Sentencia Civil 167/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 224/2025 de 16 de febrero del 2026

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

A los efectos de resolver las cuestiones planteadas, deben de tenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- D. Raúl y Dª Regina contrajeron matrimonio en Málaga el día 21 de Enero de 2006, de cuyo matrimonio existe una hija, nacida el NUM000 de 2010, por lo que cuenta en la actualidad con 15 años de edad.

2- La vivienda familiar está gravada con un préstamo hipotecario cuya amortización mensual asciende a la cantidad de 401,60€.-

3- La esposa no ha trabajado desde la celebración del matrimonio. Tiene reconocida una discapacidad del 43% ( por fibromialgia, limitación funcional en miembro inferior, enfermedad de aparato respiratorio). Cuenta con 52 años a la fecha de interposición de la demanda.

4- El marido trabaja en un hipermercado, haciéndolo en turnos rotatorios de mañana o tarde. Según su declaración de renta del ejercicio 2023, tuvo unos ingresos por trabajo de 17.019 Euros anuales brutos, 15.777,12 Euros anuales netos, lo que supone la cantidad neta mensual de 1.314,76 Euros.

5- No se aportan gastos específicos de la hija menor, a salvo de un tratamiento de ondodoncia.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia se alza el demandado, solicitando que se revoque la sentencia y se acuerde la custodia compartida de la hija menor, atribuyendo el uso de la vivienda familiar a cada cónyuge por periodos alternos de un año, hasta la disolución del pro indiviso sin fijación de pensión de alimentos; subsidiariamente, solicita la fijación de la casa nido, y debiendo dejarse sin efecto la pensión compensatoria fijada en sentencia. Para el caso de mantenerse la custodia materna, solicita que al mantenerse la atribución del derecho de uso a la madre, se habrá de indicar que los gastos del uso de la misma, incluidas las cuotas de comunidad, así como los gastos de hipoteca, han de atribuirse a la madre, al tener que hacer frente el recurrente a un alquiler o bien al 50% tal y como establece el préstamo hipotecario , pagándose por el padre sólo aquellos gastos al 50% derivados del seguro de hogar, e IBI; y en cuanto a la pensión de alimentos, solicita que se fije en la cantidad de 100 Euros mensuales, a tenor de los ingresos del marido, manteniéndose el resto de obligaciones en cuanto a la actualización IPC y gastos extraordinarios, eliminando la pensión compensatoria o su reducción a la cantidad de 50 Euros con el límite temporal de 1 a 4 años, y sin imposición de costas a ninguna de las partes.

A ello se opone la parte contraria, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre la prueba propuesta.

En el caso, no existe vulneración alguna de la tutela efectiva correspondiente al recurrente, habiéndose esta Sala pronunciado en relación a las pruebas propuestas por el recurrente que fueron inadmitidas en la instancia, mostrando esta Sala su conformidad con la indamisión de la prueba que se reitera en esta alzada.

CUARTO.- Sobre el régimen de custodia.

1- Sobre la improcedencia de la casa nido.

La sentencia de instancia atribuye a la madre la custodia de la hija menor, partiendo, en primer lugar, de la denegación del sistema de casa nido que se solicitaba por el recurrente.

Tal argumentación se comparte por la Sala, pues relación al sistema de custodia compartida bajo la modalidad de "casa nido", se trata de un sistema que genera problemas como reiteradamente la jurisprudencia ha indicado al considerar que la casa nido arroja incuestionables problemas en la práctica, tanto de tipo económico (supone la existencia de tres viviendas, una para la menor y otra para cada uno de los progenitores), como por conflictos en su desarrollo práctico, así como condicionantes de tipo emocional que suelen suponer compartir las partes que en su día fueron pareja de manera alterna un espacio físico que por definición pertenece a la esfera de la intimidad.

Por ello la doctrina del Tribunal Supremo manifiesta abiertamente que debe denegarse el uso de la vivienda familiar a ambos progenitores como casa nido cuando no es compatible con su capacidad económica y el mantenimiento de la vivienda común puede ser causa de conflictividad ( TS de 5 de abril de 2019 y 16 de enero de 2020), o a lo sumo adoptarse como medida transitoria por un plazo breve de tiempo -1 año- ( TS núm. 396 de 6 de julio de 2020), aunque preferiblemente con atribución temporal a uno de los progenitores ( TS núm. 16 de 16 de enero de 2020, STS núm. 22 de 26 de junio de 2021, STS de 12 de junio de 2020, STS núm. 870 de 20 de diciembre de 2021). En concreto en la sentencia 343/18 de 7 de junio ya se dijo : "...contiene importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia. En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen "coparenting" -relaciones de los padres entre sí-. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades."Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, cuya ausencia puede dar lugar a una conflictividad de la pareja que añadiría dificultades al buen mantenimiento de la vivienda en común, todo ello conlleva que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio; 215/2019, de 5 de abril; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio, todas ellas citadas en la más sentencia 438/2021, de 22 de junio.

Así, para la adopción de esta medida, la jurisprudencia viene a exigir el acuerdo entre los progenitores y la existencia de razones que lo justifiquen.

En la sentencia 215/2019, de 5 de abril , se tiene en cuenta que no existe acuerdo y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( art. 96 CC ).

La sentencia 15/2020, de 16 de enero , en el caso que juzga, considera "que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores".

De manera parecida se pronuncia la sentencia 438/2021, de 22 junio , en la que se dice que no "tiene sentido la petición concerniente al uso mensual alternativo, modelo de casa nido, que implicaría contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, por ello se descarta en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio ; 215/2019, de 5 de abril ; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio ".

Finalmente, la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre , insiste en que la fijación de un sistema de "vivienda nido" requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.

En el caso, el nivel de ingresos de la familia, no permite el mantenimiento de la casa nido, pues el nivel de ingresos de la familia, no permite el mantenimiento de tres viviendas, pues ya expone el recurrente en su recurso las limitaciones para acceder a una segunda, para aquél a quien no se atribuya el uso, por lo que el sistema propuesto resulta inviable.

2- Sobre la atribución del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar.

Como se ha señalado, el sistema de casa nido, a los fines de la escasa disponibilidad económica de los cónyuges, no resulta viable, careciendo de capacidad económica para el mantenimiento de tres viviendas, que los cónyuges no tienen, ni en propiedad, ni con la posibilidad de otras viviendas, por lo que sólo cabe contar con la que fue vivienda familiar.

No aceptándose la casa nido, debe de decidirse sobre la atribución del derecho de uso del domicilio familiar.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es clara y reiterada respecto a la improcedencia de atribuir el derecho de uso y disfrute del domicilio familiar de forma indefinida en los casos de custodia compartida, y en STS 783/25, de 19 de mayo, reitera su doctrina señalando, "En la sentencia 1710/2024, de 18 de diciembre , hemos dicho:

«Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre , con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo , por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

»"Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC , fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso 'la autoridad judicial resolverá lo procedente'.

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida ) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes".».

En esa misma sentencia también declaramos que:

«La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos.»

En el caso, resulta indudable que la esposa ostenta el interés más necesitado de protección, pues a la fecha de la ruptura, carece de ingresos.

3- Sobre la improcedencia de la custodia compartida solicitada por el padre recurrente.

Por tanto, teniendo en cuenta que en el caso no es viable el sistema de casa nido, y que el uso, aún cuando se acordara una custodia compartida, correspondería a la madre, resulta evidente que la voluntad de la menor resulta decisiva a los efectos de resolver sobre la custodia, dado que habiendo la misma expresado su deseo de mantenerse con la madre, resulta claro que la misma no va a cumplir una custodia compartida semanal, cambiándose de domicilio, pues la misma rechaza pernoctar con su padre. Por tanto, no puede establecerse una custodia compartida que no va a llevarse a efecto.

