Sentencia Civil 442/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 115/2026 de 12 de mayo del 2026

PRIMERO.-A los efectos de resolver el presente recurso, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos:

1- . Dª Guadalupe y D. Gumersindo son padres de los menores Cipriano y Juan Manuel, nacidos el NUM000 de 2012 y el NUM001 de 2013, por lo que cuentan en la actualidad con 14 y 12 años de edad.

2- . La convivencia de los progenitores se rompió a finales de 2014, por lo que se tramitó procedimiento de guarda, custodia y alimentos consensuado núm. 1541/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Málaga donde se dictó sentencia núm. 959/2014 de fecha 14 de noviembre de 2014 por el que se aprobaba el convenio regulador firmado entre las partes el 22 de septiembre de 2014.

En dicho convenio regulador se acordaba una custodia compartida de los menores, con reparto semanal, y sin establecimiento de pensión de alimentos, de manera que cada progenitor atendería a los menores cuando se encontraran bajo su cuidado, sufragando por mitad los gastos de alimentación y ropa, y para el resto de los gastos ordinarios de educación y sostenimiento, se establecía un fondo que se nutría con la aportación de 50 Euros, por parte del padre, y de 25 Euros, por parte de la madre, y siendo los gastos extraordinarios por mitad.

La vivienda familiar, que se disfrutaba en régimen de arrendamiento social con el Instituto Municipal de la vivienda, se atribuyó a la madre, y se encuentra sita en Málaga, DIRECCION001.

En el convenio se hacía constar que, en dicho momento, el padre pasaba a residir en una vivienda en DIRECCION000 de la que ya dispone, en DIRECCION002, sita a 21 Km del domicilio familiar y de la guardería de los menores.

3- . A pesar de lo anterior, los progenitores reanudaron la convivencia, si bien alternando distintos periodos de ruptura y reconciliación.

4-. La ruptura definitiva se produce el día 15 de abril de 2023, fecha en la que Dª Guadalupe denuncia a D. Gumersindo por un delito de amenazas de violencia de género, por el que finalmente éste es condenado por sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga, en Diligencias Urgentes de Juicio Rápido 172/23, a la pena de 6 meses de prisión, accesorias y a la prohibición de aproximarse a Dª Guadalupe a menos de 800 metros, a su domicilio o a cualquier lugar frecuentado por ella, por un periodo de 16 meses.

La pena de prisión fue suspendida por Auto de dicho Juzgado, por un periodo de dos años, a condición de que cumpla las prohibiciones de comunicación y alejamiento a menos de 500 con Dª Guadalupe.

Durante dicho periodo, los hijos permanecieron bajo la custodia de la madre. El padre, durante este periodo, abonaba a la madre la cantidad de 300 Euros mensuales.

5- Los hijos menores de edad Juan Manuel y Cipriano, de 13 y 11 años, respectivamente, se encuentran actualmente escolarizados, el primero de ellos en el I.E.S. núm. 1 DIRECCION003 de Málaga y el segundo en el CEIP DIRECCION004, siendo las necesidades de los menores las propias de su edad.

6- La madre trabaja como limpiadora mediante contrato a tiempo parcial a media jornada para la empresa DIRECCION005., por lo que según las declaraciones de renta aportadas, viene a percibir unos 7.000 Euros anuales. Por otro lado, viene siendo beneficiaria de una Pensión no Contributiva en su modalidad de Invalidez, por sordera absoluta, recibiendo por ello un importe de 517,90 euros al mes, así como una ayuda extraordinario de 178,42 euros anuales. En base a ello, y a sus declaraciones de renta, viene a percibir unos 1.000 Euros mensuales.

7- El padre trabaja como vendedor de la ONCE desde julio de 2.005, por cuya trabajo viene percibiendo cantidades variables, en atención a las ventas mensuales realizadas, percibiendo ingresos diversos que van desde unos 2.700 Euros mensuales ( esta es la nómina más baja aportada), hasta los 4.126 Euros ( la nómina más alta). Es propietario de una vivienda en DIRECCION000, por la que ha de abonar un préstamo hipotecario por el que abona 692 Euros mensuales, así como 346 Euros por un préstamo para la financiación de un vehículo.

8- Una vez cumplidas las responsabilidades penales, a partir de octubre de 2024 los progenitores comienzan a cumplir la custodia compartida que se estableció en el convenio regulador de 2014. La demanda se interpone el 2 de abril de 2025

9- Los menores fueron explorados en el procedimiento, expresando que se encuentran contentos con el sistema actualmente seguido por los progenitores, aún cuando los menores pasan, durante la semana, en los días que han de acudir a clase, muchos de los días en casa de una tía paterna, y que el padre, algunos días, no acude a dormir a esta casa, sino que se queda en su vivienda de DIRECCION000, por motivos de trabajo.

10- La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas que se interpone por la madre, manteniendo la custodia compartida que en su día los progenitores acordaron en convenio regulador, considerando que "Entrando en el análisis del fondo del asunto, a partir de las pruebas practicadas y obrante en autos, esta Juzgadora llega a la conclusión de que, en la actualidad, la situación de facto es la misma que la que se acordó en la anterior Sentencia, ya que, tal y como ha resultado de las declaraciones de las partes y de la exploración de los menores, los mismos vienen pasando una semana con cada progenitor, cada uno de los cuales se encargan de los mismos. Lo único que, cuando les toca estar con el padre, los menores tienen que coger un autobús para ir y volver del colegio, ya que el padre suele llegar a casa del trabajo sobre las 16:00-16:30 horas, haciéndose cargo de los mismos, mientras tanto, la tía paterna, con la cual conviven en Málaga, junto con el padre, en la semana en la que le tocan estar con éste, mientras que los fines de semana se van a la casa que tiene el padre en DIRECCION000. Por otro lado, según resulta de la exploración de los menores, los mismos desean continuar con este régimen de custodia compartida, no resultándoles ninguna carga el hecho de que se vayan en autobús al colegio, ya que solo tienen que coger uno, que les deja muy cerca del colegio, habiendo manifestado los menores que se sienten seguros en el mismo, en el cual también se trasladan más jóvenes.

Por lo tanto, entiende esta juzgadora que ninguna situación ha cambiado con respecto a la establecida en la anterior Sentencia. Si bien, le ha llamado la atención un dato, y es el hecho de que, según manifestó uno de los menores, Cipriano, el padre, algunas veces, no vuelve a casa, quedándose a dormir en la casa de DIRECCION000. En este sentido, si dicha circunstancia se produce en una ocasión puntual y excepcional, no entiende que haya inconveniente a que se vuelva o se siga con el sistema de guarda y custodia compartida, pero si el padre no vuelva a la casa de Málaga, de forma habitual, sus pretensiones no podrían ser estimadas.

Por ello, considera que se debe desestimar la demanda y estimar las pretensiones del padre en el sentido de que se vuelva o se continúe con sistema de guarda y custodia compartida, pero condicionada a que el padre duerma todas las noches con los menores, y, soló, excepcionalmente, alguna noche, en su vivienda de DIRECCION000, pero muy excepcionalmente y por una causa bien justificada, no por el mero hecho de que haya salido tarde del trabajo o porque le resulte más cómodo quedarse a dormir en DIRECCION000. "

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia se alza la madre actora, que solicita la revocación de la sentencia para que se acuerde la custodia exclusiva materna, con un régimen de visitas para el padre, atribución a la misma del uso y disfrute del domicilio familiar, y con la fijación, a cargo del padre, de una pensión de alimentos de 1.000 Euros mensuales.

Aduce infracción, por interpretación errónea y consecuente inaplicación del artículo 90.3 del CC y doctrina jurisprudencial en relación a la modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos comunes. Considera que el sistema de custodia compartida que en su día se estableció no ha tenido virtualidad a lo largo de los años, con deterioro de la relación familiar, que dio lugar a la condena del padre por un delito de amenazas de violencia de género, con orden de alejamiento. Que en el convenio regulador de 2014, se optó por la custodia compartida, en atención a la corta edad de los menores y a la buena relación existente entre los progenitores, y ello ha cambiado, pues además de la condena por el delito de amenazas, no existe comunicación entre los progenitores, utilizando como vías de comunicación a los propios menores; y que los menores no conviven en el domicilio del padre sino en el de la tía política de éste, domicilio a una distancia considerable del instituto donde acuden los menores como también a una distancia nada desdeñable del lugar del trabajo y del domicilio habitual del padre, en DIRECCION006 e DIRECCION007 el primero y en DIRECCION000 el segundo, trabajo que desarrolla el padre de martes a sábado desde las 9:00 hasta las 16:30 horas; en tercer lugar, y en relación al punto anterior, la sentencia advierte de las ausencias del padre en el domicilio de la tía paterna cuando le corresponde estar con sus hijos, de manera que dependen de un tercero que no es su padre; y finalmente, que los hijos comunes siempre han convivido con su hermana mayor, Nuria (fruto de una relación anterior) y mi principal, en el domicilio de ésta.

Manifiesta que en relación a la situación económica del demandado, a la vista de la documental aportada, el mismo viene percibiendo un salario estable y permanente en el tiempo que alcanza una media de 3.578,00 euros netos al mes, con base de cotización en el año 2025 de entre 4.008,26 € a 4.909,50 € mensuales, pues lo que el progenitor señala como conceptos variables es en realidad su salario estable y que muestra una más que notable desproporción entre la situación económica de aquel con respecto a lo que percibe mi principal. Igualmente, dicha disparidad de ingresos no solo ha de verse reflejada en la fijación de una pensión de alimentos a favor de ambos menores -que esta parte cifra en 1000 euros-, sino también en la proporción que ha de asumir cada progenitor ante los gastos extraordinarios, siendo la de 70% para el demandado y 30% para mi mandante más acorde con la capacidad económica de cada uno y que redundará en benéfico de los menores. Se ha acreditado cumplidamente la notable desigualdad económica existente entre los progenitores, por lo que se ha de establecer una pensión de alimentos a favor de los hijo menores con cargo al padre, aun con la custodia compartida.

A ello se opone la parte recurrida, que en primer lugar, considera que el recurso no es admisible, pues la parte actora no dio cumplimiento al requisito de dar traslado de copia del recurso de apelación interpuesto, conforme al artículo 276 de la Lec. Dicho traslado no se ha producido en ningún momento: -Ni de forma simultánea a la presentación del documento en la sede electrónica judicial, como así exigen los artículos 276.2 y 273 de la LEC. -Ni ha subsanado dicha falta de traslado aprovechando el requerimiento que le realizó esta Audiencia Provincial en la Diligencia de Ordenación de 27 de enero de 2026 que consta en autos: "también se requiere a la apelante, para que proceda a dar traslado del escrito interponiendo el recurso de apelación a la parte contraria, si la hubiera, caso de no haber procedido con ello, en aplicación del artículo 276 de la LEC". Lo cierto es que quien realiza el traslado de la copia del recurso de apelación ha sido directamente esta Audiencia Provincial, aportándolo como documento adjunto a la notificación de la Diligencia de Ordenación de 10 de abril de 2026, en el que se nos concedía un plazo de 10 días para oponernos. En consecuencia, advertido el hecho de que no se ha cumplido por la parte apelante el requisito procesal legalmente exigido en el artículo 276 LEC, a tenor del artículo 277 de la LEC, no se deberá tener por admitido la presentación del escrito correspondiente al propio recurso de apelación, debiendo decaer el recurso instando de contrario por defecto procesal y ello porque no puede recaer en el propio órgano judicial la obligación de realizar el correcto traslado de documentos cuando el legislador ha querido que dicho traslado la realice imperativamente la contraparte.

