Sentencia Civil 447/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 1105/2025 de 13 de mayo del 2026

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, estima en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de don José, contra doña Loreto, y frente a ella se alza en apelación la demandada.

Para comprender y ofrecer adecuada respuesta al recurso planteado por la demandada frente a dicha Resolución, se hace necesario exponer, si quiera sea de forma breve, los antecedentes de los que trae causa la presente alzada, y que resultan de lo alegado en los escritos rectores del procedimiento, así como de la actividad probatoria desarrollada en el mismo, y así:

1)En Sentencia de fecha la Sentencia de fecha 6 de junio de 2017, dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 558/2017 del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Torremolinos, se aprobó el Convenio Regulador suscrito por los litigantes el día 20 de abril de 2017, en virtud del cual, tras la ruptura de la pareja, se convinieron medidas en favor del hijo nacido de la relación sentimental mantenida entre el Señor José y la Señora Loreto, Eusebio (nacido el día NUM000 de 2015), y así se convino y aprobó judicialmente, la custodia compartida del hijo; se estableció un reparto de estancias del menor con cada progenitor para los periodos vacacionales; no se fijó pensión de alimentos a cargo de ninguno de ellos, de modo que de cada uno de los progenitores debía asumir los gastos corrientes y ordinarios que se generen cuando el menor se encontrase bajo su cuidado; y se estableció la correspondiente previsión para la asunción de los gastos extraordinarios que el menor pudiere generar (documento 2 de la demanda).

2)En 22 de diciembre de 2023, se interpone por la representación procesal de don José demanda de modificación de medidas frente a doña Loreto, en la que pretendía aquél la modificación de las medidas definitivas establecidas en la citada Sentencia de 6 de junio de 2017. En concreto, se pretendía la modificación del régimen de custodia convenido, para pasar a custodia paterna exclusiva, y con ello el establecimiento de medidas adaptadas a ese nuevo régimen de custodia del hijo.

3)Las medidas convenidas y aprobadas judicialmente en la citada Sentencia de 6 de junio de 2017, que aprobaron el convenio suscrito por los progenitores el 20 de abril de 2017, vinieron rigiendo efectivamente entre los litigantes hasta que, precisado el Señor José, que se encontraba cursando la carrera de ingeniería, lo que compatibilizaba con actividad laboral y cuidado del menor, tras culminar la misma, trasladarse a Suecia por motivos de estudios (formación con duración de nueve meses entre agosto de 2021 y abril de 2022), y visos de acceso a un contrato laboral tras la formación, en julio de 2021 le propuso a la Señora Loreto que el menor se trasládese con él a Suecia en la consideración de que ello sería beneficioso para el pequeño (documento 4 de la demanda), a lo cual la madre se negó, de modo que ambos progenitores convinieron extrajudicialmente mediante documento suscrito por ambos en 22 de julio de 2021 (documento 3 de la demanda), que no fue sometido a aprobación judicial en el correspondiente proceso de modificación de medidas, en esencia, modificar la custodia compartida establecida judicialmente, disponiéndose en su lugar que la madre asumiese en exclusiva la custodia del menor; un régimen de comunicación y visitas padre e hijo, tanto para periodo lectivo como para periodos vacacionales y días especiales, basado en el hecho de que ambos iban a residir en diferentes países; y a cargo del padre la obligación de abonar una pensión de alimentos de 100 euros mensuales, asumiendo ambos progenitores los gastos extraordinarios del menor por mitades por mitad.

3)Aunque en el convenio extrajudicial suscrito por los progenitores se establecía que se regulaba el régimen de visitas y la pensión de alimentos para el periodo de nueve meses en que el padre iba a estar formándose en Suecia, como se contemplaba que existía la posibilidad de que tras este periodo de formación el padre obtuviese un contrato laboral en Suecia, o en otro país, acorde a su profesión de ingeniero y a la especialización obtenida en el mencionado curso de formación, también se acordaba que si tras ese periodo de formación de nueve meses en Suecia el padre volviera a vivir en DIRECCION000, se volvería al régimen de guarda y custodia compartida acordado en el convenio regulador de 20 de abril de 2017, y que si tras dicho periodo de formación, el padre fuera contratado para trabajar en Suecia, o cualquier otro país, el régimen de visitas y comunicaciones acordado en el convenio sería de aplicación acomodándose en este caso la pensión de alimentos a los ingresos del padre, y ha quedado constatado en esta litis que el padre retornó finalmente a España en agosto de 2023, realmente estas medidas extrajudiciales y que de facto modificaban las de la Sentencia de fecha 6 de junio de 2017, en concreto la custodia compartida y demás medidas inherentes a la misma, son las que de facto han regido las relaciones entre ambos progenitores y el hijo común hasta el dictado de la Sentencia apelada, es decir no se volvió a la custodia compartida, Sentencia en virtud de la cual se ha atribuido al padre la custodia exclusiva del hijo, y con ello se han establecido las demás medidas inherentes a este nuevo sistema de custodia, y en concreto, manteniéndose el ejercicio compartido de la patria potestad, y a la vista de que el menor se había de trasladar a la Comunidad Autónoma de Madrid junto a su padre, en concreto a DIRECCION001- DIRECCION002, dado que éste junto a su esposa, trabaja en Madrid, y reside en el municipio expresado, se fija el correspondiente régimen de comunicaciones, visitas y estancias entre el menor y su madre; en concepto de pensión de alimentos a cargo de la madre y en favor del hijo es establece la cantidad de 150 euros mensuales, disponiéndose forma de abono y las correspondientes bases de actualización; y, por último se establece la correspondiente medida para la asunción de los gastos extraordinarios del menor.

4)Es esta Sentencia la que recurre la madre del menor en apelación, pretendiendo su revocación, y consiguiente desestimación de la demanda; pretensión revocatoria a la que se opone el demandante, a la sazón parte apelada, con atribución en su favor de la custodia del menor, y demás medidas interesadas en la contestación.

SEGUNDO.-La exposición de antecedentes llevada a cabo en el anterior Fundamento de Derecho no lo ha sido de forma baladí o por mero capricho de la Sala, sino a fin de resolver, y aclarar a la recurrente, a la vista de lo expuesto en el recurso, alguno de los argumentos de apelación.

Y así, aunque es verdad que en el Fallo de la Sentencia apelada existe un error cual es el relativo a la Sentencia y medidas que se modifican, dado que se recoge como tal la Sentencia 228/2021 de fecha 30 de septiembre de 2021, cuando la Sentencia y medidas judicialmente establecidas cuya modificación se pretendía por el demandante, y se modifican, es y son, como se recoge en el anterior Fundamento de Derecho, las establecidas en la Sentencia de fecha 6 de junio de 2017 dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 558/2017 del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Torremolinos (que aprobó el convenio regulador al efecto suscrito el 20 de abril de 2017), no es menos cierto que como se ha expresado, ello no deja de ser un mero error material de transcripción susceptible de rectificación en cualquier momento, y que la parte ahora apelante bien podía haber intentado rectificar tal y como posibilita el artículo 214 de la L.E.C, y no lo ha hecho, lo cual es prueba evidente de que tal error material, a la postre ninguna incidencia ha tenido en el Fallo.

Aunque la recurrente, a la vista del indicado error material, pretende derivar un error en lo fallado por la Juez a quo, por cuanto que considera que el preceptivo juicio comparativo que todo proceso de modificación de medidas exige y conlleva, ex artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E,C, no debe llevarse a cabo con las circunstancias concurrentes en 2021, esto es cuando las partes suscribieron el convenio privado no homologado judicialmente, sino con las concurrentes a tiempo de dictado de la Sentencia de 6 de junio de 2017, la Sala no puede compartir tal planteamiento, en la medida que lo que a la postre ello comportaría, de no considerarse concurrente cambio alguno, es que se mantuviera la custodia compartida establecida en la Sentencia de 2017, y lo que se pedía en la contestación, y así lo viene a mantener la demandada en el recurso, no es eso, sino el cambio de custodia mediante establecimiento de la custodia exclusiva del menor en su favor, y obviamente, tanto para esta pretensión, como para la pretensión paterna de custodia exclusiva, y puesto que resulta inviable en la actualidad mantener la custodia compartida establecida en la precedente Sentencia dado que la madre reside en DIRECCION003 y el padre en un municipio de Madrid, se hacía exigible, y es exigible, como en definitiva ha hecho la Juzgadora de instancia, llevar a cabo el juicio comparativo que toda modificación conlleva entre la situación concurrente en la actualidad, y la concurrente cuando en 22 de julio de 2021, los progenitores suscribieron en forma privada un convenio (documento 3 de la demanda), que no sometieron a aprobación judicial, a la vista de que no se podía llevar a cabo la custodia compartida establecida en la Sentencia dado el traslado paterno a Suecia, como acaece al tiempo de la presente litis, en que el padre no reside en DIRECCION000, sino en una localidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, ello con independencia de que técnicamente las medidas judiciales que se modifican son las que se establecieran en la Sentencia 130/2017, de fecha 6 de junio de 2017; y es de recordar a la recurrente, que los convenios reguladores no aprobados judicialmente, como eta Sala tiene reiterado, no dejan de ser un negocio jurídico de derecho de familia, que como tal vinculan a los que lo suscriben, y lo único que determina la falta de aprobación judicial, es la carencia de eficacia procesal, por lo que ciertamente, a los efectos debatidos, sí ha de considerarse y valorarse si desde la suscripción del convenio privado en julio de 2022, a la fecha de esta litis, la situación ha variado.

Por tanto, en parecer de esta Sala, la resolución del procedimiento, partiendo de la inviabilidad de mantener la custodia compartida establecida en la Sentencia de 6 de junio de 2017, y de que cada uno de los litigantes pretendía para sí la custodia del hijo, como se ha expresado, exigía examinar la situación concurrente cuando las partes suscribieron el convenio regulador en forma privada el 22 de julio de 2021, con la concurrente al tiempo de la litis, como así ha hecho la Juez a quo, bastando examinar la fundamentación de la Sentencia para colegir que por mucho en el el Fallo se haya consignado por mero error material como Sentencia modificada la n.º 228/2021, de 30 de septiembre de 2021, cuando la Sentencia modificada, en la que se ha tenido en cuenta el posterior convenio regulador privado de 22 de julio de 2021, es la Sentencia N.º 130/2017, de 6 de junio de 2017, lo cierto es que ese mero error material de transcripción del Fallo, que nosotros rectificamos convenientemente porque lo autoriza el artículo 214 de la L.E.C, no ha tenido incidencia alguna en lo fallado por la Juzgadora de instancia, por más que la parte recurrente lo ponga en cuestión.