El padre reconoce el rechazo de la menor, si bien aduce que la menor se encuentra manipulada. Sea como sea, la voluntad de la menor se expresó, según la Juzgadora de instancia, de forma clara, convincente y firme, de manera que resulta evidente que la menor ha tomado partido por su madre, y que de todo ello, se vislumbra que la menor en ningún momento va a cumplir la custodia compartida que el padre solicita, por lo que no cabe establecer una custodia que no va a conllevar un cumplimiento efectivo.

Partiendo de tal premisa, debe de compartirse, con la Juzgadora de instancia, la atribución de la custodia a la madre, pues atendida a su edad, resulta inevitable atender a su voluntad. La menor cuenta con 15 años, por lo que es evidente que debe de tenerse en cuenta la voluntad de la misma, exponiéndose por el propio recurrente, que la menor rechaza la estancia con el mismo. Por tanto, no puede acordarse una custodia compartida que, una vez residan los progenitores en distintos domicilios, no va a cumplirse, porque la propia menor no va a llevarla a cabo. Como se expone en la sentencia, la menor expresó su deseo de mantenerse con su madre, expresando que con el padre "tiene roces y discute" y aunque afirma llevarse bien, se muestra reticente a pernoctar con el mismo. "La menor ha manifestado de forma clara, convincente y firme su deseo de permanecer junto a su madre, auténtico referente su vida y quien le ayuda en los quehaceres escolares pues su padre ha permanecido la mayor parte del tiempo trabajando, habiendo reconocido en su interrogatorio que últimamente la menor está alejada de él. Es más, durante los fines de semana, tiempo de ocio de la menor, ésta los pasa mayormente junto a su madre siendo que en vacaciones únicamente refiere que algunos días se fue con su padre al campo a una casa de la familia paterna pero sin que en ella pernoctasen padre e hija por lo que no se conveniente, a los efectos de tutelar el adecuado interés de la menor, imponerle una convivencia no deseada con el padre, habiendo sido su madre su auténtica figura de apego, por lo que el sistema de custodia compartida que propone ha de verse desestimado"

QUINTO.- Sobre la pensión compensatoria .

1- La sentencia reconoce a la esposa una pensión compensatoria de 150 Euros mensuales, de forma indefinida, en atención a las siguientes consideraciones: "el matrimonio fue celebrado el día 21 de enero de 2006, habiendo durado por tanto más de 18 años, siendo contraído cuando la actora contaba con 33 años de edad (nacida NUM000/1972), teniendo en la actualidad, 52 años. Fruto de su relación de pareja tuvieron una hija ( NUM000/2010), con 38 años de edad. De la vida laboral se desprende que la actora comenzó su andadura laboral en fecha 22.02.2001, con trabajos de diversa duración durante el año 2001 y el año 2004, siendo el último día efectivo de trabajo en 31.12.2004, sin más altas laborales a partir de ese momento, esto es, cuando contrajo matrimonio la actora ya no trabajaba. (...) durante toda la vida del matrimonio ha sido la esposa la que se ha dedicado principalmente al cuidado del hogar, de la familia y de la menor, ostentando en tal sentido el esposo una posición absolutamente periférica, al trabajar fuera del hogar familiar percibiendo con ello un salario que servía de sustento a la propia familia. En la actualidad, la esposa tampoco trabaja careciendo de preparación profesional, estando aquejada de diversos padecimientos por lo que tiene reconocida una discapacidad del 43%, presentando un cuadro depresivo por el que se encuentra en la actualidad en tratamiento".

2- La recurrente solicita que se revoque el pronunciamiento por el que se reconoce la pensión compensatoria, considerando que ha sido voluntad de la esposa el no trabajar, y que la esposa no se ha dedicado al cuidado de la familia y del hogar, pues él se ocupaba de la atención del hogar en gran medida, y que la esposa cuenta con la titulación de peluquera y a pesar de su discapacidad, no cuenta con incapacidad para trabajar, no pudiendo establecerse la pensión compensatoria, y menos aún de forma indefinida, cuando la esposa tiene reconocida en la actualidad el mínimo vital por importe de 1.200 Euros, más la cantidad de 1.200 Euros anuales.

3- A ello se opone la parte contraria, que expone que nada obsta al reconocimiento de la pensión compensatoria el hecho de que el marido haya colaborado en las tareas de la casa, y que la esposa no ha trabajado durante el matrimonio, por lo que existe un desequilibrio económico, negando percibir ninguna ayuda o subidio, siendo correcto que la sentencia la establezca como indefinida, sin perjuicio de que se pueda modficar o extinguir, si se dan los presupuestos previstos en el Código Civil.

4- Antes de entrar en los factores que, conforme al artículo 97 del Código Civil, sirven para cuantificar la pensión compensatoria ( tales como duración del matrimonio, dedicación a la familia y al hogar,...), debe de compararse la situación en la que queda cada uno de los cónyuges tras el cese efectivo de la convivencia matrimonial, en relación al nivel de vida disfrutado durante el matrimonio, y si bien es cierto que el marido cuenta con los ingresos derivados de su trabajo, mientras que la esposa queda sin ingreso alguno, la realidad es que ambos cónyuges quedan en una situación precaria, pues el marido, por su trabajo, sólo percibe 1.300 Euros, que tras abonar la pensión de alimentos, quedan en 1.050 Euros, ingresos que hoy en día, han de considerarse precarios. Así, el marido queda con 1.050 Euros, careciendo de vivienda, pues el uso se atribuyó a la madre, y teniendo que buscar un alquiler asequible ( difícil de encontrar en Málaga y en la Costa del Sol), y procurarse su propia subsistencia con el resto, así como contribuir a gastos como la hipoteca de la vivienda familiar, que hasta la fecha, ha sido abonada exclusivamente con los ingresos que él percibía con su trabajo, dado que la esposa no trabajaba.

Por su parte, la esposa, aunque no ha trabajado durante el matrimonio, y no tiene rendimientos del trabajo, queda en el uso y disfrute del domicilio familiar. Según manifestaba en su demanda, se le venía denegando una prestación pública no contributiva o por su situación de discapacidad, según manifestaba, porque los ingresos que percibía el esposo, se lo impedían. Sin embargo ahora, tras el divorcio, ya no existe el inconveniente mencionado, y la esposa, podrá obtener una prestación pública, pues ya la Administración sólo computará su situación económica individualizada, y no los ingresos que pueda obtener el marido. De hecho, el recurrente manifiesta en el recurso, sin que la recurrida lo haya negado, ni expresado nada en relación a este hecho, que la esposa percibe la cantidad mensual de 1.200 Euros mensuales como subsidio del mínimo vital, como unidad monoparental, con lo que su situación, en la actualidad, sería mejor que la que ostentaba durante la convivencia matrimonial. Este dato no consta acreditado en el procedimiento, no obstante, con la declaración de divorcio, puede la esposa solicitar la pensión que venía solicitando,pues ya los ingresos del marido no suponen ningún inconveniente para ello. Además, a pesar de su discapacidad, no consta que tenga incapacidad alguna para trabajar, y de hecho, deberá de hacerlo, pues en modo alguno puede subsistir con la percepción de una pensión compensatoria de escasos 150 Euros.

En conclusión, la situación económica de la familia era precaria, pues sólo contaban con los ingresos del marido que se reducen según la declaración de renta correspondiente al ejercicio 2023, a la cantidad de 1.318 Euros mensuales( y no la cantidad bruta que se hace constar en la sentencia de instancia, debiendo estarse a la cantidad neta resultante tras deducir los gastos laborales e impuestos sobre el salario). Con los ingresos del marido, teniendo en cuenta los gastos de hipoteca y otros derivados de la propiedad y otros gastos familiares, debe de considerarse que la familia vivía con estrecheces, teniendo una economía muy ajustada. Ahora, con el divorcio, y debíendose separar las economías de ambos cónyuges, ambos mantienen una situación de precariedad, de manera que debe considerarse que existe un mínimo desequilibrio económico entre los cónyuges, en la medida que sólo el marido percibe ingresos a la fecha de la ruptura.