En cuanto al fondo del asunto, solicita la confirmación de la sentencia recurrida, considerando que fue amplia la prueba practicada, y se ha realizado por la Juzgadora a quo la valoración de la prueba inmediata y conjunta que la Ley requiere, debiendo prevalecer su valoración sobre la de parte, y aduce que acierta la juzgadora ad quo al valorar que ninguna de las anteriores argumentaciones suponen (ni individual ni conjuntamente) una modificación de las circunstancias que justifiquen que los menores pasen de un sistema de guarda y custodia compartida consolidado a un sistema de guarda y custodia exclusiva, pues quedó acreditado en el juicio que los progenitores han venido cumpliendo con el régimen de custodia compartida establecido en el convenio regulador, con el único sobresalto temporal y coyuntural del periodo coincidente con la orden de alejamiento establecida por Sentencia, en la que el progenitor no pudo cumplir puesto que no podía acercarse al Colegio dado que este se encuentra a menos de 500 metros del domicilio materno, lo que coyuntural y temporal, sin carácter de permanencia, por lo que no puede considerarse una circunstancia, alteración o variación sustancial que haga necesaria y justifique la modificación del régimen de guarda y custodia, además cuando desde octubre de 2024 se encuentra extinguida la responsabilidad criminal del demandado(así como los impedimentos que la condena provocaba respecto al cumplimiento del convenio regulador). Pero, al menos desdeoctubre de 2024, se ha vuelto a cumplir de forma ininterrumpida, sin sobresaltos y de forma satisfactoria el sistema de custodia compartida acordado en Convenio. En ningún momento quedó acreditado que la tía paterna fuera la cuidadora principal de los menores durante la semana que están con el padre. Además, en la prueba de EXPLORACIÓN de los hijos menores ambos manifestaron: 1.- Que siempre han estado en custodia compartida, salvo un cierto tiempo. 2.- Que se sienten bien en el régimen actual. 3.- Que no quieren cambiar el régimen de custodia. Que se sienten cómodos con el sistema semanal actual. 4.- Que se llevan igual de bien con ambos progenitores. 5.- Que el padre los deja en el colegio y se va a trabajar. 6.- Que el padre (salvo en ocasiones puntuales) pernocta en casa de la tía durante la semana. Aduce que ambos progenitores son sordomudos, por lo que no se puede decir que la comunicación sea normalizada, precisando la comunicación entre ambos de la colaboración de terceras personas, sirviéndose de distintos medios para la comunicación durante la crisis de pareja, siendo normal que los hijos colaboren en la comunicación de sus padres. En cuanto a la capacidad económica de los progenitores, considera que no existe cambio sustancial de circunstancias, pues las actuales son las mismas que las existentes en 2014, pues en el convenio regulador, las partes ya expresaron que el padre es trabajador de la ONCE y su salario base está fijado en 999,60 euros. En relación al líquido a percibir, el progenitor no tiene un sueldo fijo, sino un salario base al que se unen comisiones por ventas. Este sueldo lo percibe por ahora, pero si cambian las circunstancias (lugar de venta, prohibición de dejar cupones en un determinado lugar, etc) lo que seguro percibirá 999,60 euros. Es decir, pese a que ya en 2014 el Sr. Gumersindo tenía la posibilidad de cobrar comisiones, las partes fijaron que los ingresos a tener en cuenta serían solo las del salario base (excluyendo las posibles comisiones, al ser estas de cobro incierto y dependiente de múltiples factores), siendo también, similares, los ingresos de la madre.

TERCERO.- Sobre la admisión del recurso.

Respecto a la inadmisión del recurso, procede traer a colación la más que reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial a cuya virtud el órgano judicial está obligado a rechazar toda interpretación formalista y desproporcionada que conduzca a obstaculizar el acceso a la jurisdicción, debiendo hacerlo en la forma que resulte más favorable al ejercicio del derecho a la tutela judicial, como así lo dispone el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635) con el fin de garantizar el principio de tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) - T.C. 1ª S. 59/1989, de 16 de marzo, T.C. 2ª SS. 46/1989, de 21 de febrero y 62/1989, de 3 de abril (RTC 1989, 62 ) y T.C. 2ª SS. 10, 11 y 13/1990, de 29 de enero - (RTC 1990, 13) , de lo que cabe colegir que el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución obliga a una "interpretación restrictiva" que impida un pronunciamiento de fondo, lo que conlleva, en primer lugar, la exigencia de garantizar el libre acceso de los ciudadanos a sus Juzgados y Tribunales, tanto en la fase declarativa del proceso como también a la de todas y cada una de las instancias legalmente preestablecidas, implicando, en segundo lugar, la necesidad de que los ciudadanos obtengan una satisfacción razonada y, a ser posible, de fondo, de sus pretensiones, de manera que, una vez cumplidos los presupuestos y requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de la resolución judicial definitiva, aquella satisfacción ha de ser, en cada una de sus instancias, material, pues así ha de ser la tutela que los órganos judiciales han de dispensar a los derechos e intereses legítimos - T.C. 1ª S. 213/1990, de 20 de diciembre-, siendo así por lo que el invocado artículo 24 de la Constitución Española reconoce el derecho a promover la actividad jurisdiccional que desemboca en una decisión judicial, afirmación que no supone que el precepto constitucional pueda interpretarse como un derecho incondicional a la prestación de la jurisdicción, sino como un derecho a obtenerla, siempre que se ejerza por las vías legalmente establecidas, lo que conduce a la conclusión de que el derecho a la jurisdicción exige a las partes la diligencia necesaria para realizar, en tiempo y forma, las actuaciones que a su derecho convengan, sin que sea válido el intentar arrojar sobre los órganos judiciales la responsabilidad de los perjuicios que sus intereses procesales sufran como consecuencia, bien de su precocidad, bien de su inacción, teniendo declarado el Tribunal Constitucional (i) que la tutela judicial efectiva, derecho fundamental proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española , es tanto como un derecho al proceso en el que las partes puedan ver satisfechas sus pretensiones, (ii) que el derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española es un derecho de acceso al proceso, para someter a la jurisdicción cualquier cuestión objeto del litigio, y (iii) que el derecho a la jurisdicción es un derecho público y subjetivo, tanto para ejercitar acciones y formular pretensiones, como para oponerse a ellas, afirmando su Sala 2ª en sentencia 190/1991, de 14 de octubre , con cita de la anterior 197/1988, de 24 de octubre (RTC 1988, 197) que "el derecho a la tutela judicial efectiva, y en particular el acceso al proceso, no es un derecho de libertad ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución Española, sino un derecho de prestación o, dicho de otro modo, un derecho de configuración legal, de modo que no cabe deducir la existencia de un derecho incondicionado y absoluto a la prestación jurisdiccional en toda clase de supuestos cualquiera que sea la naturaleza jurídica del acto y del órgano de que procedan, ni, en todo caso, ese derecho puede ejercitarse al margen de los cauces y del procedimiento legalmente establecido" , lo que significa que la presentación de escrito inicial de demanda no supone, sin más, su admisión, sino que necesariamente exige el cumplimiento de determinados requisitos que le vienen impuestos por ley, de tal manera que su incumplimiento puede desencadenar una decisión judicial de su inadmisión a trámite y, en su consecuencia, el archivo definitivo de las actuaciones con todas las consecuencias desfavorables a la parte demandante que de ello pueda derivar, de ahí la exigencia a la parte instante del procedimiento de llevar a cabo del cumplimiento de todos y cada uno de los presupuestos procesales que le vienen exigidos por imperativo legal.

En el presente supuesto, la parte apelada, formulo oposición al recurso de apelación en forma, entendiendo quedo subsanado el defecto de falta de traslado de copia con el traslado que se hizo por esta Audiencia Provincial, sin que se haya causado indefensión a las partes. Además, cabe decir que el artículo 458 LEC , no contempla la falta de traslado de copias entre procuradores como causa de inadmisión de la apelación, ni tampoco la parte solicita la correspondiente nulidad de actuaciones, por lo que procede desestimar el citado motivo alegado.

Por todo lo que, en el caso, no procede acceder a la inadmision del recurso.

CUARTO.- Sobre la procedencia de la custodia compartida.

Como señala la STS 782/2025, de 19 de mayo, el hecho de que la custodia compartida constituya hoy en día el modelo preferente y que sólo debe de descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen, ello no permite erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así, se señala en la STS 981/2024, de 10 de julio, cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 75/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).»

Por tanto, se han de valorar las circunstancias acreditadas existentes, buscando el mayor beneficio del hijo menor, en aplicación del principio del interés del menor, recogido en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio ,de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, al disponer "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan..."; la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio; en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y la Observación General n.º 14 ,de 29 de mayo de 2013 sobre el Interés del menor; en la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, en el art. 92 CC y la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando, entre otras STS de 3 de abril de 2014 , 2 de julio de 2014 ; de 4 de marzo de 2016 ; 138/2016, de 9 de marzo ; 172/2016, de 17 de marzo 2016 ; 21 de diciembre de 2016 ; de 22 de diciembre de 2016 ; de 9 de mayo de 2017 , 12 de mayo de 2017 , de 17 de enero de 2018 que recoge la doctrina jurisprudencial consolidada ; de 11 de enero de 2018 , 10 de enero de 2018 , de 17 de enero de 2018 , de 18 de enero de 2018 ;exigiendo que ese interés se concrete en cada supuesto familiar, fijando cual es el interés de los menores.

En el caso, la Sala comparte las consideraciones de la Juzgadora de instancia, entendiendo que, en este caso, la custodia compartida es la opción más favorable para los menores, y que en el caso concurren los requisitos exigidos por nuestro Tribunal Supremo para acordarla, atendida la práctica anterior de los progenitores, que han seguido este sistema en los momentos en los que han estado separados, siendo que fue el elegido por ellos, de mutuo acuerdo, como el sistema más favorable cuando firmaron el convenio regulador en el año 2014. Así, la custodia compartida resulta procedente, conforme a las opiniones manifestadas por los propios menores, que manifiestan su voluntad y preferencia por este sistema al ser explorados por la Juzgadora de instancia.

En la actualidad, se encuentran cumplidas las responsabilidades penales derivadas de la condena impuesta al padre por delito de violencia de género, por lo que no existe inconveniente alguno en adoptar este sistema de custodia.