TERCERO.-Dedica la recurrente casi la tercera parte del argumentario del recurso intentar poner de manifiesto la necesidad de explorar al menor (recordemos de 9 años de edad), y de practicar un informe pericial psicosocial, como tenía solicitado, cuestión con relación a la cual este Tribunal de alzada ha de remitirse, al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, a la razonado al respecto en los Autos dictados en 2 de junio de 2025, en el que se ofreció respuesta a la solicitud de tales pruebas deducida por la apelante en el el recurso, para denegar su practica, y en el Auto de fecha 6 de octubre de 2025, dictado en resolución del recurso de reposición interpuesto por la apelante frente al anterior, en el que desestimamos el recurso de reposición y consecuentemente mantuvimos el Auto recurrido.

Y sorprende a la Sala sobremanera el hecho de que la mayor parte de los argumentos del recurso, y en definitiva la pretensión revocatoria que en el mismo se articula, se basen en el hecho de que no se haya practicado la exploración del menor, y subsidiariamente informe pericial psicosocial se afirma, actividades probatorias ambas que no solo no son preceptivas, sino que en el caso incluso no son necesarias a la vista de los planteamientos de las partes respecto de sus respectivas pretensiones, como razonaba la Sala en los Autos antes referidos, y no exponga en el recurso sin embargo argumento alguno tendente a poner de manifiesto porqué la custodia exclusiva materna, contrariamente a lo razonado por la Juez a quo, resulta en su parecer más beneficiosa para el menor que la custodia paterna, como tampoco argumenta en qué medida es ella la progenitora más idónea para para detentar la custodia de su hijo, en mayor puridad de planteamiento, para seguir manteniendo la custodia de su hijo que de facto ha venido detentando, lo cual no puede significar otra cosa, que por más que haga continuas referencias en el recurso al interés del menor, que considera preterido por la Juez a quo, es la propia apelante la que en su argumentación realmente está dejando de lado el interés superior del menor y cuál sea el entorno familiar más adecuado para su desarrollo en la etapa vital en la que se encuentra, y se está centrando en el recurso realmente en su deseo y propio interés personal, que por muy legítimo que sea, como indudablemente lo es, al igual que lo es el del padre, no es superior, como tampoco lo es el de éste, al interés del menor, que es prevalente sobre cualquier otro.

Por tanto no expondremos mayores consideraciones sobre lo argumentado en el recurso con respecto a la exploración del menor, y la prueba pericial psicosocial.

CUARTO.-A la vista de la demanda y de la contestación, y de lo acontecido entre las partes, remitiéndonos en este punto a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Primero como antecedentes de los que trae cauda el recurso, resulta incuestionable que la cuestión litigiosa a resolver, puesto que la custodia compartida establecida en la Sentencia de 6 de junio de 2017, ha devenido inviable mantener, dado que el padre, junto a su esposa, reside en un municipio de la Comunidad de Madrid y trabaja en Madrid, en tanto que la madre reside y trabaja en DIRECCION003 (en la pescadería de un supermercado de Mercadona), no era tanto si procedía modificar aquella Sentencia, pues realmente procedía la modificación a la vista de lo expuesto, esto es haber devenido inviable mantener la custodia compartida en dicha Resolución establecida, sino decidir si la custodia del menor debía atribuirse al padre, como se pretendía por el mismo en la demanda rectora de esta litis, o a la madre, como pedía la misma en la contestación, custodia del menor que de facto venía siendo detentada por esta desde que ambos progenitores suscribieran en forma extrajudicial el convenio regulador de fecha 22 de julio de 2021.

En la Sentencia apelada, la Juzgadora a quo resuelve la cuestión atribuyendo al padre la custodia del menor, en atención a considerar en esencia, que el interés del menor así lo aconseja, dado que el padre por su trabajo y flexibilidad horaria laboral, y porque cuenta con el apoyo de su esposa, se encuentra en mejores condiciones para cuidar del menor y prestarle la atención que el mismo requiere en este momento vital, así como para procurarle un entorno más estable, que la madre, que por su actividad laboral, con turnos de mañanas y tardes alternados, no puede atender debidamente al menor, al que de hecho a penas ve, ya que ni duermen en la misma vivienda, residiendo el menor prácticamente con los abuelos maternos, ya mayores, junto con algunos primos que también duermen en el domiclio de los abuelos, en tanto que la madre vive con su novio en otra vivienda, y existe prueba de que en esta situación el menor está engordando, no se alimenta bien, ha tenido problemas en el colegio, habiéndole pegado algunos de sus compañeros, amén de tener manchas en la piel, dientes picados, tuvo una infección en la cabeza y hasta miopía, afecciones que la madre no detectó; concluyendo de esto, en unión de otras consideraciones, que el niño está poco guiado y controlado, tanto en estudios como en salud, en alimentación y en relaciones sociales, y que siendo preferible que el menor esté con su padre a que esté como hasta ahora, de facto bajo la guarda y custodia de los abuelos, se considera positivo para el menor el cambio de custodia solicitado por el padre, cuyas habilidades parentales por demás no han sido cuestionadas.

Y revisado por la Sala todo lo actuado, en función propia de esta alzada, no podemos concluir en modo alguno, que la Juez a quo, como alega la recurrente, haya incurrido en errores de valoración probatoria, ni en infracción de los preceptos legales a que se refiere el recurso, ni mucho menos que haya vulnerado el interés prioritario del menor, interés que consideramos convenientemente tutelado con la modificación de la custodia acogida en la Sentencia, cuyos razonamientos, acordes por demás al resultado de la prueba, practicada, compartimos y acogemos, teniéndolos por reproducidos en esta Sentencia a fin de evitar reiteraciones innecesarias, sin que la recurrente haya logrado desvirtuarlos en su argumentación de apelación.

En efecto, no habiendo sido en puridad controvertido que ambos progenitores cuentan con actitud y actitud para cuidar de su hijo, lo importante a los efectos debatidos era concretar, en interés del menor, cuál de los progenitores contaba con mayor disponibilidad y mejores condiciones para prestar al menor el cuidado y la atención de que el mismo está precisado, y esta Sala conviene con la Juez a quo, que es el padre, aun cuando atribuir al mismo la custodia del menor, conlleve un cambio residencial y escolar del menor, desde DIRECCION003 y del centro escolar en esta ciudad, al Municipio de Madrid en el que reside el padre y su esposa, al centro educativo en que ha sido escolarizado el hijo, pues no se pueda olvidar a tales efectos, que el menor, por su edad (9 años a la fecha de la Sentencia apelada; ahora 10), y así nos lo indica la experiencia profesional, se encuentra en una etapa evolutiva idónea para adaptarse a los cambios de toda índole que la modificación de su custodia en favor del padre conlleva, y ciertamente si la madre, hoy apelante, como viene a mantener en el recuso, consideraba que el cambio de residencia que suponía para el menor atribuir su custodia al padre, iba a tener repercusiones que iban a afectar gravemente al menor como mantiene, bien podía haber presentado un informe pericial, u otro medio de prueba, del que poder inferir qué efectos negativos se iban a derivar para el menor de semejante cambio, y nada de ello ha probado.

En otro orden de cosas, se ha de recordar a la recurrente, que a la vista del artículo 90 del Código Civil, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta el precepto, en orden a la eventual modificación del régimen de custodia, aun encontrándonos en sede de modificación de medidas, no es exigible la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias en la forma tradicional en la que se exige en el resto de medidas, sino que basta para modificar la guarda y custodia de los hijos que se acredite un cambio cierto, y que así lo aconsejen las nuevas necesidades del menor, y ello así, aun cuando es cierto que la madre sigue teniendo la misma actividad laboral, que tenía no ya al tiempo de la anterior Sentencia, sino al tiempo del convenio privado, pues sigue trabajando en Mercadona, no es menos cierto que el devenir del tiempo, particularmente el devenir del tiempo en que ha estado detentando la custodia de su hijo en virtud del acuerdo suscrito con el padre, evidencia que no es la custodia materna la medida de custodia más idónea para el menor, pues en la practica la custodia materna ha supuesto que las funciones parentales que ello implica no hayan sido desempeñadas realmente por la madre, sino por los abuelos paternos, en los que ha delgado practicamente el cuidado del menor, cuando el abuelo, que es el que en mayor medida se ha venido encargando del menor, tiene 74 años de edad, y los abuelos tiene otros nietos al parecer también a su cargo, y no se encuentran por tanto en condiciones idóneas para prestar al menor la atención y cuidados de que el mismo está precisado en su devenir cotidiano, y de hecho esta situación ha desembocado en los problemas que presenta Eusebio de salud, escolares, sociales etc, a que se refiere la Juez a quo, y es de recordar que no son los abuelos los titulares de la patria potestad, sino los progenitores, y por tanto no es lógico, que no pudiendo la madre del menor, por su actividad laboral y exigente horario laboral, cuidar del menor debidamente, y pudiendo hacerlo el padre, que diga lo que diga la recurrente sí tiene flexibilidad horaria laboral en la empresa para la que trabaja, sea el abuelo, y no el padre del menor, el que ejerza las funciones parentales; una cosa es contar con la ayuda y auxilio puntual de los abuelos, y otra muy distinta, como ocurre en este caso, es que sean los abuelos los que ejerzan prácticamente las funciones parentales inherentes a la custodia del menor, cuando el padre, insistimos titular de la patria potestad junto con la madre, tiene una situación idónea para cuidar del menor, sin tener que delegar en nadie sus cuidados y atenciones.

Por mucho que la apelante trate de hacernos ver que sus horarios son perfectamente compatibles con el cuidado del niño, la realidad no es esa, pues como se infiere de la prueba de detective, que no ha sido contradicha por prueba alguna en contrario, cuando doña Loreto trabaja en turno de mañana, el menor se queda a dormir en casa de sus abuelos, y es el abuelo, como se aprecia en las fotografías, el que lo lleva y recoge del centro escolar, pasando la madre con el menor un rato por la tarde, tras lo cual vuelve a dejar a su hijo en el domicilio de los abuelos maternos donde pernocta; y cuando doña Loreto trabaja en turno de tarde, obviamente, directamente pierde el día completo de la compañía de su hijo, desde el punto y hora en que el menor por las mañanas está en el colegio, y por las tardes permanece con los abuelos, con los que pernocta.

Frente a ello el padre, tiene flexibilidad horaria laboral, de modo que puede compatibilizar perfectamente trabajo y cuidado del menor, contando con disponibilidad todas las tardes para cuidar de su hijo, ayudarle en sus tareas escolares, y llevarle a extraescolares, y en definitiva procurarle la atención de la que Eusebio está precisado, contado para ello además con el auxilio que puntualmente haya de prestarle su esposa, caso de precisar apoyo.

Como bien afirma la parte apelada aun siendo lógico que los progenitores que trabajan tengan que recurrir en muchas ocasiones a terceras personas, como pueden ser los abuelos, para que les asistan en el cuidado de los hijos menores, lo que se sale de toda lógica, y además es contrario al interés de los menores que tienen todo el derecho del mundo a ser cuidados y atendidos por sus progenitores, es que la delegación de funciones parentales sea total, y que sean los abuelos maternos, en este caso con 74 años, quienes se encarguen de cuidar al hijo mientras la madre trabaja, cuando el menor tiene un padre, que ahora reside en España, y que tiene un trabajo y una flexibilidad horaria laboral perfectamente compatible para su cuidado (el padre presta servicios laborales como ingeniero en la mercantil DIRECCION004, con un horario de 8 a 18:30 horas según consta documentalmente acreditado; con do días de teletrabajo semanal y la posibilidad de ampliar estos), y evitar así, que por no poderle ser prestada la necesaria atención, el menor tenga los padecimientos y problemas a que se refiere la Juez a quo, que están acreditados, y que realmente se han de considerar fruto de un déficit de atención durante todo este tiempo, no porque la madre no quiera y no haya querido cuidar de su hijo, sino por imposibilidad laboral.

