Sentencia Civil 272/2026 ...o del 2026

Última revisión
20/07/2026

Sentencia Civil 272/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 241/2025 de 16 de marzo del 2026

Relacionados:

Tiempo de lectura: 174 min

Orden: Civil

Fecha: 16 de Marzo de 2026

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga

Ponente: JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Nº de sentencia: 272/2026

Núm. Cendoj: 29067370062026100312

Núm. Ecli: ES:APMA:2026:1437

Núm. Roj: SAP MA 1437:2026


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 1195/2022.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 241/2025.

SENTENCIA n.º 272/2026

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrada/o

Doña Gloria Muñoz Rosell

Don Luis Shaw Morcillo

En la Ciudad de Málaga, a dieciséis de marzo de dos mil veintiséis. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 1195/2022, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga, sobre modificación de medidas matrimoniales, seguidos a instancia de don Benjamín, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Enrique Carrión Mapelli y defendido por el Letrado don Juan Bautista Barcelona Sánchez, contra doña Celestina, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Buzó Narváez y defendida por la Letrada doña Isabel María Galán Moya; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por ambas partes litigantes frente a la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga se tramitó procedimiento de modificación de medidas número 1195/2022, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 16 de mayo de 2023 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Enrique Carrión Mapelli en nombre y representación de D Benjamín y desestimando la reconvención formulada por Dª Celestina bajo la representación del Procurador de los Tribunales D Carlos Buxó Narváez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, modifico las medidas establecidas en la sentencia d de 14 de octubre de 2015 en los autos de divorcio 1546/2014 en los siguientes términos: Se establece el ejercicio de un sistema de custodia compartida semanal, de lunes a lunes, a la salida del centro escolar. Si fuese no lectivo el cambio se realizará a las 17.00 horas en el domicilio en el que se encuentren los menores. El inicio del régimen de custodia compartida se realizará el lunes 3 de junio correspondiendo esa semana al progenitor paterno. Se establece el siguiente régimen de visitas y estancias con los menores, el cual regirá en defecto de acuerdo: 1.- El progenitor que no ejerza la custodia por no corresponderle ese período semanal podrá estar con sus hijos un día a la semana, que en principio se fija en todos los miércoles, si bien dicho día podrá ser modificado de común acuerdo, desde la salida del colegio o en su defecto las 17:00 horas hasta el día siguiente, jueves, a la entrada del colegio o en su defecto las 10:00 horas. 2.- Vacaciones de verano.-: Las vacaciones estarán divididas en dos mitades, siendo la primera la que abarca los siguientes períodos quincenales (o casi quincenales): desde el día siguiente al último lectivo a las 11:00 horas hasta el 30 de junio a las 20 horas; desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas; y desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas. La segunda mitad abarcaría los siguientes períodos quincenales (o casi quincenales): desde el 30 de junio a las 20 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas; desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas; y desde el 31 de agosto a las 20 horas hasta el último día festivo (víspera de la vuelta al colegio) a las 20:00 horas. La elección de estas mitades se hará del modo que se indicará posteriormente. 3.- Vacaciones de Navidad.- Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, desde las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo, en dos períodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 del último día no lectivo. La elección de estas mitades se hará del modo que se indicará posteriormente. 4.- Vacaciones de Semana Santa.- Transcurrirán entre las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo y se disfrutarán por mitad por cada progenitor teniendo lugar el cambio el Miércoles Santo a las 20:00 horas, correspondiendo elegir dichas mitades a la madre los años pares y al padre los impares. 5.- Cláusulas generales.- Los períodos vacacionales escolares se regirán por el calendario escolar propio del centro escolar donde cursen los menores sus estudios. Para la elección de los períodos vacacionales tendrá prioridad el progenitor que se encuentre trabajando si el otro se encuentra en desempleo. Para el caso de que ambos se encuentren trabajando o ambos en situación de desempleo la elección corresponderá al padre los años impares y a la madre los pares. La elección de los períodos de disfrute durante las vacaciones deberá realizarse con una antelación mínima a su inicio de un mes. De no cumplirse este plazo el derecho de elección pasará automáticamente al otro progenitor. Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con los menores, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezcan durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En defecto de acuerdo el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con sus hijos por teléfono una vez al día en horario comprendido entre las 19 y las 21 horas, ya sea en período ordinario o en período vacacional. Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde están los menores y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de sus hijos, sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil. 6º.- Contribución a los alimentos de las menores- Dado el régimen de guarda y custodia establecido, el progenitor custodio, durante el tiempo que conviva con los hijos comunes, asumirá los gastos ordinarios derivados del vestido, educación, cuidado y alimentación. No obstante y para compensar la situación de desequilibrio económico el padre abonará la cantidad de 250 euros por cada menor mensualmente en la cuenta designada por la madre los primeros cinco días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC. La primera mensualidad de este importe será la de Junio de 2024. 7º.- Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad . Se acuerda la extinción del derecho de uso de la vivienda sita en Málaga en en DIRECCION000 de Málaga que se atribuyó a la madre y a los hijos transcurridos tres años desde la fecha de la presente resolución. No ha lugar a imponer las costas de este procedimiento a ninguna de las partes".