Tampoco se observa problema alguno derivado de la incomunicación entre los progenitores, pues de lo actuado se ha demostrado que existe comunicación necesaria para ello, en la medida que la custodia compartida, se reanuda por ellos mismos, de forma espontánea, y sin incidencia alguna. Tampoco se acredita que los menores resulten afectados de forma alguna por la posible incomunicación entre sus progenitores, deduciéndose de la exploración judicial, que éstos llevan a cabo la custodia compartida de forma satisfactoria para ellos. No se exige para la adopción del sistema de custodia compartida un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el dialogo que se han de suponer existentes en los litigantes al no constar lo contrario. " la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficias al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".( STS 19 de julio de 2013 ) En la Sentencia de 7 de junio de 2013 señaló que las relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La Sentencia de 29 noviembre de 2013 ,( recogiendo la doctrina contenida en la de 22 de julio del 2011),añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en los supuestos en los que exista una conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, más la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones" no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

En el caso, no se constata que la posible incomunicación entre los progenitores esté afectando de forma alguna a los hijos menores, siendo que en el caso, como se señala por el demandado, ambos padres son sordomudos, por lo que los hijos han venido auxiliando a sus progenitores respecto a sus limitaciones en la comunicación, por lo que no debe de considerarse extraño que los menores puedan actuar de intermediarios entre ambos.

En cualquier caso, debe de reiterarse que la voluntad de los menores es la continuación de este sistema de sistema compartida, y que los hijos tienen perfectamente integradas ambas figuras parentales.

Finalmente, consta acreditado que habiendo tenido las partes el domicilio familiar en esta ciudad de Málaga, donde, además, los menores tienen el centro escolar, tanto los menores como el padre se quedan, durante la semana, en el domicilio de la tía paterna, dado que el padre tiene su vivienda en DIRECCION000. Los fines de semana, los menores y el padre permanecen en DIRECCION000, en su vivienda. Debe de considerarse que ello se realiza en interés de los menores, con objeto de evitar que éstos tengan que desplazarse diariamente desde DIRECCION000 hasta esta ciudad para acudir al Instituto. Los menores, como se expresa en la sentencia de instancia, manifiestan que van solos al Instituto, cogiendo un autobús, expresando que ello no les supone inconveniente ninguno, al resultarle fácil el trayecto, al ser cercano, y viajar con otros compañeros o estudiantes a los que conocen.

Ello no puede ser obstáculo para que no proceda la custodia compartida, pues en el caso, no consta que la intervención de la tía lo sea por una absoluta delegación de las facultades de cuidado por parte del padre, sino como una simple colaboración familiar o auxilio en el cuidado de los menores. Así, como se señala en la sentencia de instancia, no consta acreditado que el padre no duerma en Málaga, con los menores, de forma habitual y permanente, sino sólo puntualmente, por lo que no puede concluirse que el sistema de custodia compartida no sea en el caso, la opción más beneficiosa para los hijos. Como se dice, no se desprende de lo actuado que el padre haya delegado sus funciones de cuidado en la tía, sino que sólo consta que la tía auxilia en su cuidado con objeto de que los menores tengan que desplazarse diariamente desde DIRECCION000, con los inconvenientes que ello supone, y que el padre, en cualquier caso, sigue manteniendo las funciones de dirección y control de los mismos.

Por tanto, procede la confirmación del pronunciamiento de instancia, considerando que no se ha constatado en el procedimiento, cambio sustancial de las circunstancias que justifique la modificación del sistema de custodia de los hijos menores.

CUARTO.- Sobre la procedencia de una pensión de alimentos.

Como ya es conocido, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo admite la posibilidad de establecer una pensión de alimentos en favor de uno de los progenitores, en el caso de que se constate un desequilibrio en los ingresos o capacidad económica de uno de ellos.

Respecto de la pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida, esta Sala (véanse sentencias de fecha 13-7-2020 -ponente Sra. Puente Corral- y 14-10-2021 -ponente Sra. Jurado Rodríguez- por todas, siguiendo lo dicho por el Tribunal Supremo, ha reiterado que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 y 21 de Septiembre de 2016), considerándose que las medidas a adoptar serán las más acordes a las circunstancias de cada unidad familiar, y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el citado artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

En este sentido, la STS de 21 septiembre de 2016 afirma: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes, aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida".

La STS 55/2016, de 1 de febrero también afirma que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( STS 545/2016 de 16 de septiembre y 564/2017 de 17 de octubre).

En el caso, existe una evidente desproporción entre los ingresos de los progenitores, lo que en su día fue apreciado por las partes, en el convenio regulador, cuando las partes establecieron un fondo común para la contribución a los gastos distintos de alimentación y ropa, estableciéndose que por el padre se abonaría mensualmente la cantidad de 50 Euros, y por la madre, 25 Euros. Con dicha cláusula, las partes venían a reconocer la distinta capacidad económica entre las partes.

De la prueba practicada, resulta evidente la desigualdad de ingresos entre los progenitores, pues mientras la madre viene a percibir unos 1.000 Euros a consecuencia de su trabajo y su pensión, lo que no se discute por la contraria, por el padre se perciben ingresos variables, no inferiores a 2.500 Euros, y que pueden alcanzar los 4.000 Euros. Así, el demandado trabaja como vendedor de la ONCE, y aunque su salario base se sitúe en torno a los 1.200 Euros, percibe en nómina siempre mayores cantidades, pues la cantidad que recibe mensualmente, depende de las ventas realizadas mensualmente. Así, realizando una media entre las nóminas aportadas, puede concluirse que una media de ingresos se sitúa en torno a los 3.300 Euros. En la declaración de renta correspondiente al ejercicio 2023, declaró unos ingresos brutos del trabajo de 53.825 Euros anuales, 42.668 Euros anuales netos, lo que prorrateado en doce meses supone la cantidad de 3.555 Euros mensuales netos.

Ciertamente, las partes tuvieron en cuenta en el convenio regulador el salario base del padre, para no fijar una pensión de alimentos. Sin embargo, tal afirmación no se considera en beneficio de los hijos menores, pues no se ajusta a la realidad, siendo patente la desproporción de los ingresos del progenitor, así como la absoluta desigualdad de los hijos en cada uno de los domicilios de los progenitores. Resulta evidente que, ningún motivo existe para poder seguir considerando el salario base del padre como criterio para determinar sus ingresos, dado que ello, en modo alguno se corresponde con la realidad, y debiendo estarse a los ingresos reales, y en concreto, a los ingresos que, de media, viene a percibir el demandado por su trabajo.

Por ello, la Sala considera que el interés de los hijos exige la fijación de una pensión de alimentos con cargo al padre, con objeto de que los menores puedan disfrutar de un nivel de vida similar cuando se encuentran con la madre, cuyos ingresos son precarios y limitados. Desde luego, el nivel de vida actual es muy diferente al que existía en el año 2014, por lo que en este caso, aún en el caso de mantener la custodia compartida, debe fijarse una pensión de alimentos en la cantidad de 300 Euros mensuales a cargo del padre.

Sin perjuicio de esta pensión, los progenitores deberán satisfacer al 50% todos los gastos de los menores que se deriven de necesidades distintas de las del propio domicilio, incluyendo por tanto, gastos de formación de todo tipo, médicos,

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso, no procede la imposición de costas derivadas de este recurso.

Respecto al depósito para recurrir, la estimación del recurso conlleva su devolución a la recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.-A los efectos de resolver el presente recurso, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos:

1- . Dª Guadalupe y D. Gumersindo son padres de los menores Cipriano y Juan Manuel, nacidos el NUM000 de 2012 y el NUM001 de 2013, por lo que cuentan en la actualidad con 14 y 12 años de edad.

2- . La convivencia de los progenitores se rompió a finales de 2014, por lo que se tramitó procedimiento de guarda, custodia y alimentos consensuado núm. 1541/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Málaga donde se dictó sentencia núm. 959/2014 de fecha 14 de noviembre de 2014 por el que se aprobaba el convenio regulador firmado entre las partes el 22 de septiembre de 2014.

En dicho convenio regulador se acordaba una custodia compartida de los menores, con reparto semanal, y sin establecimiento de pensión de alimentos, de manera que cada progenitor atendería a los menores cuando se encontraran bajo su cuidado, sufragando por mitad los gastos de alimentación y ropa, y para el resto de los gastos ordinarios de educación y sostenimiento, se establecía un fondo que se nutría con la aportación de 50 Euros, por parte del padre, y de 25 Euros, por parte de la madre, y siendo los gastos extraordinarios por mitad.

La vivienda familiar, que se disfrutaba en régimen de arrendamiento social con el Instituto Municipal de la vivienda, se atribuyó a la madre, y se encuentra sita en Málaga, DIRECCION001.

En el convenio se hacía constar que, en dicho momento, el padre pasaba a residir en una vivienda en DIRECCION000 de la que ya dispone, en DIRECCION002, sita a 21 Km del domicilio familiar y de la guardería de los menores.

3- . A pesar de lo anterior, los progenitores reanudaron la convivencia, si bien alternando distintos periodos de ruptura y reconciliación.

4-. La ruptura definitiva se produce el día 15 de abril de 2023, fecha en la que Dª Guadalupe denuncia a D. Gumersindo por un delito de amenazas de violencia de género, por el que finalmente éste es condenado por sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga, en Diligencias Urgentes de Juicio Rápido 172/23, a la pena de 6 meses de prisión, accesorias y a la prohibición de aproximarse a Dª Guadalupe a menos de 800 metros, a su domicilio o a cualquier lugar frecuentado por ella, por un periodo de 16 meses.

La pena de prisión fue suspendida por Auto de dicho Juzgado, por un periodo de dos años, a condición de que cumpla las prohibiciones de comunicación y alejamiento a menos de 500 con Dª Guadalupe.

Durante dicho periodo, los hijos permanecieron bajo la custodia de la madre. El padre, durante este periodo, abonaba a la madre la cantidad de 300 Euros mensuales.

5- Los hijos menores de edad Juan Manuel y Cipriano, de 13 y 11 años, respectivamente, se encuentran actualmente escolarizados, el primero de ellos en el I.E.S. núm. 1 DIRECCION003 de Málaga y el segundo en el CEIP DIRECCION004, siendo las necesidades de los menores las propias de su edad.

6- La madre trabaja como limpiadora mediante contrato a tiempo parcial a media jornada para la empresa DIRECCION005., por lo que según las declaraciones de renta aportadas, viene a percibir unos 7.000 Euros anuales. Por otro lado, viene siendo beneficiaria de una Pensión no Contributiva en su modalidad de Invalidez, por sordera absoluta, recibiendo por ello un importe de 517,90 euros al mes, así como una ayuda extraordinario de 178,42 euros anuales. En base a ello, y a sus declaraciones de renta, viene a percibir unos 1.000 Euros mensuales.