Afirma la recurrente, que no cabe criminalizar a un progenitor por trabajar y tener que acudir o recurrir a terceras personas para el cuidado de los hijos, y esto es cierto, si bien no aplica este mismo criterio a a la hora de considerar el trabajo paterno, desde el punto y hora que en el recurso está cuestionando los horarios laborales del padre, lo que no hiciera en la contestación, y sea como fuere es que no se trata de criminalizar a ninguno de los progenitores por trabajar, sino solo decidir qué opción de custodia de las dos posibles es más idónea para Eusebio, y de lo actuado, insistimos, es nuestro parecer que la custodia paterna es la opción de custodia que tutela más adecuadamente el interés del menor, pues es el padre el progenitor que mejor puede contribuir a la atención y necesidades cotidianas que Eusebio tiene, no solo educativas, sino de diversa índole pues como resulta de lo actuado se trata de un menor, que tiene sobrepeso, de lo cual el padre llevaba tiempo advirtiendo a la madre, que ha tenido otros problemas de salud, y con problemas escolares y sociales, que requieren de una energía y de una atención continua de los progenitores, que los abuelos, por mucho que quieran al menor, ni deben, ni por su edad pueden prestarle.

También afirma la recurrente que el padre incumplió la anterior Sentencia pues no cuidaba de su hijo, delegaba en ella el cuidado del menor, y solo se dedicaba a estudiar

está incumpliendo la Sentencia, pero ninguna constancia hay de ello, como tampoco costa que instase en su momento ejecución alguna contra el Señor José, como tampoco consta, como viene a firmar que este esté incumpliendo la Sentencia, pero si así fuere, ello podría dar lugar solamente a que pudiere interponer el correspondiente procedimiento de ejecución, pero no puede considerarse a los efectos debatidos, más aún insistimos, cuando no existe prueba de incumplimento alguno por parte del padre demandante, ahora apelado.

QUINTO.-Aunque la recurrente, en puridad procesal, no está recurriendo expresamente en su conjunto la medida relativa al régimen de visitas establecido en la Sentencia para el caso de que se confirmase la custodia paterna, como así es finalmente, no obstante sí parece cuestionar la medida relativa al régimen de visitas para los periodos lectivos del menor, de dos fines de semana al mes.

Se alega en el recurso que la Juez a quo dicta un Fallo contradictorio al respecto pues por un lado extiende estos dos fines de semana al mes desde el viernes a la salida del centro escolar o actividad extraescolar hasta el domingo a las 21 horas, pero por otro lado dispone que el menor se desplace de Madrid a Málaga y viceversa de Málaga a Madrid finalizado el fin de semana, en avión, con servicio de acompañamiento, y que sea el padre el que lleve al menor al aeropuerto de Madrid, y la madre la que lo recoja en el aeropuerto de Málaga, y finalizada la visita la madre lleve al menor al aeropuerto de Málaga el domingo, y el padre el que lo recoja en el aeropuerto de Madrid.

Pues bien, es cierto que el Fallo de la Sentencia está redactado de forma poco precisa, pero lo que se infiere del mismo no es contradicción alguna, pues lo que la la Juez a quo viene a disponer es que el menor, en orden a coger un vuelo a Málaga, no pueda faltar al colegio, y de ahí que extienda la visita desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar, lo que debe entenderse en el sentido de que el menor no podrá coger el vuelo a Málaga antes de finalizar las clases del colegio o la actividad extraescolar, y obviamente a partir de ello el menor podrá volar a Málaga en el vuelo más próximo al horario de finalización de las clases o activad extraescolar, contando con servicio de acompañamiento; y obviamente de retorno a Madrid, el menor deberá coger un vuelo que le permita encontrarse en Madrid a las 21 horas. Por tanto no hay contradicción, y parece que lo que realmente quiere la madre es que se disponga que el menor viaje en AVE en vez de en avión, si bien no da explicación convincente sobre la ventaja de un medio de transporte respecto del otro, y las razones paternas, por el contrario, sobre la necesidad de utilizar el avión como medio de transporte, en lugar del AVE, son convincentes y están suficientemente explicadas por el mismo, y en todo caso ambos progenitores pueden alcanzar acuerdos en otro sentido, procurando buscar la felicidad y el bienestar de su hijo.

En cualquier caso, y puesto que la Juez a quo también dispone que si hubiere días festivos pegados al fin de semana o puentes, se unirán al fin de semana, desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta la entrada al centro escolar del primer día lectivo, y esto es inviable puesto que el menor ha de volar desde Málaga a Madrid finalizada la visita con su madre, en interés del menor, vamos a concretar y aclarar la medida, a fin de que no se constituya, tal y como viene establecida, en una fuente continua de conflicto entre los progenitores que pueda acabar perjudicando al menor, de modo que disponemos que la madre pueda disponer de la compañía de su hijo en fines de semana alternos, dos al mes, debiendo el padre custodio una vez finalizadas las clases escolares la tarde del viernes llevar al menor al aeropuerto de Madrid para que el niño coja un vuelo a Málaga, en horario lo más próximo posible a la finalización de las clases escolares, y con servicio de acompañamiento; finalizando la visita la tarde del domingo, en que la madre llevará al menor al aeropuerto de Málaga, para coger el avión de retorno a Madrid, en horario que garantice que el menor llegará a Madrid no más tarde de las 21 horas del domingo, con servicio de acompañamiento, debiendo el padre recoger al menor en el aeropuerto de Madrid en el horario indicado, informándose ambos progenitores con la antelación suficiente del horario de los vuelos.

Y si hubiere días festivos pegados al fin de semana o puentes del fin de semana que corresponda a la madre disfrutar de su hijo, esta podrá estar en compañía del menor desde el último día lectivo, en que el padre llevará al menor al aeropuerto de Madrid una vez finalizadas las clases o actividades extraescolares, para para que el menor coja un vuelo a Málaga, en horario lo más próximo posible a la finalización de las clases o actividades extraescolares, con servicio de acompañamiento; y se extenderá la visita hasta el último día festivo, en que la madre llevará al menor al aeropuerto de Málaga, a coger el avión de retorno a Madrid, en horario que garantice que el menor llegará a Madrid no más tarde de las 21 horas; con servicio de acompañamiento, debiendo el padre recoger al menor en el aeropuerto de Madrid en el horario indicado, informándose ambos progenitores con la antelación suficiente del horario de los vuelos.

Y en el sentido expuesto, y solo en este sentido, estimamos en parte el recurso de apelación, que queda desestimado en todo lo demás, y por ende confirmada la Sentencia en todo lo demás, incluida la medida relativa a la asunción de los gastos de desplazamiento del menor y del servicio de acompañamiento, para el desarrollo del régimen de visitas con la madre, que han de ser satisfechos por ambos progenitores.

SEXTO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C, en la redacción de los preceptos aplicable al caso, las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, estima en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de don José, contra doña Loreto, y frente a ella se alza en apelación la demandada.

Para comprender y ofrecer adecuada respuesta al recurso planteado por la demandada frente a dicha Resolución, se hace necesario exponer, si quiera sea de forma breve, los antecedentes de los que trae causa la presente alzada, y que resultan de lo alegado en los escritos rectores del procedimiento, así como de la actividad probatoria desarrollada en el mismo, y así:

1)En Sentencia de fecha la Sentencia de fecha 6 de junio de 2017, dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 558/2017 del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Torremolinos, se aprobó el Convenio Regulador suscrito por los litigantes el día 20 de abril de 2017, en virtud del cual, tras la ruptura de la pareja, se convinieron medidas en favor del hijo nacido de la relación sentimental mantenida entre el Señor José y la Señora Loreto, Eusebio (nacido el día NUM000 de 2015), y así se convino y aprobó judicialmente, la custodia compartida del hijo; se estableció un reparto de estancias del menor con cada progenitor para los periodos vacacionales; no se fijó pensión de alimentos a cargo de ninguno de ellos, de modo que de cada uno de los progenitores debía asumir los gastos corrientes y ordinarios que se generen cuando el menor se encontrase bajo su cuidado; y se estableció la correspondiente previsión para la asunción de los gastos extraordinarios que el menor pudiere generar (documento 2 de la demanda).

2)En 22 de diciembre de 2023, se interpone por la representación procesal de don José demanda de modificación de medidas frente a doña Loreto, en la que pretendía aquél la modificación de las medidas definitivas establecidas en la citada Sentencia de 6 de junio de 2017. En concreto, se pretendía la modificación del régimen de custodia convenido, para pasar a custodia paterna exclusiva, y con ello el establecimiento de medidas adaptadas a ese nuevo régimen de custodia del hijo.

3)Las medidas convenidas y aprobadas judicialmente en la citada Sentencia de 6 de junio de 2017, que aprobaron el convenio suscrito por los progenitores el 20 de abril de 2017, vinieron rigiendo efectivamente entre los litigantes hasta que, precisado el Señor José, que se encontraba cursando la carrera de ingeniería, lo que compatibilizaba con actividad laboral y cuidado del menor, tras culminar la misma, trasladarse a Suecia por motivos de estudios (formación con duración de nueve meses entre agosto de 2021 y abril de 2022), y visos de acceso a un contrato laboral tras la formación, en julio de 2021 le propuso a la Señora Loreto que el menor se trasládese con él a Suecia en la consideración de que ello sería beneficioso para el pequeño (documento 4 de la demanda), a lo cual la madre se negó, de modo que ambos progenitores convinieron extrajudicialmente mediante documento suscrito por ambos en 22 de julio de 2021 (documento 3 de la demanda), que no fue sometido a aprobación judicial en el correspondiente proceso de modificación de medidas, en esencia, modificar la custodia compartida establecida judicialmente, disponiéndose en su lugar que la madre asumiese en exclusiva la custodia del menor; un régimen de comunicación y visitas padre e hijo, tanto para periodo lectivo como para periodos vacacionales y días especiales, basado en el hecho de que ambos iban a residir en diferentes países; y a cargo del padre la obligación de abonar una pensión de alimentos de 100 euros mensuales, asumiendo ambos progenitores los gastos extraordinarios del menor por mitades por mitad.

