada a derecho y al interés del menor. Es la actitud obstativa de la madre, la que ha hecho inviable una solución que no implicara la separación del menor, pues se constata en el expediente la falta de colaboración materna para el cambio de sus circunstancias.

5- En efecto, es finalidad perseguida por la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, priorizar la permanencia de los menores en su familia de origen, así como preservar el mantenimiento de sus relaciones familiares; ahora bien, bajo la condición normativa de que «sea posible y positivo para el menor» (art. 2 ).

Por tanto, el mantenimiento del menor con su familia de origen no es un principio rector absoluto, toda vez que la propia ley hace la salvedad de que «no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional» ( art. 11.2, apartados a y b de la LO 1/1996 ).

De manera tal que, para acordar el retorno, es preciso valorar «[l]a evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia» [ art. 2.2 c) de la LO 1/1996 ], y, por su parte, el art. 19 bis, apartado 3, de dicha disposición general insiste en que, a tales efectos,«será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico».

Además, añade este último precepto que «en los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma».

La sentencia TS 565/2009, de 31 de julio , ya había dicho que: "El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el art. 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el art. 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.

"En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del art. 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor".

Conforme a la STS 170/2016, de 17 de marzo , "El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012 ); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

"Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 )". (...) En concreto el art. 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma....En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma".

En el caso, en relación al menor, que aunque no ha sido explorado de forma directa, en atención a su edad, y que el mismo no puede ofrecer datos en relación al objeto del procedimiento, sin embargo, de lo actuado en el procedimiento, y en especial, en el seguimiento de las visitas que la madre realiza al hijo, consta que el menor aún echa de menos a su madre, y que por tanto, mantiene afectividad con la misma. Así, consta que la acogedora lo manifiesta a la técnico que supervisa estas visitas.

No obstante, en estas visitas también se hace constar la actitud pasiva de la madre, que al margen de los saludos y despedidas, en las visitas, el menor suele permanecer jugando sólo, y sin que la madre controle en ningún momento el comportamiento del menor, y sin compartir juegos con el mismo, sin actividades conjuntas o conversaciones. Ello viene a confirmar uno de los motivos del desamparo, en cuanto a la falta de estimulación del menor por parte de la madre, respecto a sus capacidades congnitivas y emocionales.

En el caso, debe de considerarse que la madre no acredita que su situación haya podido cambiar de forma favorable, pues aunque dice que trabaja por cuenta ajena y propia, no acredita que perciba ingresos, no aportando prueba que acredite que perciba ingresos de estas actividades. Siendo además escaso el tiempo en el que manifiesta que se ha producido tal cambio y por tanto, no puede considerarse que el mismo pueda ser verdaderamente efectivo.

En consecuencia, procede ratificar la declaración de desamparo del menor, confirmando la sentencia de instancia, con desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Lec, deben imponerse a la recurrente la condena en costas derivadas de este recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,