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpusieron recursos de apelación ambas representaciones procesales de las partes litigantes, oponiéndose cada una de ellas a las fundamentaciones adversas, acordándose por el tribunal ante la falta de proposición de prueba e innecesariedad de celebración de vista pública, señalándose para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, 16 de marzo, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

PRIMERO.-La sentencia definitiva número 251/2024, de 16 de mayo, dictada en primera instancia y que es objeto de disconformidad por ambas partes litigantes, disponiendo la modificación de medidas definitivas que se adoptaran en sentencia anterior de 14 de octubre de 20165, en procedimiento de divorcio, en esta segunda instancia, se combate en extensos escritos presentados por las representaciones procesales de las mismas, exigiendo por razones de orden analizar en primer términos la controvertida decisión de establecer una guarda y custodia compartida con alternancia semanal sobre los tres hijos matrimoniales menores de edad, por cuanto que la progenitora materna, la demandada, pretende la continuación de un régimen monoparental materno con visitas en favor del paterno no custodio, a lo que frontalmente se opone la parte demandante, siendo en este orden planteado, dando por reproducida la doctrina jurisprudencial asentada en la resolución recurrida, añadir, a más, por su relevante importancia que no se puede poner en duda que sea cual sea la decisión definitiva a adoptar, siempre, y en todo momento, habrá de quedar establecida en interés de la menor, no de los progenitores, porque la única finalidad que se persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés de la menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española, cuyo párrafo 3º, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor, de manera que debe decidir el juez cual será el mejor régimen de protección del hijo según sus circunstancias y las de sus progenitores - T.S. 1ª S. de 27 de septiembre de 2011-, por lo que como precisa la sentencia 19 de julio de 2013 "se prima al interés del menor y este interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelva en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel", pretendiendo conseguir aproximar con este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos- T.S. 1ª S. de 2 de julio de 2014-, y en tal decisión judicial a adoptar se han de valorar diversos factores, tales como (i) la relación entre los progenitores, (ii) el cuidado de los hijos constante el matrimonio o período de convivencia, (iii) la disponibilidad horaria, (iv) la cercanía de los domicilios, (v) la edad y (vi) los deseos manifestados por los menores, sin que el mero transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida - T.S. 1ª S. 124/2019, de 26 de febrero-, disponiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014, como bases a seguir las siguientes (a) se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños, (b) el progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas, (c) no se podrá separar a los dos hermanos, (d) se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos, y (e) Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal. En este sentido, como venimos diciendo, en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican, pudiéndose apreciar que en los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores, y así algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los artículos 76.1,b y 139 del Códi de Familia de Catalunya). A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (Art.373-2-11 Code civil, modificado por la Ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, en tanto otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado, llegándose a la conclusión del estudio del derecho comparado que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven -T.S. 1ª S. 8 de octubre de 2009-, por lo que una vez expuestas las anteriores consideraciones legales, doctrinales y jurisprudenciales, aplicables al caso, queda más que meridianamente claro que el régimen de guarda y custodia compartida pasa por ser la regla general a seguir y que, por un lado, el transcurso del tiempo y la adaptación del/os menor/es a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida -T.S. 1ª S. 124/2019, de 26 de febrero-, y, de otro, que los deseos de los menores no son determinantes, pues no siempre lo que quiere el menor es lo mejor para él, aunque sí, por supuesto, su opinión es relevante, de manera que su deseo es sólo un elemento más a la hora de evaluar el régimen más idóneo - T.S. 1ª S. 249/2018, de 25 abril-, siendo en este extremo sustancial traer a colación los extremos contenidos al respecto en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 984/2023, de 26 de junio, en la que se recoge (i) que "(...) la audiencia de los menores, en los procesos judiciales, se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser oídos antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten",(ii) que "como tal derecho se encuentra reconocido en distintas disposiciones normativas como los arts. 92.6 y 159 CC , art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 , de protección jurídica al menor, art. 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989 , art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños, apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño o art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales",(iii) que, "por su parte, la Observación nº 12 de la Convención sobre Derechos del Niño, señala que: "1. Los Estados Parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. "2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional",(iv) que "la STC 64/2019, de 9 de mayo , explica la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y nos enseña al respecto que: "El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5)",(v) que "su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)",(vi) que "esta sala se ha ocupado, igualmente, de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación, al respecto, la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre ; 157/2017, de 7 de marzo ; 578/2017, de 25 de octubre ; 18/2018, de 15 de enero ; 648/2020, de 30 de noviembre ; 548/2021, de 19 de julio , y 577/2021, de 27 de julio , entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada",(vii) que, "no es de extrañar, entonces, que en sentencias tales como las 548/2021, de 19 de julio , 577/2021, de 27 de julio y 308/2022, de 19 de abril , se decretase la nulidad de actuaciones para dar audiencia a los menores sobre las medidas que les afectaban personalmente",(viii) que, de la normativa legal aplicable "resulta que la audiencia procede cuando el menor tenga "suficiente juicio" ( arts. 92.6 y 159 CC ) o cuando tenga "suficiente madurez" (art. 9.2 LOPJM), aunque, en cualquier caso, se considera que la ostenta cuando cuente con doce años cumplidos";(ix) que, "también, cuando tenga "discernimiento suficiente" ( art. 6 de la Convención Europea sobre el Ejercicio de los derechos del Niño), cuando esté en "condiciones de formarse un juicio propio " ( art. 12 de la Convención de Derechos del Niño de ONU, 1989), "en función a su edad o madurez " ( art. 24.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ), o, en fin, en los casos en que "esté en condiciones de formarse un juicio propio",(x) ponderando "su edad y madurez" en la Observación n.º 12 de la Convención sobre Derechos del Niño,(xi) que "no es fácil para los órganos jurisdiccionales determinar cuándo un niño o una niña tienen suficiente madurez, cuando son menores de 12 años, para ser oídos en un procedimiento judicial, máxime cuando los ritmos de madurez no son sincrónicos";(xii) que, "por otra parte, la madurez es un constructo multidimensional, en que influyen una pluralidad de factores, que se encuentran además condicionados por las demandas de situación y experiencias vividas, que conforma una manifestación de madurez psicosocial, que se aprecia en ciertos niños cuando han experimentado o se han enfrentado a acontecimientos adversos",(xiii) que, "en la STEDH, sección 3.ª, de 11 de octubre de 2016 , contra España, se señaló que: "[...] sería ir demasiado lejos afirmar que los tribunales internos tienen siempre la obligación de oír a los hijos en audiencia cuando está en juego el derecho de visita del progenitor no custodio",y (xiv) que, "en efecto, esto depende de circunstancias particulares de cada causa y en todo caso se ha de tener en cuenta la edad y madurez del hijo afectado",añadiendo, "en particular, por lo que hace al Derecho español: "[...] en los procedimientos de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos si se estima necesario y tienen capacidad de discernimiento y en todo caso si son mayores de doce años. En todo caso, el rechazo de audiencia debe ser motivado",aspectos que se deben tener en consideración a los efectos de configurar de la mejor manera posible cuál deba ser el régimen de guarda y custodia al que deban quedar sometidos los menores hijos de los ex cónyuges en litigio; en este sentido, por lo que vemos la dirección a seguir, como norma general, es la asentar, en la medida de lo posible, una guarda en forma compartida entre los progenitores, régimen respecto del cual la progenitora materna en su interrogatorio en el acto del juicio celebrado el 14 de mayo del pasado año 2024, no dio justificación mínimamente convincente sobre su improcedente implantación, ajustándose a lo resuelto las conclusiones del informe pericial psicosocial del equipo técnico adscrito al Juzgado que en lugar de proponer una custodia con alternancia semanal, como la resuelta por sentencia, lo hacía en forma diaria, sistema equiparable a aquél a tenor de lo dispuesto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de enero de 2019, quedando de esta forma perfectamente cubierta la estabilidad de los menores de forma permanente, sin interrupciones durante siete días continuados con cada uno de sus progenitores, a la vista de la vinculación afectiva que con ambos mantienen, sin constatarse ningún factor de riesgo que pueda interferir poniendo en duda que el cambio no sea el oportuno, disponiendo de tiempos suficientes los dos progenitores para atender las necesidades de todo orden de sus hijos, contando con la ayuda que pudieran precisar, a todo lo cual se une lo manifestado por el hijo Jesús Luis, de 14 años de edad, quien con madurez suficiente expresó cuál era su deseo, al igual que la de sus hermanos, sin que la denunciada conflictividad entre los padres sea motivo bastante para dejar sin efecto la custodia compartida, habida cuenta que una cosa es desavenencias conyugales y otra aquellos otros casos en los que se presentan como relevantes por afectar al interés de los menores por exceder del nivel del propio de una crisis matrimonial, lo que no es el caso, lo que debe reconducirnos, sin más, a la confirmación del fallo judicial en esta particular medida.