3)Aunque en el convenio extrajudicial suscrito por los progenitores se establecía que se regulaba el régimen de visitas y la pensión de alimentos para el periodo de nueve meses en que el padre iba a estar formándose en Suecia, como se contemplaba que existía la posibilidad de que tras este periodo de formación el padre obtuviese un contrato laboral en Suecia, o en otro país, acorde a su profesión de ingeniero y a la especialización obtenida en el mencionado curso de formación, también se acordaba que si tras ese periodo de formación de nueve meses en Suecia el padre volviera a vivir en DIRECCION000, se volvería al régimen de guarda y custodia compartida acordado en el convenio regulador de 20 de abril de 2017, y que si tras dicho periodo de formación, el padre fuera contratado para trabajar en Suecia, o cualquier otro país, el régimen de visitas y comunicaciones acordado en el convenio sería de aplicación acomodándose en este caso la pensión de alimentos a los ingresos del padre, y ha quedado constatado en esta litis que el padre retornó finalmente a España en agosto de 2023, realmente estas medidas extrajudiciales y que de facto modificaban las de la Sentencia de fecha 6 de junio de 2017, en concreto la custodia compartida y demás medidas inherentes a la misma, son las que de facto han regido las relaciones entre ambos progenitores y el hijo común hasta el dictado de la Sentencia apelada, es decir no se volvió a la custodia compartida, Sentencia en virtud de la cual se ha atribuido al padre la custodia exclusiva del hijo, y con ello se han establecido las demás medidas inherentes a este nuevo sistema de custodia, y en concreto, manteniéndose el ejercicio compartido de la patria potestad, y a la vista de que el menor se había de trasladar a la Comunidad Autónoma de Madrid junto a su padre, en concreto a DIRECCION001- DIRECCION002, dado que éste junto a su esposa, trabaja en Madrid, y reside en el municipio expresado, se fija el correspondiente régimen de comunicaciones, visitas y estancias entre el menor y su madre; en concepto de pensión de alimentos a cargo de la madre y en favor del hijo es establece la cantidad de 150 euros mensuales, disponiéndose forma de abono y las correspondientes bases de actualización; y, por último se establece la correspondiente medida para la asunción de los gastos extraordinarios del menor.

4)Es esta Sentencia la que recurre la madre del menor en apelación, pretendiendo su revocación, y consiguiente desestimación de la demanda; pretensión revocatoria a la que se opone el demandante, a la sazón parte apelada, con atribución en su favor de la custodia del menor, y demás medidas interesadas en la contestación.

SEGUNDO.-La exposición de antecedentes llevada a cabo en el anterior Fundamento de Derecho no lo ha sido de forma baladí o por mero capricho de la Sala, sino a fin de resolver, y aclarar a la recurrente, a la vista de lo expuesto en el recurso, alguno de los argumentos de apelación.

Y así, aunque es verdad que en el Fallo de la Sentencia apelada existe un error cual es el relativo a la Sentencia y medidas que se modifican, dado que se recoge como tal la Sentencia 228/2021 de fecha 30 de septiembre de 2021, cuando la Sentencia y medidas judicialmente establecidas cuya modificación se pretendía por el demandante, y se modifican, es y son, como se recoge en el anterior Fundamento de Derecho, las establecidas en la Sentencia de fecha 6 de junio de 2017 dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 558/2017 del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Torremolinos (que aprobó el convenio regulador al efecto suscrito el 20 de abril de 2017), no es menos cierto que como se ha expresado, ello no deja de ser un mero error material de transcripción susceptible de rectificación en cualquier momento, y que la parte ahora apelante bien podía haber intentado rectificar tal y como posibilita el artículo 214 de la L.E.C, y no lo ha hecho, lo cual es prueba evidente de que tal error material, a la postre ninguna incidencia ha tenido en el Fallo.

Aunque la recurrente, a la vista del indicado error material, pretende derivar un error en lo fallado por la Juez a quo, por cuanto que considera que el preceptivo juicio comparativo que todo proceso de modificación de medidas exige y conlleva, ex artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E,C, no debe llevarse a cabo con las circunstancias concurrentes en 2021, esto es cuando las partes suscribieron el convenio privado no homologado judicialmente, sino con las concurrentes a tiempo de dictado de la Sentencia de 6 de junio de 2017, la Sala no puede compartir tal planteamiento, en la medida que lo que a la postre ello comportaría, de no considerarse concurrente cambio alguno, es que se mantuviera la custodia compartida establecida en la Sentencia de 2017, y lo que se pedía en la contestación, y así lo viene a mantener la demandada en el recurso, no es eso, sino el cambio de custodia mediante establecimiento de la custodia exclusiva del menor en su favor, y obviamente, tanto para esta pretensión, como para la pretensión paterna de custodia exclusiva, y puesto que resulta inviable en la actualidad mantener la custodia compartida establecida en la precedente Sentencia dado que la madre reside en DIRECCION003 y el padre en un municipio de Madrid, se hacía exigible, y es exigible, como en definitiva ha hecho la Juzgadora de instancia, llevar a cabo el juicio comparativo que toda modificación conlleva entre la situación concurrente en la actualidad, y la concurrente cuando en 22 de julio de 2021, los progenitores suscribieron en forma privada un convenio (documento 3 de la demanda), que no sometieron a aprobación judicial, a la vista de que no se podía llevar a cabo la custodia compartida establecida en la Sentencia dado el traslado paterno a Suecia, como acaece al tiempo de la presente litis, en que el padre no reside en DIRECCION000, sino en una localidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, ello con independencia de que técnicamente las medidas judiciales que se modifican son las que se establecieran en la Sentencia 130/2017, de fecha 6 de junio de 2017; y es de recordar a la recurrente, que los convenios reguladores no aprobados judicialmente, como eta Sala tiene reiterado, no dejan de ser un negocio jurídico de derecho de familia, que como tal vinculan a los que lo suscriben, y lo único que determina la falta de aprobación judicial, es la carencia de eficacia procesal, por lo que ciertamente, a los efectos debatidos, sí ha de considerarse y valorarse si desde la suscripción del convenio privado en julio de 2022, a la fecha de esta litis, la situación ha variado.

Por tanto, en parecer de esta Sala, la resolución del procedimiento, partiendo de la inviabilidad de mantener la custodia compartida establecida en la Sentencia de 6 de junio de 2017, y de que cada uno de los litigantes pretendía para sí la custodia del hijo, como se ha expresado, exigía examinar la situación concurrente cuando las partes suscribieron el convenio regulador en forma privada el 22 de julio de 2021, con la concurrente al tiempo de la litis, como así ha hecho la Juez a quo, bastando examinar la fundamentación de la Sentencia para colegir que por mucho en el el Fallo se haya consignado por mero error material como Sentencia modificada la n.º 228/2021, de 30 de septiembre de 2021, cuando la Sentencia modificada, en la que se ha tenido en cuenta el posterior convenio regulador privado de 22 de julio de 2021, es la Sentencia N.º 130/2017, de 6 de junio de 2017, lo cierto es que ese mero error material de transcripción del Fallo, que nosotros rectificamos convenientemente porque lo autoriza el artículo 214 de la L.E.C, no ha tenido incidencia alguna en lo fallado por la Juzgadora de instancia, por más que la parte recurrente lo ponga en cuestión.

TERCERO.-Dedica la recurrente casi la tercera parte del argumentario del recurso intentar poner de manifiesto la necesidad de explorar al menor (recordemos de 9 años de edad), y de practicar un informe pericial psicosocial, como tenía solicitado, cuestión con relación a la cual este Tribunal de alzada ha de remitirse, al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, a la razonado al respecto en los Autos dictados en 2 de junio de 2025, en el que se ofreció respuesta a la solicitud de tales pruebas deducida por la apelante en el el recurso, para denegar su practica, y en el Auto de fecha 6 de octubre de 2025, dictado en resolución del recurso de reposición interpuesto por la apelante frente al anterior, en el que desestimamos el recurso de reposición y consecuentemente mantuvimos el Auto recurrido.

Y sorprende a la Sala sobremanera el hecho de que la mayor parte de los argumentos del recurso, y en definitiva la pretensión revocatoria que en el mismo se articula, se basen en el hecho de que no se haya practicado la exploración del menor, y subsidiariamente informe pericial psicosocial se afirma, actividades probatorias ambas que no solo no son preceptivas, sino que en el caso incluso no son necesarias a la vista de los planteamientos de las partes respecto de sus respectivas pretensiones, como razonaba la Sala en los Autos antes referidos, y no exponga en el recurso sin embargo argumento alguno tendente a poner de manifiesto porqué la custodia exclusiva materna, contrariamente a lo razonado por la Juez a quo, resulta en su parecer más beneficiosa para el menor que la custodia paterna, como tampoco argumenta en qué medida es ella la progenitora más idónea para para detentar la custodia de su hijo, en mayor puridad de planteamiento, para seguir manteniendo la custodia de su hijo que de facto ha venido detentando, lo cual no puede significar otra cosa, que por más que haga continuas referencias en el recurso al interés del menor, que considera preterido por la Juez a quo, es la propia apelante la que en su argumentación realmente está dejando de lado el interés superior del menor y cuál sea el entorno familiar más adecuado para su desarrollo en la etapa vital en la que se encuentra, y se está centrando en el recurso realmente en su deseo y propio interés personal, que por muy legítimo que sea, como indudablemente lo es, al igual que lo es el del padre, no es superior, como tampoco lo es el de éste, al interés del menor, que es prevalente sobre cualquier otro.

Por tanto no expondremos mayores consideraciones sobre lo argumentado en el recurso con respecto a la exploración del menor, y la prueba pericial psicosocial.

CUARTO.-A la vista de la demanda y de la contestación, y de lo acontecido entre las partes, remitiéndonos en este punto a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Primero como antecedentes de los que trae cauda el recurso, resulta incuestionable que la cuestión litigiosa a resolver, puesto que la custodia compartida establecida en la Sentencia de 6 de junio de 2017, ha devenido inviable mantener, dado que el padre, junto a su esposa, reside en un municipio de la Comunidad de Madrid y trabaja en Madrid, en tanto que la madre reside y trabaja en DIRECCION003 (en la pescadería de un supermercado de Mercadona), no era tanto si procedía modificar aquella Sentencia, pues realmente procedía la modificación a la vista de lo expuesto, esto es haber devenido inviable mantener la custodia compartida en dicha Resolución establecida, sino decidir si la custodia del menor debía atribuirse al padre, como se pretendía por el mismo en la demanda rectora de esta litis, o a la madre, como pedía la misma en la contestación, custodia del menor que de facto venía siendo detentada por esta desde que ambos progenitores suscribieran en forma extrajudicial el convenio regulador de fecha 22 de julio de 2021.