Por ello, considerando que los ingresos del marido son escasos a los efectos de procurarse su propia subsistencia, sólo cabe establecer una pensión compensatoria de carácter temporal, durante el plazo de dieciocho meses, transcurrido el cual, debe de quedar extinguida.

Es por ello, por lo que procede la revocación de la sentencia en el sentido indicado.

SEXTO.- Sobre la pensión de alimentos.

La sentencia de instancia fija la pensión de la hija a abonar por el padre, en la cantidad de doscientos cincuenta Euros mensuales, en atención a "que el padre trabaja en un centro comercial percibiendo en torno a 1.180 € mensuales más 2 pagas extraordinarias de 1.270 euros lo que supone un prorrateo mensual de 1.391€. De la averiguación patrimonial efectuada se desprende que en el 2023 percibió ingresos por importe de 17.019,05 lo que supone mensualmente 1.418,25 euros. La vivienda aparece hipotecada ascendiendo a 401,60 euros el recibo mensual. De la averiguación patrimonial de la esposa consta que ostenta el 50% de la nuda propiedad de dos inmuebles, lo que, según ha explicado, procede de la herencia de su madre, siendo uno de los inmuebles la vivienda en la que sigue residiendo su padre, el cual ostenta el 100% del usufructo, habiéndose atribuido la nuda propiedad al 50% junto a su hermano, careciendo de ingresos en la actualidad y sin que pueda tampoco tenerse en consideración, en este momento procesal, las cuentas en las que aparece autorizada por cuanto que según ha manifestado, formarían parte del propio caudal relicto, no figurando como titular en ninguna de ellas. Así las cosas, teniendo un consideración la capacidad económica de los progenitores y que la menor no ha quedado acreditado que precise necesidades especiales más allá de las de cualquier otra menor procede establecer la cuantía de la pensión de alimentos en 250 euros, cantidad peticionada por el Ministerio Fiscal.

Dicha cantidad se abonará desde la interposición de la demanda ( art. 148 CC ) detrayendo las cantidades que en su caso hubiera sido sufragadas por el padre en concepto de pensión alimenticia. Igualmente deberá satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios que, en relación a la menor, se produzcan".

El recurrente solicita que se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de cien Euros, pretensión que ha de ser desestimada, en primer lugar porque ni siquiera alcanza a la pensión de simple subsistencia, y en segundo lugar, porque se considera que la Juzgadora de instancia no incurre en error alguno de valoración, guardando la pensión de alimentos fijada la proporción correspondiente a los ingresos de los progenitores, esto es, 1.318 Euros el padre, y ningún ingreso, la madre. Ciertamente, la misma mantiene la nuda propiedad de dos propiedades pero carece de posibilidad de disposición de las mismas, al derivar de la herencia de su madre, y tener, su padre, su usufructo, y constar claramente, que los ingresos de las cuentas corrientes en las que consta como autorizada, no le corresponden. Resulta evidente que la esposa no ha trabajado durante el matrimonio, y que no ha podido generar ingresos, siendo por tanto evidente que se trata de ingresos correspondientes al otro titular de la cuenta. Desde luego, de tener la esposa tales ingresos, no habría tenido la familia el nivel económico limitado que ha venido teniendo.

Por tanto, la pensión fijada cumple con los parámetros exigidos en los artículos 145 y 146 del CC en cuanto a las necesidades de la alimentista en proporción a la capacidad económica del obligado al pago, y procede su confirmación.

SÉPTIMO.- Sobre el derecho de uso y distrute del domicilio familiar.

Habiéndose confirmado la custodia materna, el derecho de uso y disfrute del domicilio familiar corresponde a la progenitora que ostenta la custodia, por así establecerlo el artículo 96 del Código Civil, sin que existe en este caso, posibilidad discrecional alguna, al ser tal disposición legal de carácter imperativo. Por tanto, no pueden plantearse otras opciones diferentes respecto del uso de la vivienda.

En esta resolución en modo alguno cabe establecer reglas respecto al pago de la hipoteca distintas a las obligaciones asumidas por los cónyuges respecto al acreedor hipotecario. Por tanto, debe desestimarse la petición del recurrente, para que la esposa asuma, ella sola la amortización mensual del préstamo hipotecario, debiendo las partes estar a las obligaciones asumidas para con la acreedora prestamista. Debe recordarse que las obligaciones derivadas del pago del préstamo hipotecario, tal como se ha señalado por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, no son cargas del matrimonio, sino cargas de la sociedad de gananciales, y por tanto, las partes deben de estar a lo que en su día resulte del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, y obligaciones derivadas del régimen matrimonial pendiente de liquidación.

Igual argumnetación procede respecto a otros gastos tales como ibi, cuotas de comunidad, etc.

OCTAVO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la parcial estimación del recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Lec, no es procedente la expresa condena en costas derivadas de este recurso.

La estimación parcial del recurso ha de conllevar la devolución del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

A los efectos de resolver las cuestiones planteadas, deben de tenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- D. Raúl y Dª Regina contrajeron matrimonio en Málaga el día 21 de Enero de 2006, de cuyo matrimonio existe una hija, nacida el NUM000 de 2010, por lo que cuenta en la actualidad con 15 años de edad.

2- La vivienda familiar está gravada con un préstamo hipotecario cuya amortización mensual asciende a la cantidad de 401,60€.-

3- La esposa no ha trabajado desde la celebración del matrimonio. Tiene reconocida una discapacidad del 43% ( por fibromialgia, limitación funcional en miembro inferior, enfermedad de aparato respiratorio). Cuenta con 52 años a la fecha de interposición de la demanda.

4- El marido trabaja en un hipermercado, haciéndolo en turnos rotatorios de mañana o tarde. Según su declaración de renta del ejercicio 2023, tuvo unos ingresos por trabajo de 17.019 Euros anuales brutos, 15.777,12 Euros anuales netos, lo que supone la cantidad neta mensual de 1.314,76 Euros.

5- No se aportan gastos específicos de la hija menor, a salvo de un tratamiento de ondodoncia.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia se alza el demandado, solicitando que se revoque la sentencia y se acuerde la custodia compartida de la hija menor, atribuyendo el uso de la vivienda familiar a cada cónyuge por periodos alternos de un año, hasta la disolución del pro indiviso sin fijación de pensión de alimentos; subsidiariamente, solicita la fijación de la casa nido, y debiendo dejarse sin efecto la pensión compensatoria fijada en sentencia. Para el caso de mantenerse la custodia materna, solicita que al mantenerse la atribución del derecho de uso a la madre, se habrá de indicar que los gastos del uso de la misma, incluidas las cuotas de comunidad, así como los gastos de hipoteca, han de atribuirse a la madre, al tener que hacer frente el recurrente a un alquiler o bien al 50% tal y como establece el préstamo hipotecario , pagándose por el padre sólo aquellos gastos al 50% derivados del seguro de hogar, e IBI; y en cuanto a la pensión de alimentos, solicita que se fije en la cantidad de 100 Euros mensuales, a tenor de los ingresos del marido, manteniéndose el resto de obligaciones en cuanto a la actualización IPC y gastos extraordinarios, eliminando la pensión compensatoria o su reducción a la cantidad de 50 Euros con el límite temporal de 1 a 4 años, y sin imposición de costas a ninguna de las partes.

A ello se opone la parte contraria, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre la prueba propuesta.