SEGUNDO.-Subsidiaria a la anterior medida de naturaleza personal, caso de desestimarse el motivo principal del recurso planteado por la parte demandada, como así ha sucedido, introduce la concerniente al uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, sita en DIRECCION000, al concederse a la Sra. Celestina, con una limitada duración de tres años, tiempo que califica de insuficiente para que pueda incorporarse al mercado laboral con garantías y estabilidad para procurarse una vivienda adecuada a las necesidades de sus tres hijos, sin que pueda establecerse el cómputo desde el dictado de la sentencia, ya que, en todo caso, el inicio de la guarda y custodia compartida se fijaba desde el 3 de junio, pretendiendo que el plazo se incremente hasta los 5 años, en tanto que de contrario, la demandante, también disconforme con el fallo judicial emitido en esta medida, pretende su reducción a 2 años, automáticamente desde el dictado de la sentencia de 16 de mayo de 2024, sin necesidad de otro pronunciamiento judicial o, en su caso, subsidiariamente, caso de establecerse pensión alimenticia a su cargo, ese uso y disfrute se limite a un año en las mismas condiciones anteriores, es decir, nos movemos en un abanico que va de los 1/2 a los 5 años solicitados por demandante y demandada, respectivamente, debiéndose partir en resolución de la controvertida cuestión de que la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de febrero de 2016 sienta como doctrina que "respecto del uso de la vivienda familiar en la custodia compartida, esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el artículo 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015, rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales",doctrina que en su proyección al caso determina que ambas tesis defendidas por las partes sean rechazadas por el tribunal colegiado de alzada, no solamente por el hecho de que en la suscitada por la demandada el último de los argumentos argüidos al día de la fecha se presenta como inconsistente, sino porque se está en presencia de una persona que ha accedido al mercado laboral en ingresos a media jornada, como vienen a reconocerlo y ese aumento en dos años más de uso y disfrute de la vivienda ocupada carece de sentido alguno, sin obviar recordar que el inmueble es privativo del demandante y que la ex esposa dispone de otra vivienda que si bien con carga hipotecaria, la misma no le supone limitación de plena disponibilidad dominical, en tanto que la reducción del plazo a la vista de que se está hablando de la búsqueda de una nueva vivienda para que en las semanas alternas pueda convivir la demandada junto con sus sus hijos, exige un mayor lapso temporal para no precipitar acontecimientos no deseables, máxime cuando es el propio demandante quien en su interrogatorio en el acto del juicio en ánimo de velar por la protección de sus hijos a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó no tener prisa en recuperar la vivienda (familiar), estando conforme de estar a la espera necesaria para evitar que quedaran aquellos desprotegidos sin prestación habitacional, de ahí que entendamos que los tres años dispuestos sean acertados y ajustados a las circunstancias concurrentes.