En la Sentencia apelada, la Juzgadora a quo resuelve la cuestión atribuyendo al padre la custodia del menor, en atención a considerar en esencia, que el interés del menor así lo aconseja, dado que el padre por su trabajo y flexibilidad horaria laboral, y porque cuenta con el apoyo de su esposa, se encuentra en mejores condiciones para cuidar del menor y prestarle la atención que el mismo requiere en este momento vital, así como para procurarle un entorno más estable, que la madre, que por su actividad laboral, con turnos de mañanas y tardes alternados, no puede atender debidamente al menor, al que de hecho a penas ve, ya que ni duermen en la misma vivienda, residiendo el menor prácticamente con los abuelos maternos, ya mayores, junto con algunos primos que también duermen en el domiclio de los abuelos, en tanto que la madre vive con su novio en otra vivienda, y existe prueba de que en esta situación el menor está engordando, no se alimenta bien, ha tenido problemas en el colegio, habiéndole pegado algunos de sus compañeros, amén de tener manchas en la piel, dientes picados, tuvo una infección en la cabeza y hasta miopía, afecciones que la madre no detectó; concluyendo de esto, en unión de otras consideraciones, que el niño está poco guiado y controlado, tanto en estudios como en salud, en alimentación y en relaciones sociales, y que siendo preferible que el menor esté con su padre a que esté como hasta ahora, de facto bajo la guarda y custodia de los abuelos, se considera positivo para el menor el cambio de custodia solicitado por el padre, cuyas habilidades parentales por demás no han sido cuestionadas.

Y revisado por la Sala todo lo actuado, en función propia de esta alzada, no podemos concluir en modo alguno, que la Juez a quo, como alega la recurrente, haya incurrido en errores de valoración probatoria, ni en infracción de los preceptos legales a que se refiere el recurso, ni mucho menos que haya vulnerado el interés prioritario del menor, interés que consideramos convenientemente tutelado con la modificación de la custodia acogida en la Sentencia, cuyos razonamientos, acordes por demás al resultado de la prueba, practicada, compartimos y acogemos, teniéndolos por reproducidos en esta Sentencia a fin de evitar reiteraciones innecesarias, sin que la recurrente haya logrado desvirtuarlos en su argumentación de apelación.

En efecto, no habiendo sido en puridad controvertido que ambos progenitores cuentan con actitud y actitud para cuidar de su hijo, lo importante a los efectos debatidos era concretar, en interés del menor, cuál de los progenitores contaba con mayor disponibilidad y mejores condiciones para prestar al menor el cuidado y la atención de que el mismo está precisado, y esta Sala conviene con la Juez a quo, que es el padre, aun cuando atribuir al mismo la custodia del menor, conlleve un cambio residencial y escolar del menor, desde DIRECCION003 y del centro escolar en esta ciudad, al Municipio de Madrid en el que reside el padre y su esposa, al centro educativo en que ha sido escolarizado el hijo, pues no se pueda olvidar a tales efectos, que el menor, por su edad (9 años a la fecha de la Sentencia apelada; ahora 10), y así nos lo indica la experiencia profesional, se encuentra en una etapa evolutiva idónea para adaptarse a los cambios de toda índole que la modificación de su custodia en favor del padre conlleva, y ciertamente si la madre, hoy apelante, como viene a mantener en el recuso, consideraba que el cambio de residencia que suponía para el menor atribuir su custodia al padre, iba a tener repercusiones que iban a afectar gravemente al menor como mantiene, bien podía haber presentado un informe pericial, u otro medio de prueba, del que poder inferir qué efectos negativos se iban a derivar para el menor de semejante cambio, y nada de ello ha probado.

En otro orden de cosas, se ha de recordar a la recurrente, que a la vista del artículo 90 del Código Civil, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta el precepto, en orden a la eventual modificación del régimen de custodia, aun encontrándonos en sede de modificación de medidas, no es exigible la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias en la forma tradicional en la que se exige en el resto de medidas, sino que basta para modificar la guarda y custodia de los hijos que se acredite un cambio cierto, y que así lo aconsejen las nuevas necesidades del menor, y ello así, aun cuando es cierto que la madre sigue teniendo la misma actividad laboral, que tenía no ya al tiempo de la anterior Sentencia, sino al tiempo del convenio privado, pues sigue trabajando en Mercadona, no es menos cierto que el devenir del tiempo, particularmente el devenir del tiempo en que ha estado detentando la custodia de su hijo en virtud del acuerdo suscrito con el padre, evidencia que no es la custodia materna la medida de custodia más idónea para el menor, pues en la practica la custodia materna ha supuesto que las funciones parentales que ello implica no hayan sido desempeñadas realmente por la madre, sino por los abuelos paternos, en los que ha delgado practicamente el cuidado del menor, cuando el abuelo, que es el que en mayor medida se ha venido encargando del menor, tiene 74 años de edad, y los abuelos tiene otros nietos al parecer también a su cargo, y no se encuentran por tanto en condiciones idóneas para prestar al menor la atención y cuidados de que el mismo está precisado en su devenir cotidiano, y de hecho esta situación ha desembocado en los problemas que presenta Eusebio de salud, escolares, sociales etc, a que se refiere la Juez a quo, y es de recordar que no son los abuelos los titulares de la patria potestad, sino los progenitores, y por tanto no es lógico, que no pudiendo la madre del menor, por su actividad laboral y exigente horario laboral, cuidar del menor debidamente, y pudiendo hacerlo el padre, que diga lo que diga la recurrente sí tiene flexibilidad horaria laboral en la empresa para la que trabaja, sea el abuelo, y no el padre del menor, el que ejerza las funciones parentales; una cosa es contar con la ayuda y auxilio puntual de los abuelos, y otra muy distinta, como ocurre en este caso, es que sean los abuelos los que ejerzan prácticamente las funciones parentales inherentes a la custodia del menor, cuando el padre, insistimos titular de la patria potestad junto con la madre, tiene una situación idónea para cuidar del menor, sin tener que delegar en nadie sus cuidados y atenciones.

Por mucho que la apelante trate de hacernos ver que sus horarios son perfectamente compatibles con el cuidado del niño, la realidad no es esa, pues como se infiere de la prueba de detective, que no ha sido contradicha por prueba alguna en contrario, cuando doña Loreto trabaja en turno de mañana, el menor se queda a dormir en casa de sus abuelos, y es el abuelo, como se aprecia en las fotografías, el que lo lleva y recoge del centro escolar, pasando la madre con el menor un rato por la tarde, tras lo cual vuelve a dejar a su hijo en el domicilio de los abuelos maternos donde pernocta; y cuando doña Loreto trabaja en turno de tarde, obviamente, directamente pierde el día completo de la compañía de su hijo, desde el punto y hora en que el menor por las mañanas está en el colegio, y por las tardes permanece con los abuelos, con los que pernocta.

Frente a ello el padre, tiene flexibilidad horaria laboral, de modo que puede compatibilizar perfectamente trabajo y cuidado del menor, contando con disponibilidad todas las tardes para cuidar de su hijo, ayudarle en sus tareas escolares, y llevarle a extraescolares, y en definitiva procurarle la atención de la que Eusebio está precisado, contado para ello además con el auxilio que puntualmente haya de prestarle su esposa, caso de precisar apoyo.

Como bien afirma la parte apelada aun siendo lógico que los progenitores que trabajan tengan que recurrir en muchas ocasiones a terceras personas, como pueden ser los abuelos, para que les asistan en el cuidado de los hijos menores, lo que se sale de toda lógica, y además es contrario al interés de los menores que tienen todo el derecho del mundo a ser cuidados y atendidos por sus progenitores, es que la delegación de funciones parentales sea total, y que sean los abuelos maternos, en este caso con 74 años, quienes se encarguen de cuidar al hijo mientras la madre trabaja, cuando el menor tiene un padre, que ahora reside en España, y que tiene un trabajo y una flexibilidad horaria laboral perfectamente compatible para su cuidado (el padre presta servicios laborales como ingeniero en la mercantil DIRECCION004, con un horario de 8 a 18:30 horas según consta documentalmente acreditado; con do días de teletrabajo semanal y la posibilidad de ampliar estos), y evitar así, que por no poderle ser prestada la necesaria atención, el menor tenga los padecimientos y problemas a que se refiere la Juez a quo, que están acreditados, y que realmente se han de considerar fruto de un déficit de atención durante todo este tiempo, no porque la madre no quiera y no haya querido cuidar de su hijo, sino por imposibilidad laboral.

Afirma la recurrente, que no cabe criminalizar a un progenitor por trabajar y tener que acudir o recurrir a terceras personas para el cuidado de los hijos, y esto es cierto, si bien no aplica este mismo criterio a a la hora de considerar el trabajo paterno, desde el punto y hora que en el recurso está cuestionando los horarios laborales del padre, lo que no hiciera en la contestación, y sea como fuere es que no se trata de criminalizar a ninguno de los progenitores por trabajar, sino solo decidir qué opción de custodia de las dos posibles es más idónea para Eusebio, y de lo actuado, insistimos, es nuestro parecer que la custodia paterna es la opción de custodia que tutela más adecuadamente el interés del menor, pues es el padre el progenitor que mejor puede contribuir a la atención y necesidades cotidianas que Eusebio tiene, no solo educativas, sino de diversa índole pues como resulta de lo actuado se trata de un menor, que tiene sobrepeso, de lo cual el padre llevaba tiempo advirtiendo a la madre, que ha tenido otros problemas de salud, y con problemas escolares y sociales, que requieren de una energía y de una atención continua de los progenitores, que los abuelos, por mucho que quieran al menor, ni deben, ni por su edad pueden prestarle.

También afirma la recurrente que el padre incumplió la anterior Sentencia pues no cuidaba de su hijo, delegaba en ella el cuidado del menor, y solo se dedicaba a estudiar

está incumpliendo la Sentencia, pero ninguna constancia hay de ello, como tampoco costa que instase en su momento ejecución alguna contra el Señor José, como tampoco consta, como viene a firmar que este esté incumpliendo la Sentencia, pero si así fuere, ello podría dar lugar solamente a que pudiere interponer el correspondiente procedimiento de ejecución, pero no puede considerarse a los efectos debatidos, más aún insistimos, cuando no existe prueba de incumplimento alguno por parte del padre demandante, ahora apelado.

QUINTO.-Aunque la recurrente, en puridad procesal, no está recurriendo expresamente en su conjunto la medida relativa al régimen de visitas establecido en la Sentencia para el caso de que se confirmase la custodia paterna, como así es finalmente, no obstante sí parece cuestionar la medida relativa al régimen de visitas para los periodos lectivos del menor, de dos fines de semana al mes.

Se alega en el recurso que la Juez a quo dicta un Fallo contradictorio al respecto pues por un lado extiende estos dos fines de semana al mes desde el viernes a la salida del centro escolar o actividad extraescolar hasta el domingo a las 21 horas, pero por otro lado dispone que el menor se desplace de Madrid a Málaga y viceversa de Málaga a Madrid finalizado el fin de semana, en avión, con servicio de acompañamiento, y que sea el padre el que lleve al menor al aeropuerto de Madrid, y la madre la que lo recoja en el aeropuerto de Málaga, y finalizada la visita la madre lleve al menor al aeropuerto de Málaga el domingo, y el padre el que lo recoja en el aeropuerto de Madrid.