7- El padre trabaja como vendedor de la ONCE desde julio de 2.005, por cuya trabajo viene percibiendo cantidades variables, en atención a las ventas mensuales realizadas, percibiendo ingresos diversos que van desde unos 2.700 Euros mensuales ( esta es la nómina más baja aportada), hasta los 4.126 Euros ( la nómina más alta). Es propietario de una vivienda en DIRECCION000, por la que ha de abonar un préstamo hipotecario por el que abona 692 Euros mensuales, así como 346 Euros por un préstamo para la financiación de un vehículo.

8- Una vez cumplidas las responsabilidades penales, a partir de octubre de 2024 los progenitores comienzan a cumplir la custodia compartida que se estableció en el convenio regulador de 2014. La demanda se interpone el 2 de abril de 2025

9- Los menores fueron explorados en el procedimiento, expresando que se encuentran contentos con el sistema actualmente seguido por los progenitores, aún cuando los menores pasan, durante la semana, en los días que han de acudir a clase, muchos de los días en casa de una tía paterna, y que el padre, algunos días, no acude a dormir a esta casa, sino que se queda en su vivienda de DIRECCION000, por motivos de trabajo.

10- La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas que se interpone por la madre, manteniendo la custodia compartida que en su día los progenitores acordaron en convenio regulador, considerando que "Entrando en el análisis del fondo del asunto, a partir de las pruebas practicadas y obrante en autos, esta Juzgadora llega a la conclusión de que, en la actualidad, la situación de facto es la misma que la que se acordó en la anterior Sentencia, ya que, tal y como ha resultado de las declaraciones de las partes y de la exploración de los menores, los mismos vienen pasando una semana con cada progenitor, cada uno de los cuales se encargan de los mismos. Lo único que, cuando les toca estar con el padre, los menores tienen que coger un autobús para ir y volver del colegio, ya que el padre suele llegar a casa del trabajo sobre las 16:00-16:30 horas, haciéndose cargo de los mismos, mientras tanto, la tía paterna, con la cual conviven en Málaga, junto con el padre, en la semana en la que le tocan estar con éste, mientras que los fines de semana se van a la casa que tiene el padre en DIRECCION000. Por otro lado, según resulta de la exploración de los menores, los mismos desean continuar con este régimen de custodia compartida, no resultándoles ninguna carga el hecho de que se vayan en autobús al colegio, ya que solo tienen que coger uno, que les deja muy cerca del colegio, habiendo manifestado los menores que se sienten seguros en el mismo, en el cual también se trasladan más jóvenes.

Por lo tanto, entiende esta juzgadora que ninguna situación ha cambiado con respecto a la establecida en la anterior Sentencia. Si bien, le ha llamado la atención un dato, y es el hecho de que, según manifestó uno de los menores, Cipriano, el padre, algunas veces, no vuelve a casa, quedándose a dormir en la casa de DIRECCION000. En este sentido, si dicha circunstancia se produce en una ocasión puntual y excepcional, no entiende que haya inconveniente a que se vuelva o se siga con el sistema de guarda y custodia compartida, pero si el padre no vuelva a la casa de Málaga, de forma habitual, sus pretensiones no podrían ser estimadas.

Por ello, considera que se debe desestimar la demanda y estimar las pretensiones del padre en el sentido de que se vuelva o se continúe con sistema de guarda y custodia compartida, pero condicionada a que el padre duerma todas las noches con los menores, y, soló, excepcionalmente, alguna noche, en su vivienda de DIRECCION000, pero muy excepcionalmente y por una causa bien justificada, no por el mero hecho de que haya salido tarde del trabajo o porque le resulte más cómodo quedarse a dormir en DIRECCION000. "

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia se alza la madre actora, que solicita la revocación de la sentencia para que se acuerde la custodia exclusiva materna, con un régimen de visitas para el padre, atribución a la misma del uso y disfrute del domicilio familiar, y con la fijación, a cargo del padre, de una pensión de alimentos de 1.000 Euros mensuales.

Aduce infracción, por interpretación errónea y consecuente inaplicación del artículo 90.3 del CC y doctrina jurisprudencial en relación a la modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos comunes. Considera que el sistema de custodia compartida que en su día se estableció no ha tenido virtualidad a lo largo de los años, con deterioro de la relación familiar, que dio lugar a la condena del padre por un delito de amenazas de violencia de género, con orden de alejamiento. Que en el convenio regulador de 2014, se optó por la custodia compartida, en atención a la corta edad de los menores y a la buena relación existente entre los progenitores, y ello ha cambiado, pues además de la condena por el delito de amenazas, no existe comunicación entre los progenitores, utilizando como vías de comunicación a los propios menores; y que los menores no conviven en el domicilio del padre sino en el de la tía política de éste, domicilio a una distancia considerable del instituto donde acuden los menores como también a una distancia nada desdeñable del lugar del trabajo y del domicilio habitual del padre, en DIRECCION006 e DIRECCION007 el primero y en DIRECCION000 el segundo, trabajo que desarrolla el padre de martes a sábado desde las 9:00 hasta las 16:30 horas; en tercer lugar, y en relación al punto anterior, la sentencia advierte de las ausencias del padre en el domicilio de la tía paterna cuando le corresponde estar con sus hijos, de manera que dependen de un tercero que no es su padre; y finalmente, que los hijos comunes siempre han convivido con su hermana mayor, Nuria (fruto de una relación anterior) y mi principal, en el domicilio de ésta.

Manifiesta que en relación a la situación económica del demandado, a la vista de la documental aportada, el mismo viene percibiendo un salario estable y permanente en el tiempo que alcanza una media de 3.578,00 euros netos al mes, con base de cotización en el año 2025 de entre 4.008,26 € a 4.909,50 € mensuales, pues lo que el progenitor señala como conceptos variables es en realidad su salario estable y que muestra una más que notable desproporción entre la situación económica de aquel con respecto a lo que percibe mi principal. Igualmente, dicha disparidad de ingresos no solo ha de verse reflejada en la fijación de una pensión de alimentos a favor de ambos menores -que esta parte cifra en 1000 euros-, sino también en la proporción que ha de asumir cada progenitor ante los gastos extraordinarios, siendo la de 70% para el demandado y 30% para mi mandante más acorde con la capacidad económica de cada uno y que redundará en benéfico de los menores. Se ha acreditado cumplidamente la notable desigualdad económica existente entre los progenitores, por lo que se ha de establecer una pensión de alimentos a favor de los hijo menores con cargo al padre, aun con la custodia compartida.

A ello se opone la parte recurrida, que en primer lugar, considera que el recurso no es admisible, pues la parte actora no dio cumplimiento al requisito de dar traslado de copia del recurso de apelación interpuesto, conforme al artículo 276 de la Lec. Dicho traslado no se ha producido en ningún momento: -Ni de forma simultánea a la presentación del documento en la sede electrónica judicial, como así exigen los artículos 276.2 y 273 de la LEC. -Ni ha subsanado dicha falta de traslado aprovechando el requerimiento que le realizó esta Audiencia Provincial en la Diligencia de Ordenación de 27 de enero de 2026 que consta en autos: "también se requiere a la apelante, para que proceda a dar traslado del escrito interponiendo el recurso de apelación a la parte contraria, si la hubiera, caso de no haber procedido con ello, en aplicación del artículo 276 de la LEC". Lo cierto es que quien realiza el traslado de la copia del recurso de apelación ha sido directamente esta Audiencia Provincial, aportándolo como documento adjunto a la notificación de la Diligencia de Ordenación de 10 de abril de 2026, en el que se nos concedía un plazo de 10 días para oponernos. En consecuencia, advertido el hecho de que no se ha cumplido por la parte apelante el requisito procesal legalmente exigido en el artículo 276 LEC, a tenor del artículo 277 de la LEC, no se deberá tener por admitido la presentación del escrito correspondiente al propio recurso de apelación, debiendo decaer el recurso instando de contrario por defecto procesal y ello porque no puede recaer en el propio órgano judicial la obligación de realizar el correcto traslado de documentos cuando el legislador ha querido que dicho traslado la realice imperativamente la contraparte.

En cuanto al fondo del asunto, solicita la confirmación de la sentencia recurrida, considerando que fue amplia la prueba practicada, y se ha realizado por la Juzgadora a quo la valoración de la prueba inmediata y conjunta que la Ley requiere, debiendo prevalecer su valoración sobre la de parte, y aduce que acierta la juzgadora ad quo al valorar que ninguna de las anteriores argumentaciones suponen (ni individual ni conjuntamente) una modificación de las circunstancias que justifiquen que los menores pasen de un sistema de guarda y custodia compartida consolidado a un sistema de guarda y custodia exclusiva, pues quedó acreditado en el juicio que los progenitores han venido cumpliendo con el régimen de custodia compartida establecido en el convenio regulador, con el único sobresalto temporal y coyuntural del periodo coincidente con la orden de alejamiento establecida por Sentencia, en la que el progenitor no pudo cumplir puesto que no podía acercarse al Colegio dado que este se encuentra a menos de 500 metros del domicilio materno, lo que coyuntural y temporal, sin carácter de permanencia, por lo que no puede considerarse una circunstancia, alteración o variación sustancial que haga necesaria y justifique la modificación del régimen de guarda y custodia, además cuando desde octubre de 2024 se encuentra extinguida la responsabilidad criminal del demandado(así como los impedimentos que la condena provocaba respecto al cumplimiento del convenio regulador). Pero, al menos desdeoctubre de 2024, se ha vuelto a cumplir de forma ininterrumpida, sin sobresaltos y de forma satisfactoria el sistema de custodia compartida acordado en Convenio. En ningún momento quedó acreditado que la tía paterna fuera la cuidadora principal de los menores durante la semana que están con el padre. Además, en la prueba de EXPLORACIÓN de los hijos menores ambos manifestaron: 1.- Que siempre han estado en custodia compartida, salvo un cierto tiempo. 2.- Que se sienten bien en el régimen actual. 3.- Que no quieren cambiar el régimen de custodia. Que se sienten cómodos con el sistema semanal actual. 4.- Que se llevan igual de bien con ambos progenitores. 5.- Que el padre los deja en el colegio y se va a trabajar. 6.- Que el padre (salvo en ocasiones puntuales) pernocta en casa de la tía durante la semana. Aduce que ambos progenitores son sordomudos, por lo que no se puede decir que la comunicación sea normalizada, precisando la comunicación entre ambos de la colaboración de terceras personas, sirviéndose de distintos medios para la comunicación durante la crisis de pareja, siendo normal que los hijos colaboren en la comunicación de sus padres. En cuanto a la capacidad económica de los progenitores, considera que no existe cambio sustancial de circunstancias, pues las actuales son las mismas que las existentes en 2014, pues en el convenio regulador, las partes ya expresaron que el padre es trabajador de la ONCE y su salario base está fijado en 999,60 euros. En relación al líquido a percibir, el progenitor no tiene un sueldo fijo, sino un salario base al que se unen comisiones por ventas. Este sueldo lo percibe por ahora, pero si cambian las circunstancias (lugar de venta, prohibición de dejar cupones en un determinado lugar, etc) lo que seguro percibirá 999,60 euros. Es decir, pese a que ya en 2014 el Sr. Gumersindo tenía la posibilidad de cobrar comisiones, las partes fijaron que los ingresos a tener en cuenta serían solo las del salario base (excluyendo las posibles comisiones, al ser estas de cobro incierto y dependiente de múltiples factores), siendo también, similares, los ingresos de la madre.