TERCERO.-Finalizado el análisis de los anteriores motivos, se ha de entrar en el estudio de los añadidos por la parte demandante, por este orden, (i) supresión de la tarde de disfrute intersemanal, concretada en miércoles, establecida en favor del progenitor que no ejerza la custodia por no corresponderle ese período semanal y, (ii) sufragación de los gastos que causen sus menores hijos durante el tiempo en que permanecen bajo la guarda y custodia si, sin que proceda establecer pensión alimenticia con cargo a ninguno de ellos, con subsidiaria, de reducción del importe de las pensiones al importe de 300 euros, a razón de 100 euros por cada uno de los hijos, a lo que debe darse la siguiente contestación:; 1º) En relación con la primera de las medidas, debemos partir de que, como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2004 "(...) el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) (...) "los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno de los padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior",y la sentencia de 9 de julio de 2002 que "el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar",añadiendo a renglón seguido que "éste derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( sentencias de 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 y 22 de mayo y 21 de julio de 1993 )",en tanto que, por su parte, el artículo 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos asegurarán la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda, es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razón de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, siendo la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza matrimonial, no matrimonial o adoptiva, de tal manera que en los supuestos de crisis en las relaciones afectivas de los progenitores, uno de los aspectos de este derecho-deber se configura en el régimen de visitas respecto del progenitor no custodio, y así el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, derecho que es de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, siendo el interés de éstos siempre prevalente en la relación paterno-filial, no siendo desde luego un derecho incondicionado pues como hemos indicado se subordina al interés del menor, de todo lo cual se extrae como exégesis que en el caso de no apreciarse la concurrencia de circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas, debe establecerse, y mantenerse, un régimen que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial pues para el interés de los hijos resulta beneficioso el contacto con los dos progenitores favoreciendo el desarrollo personal y social, a lo que procede añadir, a más abundamiento de lo anterior, que el derecho llamado tradicionalmente de "visitas"constituye la continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, por lo que, consiguientemente, de esta forma estas visitas sólo pueden ser limitadas cuando se evidencie un peligro concreto y real para la salud física o psíquica del menor pues constituyen más un derecho del menor que del progenitor - T.S. 1ª S. de 21 de julio de 1993-, pronunciándose en tales términos el Pleno del Parlamento Europeo de 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad, en donde según la Cámara la suspensión o restricción del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya sea ejecutable al respecto; por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, cuando por circunstancia, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores; así las cosas, continuando con los razonamientos anteriores, por lo que concierne al supuesto que ahora nos ocupa, es de evidencia más que incuestionable a las partes que toda medida que se adopte en lo afectante a los menores hijos comunes debe quedar presidida por la prevalente protección del interés de éstos y, en este sentido esas visitas intersemanales de los miércoles que, efectivamente, se disponen en la sentencia como facultativas ("podrá")es lo cierto que parece más responder a los regímenes en los que la guarda y custodia es monoparental en favor del progenitor/a no custodio en las semanas que no le corresponda tener a los hijos en fines de semana, lo que no es el caso, ya que queda establecida una custodia con alternancia semanal, entendiendo el tribunal ser más coherente con esa medida dejar sin efecto la visita de los miércoles para que el tramo de convivencia sea completo de 7 días seguidos de los menores con cada uno de sus progenitores, sin interrupción, disponiendo así al que le corresponda tenerlos consigo disponer con mayor libertad ese concreto día de llevarlos a actividades extraescolares complementarias o, sencillamente, de estar en su compañía, sin cambios de uno a otro domicilio cuando en los días próximos podrán estar con el padre/madre que le corresponda, lo que nos lleva a acordar la revocación del fallo en este concreto apartado y, 2º) Que, en términos generales, no cabe poner en duda que la ruptura de la pareja que formaban los progenitores litigantes, en modo alguno hace perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145, todos ellos del Código Civil, da derecho a los hijos a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos, en los casos en que así proceda, recordando en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001, seguida por las posteriores de 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015, que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia"y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la parte potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y ss.), que prescinde para su regulación de toda la noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, de ahí que la norma constitucional, ex artículo 39.2 de la Constitución Española, distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda",por lo que aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (artículo 154.1), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, artículo 145.3- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (artículo 110), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, disponiendo sobre este particular la sentencia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se toman en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad",siendo de evidencia incuestionable que al encontrarnos en presencia del primero de los supuestos conlleva que los alimentos son deberes incondicionales que se configuran con independencia de la mayor o menor dificultad económica que presenta el obligado, siendo pacífica la jurisprudencia que establece que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges/progenitores o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de las circunstancias económicas y necesidades de los hijo/as en cada momento, sin que para su cuantificación se tome en consideración cuáles sean los ingresos que obtiene el progenitor custodio, como así tampoco puede considerarse como relevante la cuantificación resultante de las tablas alimenticias publicadas por el Consejo General del Poder Judicial, dado que, aparte de tener naturaleza estrictamente "orientativas",debe añadirse a su computación el no menos importante componente de la "prestación habitacional",a todo lo cual cabe añadir que, en principio, se debe advertir que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal, al efecto de impugnar aquél en casación, mientras no se demuestre infracción legal - T.S. 1ª SS. de 2 de diciembre de 1970, 24 de marzo de 1976 y 16 de noviembre de 1978-, todo ello en plena correspondencia y consonancia con la doctrina anteriormente expuesta, facultad del juzgador de instancia que está informada por toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii",por lo que a efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que puede disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del/os alimentista/s, puesta en relación, con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, bien atribuida al prudente arbitrio del tribunal sentenciador de instancia, factores y directrices que en nuestro caso concreto fueron tenidos en cuenta en la sentencia de divorcio de fecha 14 de octubre de 2015, al establecer una guarda y custodia materna sobre los menores hijos comunes, con obligación de prestación alimenticia a cargo del progenitor paterno por cuantía de 500 euros mensuales por cada uno de ellos, situación que cambia radicalmente al dictado de la sentencia recurrida consecuencia del paso de guarda y custodia monoparental a compartida y que la juzgadora resuelve con la reducción de esa prestación alimenticia en su 50%, pasando a 250 €/mes por hijo, consecuencia de que el progenitor paterno pasa de no ser custodio a serlo en forma compartida con alternancia semanal, cuestión controvertida sobre la que es oportuno traer a colación que si bien es cierto que el régimen de corresponsabilidad parental, como indica la sentencia del Tribunal Supremo 390/2015, de 26 de junio, comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a los hijos, surge el problema cuando exista diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de los progenitores, pues como dice la sentencia 55/2016, de 11 de febrero, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges procederá fijar cantidad a cargo de uno de ellos, ya que la cantidad a fijar debe ser proporcional a la necesidades del que lo recibe, pero también al caudal o medios de quien los da, supuesto en el que cabe fijar una cantidad que compense esa desproporción, y en este sentido cuando se trata este problema no es tanto como fijar un porcentaje, una cantidad en directa proporción con los ingresos del obligado, sino atender a las reales necesidades de los menores, pues no debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de la necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya se indicado en otras ocasiones, siguiendo la doctrina marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, procediendo indicar en relación con el artículo 146 del Código Civil que lo que tiene en cuenta el precepto no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, por