En el caso, no existe vulneración alguna de la tutela efectiva correspondiente al recurrente, habiéndose esta Sala pronunciado en relación a las pruebas propuestas por el recurrente que fueron inadmitidas en la instancia, mostrando esta Sala su conformidad con la indamisión de la prueba que se reitera en esta alzada.

CUARTO.- Sobre el régimen de custodia.

1- Sobre la improcedencia de la casa nido.

La sentencia de instancia atribuye a la madre la custodia de la hija menor, partiendo, en primer lugar, de la denegación del sistema de casa nido que se solicitaba por el recurrente.

Tal argumentación se comparte por la Sala, pues relación al sistema de custodia compartida bajo la modalidad de "casa nido", se trata de un sistema que genera problemas como reiteradamente la jurisprudencia ha indicado al considerar que la casa nido arroja incuestionables problemas en la práctica, tanto de tipo económico (supone la existencia de tres viviendas, una para la menor y otra para cada uno de los progenitores), como por conflictos en su desarrollo práctico, así como condicionantes de tipo emocional que suelen suponer compartir las partes que en su día fueron pareja de manera alterna un espacio físico que por definición pertenece a la esfera de la intimidad.

Por ello la doctrina del Tribunal Supremo manifiesta abiertamente que debe denegarse el uso de la vivienda familiar a ambos progenitores como casa nido cuando no es compatible con su capacidad económica y el mantenimiento de la vivienda común puede ser causa de conflictividad ( TS de 5 de abril de 2019 y 16 de enero de 2020), o a lo sumo adoptarse como medida transitoria por un plazo breve de tiempo -1 año- ( TS núm. 396 de 6 de julio de 2020), aunque preferiblemente con atribución temporal a uno de los progenitores ( TS núm. 16 de 16 de enero de 2020, STS núm. 22 de 26 de junio de 2021, STS de 12 de junio de 2020, STS núm. 870 de 20 de diciembre de 2021). En concreto en la sentencia 343/18 de 7 de junio ya se dijo : "...contiene importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia. En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen "coparenting" -relaciones de los padres entre sí-. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades."Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, cuya ausencia puede dar lugar a una conflictividad de la pareja que añadiría dificultades al buen mantenimiento de la vivienda en común, todo ello conlleva que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio; 215/2019, de 5 de abril; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio, todas ellas citadas en la más sentencia 438/2021, de 22 de junio.

Así, para la adopción de esta medida, la jurisprudencia viene a exigir el acuerdo entre los progenitores y la existencia de razones que lo justifiquen.

En la sentencia 215/2019, de 5 de abril , se tiene en cuenta que no existe acuerdo y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( art. 96 CC ).

La sentencia 15/2020, de 16 de enero , en el caso que juzga, considera "que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores".

De manera parecida se pronuncia la sentencia 438/2021, de 22 junio , en la que se dice que no "tiene sentido la petición concerniente al uso mensual alternativo, modelo de casa nido, que implicaría contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, por ello se descarta en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio ; 215/2019, de 5 de abril ; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio ".

Finalmente, la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre , insiste en que la fijación de un sistema de "vivienda nido" requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.

En el caso, el nivel de ingresos de la familia, no permite el mantenimiento de la casa nido, pues el nivel de ingresos de la familia, no permite el mantenimiento de tres viviendas, pues ya expone el recurrente en su recurso las limitaciones para acceder a una segunda, para aquél a quien no se atribuya el uso, por lo que el sistema propuesto resulta inviable.

2- Sobre la atribución del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar.

Como se ha señalado, el sistema de casa nido, a los fines de la escasa disponibilidad económica de los cónyuges, no resulta viable, careciendo de capacidad económica para el mantenimiento de tres viviendas, que los cónyuges no tienen, ni en propiedad, ni con la posibilidad de otras viviendas, por lo que sólo cabe contar con la que fue vivienda familiar.

No aceptándose la casa nido, debe de decidirse sobre la atribución del derecho de uso del domicilio familiar.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es clara y reiterada respecto a la improcedencia de atribuir el derecho de uso y disfrute del domicilio familiar de forma indefinida en los casos de custodia compartida, y en STS 783/25, de 19 de mayo, reitera su doctrina señalando, "En la sentencia 1710/2024, de 18 de diciembre , hemos dicho:

«Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre , con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo , por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

»"Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC , fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso 'la autoridad judicial resolverá lo procedente'.

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida ) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes".».

En esa misma sentencia también declaramos que:

«La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos.»

En el caso, resulta indudable que la esposa ostenta el interés más necesitado de protección, pues a la fecha de la ruptura, carece de ingresos.

3- Sobre la improcedencia de la custodia compartida solicitada por el padre recurrente.

Por tanto, teniendo en cuenta que en el caso no es viable el sistema de casa nido, y que el uso, aún cuando se acordara una custodia compartida, correspondería a la madre, resulta evidente que la voluntad de la menor resulta decisiva a los efectos de resolver sobre la custodia, dado que habiendo la misma expresado su deseo de mantenerse con la madre, resulta claro que la misma no va a cumplir una custodia compartida semanal, cambiándose de domicilio, pues la misma rechaza pernoctar con su padre. Por tanto, no puede establecerse una custodia compartida que no va a llevarse a efecto.

El padre reconoce el rechazo de la menor, si bien aduce que la menor se encuentra manipulada. Sea como sea, la voluntad de la menor se expresó, según la Juzgadora de instancia, de forma clara, convincente y firme, de manera que resulta evidente que la menor ha tomado partido por su madre, y que de todo ello, se vislumbra que la menor en ningún momento va a cumplir la custodia compartida que el padre solicita, por lo que no cabe establecer una custodia que no va a conllevar un cumplimiento efectivo.

Partiendo de tal premisa, debe de compartirse, con la Juzgadora de instancia, la atribución de la custodia a la madre, pues atendida a su edad, resulta inevitable atender a su voluntad. La menor cuenta con 15 años, por lo que es evidente que debe de tenerse en cuenta la voluntad de la misma, exponiéndose por el propio recurrente, que la menor rechaza la estancia con el mismo. Por tanto, no puede acordarse una custodia compartida que, una vez residan los progenitores en distintos domicilios, no va a cumplirse, porque la propia menor no va a llevarla a cabo. Como se expone en la sentencia, la menor expresó su deseo de mantenerse con su madre, expresando que con el padre "tiene roces y discute" y aunque afirma llevarse bien, se muestra reticente a pernoctar con el mismo. "La menor ha manifestado de forma clara, convincente y firme su deseo de permanecer junto a su madre, auténtico referente su vida y quien le ayuda en los quehaceres escolares pues su padre ha permanecido la mayor parte del tiempo trabajando, habiendo reconocido en su interrogatorio que últimamente la menor está alejada de él. Es más, durante los fines de semana, tiempo de ocio de la menor, ésta los pasa mayormente junto a su madre siendo que en vacaciones únicamente refiere que algunos días se fue con su padre al campo a una casa de la familia paterna pero sin que en ella pernoctasen padre e hija por lo que no se conveniente, a los efectos de tutelar el adecuado interés de la menor, imponerle una convivencia no deseada con el padre, habiendo sido su madre su auténtica figura de apego, por lo que el sistema de custodia compartida que propone ha de verse desestimado"

QUINTO.- Sobre la pensión compensatoria .