Pues bien, es cierto que el Fallo de la Sentencia está redactado de forma poco precisa, pero lo que se infiere del mismo no es contradicción alguna, pues lo que la la Juez a quo viene a disponer es que el menor, en orden a coger un vuelo a Málaga, no pueda faltar al colegio, y de ahí que extienda la visita desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar, lo que debe entenderse en el sentido de que el menor no podrá coger el vuelo a Málaga antes de finalizar las clases del colegio o la actividad extraescolar, y obviamente a partir de ello el menor podrá volar a Málaga en el vuelo más próximo al horario de finalización de las clases o activad extraescolar, contando con servicio de acompañamiento; y obviamente de retorno a Madrid, el menor deberá coger un vuelo que le permita encontrarse en Madrid a las 21 horas. Por tanto no hay contradicción, y parece que lo que realmente quiere la madre es que se disponga que el menor viaje en AVE en vez de en avión, si bien no da explicación convincente sobre la ventaja de un medio de transporte respecto del otro, y las razones paternas, por el contrario, sobre la necesidad de utilizar el avión como medio de transporte, en lugar del AVE, son convincentes y están suficientemente explicadas por el mismo, y en todo caso ambos progenitores pueden alcanzar acuerdos en otro sentido, procurando buscar la felicidad y el bienestar de su hijo.

En cualquier caso, y puesto que la Juez a quo también dispone que si hubiere días festivos pegados al fin de semana o puentes, se unirán al fin de semana, desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta la entrada al centro escolar del primer día lectivo, y esto es inviable puesto que el menor ha de volar desde Málaga a Madrid finalizada la visita con su madre, en interés del menor, vamos a concretar y aclarar la medida, a fin de que no se constituya, tal y como viene establecida, en una fuente continua de conflicto entre los progenitores que pueda acabar perjudicando al menor, de modo que disponemos que la madre pueda disponer de la compañía de su hijo en fines de semana alternos, dos al mes, debiendo el padre custodio una vez finalizadas las clases escolares la tarde del viernes llevar al menor al aeropuerto de Madrid para que el niño coja un vuelo a Málaga, en horario lo más próximo posible a la finalización de las clases escolares, y con servicio de acompañamiento; finalizando la visita la tarde del domingo, en que la madre llevará al menor al aeropuerto de Málaga, para coger el avión de retorno a Madrid, en horario que garantice que el menor llegará a Madrid no más tarde de las 21 horas del domingo, con servicio de acompañamiento, debiendo el padre recoger al menor en el aeropuerto de Madrid en el horario indicado, informándose ambos progenitores con la antelación suficiente del horario de los vuelos.

Y si hubiere días festivos pegados al fin de semana o puentes del fin de semana que corresponda a la madre disfrutar de su hijo, esta podrá estar en compañía del menor desde el último día lectivo, en que el padre llevará al menor al aeropuerto de Madrid una vez finalizadas las clases o actividades extraescolares, para para que el menor coja un vuelo a Málaga, en horario lo más próximo posible a la finalización de las clases o actividades extraescolares, con servicio de acompañamiento; y se extenderá la visita hasta el último día festivo, en que la madre llevará al menor al aeropuerto de Málaga, a coger el avión de retorno a Madrid, en horario que garantice que el menor llegará a Madrid no más tarde de las 21 horas; con servicio de acompañamiento, debiendo el padre recoger al menor en el aeropuerto de Madrid en el horario indicado, informándose ambos progenitores con la antelación suficiente del horario de los vuelos.

Y en el sentido expuesto, y solo en este sentido, estimamos en parte el recurso de apelación, que queda desestimado en todo lo demás, y por ende confirmada la Sentencia en todo lo demás, incluida la medida relativa a la asunción de los gastos de desplazamiento del menor y del servicio de acompañamiento, para el desarrollo del régimen de visitas con la madre, que han de ser satisfechos por ambos progenitores.

SEXTO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C, en la redacción de los preceptos aplicable al caso, las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, estima en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de don José, contra doña Loreto, y frente a ella se alza en apelación la demandada.

Para comprender y ofrecer adecuada respuesta al recurso planteado por la demandada frente a dicha Resolución, se hace necesario exponer, si quiera sea de forma breve, los antecedentes de los que trae causa la presente alzada, y que resultan de lo alegado en los escritos rectores del procedimiento, así como de la actividad probatoria desarrollada en el mismo, y así:

1)En Sentencia de fecha la Sentencia de fecha 6 de junio de 2017, dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 558/2017 del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Torremolinos, se aprobó el Convenio Regulador suscrito por los litigantes el día 20 de abril de 2017, en virtud del cual, tras la ruptura de la pareja, se convinieron medidas en favor del hijo nacido de la relación sentimental mantenida entre el Señor José y la Señora Loreto, Eusebio (nacido el día NUM000 de 2015), y así se convino y aprobó judicialmente, la custodia compartida del hijo; se estableció un reparto de estancias del menor con cada progenitor para los periodos vacacionales; no se fijó pensión de alimentos a cargo de ninguno de ellos, de modo que de cada uno de los progenitores debía asumir los gastos corrientes y ordinarios que se generen cuando el menor se encontrase bajo su cuidado; y se estableció la correspondiente previsión para la asunción de los gastos extraordinarios que el menor pudiere generar (documento 2 de la demanda).

2)En 22 de diciembre de 2023, se interpone por la representación procesal de don José demanda de modificación de medidas frente a doña Loreto, en la que pretendía aquél la modificación de las medidas definitivas establecidas en la citada Sentencia de 6 de junio de 2017. En concreto, se pretendía la modificación del régimen de custodia convenido, para pasar a custodia paterna exclusiva, y con ello el establecimiento de medidas adaptadas a ese nuevo régimen de custodia del hijo.

3)Las medidas convenidas y aprobadas judicialmente en la citada Sentencia de 6 de junio de 2017, que aprobaron el convenio suscrito por los progenitores el 20 de abril de 2017, vinieron rigiendo efectivamente entre los litigantes hasta que, precisado el Señor José, que se encontraba cursando la carrera de ingeniería, lo que compatibilizaba con actividad laboral y cuidado del menor, tras culminar la misma, trasladarse a Suecia por motivos de estudios (formación con duración de nueve meses entre agosto de 2021 y abril de 2022), y visos de acceso a un contrato laboral tras la formación, en julio de 2021 le propuso a la Señora Loreto que el menor se trasládese con él a Suecia en la consideración de que ello sería beneficioso para el pequeño (documento 4 de la demanda), a lo cual la madre se negó, de modo que ambos progenitores convinieron extrajudicialmente mediante documento suscrito por ambos en 22 de julio de 2021 (documento 3 de la demanda), que no fue sometido a aprobación judicial en el correspondiente proceso de modificación de medidas, en esencia, modificar la custodia compartida establecida judicialmente, disponiéndose en su lugar que la madre asumiese en exclusiva la custodia del menor; un régimen de comunicación y visitas padre e hijo, tanto para periodo lectivo como para periodos vacacionales y días especiales, basado en el hecho de que ambos iban a residir en diferentes países; y a cargo del padre la obligación de abonar una pensión de alimentos de 100 euros mensuales, asumiendo ambos progenitores los gastos extraordinarios del menor por mitades por mitad.

3)Aunque en el convenio extrajudicial suscrito por los progenitores se establecía que se regulaba el régimen de visitas y la pensión de alimentos para el periodo de nueve meses en que el padre iba a estar formándose en Suecia, como se contemplaba que existía la posibilidad de que tras este periodo de formación el padre obtuviese un contrato laboral en Suecia, o en otro país, acorde a su profesión de ingeniero y a la especialización obtenida en el mencionado curso de formación, también se acordaba que si tras ese periodo de formación de nueve meses en Suecia el padre volviera a vivir en DIRECCION000, se volvería al régimen de guarda y custodia compartida acordado en el convenio regulador de 20 de abril de 2017, y que si tras dicho periodo de formación, el padre fuera contratado para trabajar en Suecia, o cualquier otro país, el régimen de visitas y comunicaciones acordado en el convenio sería de aplicación acomodándose en este caso la pensión de alimentos a los ingresos del padre, y ha quedado constatado en esta litis que el padre retornó finalmente a España en agosto de 2023, realmente estas medidas extrajudiciales y que de facto modificaban las de la Sentencia de fecha 6 de junio de 2017, en concreto la custodia compartida y demás medidas inherentes a la misma, son las que de facto han regido las relaciones entre ambos progenitores y el hijo común hasta el dictado de la Sentencia apelada, es decir no se volvió a la custodia compartida, Sentencia en virtud de la cual se ha atribuido al padre la custodia exclusiva del hijo, y con ello se han establecido las demás medidas inherentes a este nuevo sistema de custodia, y en concreto, manteniéndose el ejercicio compartido de la patria potestad, y a la vista de que el menor se había de trasladar a la Comunidad Autónoma de Madrid junto a su padre, en concreto a DIRECCION001- DIRECCION002, dado que éste junto a su esposa, trabaja en Madrid, y reside en el municipio expresado, se fija el correspondiente régimen de comunicaciones, visitas y estancias entre el menor y su madre; en concepto de pensión de alimentos a cargo de la madre y en favor del hijo es establece la cantidad de 150 euros mensuales, disponiéndose forma de abono y las correspondientes bases de actualización; y, por último se establece la correspondiente medida para la asunción de los gastos extraordinarios del menor.

4)Es esta Sentencia la que recurre la madre del menor en apelación, pretendiendo su revocación, y consiguiente desestimación de la demanda; pretensión revocatoria a la que se opone el demandante, a la sazón parte apelada, con atribución en su favor de la custodia del menor, y demás medidas interesadas en la contestación.

SEGUNDO.-La exposición de antecedentes llevada a cabo en el anterior Fundamento de Derecho no lo ha sido de forma baladí o por mero capricho de la Sala, sino a fin de resolver, y aclarar a la recurrente, a la vista de lo expuesto en el recurso, alguno de los argumentos de apelación.

Y así, aunque es verdad que en el Fallo de la Sentencia apelada existe un error cual es el relativo a la Sentencia y medidas que se modifican, dado que se recoge como tal la Sentencia 228/2021 de fecha 30 de septiembre de 2021, cuando la Sentencia y medidas judicialmente establecidas cuya modificación se pretendía por el demandante, y se modifican, es y son, como se recoge en el anterior Fundamento de Derecho, las establecidas en la Sentencia de fecha 6 de junio de 2017 dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 558/2017 del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Torremolinos (que aprobó el convenio regulador al efecto suscrito el 20 de abril de 2017), no es menos cierto que como se ha expresado, ello no deja de ser un mero error material de transcripción susceptible de rectificación en cualquier momento, y que la parte ahora apelante bien podía haber intentado rectificar tal y como posibilita el artículo 214 de la L.E.C, y no lo ha hecho, lo cual es prueba evidente de que tal error material, a la postre ninguna incidencia ha tenido en el Fallo.