lo que interesa examinarse si dada la situación de los hijos y de los padres, siendo diferencias de ingreso entre los dos, es necesaria la fijación de una determinada cantidad que deba satisfacer quien obtenga más ingresos porque el menos favorecido no pueda, durante el tiempo que tiene la custodia de los menores, satisfacer las necesidades ordinarias de estos, conclusión que es reiterada por el Tribunal Supremo en sentencia 348/2018, de 7 de junio, seguida en la posterior de 9 de octubre de 2019, al expresar que "(...) es doctrina de esta Sala (SSTS 55/2016, de 1 de febrero , y 564/2017, de 27 de octubre ) que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, ero asimismo al caudal o medios de quien los da (...)",de ahí que cuando afirma el artículo 145 del Código Civil que "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo",aunque es precepto que está pensado para el caso en que existan dos o más alimentantes, y ambos deban de abonar un dinero a un único alimentista, resulta claramente de aplicación a la custodia compartida, de manera que los gastos de los hijos han de atenderse de forma proporcional a los ingresos de cada uno, lo que sirve de base para el reparto del pago de los gastos en proporción a la capacidad económica de cada uno, y esto nos hace descender al terreno estrictamente probatorio a fin de concretar si efectivamente entre los progenitores del menor hijo se aprecia o no una diferencia de ingresos sustanciales como para dar lugar a que se fije a cargo del paterno una cantidad mensual a abonar en tal concepto, para lo cual procede traer a colación que, en términos generales, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, de lo cual cabe deducir que el tribunal "ad quem",en absoluto, queda vinculado por la decisión judicial de la primera instancia, ya que es libre de valorar el conjunto probatorio para tomar la decisión de si aquél o aquéllos pronunciamientos emitidos son o no ajustado a derecho, si bien es cierto que siempre se parte de que la valoración probatoria practicada en la primera instancia responde a las notas de objetividad e imparcialidad, lo que lo diferencia sustancialmente de las valoraciones de las partes enfrentadas en el proceso, subjetivas y parciales, lo que en su directa proyección al caso que nos ocupa ofrece como resultado que los signos externos pasan por ser demostrativos de que la pensión alimenticia minorada en su 50% para cada uno de los hijos es la procedente, pues dejando al margen la situación laboral por la que ha podido pasar el progenitor paterno alimentante, ingeniero de caminos y, por tanto, con amplias posibilidades de acceder a un puesto laboral cualificado, y las dudas que pueda generar la empresa Perforalia S.L., con domicilio social en la vivienda del interesado y/o en la de su pareja, a la vez de que la hija María Esther dispone de vehículo automóvil matriculado a nombre de dicha empresa, el hecho cierto es que el demandante dispone de un importante patrimonio inmobiliario (entre otras la que fuera vivienda familiar), incluso con una vivienda en Málaga libre de ocupación y, por tanto, carente de rentabilidad alguna, no siendo verosímiles las explicaciones que insistentemente diera en su interrogatorio en el acto del juicio acerca de su carencia de medios para afrontar el pago de las pensiones alimenticias a los hijos, capacidad económica que queda patente cuando conduce vehículo de alta gama (Porche 911), lo que denota que la cantidad establecida de 250 €/mes por cada uno hijos se corresponder con la proporcionalidad que debe regir entre la capacidad económica de quien debe satisfacer alimentos y las necesidades de quien debe recibirlos, lo cual impone la confirmación de la medida adoptada.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa y los términos en que se resuelve en esta alzada, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Benjamín, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Carrión Mapelli, y desestimar el promovido por doña Celestina, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Buxó Narváez, contra la sentencia de dieciséis de mayo de dos mil veintitrés, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga en autos de juicio verbal especial número 1195/2022, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a las visitas intersemanales de miércoles de cada semana, debiendo mantenerse los restantes pronunciamientos emitidos, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre costas procesales devengadas en ninguna de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer extraordinario de recurso de casación, tal y como determinas el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo el plazo de interposición el de veinte días, contados a partir del siguiente al de su notificación; devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, una vez alcance firmeza, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por ésta, nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga se tramitó procedimiento de modificación de medidas número 1195/2022, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 16 de mayo de 2023 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Enrique Carrión Mapelli en nombre y representación de D Benjamín y desestimando la reconvención formulada por Dª Celestina bajo la representación del Procurador de los Tribunales D Carlos Buxó Narváez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, modifico las medidas establecidas en la sentencia d de 14 de octubre de 2015 en los autos de divorcio 1546/2014 en los siguientes términos: Se establece el ejercicio de un sistema de custodia compartida semanal, de lunes a lunes, a la salida del centro escolar. Si fuese no lectivo el cambio se realizará a las 17.00 horas en el domicilio en el que se encuentren los menores. El inicio del régimen de custodia compartida se realizará el lunes 3 de junio correspondiendo esa semana al progenitor paterno. Se establece el siguiente régimen de visitas y estancias con los menores, el cual regirá en defecto de acuerdo: 1.- El progenitor que no ejerza la custodia por no corresponderle ese período semanal podrá estar con sus hijos un día a la semana, que en principio se fija en todos los miércoles, si bien dicho día podrá ser modificado de común acuerdo, desde la salida del colegio o en su defecto las 17:00 horas hasta el día siguiente, jueves, a la entrada del colegio o en su defecto las 10:00 horas. 2.- Vacaciones de verano.-: Las vacaciones estarán divididas en dos mitades, siendo la primera la que abarca los siguientes períodos quincenales (o casi quincenales): desde el día siguiente al último lectivo a las 11:00 horas hasta el 30 de junio a las 20 horas; desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas; y desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas. La segunda mitad abarcaría los siguientes períodos quincenales (o casi quincenales): desde el 30 de junio a las 20 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas; desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas; y desde el 31 de agosto a las 20 horas hasta el último día festivo (víspera de la vuelta al colegio) a las 20:00 horas. La elección de estas mitades se hará del modo que se indicará posteriormente. 3.- Vacaciones de Navidad.- Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, desde las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo, en dos períodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 del último día no lectivo. La elección de estas mitades se hará del modo que se indicará posteriormente. 4.- Vacaciones de Semana Santa.- Transcurrirán entre las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo y se disfrutarán por mitad por cada progenitor teniendo lugar el cambio el Miércoles Santo a las 20:00 horas, correspondiendo elegir dichas mitades a la madre los años pares y al padre los impares. 5.- Cláusulas generales.- Los períodos vacacionales escolares se regirán por el calendario escolar propio del centro escolar donde cursen los menores sus estudios. Para la elección de los períodos vacacionales tendrá prioridad el progenitor que se encuentre trabajando si el otro se encuentra en desempleo. Para el caso de que ambos se encuentren trabajando o ambos en situación de desempleo la elección corresponderá al padre los años impares y a la madre los pares. La elección de los períodos de disfrute durante las vacaciones deberá realizarse con una antelación mínima a su inicio de un mes. De no cumplirse este plazo el derecho de elección pasará automáticamente al otro progenitor. Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con los menores, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezcan durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En defecto de acuerdo el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con sus hijos por teléfono una vez al día en horario comprendido entre las 19 y las 21 horas, ya sea en período ordinario o en período vacacional. Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde están los menores y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de sus hijos, sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil. 6º.- Contribución a los alimentos de las menores- Dado el régimen de guarda y custodia establecido, el progenitor custodio, durante el tiempo que conviva con los hijos comunes, asumirá los gastos ordinarios derivados del vestido, educación, cuidado y alimentación. No obstante y para compensar la situación de desequilibrio económico el padre abonará la cantidad de 250 euros por cada menor mensualmente en la cuenta designada por la madre los primeros cinco días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC. La primera mensualidad de este importe será la de Junio de 2024. 7º.- Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad . Se acuerda la extinción del derecho de uso de la vivienda sita en Málaga en en DIRECCION000 de Málaga que se atribuyó a la madre y a los hijos transcurridos tres años desde la fecha de la presente resolución. No ha lugar a imponer las costas de este procedimiento a ninguna de las partes".