1- La sentencia reconoce a la esposa una pensión compensatoria de 150 Euros mensuales, de forma indefinida, en atención a las siguientes consideraciones: "el matrimonio fue celebrado el día 21 de enero de 2006, habiendo durado por tanto más de 18 años, siendo contraído cuando la actora contaba con 33 años de edad (nacida NUM000/1972), teniendo en la actualidad, 52 años. Fruto de su relación de pareja tuvieron una hija ( NUM000/2010), con 38 años de edad. De la vida laboral se desprende que la actora comenzó su andadura laboral en fecha 22.02.2001, con trabajos de diversa duración durante el año 2001 y el año 2004, siendo el último día efectivo de trabajo en 31.12.2004, sin más altas laborales a partir de ese momento, esto es, cuando contrajo matrimonio la actora ya no trabajaba. (...) durante toda la vida del matrimonio ha sido la esposa la que se ha dedicado principalmente al cuidado del hogar, de la familia y de la menor, ostentando en tal sentido el esposo una posición absolutamente periférica, al trabajar fuera del hogar familiar percibiendo con ello un salario que servía de sustento a la propia familia. En la actualidad, la esposa tampoco trabaja careciendo de preparación profesional, estando aquejada de diversos padecimientos por lo que tiene reconocida una discapacidad del 43%, presentando un cuadro depresivo por el que se encuentra en la actualidad en tratamiento".

2- La recurrente solicita que se revoque el pronunciamiento por el que se reconoce la pensión compensatoria, considerando que ha sido voluntad de la esposa el no trabajar, y que la esposa no se ha dedicado al cuidado de la familia y del hogar, pues él se ocupaba de la atención del hogar en gran medida, y que la esposa cuenta con la titulación de peluquera y a pesar de su discapacidad, no cuenta con incapacidad para trabajar, no pudiendo establecerse la pensión compensatoria, y menos aún de forma indefinida, cuando la esposa tiene reconocida en la actualidad el mínimo vital por importe de 1.200 Euros, más la cantidad de 1.200 Euros anuales.

3- A ello se opone la parte contraria, que expone que nada obsta al reconocimiento de la pensión compensatoria el hecho de que el marido haya colaborado en las tareas de la casa, y que la esposa no ha trabajado durante el matrimonio, por lo que existe un desequilibrio económico, negando percibir ninguna ayuda o subidio, siendo correcto que la sentencia la establezca como indefinida, sin perjuicio de que se pueda modficar o extinguir, si se dan los presupuestos previstos en el Código Civil.

4- Antes de entrar en los factores que, conforme al artículo 97 del Código Civil, sirven para cuantificar la pensión compensatoria ( tales como duración del matrimonio, dedicación a la familia y al hogar,...), debe de compararse la situación en la que queda cada uno de los cónyuges tras el cese efectivo de la convivencia matrimonial, en relación al nivel de vida disfrutado durante el matrimonio, y si bien es cierto que el marido cuenta con los ingresos derivados de su trabajo, mientras que la esposa queda sin ingreso alguno, la realidad es que ambos cónyuges quedan en una situación precaria, pues el marido, por su trabajo, sólo percibe 1.300 Euros, que tras abonar la pensión de alimentos, quedan en 1.050 Euros, ingresos que hoy en día, han de considerarse precarios. Así, el marido queda con 1.050 Euros, careciendo de vivienda, pues el uso se atribuyó a la madre, y teniendo que buscar un alquiler asequible ( difícil de encontrar en Málaga y en la Costa del Sol), y procurarse su propia subsistencia con el resto, así como contribuir a gastos como la hipoteca de la vivienda familiar, que hasta la fecha, ha sido abonada exclusivamente con los ingresos que él percibía con su trabajo, dado que la esposa no trabajaba.

Por su parte, la esposa, aunque no ha trabajado durante el matrimonio, y no tiene rendimientos del trabajo, queda en el uso y disfrute del domicilio familiar. Según manifestaba en su demanda, se le venía denegando una prestación pública no contributiva o por su situación de discapacidad, según manifestaba, porque los ingresos que percibía el esposo, se lo impedían. Sin embargo ahora, tras el divorcio, ya no existe el inconveniente mencionado, y la esposa, podrá obtener una prestación pública, pues ya la Administración sólo computará su situación económica individualizada, y no los ingresos que pueda obtener el marido. De hecho, el recurrente manifiesta en el recurso, sin que la recurrida lo haya negado, ni expresado nada en relación a este hecho, que la esposa percibe la cantidad mensual de 1.200 Euros mensuales como subsidio del mínimo vital, como unidad monoparental, con lo que su situación, en la actualidad, sería mejor que la que ostentaba durante la convivencia matrimonial. Este dato no consta acreditado en el procedimiento, no obstante, con la declaración de divorcio, puede la esposa solicitar la pensión que venía solicitando,pues ya los ingresos del marido no suponen ningún inconveniente para ello. Además, a pesar de su discapacidad, no consta que tenga incapacidad alguna para trabajar, y de hecho, deberá de hacerlo, pues en modo alguno puede subsistir con la percepción de una pensión compensatoria de escasos 150 Euros.

En conclusión, la situación económica de la familia era precaria, pues sólo contaban con los ingresos del marido que se reducen según la declaración de renta correspondiente al ejercicio 2023, a la cantidad de 1.318 Euros mensuales( y no la cantidad bruta que se hace constar en la sentencia de instancia, debiendo estarse a la cantidad neta resultante tras deducir los gastos laborales e impuestos sobre el salario). Con los ingresos del marido, teniendo en cuenta los gastos de hipoteca y otros derivados de la propiedad y otros gastos familiares, debe de considerarse que la familia vivía con estrecheces, teniendo una economía muy ajustada. Ahora, con el divorcio, y debíendose separar las economías de ambos cónyuges, ambos mantienen una situación de precariedad, de manera que debe considerarse que existe un mínimo desequilibrio económico entre los cónyuges, en la medida que sólo el marido percibe ingresos a la fecha de la ruptura.

Por ello, considerando que los ingresos del marido son escasos a los efectos de procurarse su propia subsistencia, sólo cabe establecer una pensión compensatoria de carácter temporal, durante el plazo de dieciocho meses, transcurrido el cual, debe de quedar extinguida.

Es por ello, por lo que procede la revocación de la sentencia en el sentido indicado.

SEXTO.- Sobre la pensión de alimentos.

La sentencia de instancia fija la pensión de la hija a abonar por el padre, en la cantidad de doscientos cincuenta Euros mensuales, en atención a "que el padre trabaja en un centro comercial percibiendo en torno a 1.180 € mensuales más 2 pagas extraordinarias de 1.270 euros lo que supone un prorrateo mensual de 1.391€. De la averiguación patrimonial efectuada se desprende que en el 2023 percibió ingresos por importe de 17.019,05 lo que supone mensualmente 1.418,25 euros. La vivienda aparece hipotecada ascendiendo a 401,60 euros el recibo mensual. De la averiguación patrimonial de la esposa consta que ostenta el 50% de la nuda propiedad de dos inmuebles, lo que, según ha explicado, procede de la herencia de su madre, siendo uno de los inmuebles la vivienda en la que sigue residiendo su padre, el cual ostenta el 100% del usufructo, habiéndose atribuido la nuda propiedad al 50% junto a su hermano, careciendo de ingresos en la actualidad y sin que pueda tampoco tenerse en consideración, en este momento procesal, las cuentas en las que aparece autorizada por cuanto que según ha manifestado, formarían parte del propio caudal relicto, no figurando como titular en ninguna de ellas. Así las cosas, teniendo un consideración la capacidad económica de los progenitores y que la menor no ha quedado acreditado que precise necesidades especiales más allá de las de cualquier otra menor procede establecer la cuantía de la pensión de alimentos en 250 euros, cantidad peticionada por el Ministerio Fiscal.

Dicha cantidad se abonará desde la interposición de la demanda ( art. 148 CC ) detrayendo las cantidades que en su caso hubiera sido sufragadas por el padre en concepto de pensión alimenticia. Igualmente deberá satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios que, en relación a la menor, se produzcan".