TERCERO.- Sobre la admisión del recurso.

Respecto a la inadmisión del recurso, procede traer a colación la más que reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial a cuya virtud el órgano judicial está obligado a rechazar toda interpretación formalista y desproporcionada que conduzca a obstaculizar el acceso a la jurisdicción, debiendo hacerlo en la forma que resulte más favorable al ejercicio del derecho a la tutela judicial, como así lo dispone el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635) con el fin de garantizar el principio de tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) - T.C. 1ª S. 59/1989, de 16 de marzo, T.C. 2ª SS. 46/1989, de 21 de febrero y 62/1989, de 3 de abril (RTC 1989, 62 ) y T.C. 2ª SS. 10, 11 y 13/1990, de 29 de enero - (RTC 1990, 13) , de lo que cabe colegir que el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución obliga a una "interpretación restrictiva" que impida un pronunciamiento de fondo, lo que conlleva, en primer lugar, la exigencia de garantizar el libre acceso de los ciudadanos a sus Juzgados y Tribunales, tanto en la fase declarativa del proceso como también a la de todas y cada una de las instancias legalmente preestablecidas, implicando, en segundo lugar, la necesidad de que los ciudadanos obtengan una satisfacción razonada y, a ser posible, de fondo, de sus pretensiones, de manera que, una vez cumplidos los presupuestos y requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de la resolución judicial definitiva, aquella satisfacción ha de ser, en cada una de sus instancias, material, pues así ha de ser la tutela que los órganos judiciales han de dispensar a los derechos e intereses legítimos - T.C. 1ª S. 213/1990, de 20 de diciembre-, siendo así por lo que el invocado artículo 24 de la Constitución Española reconoce el derecho a promover la actividad jurisdiccional que desemboca en una decisión judicial, afirmación que no supone que el precepto constitucional pueda interpretarse como un derecho incondicional a la prestación de la jurisdicción, sino como un derecho a obtenerla, siempre que se ejerza por las vías legalmente establecidas, lo que conduce a la conclusión de que el derecho a la jurisdicción exige a las partes la diligencia necesaria para realizar, en tiempo y forma, las actuaciones que a su derecho convengan, sin que sea válido el intentar arrojar sobre los órganos judiciales la responsabilidad de los perjuicios que sus intereses procesales sufran como consecuencia, bien de su precocidad, bien de su inacción, teniendo declarado el Tribunal Constitucional (i) que la tutela judicial efectiva, derecho fundamental proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española , es tanto como un derecho al proceso en el que las partes puedan ver satisfechas sus pretensiones, (ii) que el derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española es un derecho de acceso al proceso, para someter a la jurisdicción cualquier cuestión objeto del litigio, y (iii) que el derecho a la jurisdicción es un derecho público y subjetivo, tanto para ejercitar acciones y formular pretensiones, como para oponerse a ellas, afirmando su Sala 2ª en sentencia 190/1991, de 14 de octubre , con cita de la anterior 197/1988, de 24 de octubre (RTC 1988, 197) que "el derecho a la tutela judicial efectiva, y en particular el acceso al proceso, no es un derecho de libertad ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución Española, sino un derecho de prestación o, dicho de otro modo, un derecho de configuración legal, de modo que no cabe deducir la existencia de un derecho incondicionado y absoluto a la prestación jurisdiccional en toda clase de supuestos cualquiera que sea la naturaleza jurídica del acto y del órgano de que procedan, ni, en todo caso, ese derecho puede ejercitarse al margen de los cauces y del procedimiento legalmente establecido" , lo que significa que la presentación de escrito inicial de demanda no supone, sin más, su admisión, sino que necesariamente exige el cumplimiento de determinados requisitos que le vienen impuestos por ley, de tal manera que su incumplimiento puede desencadenar una decisión judicial de su inadmisión a trámite y, en su consecuencia, el archivo definitivo de las actuaciones con todas las consecuencias desfavorables a la parte demandante que de ello pueda derivar, de ahí la exigencia a la parte instante del procedimiento de llevar a cabo del cumplimiento de todos y cada uno de los presupuestos procesales que le vienen exigidos por imperativo legal.

En el presente supuesto, la parte apelada, formulo oposición al recurso de apelación en forma, entendiendo quedo subsanado el defecto de falta de traslado de copia con el traslado que se hizo por esta Audiencia Provincial, sin que se haya causado indefensión a las partes. Además, cabe decir que el artículo 458 LEC , no contempla la falta de traslado de copias entre procuradores como causa de inadmisión de la apelación, ni tampoco la parte solicita la correspondiente nulidad de actuaciones, por lo que procede desestimar el citado motivo alegado.

Por todo lo que, en el caso, no procede acceder a la inadmision del recurso.

CUARTO.- Sobre la procedencia de la custodia compartida.

Como señala la STS 782/2025, de 19 de mayo, el hecho de que la custodia compartida constituya hoy en día el modelo preferente y que sólo debe de descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen, ello no permite erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así, se señala en la STS 981/2024, de 10 de julio, cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 75/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).»

Por tanto, se han de valorar las circunstancias acreditadas existentes, buscando el mayor beneficio del hijo menor, en aplicación del principio del interés del menor, recogido en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio ,de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, al disponer "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan..."; la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio; en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y la Observación General n.º 14 ,de 29 de mayo de 2013 sobre el Interés del menor; en la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, en el art. 92 CC y la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando, entre otras STS de 3 de abril de 2014 , 2 de julio de 2014 ; de 4 de marzo de 2016 ; 138/2016, de 9 de marzo ; 172/2016, de 17 de marzo 2016 ; 21 de diciembre de 2016 ; de 22 de diciembre de 2016 ; de 9 de mayo de 2017 , 12 de mayo de 2017 , de 17 de enero de 2018 que recoge la doctrina jurisprudencial consolidada ; de 11 de enero de 2018 , 10 de enero de 2018 , de 17 de enero de 2018 , de 18 de enero de 2018 ;exigiendo que ese interés se concrete en cada supuesto familiar, fijando cual es el interés de los menores.

En el caso, la Sala comparte las consideraciones de la Juzgadora de instancia, entendiendo que, en este caso, la custodia compartida es la opción más favorable para los menores, y que en el caso concurren los requisitos exigidos por nuestro Tribunal Supremo para acordarla, atendida la práctica anterior de los progenitores, que han seguido este sistema en los momentos en los que han estado separados, siendo que fue el elegido por ellos, de mutuo acuerdo, como el sistema más favorable cuando firmaron el convenio regulador en el año 2014. Así, la custodia compartida resulta procedente, conforme a las opiniones manifestadas por los propios menores, que manifiestan su voluntad y preferencia por este sistema al ser explorados por la Juzgadora de instancia.

En la actualidad, se encuentran cumplidas las responsabilidades penales derivadas de la condena impuesta al padre por delito de violencia de género, por lo que no existe inconveniente alguno en adoptar este sistema de custodia.

Tampoco se observa problema alguno derivado de la incomunicación entre los progenitores, pues de lo actuado se ha demostrado que existe comunicación necesaria para ello, en la medida que la custodia compartida, se reanuda por ellos mismos, de forma espontánea, y sin incidencia alguna. Tampoco se acredita que los menores resulten afectados de forma alguna por la posible incomunicación entre sus progenitores, deduciéndose de la exploración judicial, que éstos llevan a cabo la custodia compartida de forma satisfactoria para ellos. No se exige para la adopción del sistema de custodia compartida un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el dialogo que se han de suponer existentes en los litigantes al no constar lo contrario. " la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficias al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".( STS 19 de julio de 2013 ) En la Sentencia de 7 de junio de 2013 señaló que las relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La Sentencia de 29 noviembre de 2013 ,( recogiendo la doctrina contenida en la de 22 de julio del 2011),añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en los supuestos en los que exista una conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, más la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones" no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

En el caso, no se constata que la posible incomunicación entre los progenitores esté afectando de forma alguna a los hijos menores, siendo que en el caso, como se señala por el demandado, ambos padres son sordomudos, por lo que los hijos han venido auxiliando a sus progenitores respecto a sus limitaciones en la comunicación, por lo que no debe de considerarse extraño que los menores puedan actuar de intermediarios entre ambos.

En cualquier caso, debe de reiterarse que la voluntad de los menores es la continuación de este sistema de sistema compartida, y que los hijos tienen perfectamente integradas ambas figuras parentales.

Finalmente, consta acreditado que habiendo tenido las partes el domicilio familiar en esta ciudad de Málaga, donde, además, los menores tienen el centro escolar, tanto los menores como el padre se quedan, durante la semana, en el domicilio de la tía paterna, dado que el padre tiene su vivienda en DIRECCION000. Los fines de semana, los menores y el padre permanecen en DIRECCION000, en su vivienda. Debe de considerarse que ello se realiza en interés de los menores, con objeto de evitar que éstos tengan que desplazarse diariamente desde DIRECCION000 hasta esta ciudad para acudir al Instituto. Los menores, como se expresa en la sentencia de instancia, manifiestan que van solos al Instituto, cogiendo un autobús, expresando que ello no les supone inconveniente ninguno, al resultarle fácil el trayecto, al ser cercano, y viajar con otros compañeros o estudiantes a los que conocen.

Ello no puede ser obstáculo para que no proceda la custodia compartida, pues en el caso, no consta que la intervención de la tía lo sea por una absoluta delegación de las facultades de cuidado por parte del padre, sino como una simple colaboración familiar o auxilio en el cuidado de los menores. Así, como se señala en la sentencia de instancia, no consta acreditado que el padre no duerma en Málaga, con los menores, de forma habitual y permanente, sino sólo puntualmente, por lo que no puede concluirse que el sistema de custodia compartida no sea en el caso, la opción más beneficiosa para los hijos. Como se dice, no se desprende de lo actuado que el padre haya delegado sus funciones de cuidado en la tía, sino que sólo consta que la tía auxilia en su cuidado con objeto de que los menores tengan que desplazarse diariamente desde DIRECCION000, con los inconvenientes que ello supone, y que el padre, en cualquier caso, sigue manteniendo las funciones de dirección y control de los mismos.

Por tanto, procede la confirmación del pronunciamiento de instancia, considerando que no se ha constatado en el procedimiento, cambio sustancial de las circunstancias que justifique la modificación del sistema de custodia de los hijos menores.

CUARTO.- Sobre la procedencia de una pensión de alimentos.

Como ya es conocido, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo admite la posibilidad de establecer una pensión de alimentos en favor de uno de los progenitores, en el caso de que se constate un desequilibrio en los ingresos o capacidad económica de uno de ellos.