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpusieron recursos de apelación ambas representaciones procesales de las partes litigantes, oponiéndose cada una de ellas a las fundamentaciones adversas, acordándose por el tribunal ante la falta de proposición de prueba e innecesariedad de celebración de vista pública, señalándose para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, 16 de marzo, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

PRIMERO.-La sentencia definitiva número 251/2024, de 16 de mayo, dictada en primera instancia y que es objeto de disconformidad por ambas partes litigantes, disponiendo la modificación de medidas definitivas que se adoptaran en sentencia anterior de 14 de octubre de 20165, en procedimiento de divorcio, en esta segunda instancia, se combate en extensos escritos presentados por las representaciones procesales de las mismas, exigiendo por razones de orden analizar en primer términos la controvertida decisión de establecer una guarda y custodia compartida con alternancia semanal sobre los tres hijos matrimoniales menores de edad, por cuanto que la progenitora materna, la demandada, pretende la continuación de un régimen monoparental materno con visitas en favor del paterno no custodio, a lo que frontalmente se opone la parte demandante, siendo en este orden planteado, dando por reproducida la doctrina jurisprudencial asentada en la resolución recurrida, añadir, a más, por su relevante importancia que no se puede poner en duda que sea cual sea la decisión definitiva a adoptar, siempre, y en todo momento, habrá de quedar establecida en interés de la menor, no de los progenitores, porque la única finalidad que se persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés de la menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española, cuyo párrafo 3º, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor, de manera que debe decidir el juez cual será el mejor régimen de protección del hijo según sus circunstancias y las de sus progenitores - T.S. 1ª S. de 27 de septiembre de 2011-, por lo que como precisa la sentencia 19 de julio de 2013 "se prima al interés del menor y este interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelva en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel", pretendiendo conseguir aproximar con este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos- T.S. 1ª S. de 2 de julio de 2014-, y en tal decisión judicial a adoptar se han de valorar diversos factores, tales como (i) la relación entre los progenitores, (ii) el cuidado de los hijos constante el matrimonio o período de convivencia, (iii) la disponibilidad horaria, (iv) la cercanía de los domicilios, (v) la edad y (vi) los deseos manifestados por los menores, sin que el mero transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida - T.S. 1ª S. 124/2019, de 26 de febrero-, disponiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014, como bases a seguir las siguientes (a) se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños, (b) el progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas, (c) no se podrá separar a los dos hermanos, (d) se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos, y (e) Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal. En este sentido, como venimos diciendo, en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican, pudiéndose apreciar que en los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores, y así algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los artículos 76.1,b y 139 del Códi de Familia de Catalunya). A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (Art.373-2-11 Code civil, modificado por la Ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, en tanto otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado, llegándose a la conclusión del estudio del derecho comparado que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven -T.S. 1ª S. 8 de octubre de 2009-, por lo que una vez expuestas las anteriores consideraciones legales, doctrinales y jurisprudenciales, aplicables al caso, queda más que meridianamente claro que el régimen de guarda y custodia compartida pasa por ser la regla general a seguir y que, por un lado, el transcurso del tiempo y la adaptación del/os menor/es a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida -T.S. 1ª S. 124/2019, de 26 de febrero-, y, de otro, que los deseos de los menores no son determinantes, pues no siempre lo que quiere el menor es lo mejor para él, aunque sí, por supuesto, su opinión es relevante, de manera que su deseo es sólo un elemento más a la hora de evaluar el régimen más idóneo - T.S. 1ª S. 249/2018, de 25 abril-, siendo en este extremo sustancial traer a colación los extremos contenidos al respecto en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 984/2023, de 26 de junio, en la que se recoge (i) que "(...) la audiencia de los menores, en los procesos judiciales, se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser oídos antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten",(ii) que "como tal derecho se encuentra reconocido en distintas disposiciones normativas como los arts. 92.6 y 159 CC , art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 , de protección jurídica al menor, art. 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989 , art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños, apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño o art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales",(iii) que, "por su parte, la Observación nº 12 de la Convención sobre Derechos del Niño, señala que: "1. Los Estados Parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. "2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional",(iv) que "la STC 64/2019, de 9 de mayo , explica la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y nos enseña al respecto que: "El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5)",(v) que "su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)",(vi) que "esta sala se ha ocupado, igualmente, de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación, al respecto, la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre ; 157/2017, de 7 de marzo ; 578/2017, de 25 de octubre ; 18/2018, de 15 de enero ; 648/2020, de 30 de noviembre ; 548/2021, de 19 de julio , y 577/2021, de 27 de julio , entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada",(vii) que, "no es de extrañar, entonces, que en sentencias tales como las 548/2021, de 19 de julio , 577/2021, de 27 de julio y 308/2022, de 19 de abril , se decretase la nulidad de actuaciones para dar audiencia a los menores sobre las medidas que les afectaban personalmente",(viii) que, de la normativa legal aplicable "resulta que la audiencia procede cuando el menor tenga "suficiente juicio" ( arts. 92.6 y 159 CC ) o cuando tenga "suficiente madurez" (art. 9.2 LOPJM), aunque, en cualquier caso, se considera que la ostenta cuando cuente con doce años cumplidos";(ix) que, "también, cuando tenga "discernimiento suficiente" ( art. 6 de la Convención Europea sobre el Ejercicio de los derechos del Niño), cuando esté en "condiciones de formarse un juicio propio " ( art. 12 de la Convención de Derechos del Niño de ONU, 1989), "en función a su edad o madurez " ( art. 24.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ), o, en fin, en los casos en que "esté en condiciones de formarse un juicio propio",(x) ponderando "su edad y madurez" en la Observación n.º 12 de la Convención sobre Derechos del Niño,(xi) que "no es fácil para los órganos jurisdiccionales determinar cuándo un niño o una niña tienen suficiente madurez, cuando son menores de 12 años, para ser oídos en un procedimiento judicial, máxime cuando los ritmos de madurez no son sincrónicos";(xii) que, "por otra parte, la madurez es un constructo multidimensional, en que influyen una pluralidad de factores, que se encuentran además condicionados por las demandas de situación y experiencias vividas, que conforma una manifestación de madurez psicosocial, que se aprecia en ciertos niños cuando han experimentado o se han enfrentado a acontecimientos adversos",(xiii) que, "en la STEDH, sección 3.ª, de 11 de octubre de 2016 , contra España, se señaló que: "[...] sería ir demasiado lejos afirmar que los tribunales internos tienen siempre la obligación de oír a los hijos en audiencia cuando está en juego el derecho de visita del progenitor no custodio",y (xiv) que, "en efecto, esto depende de circunstancias particulares de cada causa y en todo caso se ha de tener en cuenta la edad y madurez del hijo afectado",añadiendo, "en particular, por lo que hace al Derecho español: "[...] en los procedimientos de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos si se estima necesario y tienen capacidad de discernimiento y en todo caso si son mayores de doce años. En todo caso, el rechazo de audiencia debe ser motivado",aspectos que se deben tener en consideración a los efectos de configurar de la mejor manera posible cuál deba ser el régimen de guarda y custodia al que deban quedar sometidos los menores hijos de los ex cónyuges en litigio; en este sentido, por lo que vemos la dirección a seguir, como norma general, es la asentar, en la medida de lo posible, una guarda en forma compartida entre los progenitores, régimen respecto del cual la progenitora materna en su interrogatorio en el acto del juicio celebrado el 14 de mayo del pasado año 2024, no dio justificación mínimamente convincente sobre su improcedente implantación, ajustándose a lo resuelto las conclusiones del informe pericial psicosocial del equipo técnico adscrito al Juzgado que en lugar de proponer una custodia con alternancia semanal, como la resuelta por sentencia, lo hacía en forma diaria, sistema equiparable a aquél a tenor de lo dispuesto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de enero de 2019, quedando de esta forma perfectamente cubierta la estabilidad de los menores de forma permanente, sin interrupciones durante siete días continuados con cada uno de sus progenitores, a la vista de la vinculación afectiva que con ambos mantienen, sin constatarse ningún factor de riesgo que pueda interferir poniendo en duda que el cambio no sea el oportuno, disponiendo de tiempos suficientes los dos progenitores para atender las necesidades de todo orden de sus hijos, contando con la ayuda que pudieran precisar, a todo lo cual se une lo manifestado por el hijo Jesús Luis, de 14 años de edad, quien con madurez suficiente expresó cuál era su deseo, al igual que la de sus hermanos, sin que la denunciada conflictividad entre los padres sea motivo bastante para dejar sin efecto la custodia compartida, habida cuenta que una cosa es desavenencias conyugales y otra aquellos otros casos en los que se presentan como relevantes por afectar al interés de los menores por exceder del nivel del propio de una crisis matrimonial, lo que no es el caso, lo que debe reconducirnos, sin más, a la confirmación del fallo judicial en esta particular medida.