El recurrente solicita que se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de cien Euros, pretensión que ha de ser desestimada, en primer lugar porque ni siquiera alcanza a la pensión de simple subsistencia, y en segundo lugar, porque se considera que la Juzgadora de instancia no incurre en error alguno de valoración, guardando la pensión de alimentos fijada la proporción correspondiente a los ingresos de los progenitores, esto es, 1.318 Euros el padre, y ningún ingreso, la madre. Ciertamente, la misma mantiene la nuda propiedad de dos propiedades pero carece de posibilidad de disposición de las mismas, al derivar de la herencia de su madre, y tener, su padre, su usufructo, y constar claramente, que los ingresos de las cuentas corrientes en las que consta como autorizada, no le corresponden. Resulta evidente que la esposa no ha trabajado durante el matrimonio, y que no ha podido generar ingresos, siendo por tanto evidente que se trata de ingresos correspondientes al otro titular de la cuenta. Desde luego, de tener la esposa tales ingresos, no habría tenido la familia el nivel económico limitado que ha venido teniendo.

Por tanto, la pensión fijada cumple con los parámetros exigidos en los artículos 145 y 146 del CC en cuanto a las necesidades de la alimentista en proporción a la capacidad económica del obligado al pago, y procede su confirmación.

SÉPTIMO.- Sobre el derecho de uso y distrute del domicilio familiar.

Habiéndose confirmado la custodia materna, el derecho de uso y disfrute del domicilio familiar corresponde a la progenitora que ostenta la custodia, por así establecerlo el artículo 96 del Código Civil, sin que existe en este caso, posibilidad discrecional alguna, al ser tal disposición legal de carácter imperativo. Por tanto, no pueden plantearse otras opciones diferentes respecto del uso de la vivienda.

En esta resolución en modo alguno cabe establecer reglas respecto al pago de la hipoteca distintas a las obligaciones asumidas por los cónyuges respecto al acreedor hipotecario. Por tanto, debe desestimarse la petición del recurrente, para que la esposa asuma, ella sola la amortización mensual del préstamo hipotecario, debiendo las partes estar a las obligaciones asumidas para con la acreedora prestamista. Debe recordarse que las obligaciones derivadas del pago del préstamo hipotecario, tal como se ha señalado por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, no son cargas del matrimonio, sino cargas de la sociedad de gananciales, y por tanto, las partes deben de estar a lo que en su día resulte del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, y obligaciones derivadas del régimen matrimonial pendiente de liquidación.

Igual argumnetación procede respecto a otros gastos tales como ibi, cuotas de comunidad, etc.

OCTAVO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la parcial estimación del recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Lec, no es procedente la expresa condena en costas derivadas de este recurso.

La estimación parcial del recurso ha de conllevar la devolución del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

A los efectos de resolver las cuestiones planteadas, deben de tenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- D. Raúl y Dª Regina contrajeron matrimonio en Málaga el día 21 de Enero de 2006, de cuyo matrimonio existe una hija, nacida el NUM000 de 2010, por lo que cuenta en la actualidad con 15 años de edad.

2- La vivienda familiar está gravada con un préstamo hipotecario cuya amortización mensual asciende a la cantidad de 401,60€.-

3- La esposa no ha trabajado desde la celebración del matrimonio. Tiene reconocida una discapacidad del 43% ( por fibromialgia, limitación funcional en miembro inferior, enfermedad de aparato respiratorio). Cuenta con 52 años a la fecha de interposición de la demanda.

4- El marido trabaja en un hipermercado, haciéndolo en turnos rotatorios de mañana o tarde. Según su declaración de renta del ejercicio 2023, tuvo unos ingresos por trabajo de 17.019 Euros anuales brutos, 15.777,12 Euros anuales netos, lo que supone la cantidad neta mensual de 1.314,76 Euros.

5- No se aportan gastos específicos de la hija menor, a salvo de un tratamiento de ondodoncia.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia se alza el demandado, solicitando que se revoque la sentencia y se acuerde la custodia compartida de la hija menor, atribuyendo el uso de la vivienda familiar a cada cónyuge por periodos alternos de un año, hasta la disolución del pro indiviso sin fijación de pensión de alimentos; subsidiariamente, solicita la fijación de la casa nido, y debiendo dejarse sin efecto la pensión compensatoria fijada en sentencia. Para el caso de mantenerse la custodia materna, solicita que al mantenerse la atribución del derecho de uso a la madre, se habrá de indicar que los gastos del uso de la misma, incluidas las cuotas de comunidad, así como los gastos de hipoteca, han de atribuirse a la madre, al tener que hacer frente el recurrente a un alquiler o bien al 50% tal y como establece el préstamo hipotecario , pagándose por el padre sólo aquellos gastos al 50% derivados del seguro de hogar, e IBI; y en cuanto a la pensión de alimentos, solicita que se fije en la cantidad de 100 Euros mensuales, a tenor de los ingresos del marido, manteniéndose el resto de obligaciones en cuanto a la actualización IPC y gastos extraordinarios, eliminando la pensión compensatoria o su reducción a la cantidad de 50 Euros con el límite temporal de 1 a 4 años, y sin imposición de costas a ninguna de las partes.

A ello se opone la parte contraria, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre la prueba propuesta.

En el caso, no existe vulneración alguna de la tutela efectiva correspondiente al recurrente, habiéndose esta Sala pronunciado en relación a las pruebas propuestas por el recurrente que fueron inadmitidas en la instancia, mostrando esta Sala su conformidad con la indamisión de la prueba que se reitera en esta alzada.

CUARTO.- Sobre el régimen de custodia.

1- Sobre la improcedencia de la casa nido.

La sentencia de instancia atribuye a la madre la custodia de la hija menor, partiendo, en primer lugar, de la denegación del sistema de casa nido que se solicitaba por el recurrente.

Tal argumentación se comparte por la Sala, pues relación al sistema de custodia compartida bajo la modalidad de "casa nido", se trata de un sistema que genera problemas como reiteradamente la jurisprudencia ha indicado al considerar que la casa nido arroja incuestionables problemas en la práctica, tanto de tipo económico (supone la existencia de tres viviendas, una para la menor y otra para cada uno de los progenitores), como por conflictos en su desarrollo práctico, así como condicionantes de tipo emocional que suelen suponer compartir las partes que en su día fueron pareja de manera alterna un espacio físico que por definición pertenece a la esfera de la intimidad.

Por ello la doctrina del Tribunal Supremo manifiesta abiertamente que debe denegarse el uso de la vivienda familiar a ambos progenitores como casa nido cuando no es compatible con su capacidad económica y el mantenimiento de la vivienda común puede ser causa de conflictividad ( TS de 5 de abril de 2019 y 16 de enero de 2020), o a lo sumo adoptarse como medida transitoria por un plazo breve de tiempo -1 año- ( TS núm. 396 de 6 de julio de 2020), aunque preferiblemente con atribución temporal a uno de los progenitores ( TS núm. 16 de 16 de enero de 2020, STS núm. 22 de 26 de junio de 2021, STS de 12 de junio de 2020, STS núm. 870 de 20 de diciembre de 2021). En concreto en la sentencia 343/18 de 7 de junio ya se dijo : "...contiene importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia. En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen "coparenting" -relaciones de los padres entre sí-. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades."Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, cuya ausencia puede dar lugar a una conflictividad de la pareja que añadiría dificultades al buen mantenimiento de la vivienda en común, todo ello conlleva que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio; 215/2019, de 5 de abril; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio, todas ellas citadas en la más sentencia 438/2021, de 22 de junio.

Así, para la adopción de esta medida, la jurisprudencia viene a exigir el acuerdo entre los progenitores y la existencia de razones que lo justifiquen.

En la sentencia 215/2019, de 5 de abril , se tiene en cuenta que no existe acuerdo y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( art. 96 CC ).