Aunque la recurrente, a la vista del indicado error material, pretende derivar un error en lo fallado por la Juez a quo, por cuanto que considera que el preceptivo juicio comparativo que todo proceso de modificación de medidas exige y conlleva, ex artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E,C, no debe llevarse a cabo con las circunstancias concurrentes en 2021, esto es cuando las partes suscribieron el convenio privado no homologado judicialmente, sino con las concurrentes a tiempo de dictado de la Sentencia de 6 de junio de 2017, la Sala no puede compartir tal planteamiento, en la medida que lo que a la postre ello comportaría, de no considerarse concurrente cambio alguno, es que se mantuviera la custodia compartida establecida en la Sentencia de 2017, y lo que se pedía en la contestación, y así lo viene a mantener la demandada en el recurso, no es eso, sino el cambio de custodia mediante establecimiento de la custodia exclusiva del menor en su favor, y obviamente, tanto para esta pretensión, como para la pretensión paterna de custodia exclusiva, y puesto que resulta inviable en la actualidad mantener la custodia compartida establecida en la precedente Sentencia dado que la madre reside en DIRECCION003 y el padre en un municipio de Madrid, se hacía exigible, y es exigible, como en definitiva ha hecho la Juzgadora de instancia, llevar a cabo el juicio comparativo que toda modificación conlleva entre la situación concurrente en la actualidad, y la concurrente cuando en 22 de julio de 2021, los progenitores suscribieron en forma privada un convenio (documento 3 de la demanda), que no sometieron a aprobación judicial, a la vista de que no se podía llevar a cabo la custodia compartida establecida en la Sentencia dado el traslado paterno a Suecia, como acaece al tiempo de la presente litis, en que el padre no reside en DIRECCION000, sino en una localidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, ello con independencia de que técnicamente las medidas judiciales que se modifican son las que se establecieran en la Sentencia 130/2017, de fecha 6 de junio de 2017; y es de recordar a la recurrente, que los convenios reguladores no aprobados judicialmente, como eta Sala tiene reiterado, no dejan de ser un negocio jurídico de derecho de familia, que como tal vinculan a los que lo suscriben, y lo único que determina la falta de aprobación judicial, es la carencia de eficacia procesal, por lo que ciertamente, a los efectos debatidos, sí ha de considerarse y valorarse si desde la suscripción del convenio privado en julio de 2022, a la fecha de esta litis, la situación ha variado.

Por tanto, en parecer de esta Sala, la resolución del procedimiento, partiendo de la inviabilidad de mantener la custodia compartida establecida en la Sentencia de 6 de junio de 2017, y de que cada uno de los litigantes pretendía para sí la custodia del hijo, como se ha expresado, exigía examinar la situación concurrente cuando las partes suscribieron el convenio regulador en forma privada el 22 de julio de 2021, con la concurrente al tiempo de la litis, como así ha hecho la Juez a quo, bastando examinar la fundamentación de la Sentencia para colegir que por mucho en el el Fallo se haya consignado por mero error material como Sentencia modificada la n.º 228/2021, de 30 de septiembre de 2021, cuando la Sentencia modificada, en la que se ha tenido en cuenta el posterior convenio regulador privado de 22 de julio de 2021, es la Sentencia N.º 130/2017, de 6 de junio de 2017, lo cierto es que ese mero error material de transcripción del Fallo, que nosotros rectificamos convenientemente porque lo autoriza el artículo 214 de la L.E.C, no ha tenido incidencia alguna en lo fallado por la Juzgadora de instancia, por más que la parte recurrente lo ponga en cuestión.

TERCERO.-Dedica la recurrente casi la tercera parte del argumentario del recurso intentar poner de manifiesto la necesidad de explorar al menor (recordemos de 9 años de edad), y de practicar un informe pericial psicosocial, como tenía solicitado, cuestión con relación a la cual este Tribunal de alzada ha de remitirse, al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, a la razonado al respecto en los Autos dictados en 2 de junio de 2025, en el que se ofreció respuesta a la solicitud de tales pruebas deducida por la apelante en el el recurso, para denegar su practica, y en el Auto de fecha 6 de octubre de 2025, dictado en resolución del recurso de reposición interpuesto por la apelante frente al anterior, en el que desestimamos el recurso de reposición y consecuentemente mantuvimos el Auto recurrido.

Y sorprende a la Sala sobremanera el hecho de que la mayor parte de los argumentos del recurso, y en definitiva la pretensión revocatoria que en el mismo se articula, se basen en el hecho de que no se haya practicado la exploración del menor, y subsidiariamente informe pericial psicosocial se afirma, actividades probatorias ambas que no solo no son preceptivas, sino que en el caso incluso no son necesarias a la vista de los planteamientos de las partes respecto de sus respectivas pretensiones, como razonaba la Sala en los Autos antes referidos, y no exponga en el recurso sin embargo argumento alguno tendente a poner de manifiesto porqué la custodia exclusiva materna, contrariamente a lo razonado por la Juez a quo, resulta en su parecer más beneficiosa para el menor que la custodia paterna, como tampoco argumenta en qué medida es ella la progenitora más idónea para para detentar la custodia de su hijo, en mayor puridad de planteamiento, para seguir manteniendo la custodia de su hijo que de facto ha venido detentando, lo cual no puede significar otra cosa, que por más que haga continuas referencias en el recurso al interés del menor, que considera preterido por la Juez a quo, es la propia apelante la que en su argumentación realmente está dejando de lado el interés superior del menor y cuál sea el entorno familiar más adecuado para su desarrollo en la etapa vital en la que se encuentra, y se está centrando en el recurso realmente en su deseo y propio interés personal, que por muy legítimo que sea, como indudablemente lo es, al igual que lo es el del padre, no es superior, como tampoco lo es el de éste, al interés del menor, que es prevalente sobre cualquier otro.

Por tanto no expondremos mayores consideraciones sobre lo argumentado en el recurso con respecto a la exploración del menor, y la prueba pericial psicosocial.

CUARTO.-A la vista de la demanda y de la contestación, y de lo acontecido entre las partes, remitiéndonos en este punto a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Primero como antecedentes de los que trae cauda el recurso, resulta incuestionable que la cuestión litigiosa a resolver, puesto que la custodia compartida establecida en la Sentencia de 6 de junio de 2017, ha devenido inviable mantener, dado que el padre, junto a su esposa, reside en un municipio de la Comunidad de Madrid y trabaja en Madrid, en tanto que la madre reside y trabaja en DIRECCION003 (en la pescadería de un supermercado de Mercadona), no era tanto si procedía modificar aquella Sentencia, pues realmente procedía la modificación a la vista de lo expuesto, esto es haber devenido inviable mantener la custodia compartida en dicha Resolución establecida, sino decidir si la custodia del menor debía atribuirse al padre, como se pretendía por el mismo en la demanda rectora de esta litis, o a la madre, como pedía la misma en la contestación, custodia del menor que de facto venía siendo detentada por esta desde que ambos progenitores suscribieran en forma extrajudicial el convenio regulador de fecha 22 de julio de 2021.

En la Sentencia apelada, la Juzgadora a quo resuelve la cuestión atribuyendo al padre la custodia del menor, en atención a considerar en esencia, que el interés del menor así lo aconseja, dado que el padre por su trabajo y flexibilidad horaria laboral, y porque cuenta con el apoyo de su esposa, se encuentra en mejores condiciones para cuidar del menor y prestarle la atención que el mismo requiere en este momento vital, así como para procurarle un entorno más estable, que la madre, que por su actividad laboral, con turnos de mañanas y tardes alternados, no puede atender debidamente al menor, al que de hecho a penas ve, ya que ni duermen en la misma vivienda, residiendo el menor prácticamente con los abuelos maternos, ya mayores, junto con algunos primos que también duermen en el domiclio de los abuelos, en tanto que la madre vive con su novio en otra vivienda, y existe prueba de que en esta situación el menor está engordando, no se alimenta bien, ha tenido problemas en el colegio, habiéndole pegado algunos de sus compañeros, amén de tener manchas en la piel, dientes picados, tuvo una infección en la cabeza y hasta miopía, afecciones que la madre no detectó; concluyendo de esto, en unión de otras consideraciones, que el niño está poco guiado y controlado, tanto en estudios como en salud, en alimentación y en relaciones sociales, y que siendo preferible que el menor esté con su padre a que esté como hasta ahora, de facto bajo la guarda y custodia de los abuelos, se considera positivo para el menor el cambio de custodia solicitado por el padre, cuyas habilidades parentales por demás no han sido cuestionadas.

Y revisado por la Sala todo lo actuado, en función propia de esta alzada, no podemos concluir en modo alguno, que la Juez a quo, como alega la recurrente, haya incurrido en errores de valoración probatoria, ni en infracción de los preceptos legales a que se refiere el recurso, ni mucho menos que haya vulnerado el interés prioritario del menor, interés que consideramos convenientemente tutelado con la modificación de la custodia acogida en la Sentencia, cuyos razonamientos, acordes por demás al resultado de la prueba, practicada, compartimos y acogemos, teniéndolos por reproducidos en esta Sentencia a fin de evitar reiteraciones innecesarias, sin que la recurrente haya logrado desvirtuarlos en su argumentación de apelación.

En efecto, no habiendo sido en puridad controvertido que ambos progenitores cuentan con actitud y actitud para cuidar de su hijo, lo importante a los efectos debatidos era concretar, en interés del menor, cuál de los progenitores contaba con mayor disponibilidad y mejores condiciones para prestar al menor el cuidado y la atención de que el mismo está precisado, y esta Sala conviene con la Juez a quo, que es el padre, aun cuando atribuir al mismo la custodia del menor, conlleve un cambio residencial y escolar del menor, desde DIRECCION003 y del centro escolar en esta ciudad, al Municipio de Madrid en el que reside el padre y su esposa, al centro educativo en que ha sido escolarizado el hijo, pues no se pueda olvidar a tales efectos, que el menor, por su edad (9 años a la fecha de la Sentencia apelada; ahora 10), y así nos lo indica la experiencia profesional, se encuentra en una etapa evolutiva idónea para adaptarse a los cambios de toda índole que la modificación de su custodia en favor del padre conlleva, y ciertamente si la madre, hoy apelante, como viene a mantener en el recuso, consideraba que el cambio de residencia que suponía para el menor atribuir su custodia al padre, iba a tener repercusiones que iban a afectar gravemente al menor como mantiene, bien podía haber presentado un informe pericial, u otro medio de prueba, del que poder inferir qué efectos negativos se iban a derivar para el menor de semejante cambio, y nada de ello ha probado.