SEGUNDO.-Subsidiaria a la anterior medida de naturaleza personal, caso de desestimarse el motivo principal del recurso planteado por la parte demandada, como así ha sucedido, introduce la concerniente al uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, sita en DIRECCION000, al concederse a la Sra. Celestina, con una limitada duración de tres años, tiempo que califica de insuficiente para que pueda incorporarse al mercado laboral con garantías y estabilidad para procurarse una vivienda adecuada a las necesidades de sus tres hijos, sin que pueda establecerse el cómputo desde el dictado de la sentencia, ya que, en todo caso, el inicio de la guarda y custodia compartida se fijaba desde el 3 de junio, pretendiendo que el plazo se incremente hasta los 5 años, en tanto que de contrario, la demandante, también disconforme con el fallo judicial emitido en esta medida, pretende su reducción a 2 años, automáticamente desde el dictado de la sentencia de 16 de mayo de 2024, sin necesidad de otro pronunciamiento judicial o, en su caso, subsidiariamente, caso de establecerse pensión alimenticia a su cargo, ese uso y disfrute se limite a un año en las mismas condiciones anteriores, es decir, nos movemos en un abanico que va de los 1/2 a los 5 años solicitados por demandante y demandada, respectivamente, debiéndose partir en resolución de la controvertida cuestión de que la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de febrero de 2016 sienta como doctrina que "respecto del uso de la vivienda familiar en la custodia compartida, esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el artículo 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015, rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales",doctrina que en su proyección al caso determina que ambas tesis defendidas por las partes sean rechazadas por el tribunal colegiado de alzada, no solamente por el hecho de que en la suscitada por la demandada el último de los argumentos argüidos al día de la fecha se presenta como inconsistente, sino porque se está en presencia de una persona que ha accedido al mercado laboral en ingresos a media jornada, como vienen a reconocerlo y ese aumento en dos años más de uso y disfrute de la vivienda ocupada carece de sentido alguno, sin obviar recordar que el inmueble es privativo del demandante y que la ex esposa dispone de otra vivienda que si bien con carga hipotecaria, la misma no le supone limitación de plena disponibilidad dominical, en tanto que la reducción del plazo a la vista de que se está hablando de la búsqueda de una nueva vivienda para que en las semanas alternas pueda convivir la demandada junto con sus sus hijos, exige un mayor lapso temporal para no precipitar acontecimientos no deseables, máxime cuando es el propio demandante quien en su interrogatorio en el acto del juicio en ánimo de velar por la protección de sus hijos a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó no tener prisa en recuperar la vivienda (familiar), estando conforme de estar a la espera necesaria para evitar que quedaran aquellos desprotegidos sin prestación habitacional, de ahí que entendamos que los tres años dispuestos sean acertados y ajustados a las circunstancias concurrentes.