Respecto de la pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida, esta Sala (véanse sentencias de fecha 13-7-2020 -ponente Sra. Puente Corral- y 14-10-2021 -ponente Sra. Jurado Rodríguez- por todas, siguiendo lo dicho por el Tribunal Supremo, ha reiterado que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 y 21 de Septiembre de 2016), considerándose que las medidas a adoptar serán las más acordes a las circunstancias de cada unidad familiar, y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el citado artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

En este sentido, la STS de 21 septiembre de 2016 afirma: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes, aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida".

La STS 55/2016, de 1 de febrero también afirma que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( STS 545/2016 de 16 de septiembre y 564/2017 de 17 de octubre).

En el caso, existe una evidente desproporción entre los ingresos de los progenitores, lo que en su día fue apreciado por las partes, en el convenio regulador, cuando las partes establecieron un fondo común para la contribución a los gastos distintos de alimentación y ropa, estableciéndose que por el padre se abonaría mensualmente la cantidad de 50 Euros, y por la madre, 25 Euros. Con dicha cláusula, las partes venían a reconocer la distinta capacidad económica entre las partes.

De la prueba practicada, resulta evidente la desigualdad de ingresos entre los progenitores, pues mientras la madre viene a percibir unos 1.000 Euros a consecuencia de su trabajo y su pensión, lo que no se discute por la contraria, por el padre se perciben ingresos variables, no inferiores a 2.500 Euros, y que pueden alcanzar los 4.000 Euros. Así, el demandado trabaja como vendedor de la ONCE, y aunque su salario base se sitúe en torno a los 1.200 Euros, percibe en nómina siempre mayores cantidades, pues la cantidad que recibe mensualmente, depende de las ventas realizadas mensualmente. Así, realizando una media entre las nóminas aportadas, puede concluirse que una media de ingresos se sitúa en torno a los 3.300 Euros. En la declaración de renta correspondiente al ejercicio 2023, declaró unos ingresos brutos del trabajo de 53.825 Euros anuales, 42.668 Euros anuales netos, lo que prorrateado en doce meses supone la cantidad de 3.555 Euros mensuales netos.

Ciertamente, las partes tuvieron en cuenta en el convenio regulador el salario base del padre, para no fijar una pensión de alimentos. Sin embargo, tal afirmación no se considera en beneficio de los hijos menores, pues no se ajusta a la realidad, siendo patente la desproporción de los ingresos del progenitor, así como la absoluta desigualdad de los hijos en cada uno de los domicilios de los progenitores. Resulta evidente que, ningún motivo existe para poder seguir considerando el salario base del padre como criterio para determinar sus ingresos, dado que ello, en modo alguno se corresponde con la realidad, y debiendo estarse a los ingresos reales, y en concreto, a los ingresos que, de media, viene a percibir el demandado por su trabajo.

Por ello, la Sala considera que el interés de los hijos exige la fijación de una pensión de alimentos con cargo al padre, con objeto de que los menores puedan disfrutar de un nivel de vida similar cuando se encuentran con la madre, cuyos ingresos son precarios y limitados. Desde luego, el nivel de vida actual es muy diferente al que existía en el año 2014, por lo que en este caso, aún en el caso de mantener la custodia compartida, debe fijarse una pensión de alimentos en la cantidad de 300 Euros mensuales a cargo del padre.

Sin perjuicio de esta pensión, los progenitores deberán satisfacer al 50% todos los gastos de los menores que se deriven de necesidades distintas de las del propio domicilio, incluyendo por tanto, gastos de formación de todo tipo, médicos,

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso, no procede la imposición de costas derivadas de este recurso.

Respecto al depósito para recurrir, la estimación del recurso conlleva su devolución a la recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.-A los efectos de resolver el presente recurso, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos:

1- . Dª Guadalupe y D. Gumersindo son padres de los menores Cipriano y Juan Manuel, nacidos el NUM000 de 2012 y el NUM001 de 2013, por lo que cuentan en la actualidad con 14 y 12 años de edad.

2- . La convivencia de los progenitores se rompió a finales de 2014, por lo que se tramitó procedimiento de guarda, custodia y alimentos consensuado núm. 1541/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Málaga donde se dictó sentencia núm. 959/2014 de fecha 14 de noviembre de 2014 por el que se aprobaba el convenio regulador firmado entre las partes el 22 de septiembre de 2014.

En dicho convenio regulador se acordaba una custodia compartida de los menores, con reparto semanal, y sin establecimiento de pensión de alimentos, de manera que cada progenitor atendería a los menores cuando se encontraran bajo su cuidado, sufragando por mitad los gastos de alimentación y ropa, y para el resto de los gastos ordinarios de educación y sostenimiento, se establecía un fondo que se nutría con la aportación de 50 Euros, por parte del padre, y de 25 Euros, por parte de la madre, y siendo los gastos extraordinarios por mitad.

La vivienda familiar, que se disfrutaba en régimen de arrendamiento social con el Instituto Municipal de la vivienda, se atribuyó a la madre, y se encuentra sita en Málaga, DIRECCION001.

En el convenio se hacía constar que, en dicho momento, el padre pasaba a residir en una vivienda en DIRECCION000 de la que ya dispone, en DIRECCION002, sita a 21 Km del domicilio familiar y de la guardería de los menores.

3- . A pesar de lo anterior, los progenitores reanudaron la convivencia, si bien alternando distintos periodos de ruptura y reconciliación.

4-. La ruptura definitiva se produce el día 15 de abril de 2023, fecha en la que Dª Guadalupe denuncia a D. Gumersindo por un delito de amenazas de violencia de género, por el que finalmente éste es condenado por sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga, en Diligencias Urgentes de Juicio Rápido 172/23, a la pena de 6 meses de prisión, accesorias y a la prohibición de aproximarse a Dª Guadalupe a menos de 800 metros, a su domicilio o a cualquier lugar frecuentado por ella, por un periodo de 16 meses.

La pena de prisión fue suspendida por Auto de dicho Juzgado, por un periodo de dos años, a condición de que cumpla las prohibiciones de comunicación y alejamiento a menos de 500 con Dª Guadalupe.

Durante dicho periodo, los hijos permanecieron bajo la custodia de la madre. El padre, durante este periodo, abonaba a la madre la cantidad de 300 Euros mensuales.

5- Los hijos menores de edad Juan Manuel y Cipriano, de 13 y 11 años, respectivamente, se encuentran actualmente escolarizados, el primero de ellos en el I.E.S. núm. 1 DIRECCION003 de Málaga y el segundo en el CEIP DIRECCION004, siendo las necesidades de los menores las propias de su edad.

6- La madre trabaja como limpiadora mediante contrato a tiempo parcial a media jornada para la empresa DIRECCION005., por lo que según las declaraciones de renta aportadas, viene a percibir unos 7.000 Euros anuales. Por otro lado, viene siendo beneficiaria de una Pensión no Contributiva en su modalidad de Invalidez, por sordera absoluta, recibiendo por ello un importe de 517,90 euros al mes, así como una ayuda extraordinario de 178,42 euros anuales. En base a ello, y a sus declaraciones de renta, viene a percibir unos 1.000 Euros mensuales.

7- El padre trabaja como vendedor de la ONCE desde julio de 2.005, por cuya trabajo viene percibiendo cantidades variables, en atención a las ventas mensuales realizadas, percibiendo ingresos diversos que van desde unos 2.700 Euros mensuales ( esta es la nómina más baja aportada), hasta los 4.126 Euros ( la nómina más alta). Es propietario de una vivienda en DIRECCION000, por la que ha de abonar un préstamo hipotecario por el que abona 692 Euros mensuales, así como 346 Euros por un préstamo para la financiación de un vehículo.

8- Una vez cumplidas las responsabilidades penales, a partir de octubre de 2024 los progenitores comienzan a cumplir la custodia compartida que se estableció en el convenio regulador de 2014. La demanda se interpone el 2 de abril de 2025

9- Los menores fueron explorados en el procedimiento, expresando que se encuentran contentos con el sistema actualmente seguido por los progenitores, aún cuando los menores pasan, durante la semana, en los días que han de acudir a clase, muchos de los días en casa de una tía paterna, y que el padre, algunos días, no acude a dormir a esta casa, sino que se queda en su vivienda de DIRECCION000, por motivos de trabajo.

10- La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas que se interpone por la madre, manteniendo la custodia compartida que en su día los progenitores acordaron en convenio regulador, considerando que "Entrando en el análisis del fondo del asunto, a partir de las pruebas practicadas y obrante en autos, esta Juzgadora llega a la conclusión de que, en la actualidad, la situación de facto es la misma que la que se acordó en la anterior Sentencia, ya que, tal y como ha resultado de las declaraciones de las partes y de la exploración de los menores, los mismos vienen pasando una semana con cada progenitor, cada uno de los cuales se encargan de los mismos. Lo único que, cuando les toca estar con el padre, los menores tienen que coger un autobús para ir y volver del colegio, ya que el padre suele llegar a casa del trabajo sobre las 16:00-16:30 horas, haciéndose cargo de los mismos, mientras tanto, la tía paterna, con la cual conviven en Málaga, junto con el padre, en la semana en la que le tocan estar con éste, mientras que los fines de semana se van a la casa que tiene el padre en DIRECCION000. Por otro lado, según resulta de la exploración de los menores, los mismos desean continuar con este régimen de custodia compartida, no resultándoles ninguna carga el hecho de que se vayan en autobús al colegio, ya que solo tienen que coger uno, que les deja muy cerca del colegio, habiendo manifestado los menores que se sienten seguros en el mismo, en el cual también se trasladan más jóvenes.

Por lo tanto, entiende esta juzgadora que ninguna situación ha cambiado con respecto a la establecida en la anterior Sentencia. Si bien, le ha llamado la atención un dato, y es el hecho de que, según manifestó uno de los menores, Cipriano, el padre, algunas veces, no vuelve a casa, quedándose a dormir en la casa de DIRECCION000. En este sentido, si dicha circunstancia se produce en una ocasión puntual y excepcional, no entiende que haya inconveniente a que se vuelva o se siga con el sistema de guarda y custodia compartida, pero si el padre no vuelva a la casa de Málaga, de forma habitual, sus pretensiones no podrían ser estimadas.

Por ello, considera que se debe desestimar la demanda y estimar las pretensiones del padre en el sentido de que se vuelva o se continúe con sistema de guarda y custodia compartida, pero condicionada a que el padre duerma todas las noches con los menores, y, soló, excepcionalmente, alguna noche, en su vivienda de DIRECCION000, pero muy excepcionalmente y por una causa bien justificada, no por el mero hecho de que haya salido tarde del trabajo o porque le resulte más cómodo quedarse a dormir en DIRECCION000. "

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia se alza la madre actora, que solicita la revocación de la sentencia para que se acuerde la custodia exclusiva materna, con un régimen de visitas para el padre, atribución a la misma del uso y disfrute del domicilio familiar, y con la fijación, a cargo del padre, de una pensión de alimentos de 1.000 Euros mensuales.