La sentencia 15/2020, de 16 de enero , en el caso que juzga, considera "que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores".

De manera parecida se pronuncia la sentencia 438/2021, de 22 junio , en la que se dice que no "tiene sentido la petición concerniente al uso mensual alternativo, modelo de casa nido, que implicaría contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, por ello se descarta en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio ; 215/2019, de 5 de abril ; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio ".

Finalmente, la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre , insiste en que la fijación de un sistema de "vivienda nido" requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.

En el caso, el nivel de ingresos de la familia, no permite el mantenimiento de la casa nido, pues el nivel de ingresos de la familia, no permite el mantenimiento de tres viviendas, pues ya expone el recurrente en su recurso las limitaciones para acceder a una segunda, para aquél a quien no se atribuya el uso, por lo que el sistema propuesto resulta inviable.

2- Sobre la atribución del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar.

Como se ha señalado, el sistema de casa nido, a los fines de la escasa disponibilidad económica de los cónyuges, no resulta viable, careciendo de capacidad económica para el mantenimiento de tres viviendas, que los cónyuges no tienen, ni en propiedad, ni con la posibilidad de otras viviendas, por lo que sólo cabe contar con la que fue vivienda familiar.

No aceptándose la casa nido, debe de decidirse sobre la atribución del derecho de uso del domicilio familiar.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es clara y reiterada respecto a la improcedencia de atribuir el derecho de uso y disfrute del domicilio familiar de forma indefinida en los casos de custodia compartida, y en STS 783/25, de 19 de mayo, reitera su doctrina señalando, "En la sentencia 1710/2024, de 18 de diciembre , hemos dicho:

«Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre , con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo , por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

»"Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC , fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso 'la autoridad judicial resolverá lo procedente'.

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida ) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes".».

En esa misma sentencia también declaramos que:

«La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos.»

En el caso, resulta indudable que la esposa ostenta el interés más necesitado de protección, pues a la fecha de la ruptura, carece de ingresos.

3- Sobre la improcedencia de la custodia compartida solicitada por el padre recurrente.

Por tanto, teniendo en cuenta que en el caso no es viable el sistema de casa nido, y que el uso, aún cuando se acordara una custodia compartida, correspondería a la madre, resulta evidente que la voluntad de la menor resulta decisiva a los efectos de resolver sobre la custodia, dado que habiendo la misma expresado su deseo de mantenerse con la madre, resulta claro que la misma no va a cumplir una custodia compartida semanal, cambiándose de domicilio, pues la misma rechaza pernoctar con su padre. Por tanto, no puede establecerse una custodia compartida que no va a llevarse a efecto.

El padre reconoce el rechazo de la menor, si bien aduce que la menor se encuentra manipulada. Sea como sea, la voluntad de la menor se expresó, según la Juzgadora de instancia, de forma clara, convincente y firme, de manera que resulta evidente que la menor ha tomado partido por su madre, y que de todo ello, se vislumbra que la menor en ningún momento va a cumplir la custodia compartida que el padre solicita, por lo que no cabe establecer una custodia que no va a conllevar un cumplimiento efectivo.

Partiendo de tal premisa, debe de compartirse, con la Juzgadora de instancia, la atribución de la custodia a la madre, pues atendida a su edad, resulta inevitable atender a su voluntad. La menor cuenta con 15 años, por lo que es evidente que debe de tenerse en cuenta la voluntad de la misma, exponiéndose por el propio recurrente, que la menor rechaza la estancia con el mismo. Por tanto, no puede acordarse una custodia compartida que, una vez residan los progenitores en distintos domicilios, no va a cumplirse, porque la propia menor no va a llevarla a cabo. Como se expone en la sentencia, la menor expresó su deseo de mantenerse con su madre, expresando que con el padre "tiene roces y discute" y aunque afirma llevarse bien, se muestra reticente a pernoctar con el mismo. "La menor ha manifestado de forma clara, convincente y firme su deseo de permanecer junto a su madre, auténtico referente su vida y quien le ayuda en los quehaceres escolares pues su padre ha permanecido la mayor parte del tiempo trabajando, habiendo reconocido en su interrogatorio que últimamente la menor está alejada de él. Es más, durante los fines de semana, tiempo de ocio de la menor, ésta los pasa mayormente junto a su madre siendo que en vacaciones únicamente refiere que algunos días se fue con su padre al campo a una casa de la familia paterna pero sin que en ella pernoctasen padre e hija por lo que no se conveniente, a los efectos de tutelar el adecuado interés de la menor, imponerle una convivencia no deseada con el padre, habiendo sido su madre su auténtica figura de apego, por lo que el sistema de custodia compartida que propone ha de verse desestimado"

QUINTO.- Sobre la pensión compensatoria .

1- La sentencia reconoce a la esposa una pensión compensatoria de 150 Euros mensuales, de forma indefinida, en atención a las siguientes consideraciones: "el matrimonio fue celebrado el día 21 de enero de 2006, habiendo durado por tanto más de 18 años, siendo contraído cuando la actora contaba con 33 años de edad (nacida NUM000/1972), teniendo en la actualidad, 52 años. Fruto de su relación de pareja tuvieron una hija ( NUM000/2010), con 38 años de edad. De la vida laboral se desprende que la actora comenzó su andadura laboral en fecha 22.02.2001, con trabajos de diversa duración durante el año 2001 y el año 2004, siendo el último día efectivo de trabajo en 31.12.2004, sin más altas laborales a partir de ese momento, esto es, cuando contrajo matrimonio la actora ya no trabajaba. (...) durante toda la vida del matrimonio ha sido la esposa la que se ha dedicado principalmente al cuidado del hogar, de la familia y de la menor, ostentando en tal sentido el esposo una posición absolutamente periférica, al trabajar fuera del hogar familiar percibiendo con ello un salario que servía de sustento a la propia familia. En la actualidad, la esposa tampoco trabaja careciendo de preparación profesional, estando aquejada de diversos padecimientos por lo que tiene reconocida una discapacidad del 43%, presentando un cuadro depresivo por el que se encuentra en la actualidad en tratamiento".

2- La recurrente solicita que se revoque el pronunciamiento por el que se reconoce la pensión compensatoria, considerando que ha sido voluntad de la esposa el no trabajar, y que la esposa no se ha dedicado al cuidado de la familia y del hogar, pues él se ocupaba de la atención del hogar en gran medida, y que la esposa cuenta con la titulación de peluquera y a pesar de su discapacidad, no cuenta con incapacidad para trabajar, no pudiendo establecerse la pensión compensatoria, y menos aún de forma indefinida, cuando la esposa tiene reconocida en la actualidad el mínimo vital por importe de 1.200 Euros, más la cantidad de 1.200 Euros anuales.

3- A ello se opone la parte contraria, que expone que nada obsta al reconocimiento de la pensión compensatoria el hecho de que el marido haya colaborado en las tareas de la casa, y que la esposa no ha trabajado durante el matrimonio, por lo que existe un desequilibrio económico, negando percibir ninguna ayuda o subidio, siendo correcto que la sentencia la establezca como indefinida, sin perjuicio de que se pueda modficar o extinguir, si se dan los presupuestos previstos en el Código Civil.