En otro orden de cosas, se ha de recordar a la recurrente, que a la vista del artículo 90 del Código Civil, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta el precepto, en orden a la eventual modificación del régimen de custodia, aun encontrándonos en sede de modificación de medidas, no es exigible la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias en la forma tradicional en la que se exige en el resto de medidas, sino que basta para modificar la guarda y custodia de los hijos que se acredite un cambio cierto, y que así lo aconsejen las nuevas necesidades del menor, y ello así, aun cuando es cierto que la madre sigue teniendo la misma actividad laboral, que tenía no ya al tiempo de la anterior Sentencia, sino al tiempo del convenio privado, pues sigue trabajando en Mercadona, no es menos cierto que el devenir del tiempo, particularmente el devenir del tiempo en que ha estado detentando la custodia de su hijo en virtud del acuerdo suscrito con el padre, evidencia que no es la custodia materna la medida de custodia más idónea para el menor, pues en la practica la custodia materna ha supuesto que las funciones parentales que ello implica no hayan sido desempeñadas realmente por la madre, sino por los abuelos paternos, en los que ha delgado practicamente el cuidado del menor, cuando el abuelo, que es el que en mayor medida se ha venido encargando del menor, tiene 74 años de edad, y los abuelos tiene otros nietos al parecer también a su cargo, y no se encuentran por tanto en condiciones idóneas para prestar al menor la atención y cuidados de que el mismo está precisado en su devenir cotidiano, y de hecho esta situación ha desembocado en los problemas que presenta Eusebio de salud, escolares, sociales etc, a que se refiere la Juez a quo, y es de recordar que no son los abuelos los titulares de la patria potestad, sino los progenitores, y por tanto no es lógico, que no pudiendo la madre del menor, por su actividad laboral y exigente horario laboral, cuidar del menor debidamente, y pudiendo hacerlo el padre, que diga lo que diga la recurrente sí tiene flexibilidad horaria laboral en la empresa para la que trabaja, sea el abuelo, y no el padre del menor, el que ejerza las funciones parentales; una cosa es contar con la ayuda y auxilio puntual de los abuelos, y otra muy distinta, como ocurre en este caso, es que sean los abuelos los que ejerzan prácticamente las funciones parentales inherentes a la custodia del menor, cuando el padre, insistimos titular de la patria potestad junto con la madre, tiene una situación idónea para cuidar del menor, sin tener que delegar en nadie sus cuidados y atenciones.

Por mucho que la apelante trate de hacernos ver que sus horarios son perfectamente compatibles con el cuidado del niño, la realidad no es esa, pues como se infiere de la prueba de detective, que no ha sido contradicha por prueba alguna en contrario, cuando doña Loreto trabaja en turno de mañana, el menor se queda a dormir en casa de sus abuelos, y es el abuelo, como se aprecia en las fotografías, el que lo lleva y recoge del centro escolar, pasando la madre con el menor un rato por la tarde, tras lo cual vuelve a dejar a su hijo en el domicilio de los abuelos maternos donde pernocta; y cuando doña Loreto trabaja en turno de tarde, obviamente, directamente pierde el día completo de la compañía de su hijo, desde el punto y hora en que el menor por las mañanas está en el colegio, y por las tardes permanece con los abuelos, con los que pernocta.

Frente a ello el padre, tiene flexibilidad horaria laboral, de modo que puede compatibilizar perfectamente trabajo y cuidado del menor, contando con disponibilidad todas las tardes para cuidar de su hijo, ayudarle en sus tareas escolares, y llevarle a extraescolares, y en definitiva procurarle la atención de la que Eusebio está precisado, contado para ello además con el auxilio que puntualmente haya de prestarle su esposa, caso de precisar apoyo.

Como bien afirma la parte apelada aun siendo lógico que los progenitores que trabajan tengan que recurrir en muchas ocasiones a terceras personas, como pueden ser los abuelos, para que les asistan en el cuidado de los hijos menores, lo que se sale de toda lógica, y además es contrario al interés de los menores que tienen todo el derecho del mundo a ser cuidados y atendidos por sus progenitores, es que la delegación de funciones parentales sea total, y que sean los abuelos maternos, en este caso con 74 años, quienes se encarguen de cuidar al hijo mientras la madre trabaja, cuando el menor tiene un padre, que ahora reside en España, y que tiene un trabajo y una flexibilidad horaria laboral perfectamente compatible para su cuidado (el padre presta servicios laborales como ingeniero en la mercantil DIRECCION004, con un horario de 8 a 18:30 horas según consta documentalmente acreditado; con do días de teletrabajo semanal y la posibilidad de ampliar estos), y evitar así, que por no poderle ser prestada la necesaria atención, el menor tenga los padecimientos y problemas a que se refiere la Juez a quo, que están acreditados, y que realmente se han de considerar fruto de un déficit de atención durante todo este tiempo, no porque la madre no quiera y no haya querido cuidar de su hijo, sino por imposibilidad laboral.

Afirma la recurrente, que no cabe criminalizar a un progenitor por trabajar y tener que acudir o recurrir a terceras personas para el cuidado de los hijos, y esto es cierto, si bien no aplica este mismo criterio a a la hora de considerar el trabajo paterno, desde el punto y hora que en el recurso está cuestionando los horarios laborales del padre, lo que no hiciera en la contestación, y sea como fuere es que no se trata de criminalizar a ninguno de los progenitores por trabajar, sino solo decidir qué opción de custodia de las dos posibles es más idónea para Eusebio, y de lo actuado, insistimos, es nuestro parecer que la custodia paterna es la opción de custodia que tutela más adecuadamente el interés del menor, pues es el padre el progenitor que mejor puede contribuir a la atención y necesidades cotidianas que Eusebio tiene, no solo educativas, sino de diversa índole pues como resulta de lo actuado se trata de un menor, que tiene sobrepeso, de lo cual el padre llevaba tiempo advirtiendo a la madre, que ha tenido otros problemas de salud, y con problemas escolares y sociales, que requieren de una energía y de una atención continua de los progenitores, que los abuelos, por mucho que quieran al menor, ni deben, ni por su edad pueden prestarle.

También afirma la recurrente que el padre incumplió la anterior Sentencia pues no cuidaba de su hijo, delegaba en ella el cuidado del menor, y solo se dedicaba a estudiar

está incumpliendo la Sentencia, pero ninguna constancia hay de ello, como tampoco costa que instase en su momento ejecución alguna contra el Señor José, como tampoco consta, como viene a firmar que este esté incumpliendo la Sentencia, pero si así fuere, ello podría dar lugar solamente a que pudiere interponer el correspondiente procedimiento de ejecución, pero no puede considerarse a los efectos debatidos, más aún insistimos, cuando no existe prueba de incumplimento alguno por parte del padre demandante, ahora apelado.

QUINTO.-Aunque la recurrente, en puridad procesal, no está recurriendo expresamente en su conjunto la medida relativa al régimen de visitas establecido en la Sentencia para el caso de que se confirmase la custodia paterna, como así es finalmente, no obstante sí parece cuestionar la medida relativa al régimen de visitas para los periodos lectivos del menor, de dos fines de semana al mes.

Se alega en el recurso que la Juez a quo dicta un Fallo contradictorio al respecto pues por un lado extiende estos dos fines de semana al mes desde el viernes a la salida del centro escolar o actividad extraescolar hasta el domingo a las 21 horas, pero por otro lado dispone que el menor se desplace de Madrid a Málaga y viceversa de Málaga a Madrid finalizado el fin de semana, en avión, con servicio de acompañamiento, y que sea el padre el que lleve al menor al aeropuerto de Madrid, y la madre la que lo recoja en el aeropuerto de Málaga, y finalizada la visita la madre lleve al menor al aeropuerto de Málaga el domingo, y el padre el que lo recoja en el aeropuerto de Madrid.

Pues bien, es cierto que el Fallo de la Sentencia está redactado de forma poco precisa, pero lo que se infiere del mismo no es contradicción alguna, pues lo que la la Juez a quo viene a disponer es que el menor, en orden a coger un vuelo a Málaga, no pueda faltar al colegio, y de ahí que extienda la visita desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar, lo que debe entenderse en el sentido de que el menor no podrá coger el vuelo a Málaga antes de finalizar las clases del colegio o la actividad extraescolar, y obviamente a partir de ello el menor podrá volar a Málaga en el vuelo más próximo al horario de finalización de las clases o activad extraescolar, contando con servicio de acompañamiento; y obviamente de retorno a Madrid, el menor deberá coger un vuelo que le permita encontrarse en Madrid a las 21 horas. Por tanto no hay contradicción, y parece que lo que realmente quiere la madre es que se disponga que el menor viaje en AVE en vez de en avión, si bien no da explicación convincente sobre la ventaja de un medio de transporte respecto del otro, y las razones paternas, por el contrario, sobre la necesidad de utilizar el avión como medio de transporte, en lugar del AVE, son convincentes y están suficientemente explicadas por el mismo, y en todo caso ambos progenitores pueden alcanzar acuerdos en otro sentido, procurando buscar la felicidad y el bienestar de su hijo.

En cualquier caso, y puesto que la Juez a quo también dispone que si hubiere días festivos pegados al fin de semana o puentes, se unirán al fin de semana, desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta la entrada al centro escolar del primer día lectivo, y esto es inviable puesto que el menor ha de volar desde Málaga a Madrid finalizada la visita con su madre, en interés del menor, vamos a concretar y aclarar la medida, a fin de que no se constituya, tal y como viene establecida, en una fuente continua de conflicto entre los progenitores que pueda acabar perjudicando al menor, de modo que disponemos que la madre pueda disponer de la compañía de su hijo en fines de semana alternos, dos al mes, debiendo el padre custodio una vez finalizadas las clases escolares la tarde del viernes llevar al menor al aeropuerto de Madrid para que el niño coja un vuelo a Málaga, en horario lo más próximo posible a la finalización de las clases escolares, y con servicio de acompañamiento; finalizando la visita la tarde del domingo, en que la madre llevará al menor al aeropuerto de Málaga, para coger el avión de retorno a Madrid, en horario que garantice que el menor llegará a Madrid no más tarde de las 21 horas del domingo, con servicio de acompañamiento, debiendo el padre recoger al menor en el aeropuerto de Madrid en el horario indicado, informándose ambos progenitores con la antelación suficiente del horario de los vuelos.

Y si hubiere días festivos pegados al fin de semana o puentes del fin de semana que corresponda a la madre disfrutar de su hijo, esta podrá estar en compañía del menor desde el último día lectivo, en que el padre llevará al menor al aeropuerto de Madrid una vez finalizadas las clases o actividades extraescolares, para para que el menor coja un vuelo a Málaga, en horario lo más próximo posible a la finalización de las clases o actividades extraescolares, con servicio de acompañamiento; y se extenderá la visita hasta el último día festivo, en que la madre llevará al menor al aeropuerto de Málaga, a coger el avión de retorno a Madrid, en horario que garantice que el menor llegará a Madrid no más tarde de las 21 horas; con servicio de acompañamiento, debiendo el padre recoger al menor en el aeropuerto de Madrid en el horario indicado, informándose ambos progenitores con la antelación suficiente del horario de los vuelos.

Y en el sentido expuesto, y solo en este sentido, estimamos en parte el recurso de apelación, que queda desestimado en todo lo demás, y por ende confirmada la Sentencia en todo lo demás, incluida la medida relativa a la asunción de los gastos de desplazamiento del menor y del servicio de acompañamiento, para el desarrollo del régimen de visitas con la madre, que han de ser satisfechos por ambos progenitores.

SEXTO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C, en la redacción de los preceptos aplicable al caso, las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,