Aduce infracción, por interpretación errónea y consecuente inaplicación del artículo 90.3 del CC y doctrina jurisprudencial en relación a la modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos comunes. Considera que el sistema de custodia compartida que en su día se estableció no ha tenido virtualidad a lo largo de los años, con deterioro de la relación familiar, que dio lugar a la condena del padre por un delito de amenazas de violencia de género, con orden de alejamiento. Que en el convenio regulador de 2014, se optó por la custodia compartida, en atención a la corta edad de los menores y a la buena relación existente entre los progenitores, y ello ha cambiado, pues además de la condena por el delito de amenazas, no existe comunicación entre los progenitores, utilizando como vías de comunicación a los propios menores; y que los menores no conviven en el domicilio del padre sino en el de la tía política de éste, domicilio a una distancia considerable del instituto donde acuden los menores como también a una distancia nada desdeñable del lugar del trabajo y del domicilio habitual del padre, en DIRECCION006 e DIRECCION007 el primero y en DIRECCION000 el segundo, trabajo que desarrolla el padre de martes a sábado desde las 9:00 hasta las 16:30 horas; en tercer lugar, y en relación al punto anterior, la sentencia advierte de las ausencias del padre en el domicilio de la tía paterna cuando le corresponde estar con sus hijos, de manera que dependen de un tercero que no es su padre; y finalmente, que los hijos comunes siempre han convivido con su hermana mayor, Nuria (fruto de una relación anterior) y mi principal, en el domicilio de ésta.

Manifiesta que en relación a la situación económica del demandado, a la vista de la documental aportada, el mismo viene percibiendo un salario estable y permanente en el tiempo que alcanza una media de 3.578,00 euros netos al mes, con base de cotización en el año 2025 de entre 4.008,26 € a 4.909,50 € mensuales, pues lo que el progenitor señala como conceptos variables es en realidad su salario estable y que muestra una más que notable desproporción entre la situación económica de aquel con respecto a lo que percibe mi principal. Igualmente, dicha disparidad de ingresos no solo ha de verse reflejada en la fijación de una pensión de alimentos a favor de ambos menores -que esta parte cifra en 1000 euros-, sino también en la proporción que ha de asumir cada progenitor ante los gastos extraordinarios, siendo la de 70% para el demandado y 30% para mi mandante más acorde con la capacidad económica de cada uno y que redundará en benéfico de los menores. Se ha acreditado cumplidamente la notable desigualdad económica existente entre los progenitores, por lo que se ha de establecer una pensión de alimentos a favor de los hijo menores con cargo al padre, aun con la custodia compartida.

A ello se opone la parte recurrida, que en primer lugar, considera que el recurso no es admisible, pues la parte actora no dio cumplimiento al requisito de dar traslado de copia del recurso de apelación interpuesto, conforme al artículo 276 de la Lec. Dicho traslado no se ha producido en ningún momento: -Ni de forma simultánea a la presentación del documento en la sede electrónica judicial, como así exigen los artículos 276.2 y 273 de la LEC. -Ni ha subsanado dicha falta de traslado aprovechando el requerimiento que le realizó esta Audiencia Provincial en la Diligencia de Ordenación de 27 de enero de 2026 que consta en autos: "también se requiere a la apelante, para que proceda a dar traslado del escrito interponiendo el recurso de apelación a la parte contraria, si la hubiera, caso de no haber procedido con ello, en aplicación del artículo 276 de la LEC". Lo cierto es que quien realiza el traslado de la copia del recurso de apelación ha sido directamente esta Audiencia Provincial, aportándolo como documento adjunto a la notificación de la Diligencia de Ordenación de 10 de abril de 2026, en el que se nos concedía un plazo de 10 días para oponernos. En consecuencia, advertido el hecho de que no se ha cumplido por la parte apelante el requisito procesal legalmente exigido en el artículo 276 LEC, a tenor del artículo 277 de la LEC, no se deberá tener por admitido la presentación del escrito correspondiente al propio recurso de apelación, debiendo decaer el recurso instando de contrario por defecto procesal y ello porque no puede recaer en el propio órgano judicial la obligación de realizar el correcto traslado de documentos cuando el legislador ha querido que dicho traslado la realice imperativamente la contraparte.

En cuanto al fondo del asunto, solicita la confirmación de la sentencia recurrida, considerando que fue amplia la prueba practicada, y se ha realizado por la Juzgadora a quo la valoración de la prueba inmediata y conjunta que la Ley requiere, debiendo prevalecer su valoración sobre la de parte, y aduce que acierta la juzgadora ad quo al valorar que ninguna de las anteriores argumentaciones suponen (ni individual ni conjuntamente) una modificación de las circunstancias que justifiquen que los menores pasen de un sistema de guarda y custodia compartida consolidado a un sistema de guarda y custodia exclusiva, pues quedó acreditado en el juicio que los progenitores han venido cumpliendo con el régimen de custodia compartida establecido en el convenio regulador, con el único sobresalto temporal y coyuntural del periodo coincidente con la orden de alejamiento establecida por Sentencia, en la que el progenitor no pudo cumplir puesto que no podía acercarse al Colegio dado que este se encuentra a menos de 500 metros del domicilio materno, lo que coyuntural y temporal, sin carácter de permanencia, por lo que no puede considerarse una circunstancia, alteración o variación sustancial que haga necesaria y justifique la modificación del régimen de guarda y custodia, además cuando desde octubre de 2024 se encuentra extinguida la responsabilidad criminal del demandado(así como los impedimentos que la condena provocaba respecto al cumplimiento del convenio regulador). Pero, al menos desdeoctubre de 2024, se ha vuelto a cumplir de forma ininterrumpida, sin sobresaltos y de forma satisfactoria el sistema de custodia compartida acordado en Convenio. En ningún momento quedó acreditado que la tía paterna fuera la cuidadora principal de los menores durante la semana que están con el padre. Además, en la prueba de EXPLORACIÓN de los hijos menores ambos manifestaron: 1.- Que siempre han estado en custodia compartida, salvo un cierto tiempo. 2.- Que se sienten bien en el régimen actual. 3.- Que no quieren cambiar el régimen de custodia. Que se sienten cómodos con el sistema semanal actual. 4.- Que se llevan igual de bien con ambos progenitores. 5.- Que el padre los deja en el colegio y se va a trabajar. 6.- Que el padre (salvo en ocasiones puntuales) pernocta en casa de la tía durante la semana. Aduce que ambos progenitores son sordomudos, por lo que no se puede decir que la comunicación sea normalizada, precisando la comunicación entre ambos de la colaboración de terceras personas, sirviéndose de distintos medios para la comunicación durante la crisis de pareja, siendo normal que los hijos colaboren en la comunicación de sus padres. En cuanto a la capacidad económica de los progenitores, considera que no existe cambio sustancial de circunstancias, pues las actuales son las mismas que las existentes en 2014, pues en el convenio regulador, las partes ya expresaron que el padre es trabajador de la ONCE y su salario base está fijado en 999,60 euros. En relación al líquido a percibir, el progenitor no tiene un sueldo fijo, sino un salario base al que se unen comisiones por ventas. Este sueldo lo percibe por ahora, pero si cambian las circunstancias (lugar de venta, prohibición de dejar cupones en un determinado lugar, etc) lo que seguro percibirá 999,60 euros. Es decir, pese a que ya en 2014 el Sr. Gumersindo tenía la posibilidad de cobrar comisiones, las partes fijaron que los ingresos a tener en cuenta serían solo las del salario base (excluyendo las posibles comisiones, al ser estas de cobro incierto y dependiente de múltiples factores), siendo también, similares, los ingresos de la madre.

TERCERO.- Sobre la admisión del recurso.

Respecto a la inadmisión del recurso, procede traer a colación la más que reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial a cuya virtud el órgano judicial está obligado a rechazar toda interpretación formalista y desproporcionada que conduzca a obstaculizar el acceso a la jurisdicción, debiendo hacerlo en la forma que resulte más favorable al ejercicio del derecho a la tutela judicial, como así lo dispone el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635) con el fin de garantizar el principio de tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) - T.C. 1ª S. 59/1989, de 16 de marzo, T.C. 2ª SS. 46/1989, de 21 de febrero y 62/1989, de 3 de abril (RTC 1989, 62 ) y T.C. 2ª SS. 10, 11 y 13/1990, de 29 de enero - (RTC 1990, 13) , de lo que cabe colegir que el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución obliga a una "interpretación restrictiva" que impida un pronunciamiento de fondo, lo que conlleva, en primer lugar, la exigencia de garantizar el libre acceso de los ciudadanos a sus Juzgados y Tribunales, tanto en la fase declarativa del proceso como también a la de todas y cada una de las instancias legalmente preestablecidas, implicando, en segundo lugar, la necesidad de que los ciudadanos obtengan una satisfacción razonada y, a ser posible, de fondo, de sus pretensiones, de manera que, una vez cumplidos los presupuestos y requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de la resolución judicial definitiva, aquella satisfacción ha de ser, en cada una de sus instancias, material, pues así ha de ser la tutela que los órganos judiciales han de dispensar a los derechos e intereses legítimos - T.C. 1ª S. 213/1990, de 20 de diciembre-, siendo así por lo que el invocado artículo 24 de la Constitución Española reconoce el derecho a promover la actividad jurisdiccional que desemboca en una decisión judicial, afirmación que no supone que el precepto constitucional pueda interpretarse como un derecho incondicional a la prestación de la jurisdicción, sino como un derecho a obtenerla, siempre que se ejerza por las vías legalmente establecidas, lo que conduce a la conclusión de que el derecho a la jurisdicción exige a las partes la diligencia necesaria para realizar, en tiempo y forma, las actuaciones que a su derecho convengan, sin que sea válido el intentar arrojar sobre los órganos judiciales la responsabilidad de los perjuicios que sus intereses procesales sufran como consecuencia, bien de su precocidad, bien de su inacción, teniendo declarado el Tribunal Constitucional (i) que la tutela judicial efectiva, derecho fundamental proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española , es tanto como un derecho al proceso en el que las partes puedan ver satisfechas sus pretensiones, (ii) que el derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española es un derecho de acceso al proceso, para someter a la jurisdicción cualquier cuestión objeto del litigio, y (iii) que el derecho a la jurisdicción es un derecho público y subjetivo, tanto para ejercitar acciones y formular pretensiones, como para oponerse a ellas, afirmando su Sala 2ª en sentencia 190/1991, de 14 de octubre , con cita de la anterior 197/1988, de 24 de octubre (RTC 1988, 197) que "el derecho a la tutela judicial efectiva, y en particular el acceso al proceso, no es un derecho de libertad ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución Española, sino un derecho de prestación o, dicho de otro modo, un derecho de configuración legal, de modo que no cabe deducir la existencia de un derecho incondicionado y absoluto a la prestación jurisdiccional en toda clase de supuestos cualquiera que sea la naturaleza jurídica del acto y del órgano de que procedan, ni, en todo caso, ese derecho puede ejercitarse al margen de los cauces y del procedimiento legalmente establecido" , lo que significa que la presentación de escrito inicial de demanda no supone, sin más, su admisión, sino que necesariamente exige el cumplimiento de determinados requisitos que le vienen impuestos por ley, de tal manera que su incumplimiento puede desencadenar una decisión judicial de su inadmisión a trámite y, en su consecuencia, el archivo definitivo de las actuaciones con todas las consecuencias desfavorables a la parte demandante que de ello pueda derivar, de ahí la exigencia a la parte instante del procedimiento de llevar a cabo del cumplimiento de todos y cada uno de los presupuestos procesales que le vienen exigidos por imperativo legal.