4- Antes de entrar en los factores que, conforme al artículo 97 del Código Civil, sirven para cuantificar la pensión compensatoria ( tales como duración del matrimonio, dedicación a la familia y al hogar,...), debe de compararse la situación en la que queda cada uno de los cónyuges tras el cese efectivo de la convivencia matrimonial, en relación al nivel de vida disfrutado durante el matrimonio, y si bien es cierto que el marido cuenta con los ingresos derivados de su trabajo, mientras que la esposa queda sin ingreso alguno, la realidad es que ambos cónyuges quedan en una situación precaria, pues el marido, por su trabajo, sólo percibe 1.300 Euros, que tras abonar la pensión de alimentos, quedan en 1.050 Euros, ingresos que hoy en día, han de considerarse precarios. Así, el marido queda con 1.050 Euros, careciendo de vivienda, pues el uso se atribuyó a la madre, y teniendo que buscar un alquiler asequible ( difícil de encontrar en Málaga y en la Costa del Sol), y procurarse su propia subsistencia con el resto, así como contribuir a gastos como la hipoteca de la vivienda familiar, que hasta la fecha, ha sido abonada exclusivamente con los ingresos que él percibía con su trabajo, dado que la esposa no trabajaba.

Por su parte, la esposa, aunque no ha trabajado durante el matrimonio, y no tiene rendimientos del trabajo, queda en el uso y disfrute del domicilio familiar. Según manifestaba en su demanda, se le venía denegando una prestación pública no contributiva o por su situación de discapacidad, según manifestaba, porque los ingresos que percibía el esposo, se lo impedían. Sin embargo ahora, tras el divorcio, ya no existe el inconveniente mencionado, y la esposa, podrá obtener una prestación pública, pues ya la Administración sólo computará su situación económica individualizada, y no los ingresos que pueda obtener el marido. De hecho, el recurrente manifiesta en el recurso, sin que la recurrida lo haya negado, ni expresado nada en relación a este hecho, que la esposa percibe la cantidad mensual de 1.200 Euros mensuales como subsidio del mínimo vital, como unidad monoparental, con lo que su situación, en la actualidad, sería mejor que la que ostentaba durante la convivencia matrimonial. Este dato no consta acreditado en el procedimiento, no obstante, con la declaración de divorcio, puede la esposa solicitar la pensión que venía solicitando,pues ya los ingresos del marido no suponen ningún inconveniente para ello. Además, a pesar de su discapacidad, no consta que tenga incapacidad alguna para trabajar, y de hecho, deberá de hacerlo, pues en modo alguno puede subsistir con la percepción de una pensión compensatoria de escasos 150 Euros.

En conclusión, la situación económica de la familia era precaria, pues sólo contaban con los ingresos del marido que se reducen según la declaración de renta correspondiente al ejercicio 2023, a la cantidad de 1.318 Euros mensuales( y no la cantidad bruta que se hace constar en la sentencia de instancia, debiendo estarse a la cantidad neta resultante tras deducir los gastos laborales e impuestos sobre el salario). Con los ingresos del marido, teniendo en cuenta los gastos de hipoteca y otros derivados de la propiedad y otros gastos familiares, debe de considerarse que la familia vivía con estrecheces, teniendo una economía muy ajustada. Ahora, con el divorcio, y debíendose separar las economías de ambos cónyuges, ambos mantienen una situación de precariedad, de manera que debe considerarse que existe un mínimo desequilibrio económico entre los cónyuges, en la medida que sólo el marido percibe ingresos a la fecha de la ruptura.

Por ello, considerando que los ingresos del marido son escasos a los efectos de procurarse su propia subsistencia, sólo cabe establecer una pensión compensatoria de carácter temporal, durante el plazo de dieciocho meses, transcurrido el cual, debe de quedar extinguida.

Es por ello, por lo que procede la revocación de la sentencia en el sentido indicado.

SEXTO.- Sobre la pensión de alimentos.

La sentencia de instancia fija la pensión de la hija a abonar por el padre, en la cantidad de doscientos cincuenta Euros mensuales, en atención a "que el padre trabaja en un centro comercial percibiendo en torno a 1.180 € mensuales más 2 pagas extraordinarias de 1.270 euros lo que supone un prorrateo mensual de 1.391€. De la averiguación patrimonial efectuada se desprende que en el 2023 percibió ingresos por importe de 17.019,05 lo que supone mensualmente 1.418,25 euros. La vivienda aparece hipotecada ascendiendo a 401,60 euros el recibo mensual. De la averiguación patrimonial de la esposa consta que ostenta el 50% de la nuda propiedad de dos inmuebles, lo que, según ha explicado, procede de la herencia de su madre, siendo uno de los inmuebles la vivienda en la que sigue residiendo su padre, el cual ostenta el 100% del usufructo, habiéndose atribuido la nuda propiedad al 50% junto a su hermano, careciendo de ingresos en la actualidad y sin que pueda tampoco tenerse en consideración, en este momento procesal, las cuentas en las que aparece autorizada por cuanto que según ha manifestado, formarían parte del propio caudal relicto, no figurando como titular en ninguna de ellas. Así las cosas, teniendo un consideración la capacidad económica de los progenitores y que la menor no ha quedado acreditado que precise necesidades especiales más allá de las de cualquier otra menor procede establecer la cuantía de la pensión de alimentos en 250 euros, cantidad peticionada por el Ministerio Fiscal.

Dicha cantidad se abonará desde la interposición de la demanda ( art. 148 CC ) detrayendo las cantidades que en su caso hubiera sido sufragadas por el padre en concepto de pensión alimenticia. Igualmente deberá satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios que, en relación a la menor, se produzcan".

El recurrente solicita que se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de cien Euros, pretensión que ha de ser desestimada, en primer lugar porque ni siquiera alcanza a la pensión de simple subsistencia, y en segundo lugar, porque se considera que la Juzgadora de instancia no incurre en error alguno de valoración, guardando la pensión de alimentos fijada la proporción correspondiente a los ingresos de los progenitores, esto es, 1.318 Euros el padre, y ningún ingreso, la madre. Ciertamente, la misma mantiene la nuda propiedad de dos propiedades pero carece de posibilidad de disposición de las mismas, al derivar de la herencia de su madre, y tener, su padre, su usufructo, y constar claramente, que los ingresos de las cuentas corrientes en las que consta como autorizada, no le corresponden. Resulta evidente que la esposa no ha trabajado durante el matrimonio, y que no ha podido generar ingresos, siendo por tanto evidente que se trata de ingresos correspondientes al otro titular de la cuenta. Desde luego, de tener la esposa tales ingresos, no habría tenido la familia el nivel económico limitado que ha venido teniendo.

Por tanto, la pensión fijada cumple con los parámetros exigidos en los artículos 145 y 146 del CC en cuanto a las necesidades de la alimentista en proporción a la capacidad económica del obligado al pago, y procede su confirmación.

SÉPTIMO.- Sobre el derecho de uso y distrute del domicilio familiar.

Habiéndose confirmado la custodia materna, el derecho de uso y disfrute del domicilio familiar corresponde a la progenitora que ostenta la custodia, por así establecerlo el artículo 96 del Código Civil, sin que existe en este caso, posibilidad discrecional alguna, al ser tal disposición legal de carácter imperativo. Por tanto, no pueden plantearse otras opciones diferentes respecto del uso de la vivienda.

En esta resolución en modo alguno cabe establecer reglas respecto al pago de la hipoteca distintas a las obligaciones asumidas por los cónyuges respecto al acreedor hipotecario. Por tanto, debe desestimarse la petición del recurrente, para que la esposa asuma, ella sola la amortización mensual del préstamo hipotecario, debiendo las partes estar a las obligaciones asumidas para con la acreedora prestamista. Debe recordarse que las obligaciones derivadas del pago del préstamo hipotecario, tal como se ha señalado por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, no son cargas del matrimonio, sino cargas de la sociedad de gananciales, y por tanto, las partes deben de estar a lo que en su día resulte del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, y obligaciones derivadas del régimen matrimonial pendiente de liquidación.

Igual argumnetación procede respecto a otros gastos tales como ibi, cuotas de comunidad, etc.

OCTAVO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la parcial estimación del recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Lec, no es procedente la expresa condena en costas derivadas de este recurso.

La estimación parcial del recurso ha de conllevar la devolución del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,