En el presente supuesto, la parte apelada, formulo oposición al recurso de apelación en forma, entendiendo quedo subsanado el defecto de falta de traslado de copia con el traslado que se hizo por esta Audiencia Provincial, sin que se haya causado indefensión a las partes. Además, cabe decir que el artículo 458 LEC , no contempla la falta de traslado de copias entre procuradores como causa de inadmisión de la apelación, ni tampoco la parte solicita la correspondiente nulidad de actuaciones, por lo que procede desestimar el citado motivo alegado.

Por todo lo que, en el caso, no procede acceder a la inadmision del recurso.

CUARTO.- Sobre la procedencia de la custodia compartida.

Como señala la STS 782/2025, de 19 de mayo, el hecho de que la custodia compartida constituya hoy en día el modelo preferente y que sólo debe de descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen, ello no permite erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así, se señala en la STS 981/2024, de 10 de julio, cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 75/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).»

Por tanto, se han de valorar las circunstancias acreditadas existentes, buscando el mayor beneficio del hijo menor, en aplicación del principio del interés del menor, recogido en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio ,de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, al disponer "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan..."; la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio; en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y la Observación General n.º 14 ,de 29 de mayo de 2013 sobre el Interés del menor; en la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, en el art. 92 CC y la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando, entre otras STS de 3 de abril de 2014 , 2 de julio de 2014 ; de 4 de marzo de 2016 ; 138/2016, de 9 de marzo ; 172/2016, de 17 de marzo 2016 ; 21 de diciembre de 2016 ; de 22 de diciembre de 2016 ; de 9 de mayo de 2017 , 12 de mayo de 2017 , de 17 de enero de 2018 que recoge la doctrina jurisprudencial consolidada ; de 11 de enero de 2018 , 10 de enero de 2018 , de 17 de enero de 2018 , de 18 de enero de 2018 ;exigiendo que ese interés se concrete en cada supuesto familiar, fijando cual es el interés de los menores.

En el caso, la Sala comparte las consideraciones de la Juzgadora de instancia, entendiendo que, en este caso, la custodia compartida es la opción más favorable para los menores, y que en el caso concurren los requisitos exigidos por nuestro Tribunal Supremo para acordarla, atendida la práctica anterior de los progenitores, que han seguido este sistema en los momentos en los que han estado separados, siendo que fue el elegido por ellos, de mutuo acuerdo, como el sistema más favorable cuando firmaron el convenio regulador en el año 2014. Así, la custodia compartida resulta procedente, conforme a las opiniones manifestadas por los propios menores, que manifiestan su voluntad y preferencia por este sistema al ser explorados por la Juzgadora de instancia.

En la actualidad, se encuentran cumplidas las responsabilidades penales derivadas de la condena impuesta al padre por delito de violencia de género, por lo que no existe inconveniente alguno en adoptar este sistema de custodia.

Tampoco se observa problema alguno derivado de la incomunicación entre los progenitores, pues de lo actuado se ha demostrado que existe comunicación necesaria para ello, en la medida que la custodia compartida, se reanuda por ellos mismos, de forma espontánea, y sin incidencia alguna. Tampoco se acredita que los menores resulten afectados de forma alguna por la posible incomunicación entre sus progenitores, deduciéndose de la exploración judicial, que éstos llevan a cabo la custodia compartida de forma satisfactoria para ellos. No se exige para la adopción del sistema de custodia compartida un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el dialogo que se han de suponer existentes en los litigantes al no constar lo contrario. " la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficias al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".( STS 19 de julio de 2013 ) En la Sentencia de 7 de junio de 2013 señaló que las relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La Sentencia de 29 noviembre de 2013 ,( recogiendo la doctrina contenida en la de 22 de julio del 2011),añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en los supuestos en los que exista una conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, más la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones" no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

En el caso, no se constata que la posible incomunicación entre los progenitores esté afectando de forma alguna a los hijos menores, siendo que en el caso, como se señala por el demandado, ambos padres son sordomudos, por lo que los hijos han venido auxiliando a sus progenitores respecto a sus limitaciones en la comunicación, por lo que no debe de considerarse extraño que los menores puedan actuar de intermediarios entre ambos.

En cualquier caso, debe de reiterarse que la voluntad de los menores es la continuación de este sistema de sistema compartida, y que los hijos tienen perfectamente integradas ambas figuras parentales.

Finalmente, consta acreditado que habiendo tenido las partes el domicilio familiar en esta ciudad de Málaga, donde, además, los menores tienen el centro escolar, tanto los menores como el padre se quedan, durante la semana, en el domicilio de la tía paterna, dado que el padre tiene su vivienda en DIRECCION000. Los fines de semana, los menores y el padre permanecen en DIRECCION000, en su vivienda. Debe de considerarse que ello se realiza en interés de los menores, con objeto de evitar que éstos tengan que desplazarse diariamente desde DIRECCION000 hasta esta ciudad para acudir al Instituto. Los menores, como se expresa en la sentencia de instancia, manifiestan que van solos al Instituto, cogiendo un autobús, expresando que ello no les supone inconveniente ninguno, al resultarle fácil el trayecto, al ser cercano, y viajar con otros compañeros o estudiantes a los que conocen.

Ello no puede ser obstáculo para que no proceda la custodia compartida, pues en el caso, no consta que la intervención de la tía lo sea por una absoluta delegación de las facultades de cuidado por parte del padre, sino como una simple colaboración familiar o auxilio en el cuidado de los menores. Así, como se señala en la sentencia de instancia, no consta acreditado que el padre no duerma en Málaga, con los menores, de forma habitual y permanente, sino sólo puntualmente, por lo que no puede concluirse que el sistema de custodia compartida no sea en el caso, la opción más beneficiosa para los hijos. Como se dice, no se desprende de lo actuado que el padre haya delegado sus funciones de cuidado en la tía, sino que sólo consta que la tía auxilia en su cuidado con objeto de que los menores tengan que desplazarse diariamente desde DIRECCION000, con los inconvenientes que ello supone, y que el padre, en cualquier caso, sigue manteniendo las funciones de dirección y control de los mismos.

Por tanto, procede la confirmación del pronunciamiento de instancia, considerando que no se ha constatado en el procedimiento, cambio sustancial de las circunstancias que justifique la modificación del sistema de custodia de los hijos menores.

CUARTO.- Sobre la procedencia de una pensión de alimentos.

Como ya es conocido, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo admite la posibilidad de establecer una pensión de alimentos en favor de uno de los progenitores, en el caso de que se constate un desequilibrio en los ingresos o capacidad económica de uno de ellos.

Respecto de la pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida, esta Sala (véanse sentencias de fecha 13-7-2020 -ponente Sra. Puente Corral- y 14-10-2021 -ponente Sra. Jurado Rodríguez- por todas, siguiendo lo dicho por el Tribunal Supremo, ha reiterado que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 y 21 de Septiembre de 2016), considerándose que las medidas a adoptar serán las más acordes a las circunstancias de cada unidad familiar, y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el citado artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

En este sentido, la STS de 21 septiembre de 2016 afirma: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes, aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida".

La STS 55/2016, de 1 de febrero también afirma que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( STS 545/2016 de 16 de septiembre y 564/2017 de 17 de octubre).

En el caso, existe una evidente desproporción entre los ingresos de los progenitores, lo que en su día fue apreciado por las partes, en el convenio regulador, cuando las partes establecieron un fondo común para la contribución a los gastos distintos de alimentación y ropa, estableciéndose que por el padre se abonaría mensualmente la cantidad de 50 Euros, y por la madre, 25 Euros. Con dicha cláusula, las partes venían a reconocer la distinta capacidad económica entre las partes.

De la prueba practicada, resulta evidente la desigualdad de ingresos entre los progenitores, pues mientras la madre viene a percibir unos 1.000 Euros a consecuencia de su trabajo y su pensión, lo que no se discute por la contraria, por el padre se perciben ingresos variables, no inferiores a 2.500 Euros, y que pueden alcanzar los 4.000 Euros. Así, el demandado trabaja como vendedor de la ONCE, y aunque su salario base se sitúe en torno a los 1.200 Euros, percibe en nómina siempre mayores cantidades, pues la cantidad que recibe mensualmente, depende de las ventas realizadas mensualmente. Así, realizando una media entre las nóminas aportadas, puede concluirse que una media de ingresos se sitúa en torno a los 3.300 Euros. En la declaración de renta correspondiente al ejercicio 2023, declaró unos ingresos brutos del trabajo de 53.825 Euros anuales, 42.668 Euros anuales netos, lo que prorrateado en doce meses supone la cantidad de 3.555 Euros mensuales netos.

Ciertamente, las partes tuvieron en cuenta en el convenio regulador el salario base del padre, para no fijar una pensión de alimentos. Sin embargo, tal afirmación no se considera en beneficio de los hijos menores, pues no se ajusta a la realidad, siendo patente la desproporción de los ingresos del progenitor, así como la absoluta desigualdad de los hijos en cada uno de los domicilios de los progenitores. Resulta evidente que, ningún motivo existe para poder seguir considerando el salario base del padre como criterio para determinar sus ingresos, dado que ello, en modo alguno se corresponde con la realidad, y debiendo estarse a los ingresos reales, y en concreto, a los ingresos que, de media, viene a percibir el demandado por su trabajo.

Por ello, la Sala considera que el interés de los hijos exige la fijación de una pensión de alimentos con cargo al padre, con objeto de que los menores puedan disfrutar de un nivel de vida similar cuando se encuentran con la madre, cuyos ingresos son precarios y limitados. Desde luego, el nivel de vida actual es muy diferente al que existía en el año 2014, por lo que en este caso, aún en el caso de mantener la custodia compartida, debe fijarse una pensión de alimentos en la cantidad de 300 Euros mensuales a cargo del padre.

Sin perjuicio de esta pensión, los progenitores deberán satisfacer al 50% todos los gastos de los menores que se deriven de necesidades distintas de las del propio domicilio, incluyendo por tanto, gastos de formación de todo tipo, médicos,

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso, no procede la imposición de costas derivadas de este recurso.

Respecto al depósito para recurrir, la estimación del recurso conlleva su devolución a la recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,