TERCERO.-Finalizado el análisis de los anteriores motivos, se ha de entrar en el estudio de los añadidos por la parte demandante, por este orden, (i) supresión de la tarde de disfrute intersemanal, concretada en miércoles, establecida en favor del progenitor que no ejerza la custodia por no corresponderle ese período semanal y, (ii) sufragación de los gastos que causen sus menores hijos durante el tiempo en que permanecen bajo la guarda y custodia si, sin que proceda establecer pensión alimenticia con cargo a ninguno de ellos, con subsidiaria, de reducción del importe de las pensiones al importe de 300 euros, a razón de 100 euros por cada uno de los hijos, a lo que debe darse la siguiente contestación:; 1º) En relación con la primera de las medidas, debemos partir de que, como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2004 "(...) el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) (...) "los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno de los padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior",y la sentencia de 9 de julio de 2002 que "el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar",añadiendo a renglón seguido que "éste derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( sentencias de 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 y 22 de mayo y 21 de julio de 1993 )",en tanto que, por su parte, el artículo 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos asegurarán la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda, es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razón de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, siendo la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza matrimonial, no matrimonial o adoptiva, de tal manera que en los supuestos de crisis en las relaciones afectivas de los progenitores, uno de los aspectos de este derecho-deber se configura en el régimen de visitas respecto del progenitor no custodio, y así el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, derecho que es de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, siendo el interés de éstos siempre prevalente en la relación paterno-filial, no siendo desde luego un derecho incondicionado pues como hemos indicado se subordina al interés del menor, de todo lo cual se extrae como exégesis que en el caso de no apreciarse la concurrencia de circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas, debe establecerse, y mantenerse, un régimen que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial pues para el interés de los hijos resulta beneficioso el contacto con los dos progenitores favoreciendo el desarrollo personal y social, a lo que procede añadir, a más abundamiento de lo anterior, que el derecho llamado tradicionalmente de "visitas"constituye la continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, por lo que, consiguientemente, de esta forma estas visitas sólo pueden ser limitadas cuando se evidencie un peligro concreto y real para la salud física o psíquica del menor pues constituyen más un derecho del menor que del progenitor - T.S. 1ª S. de 21 de julio de 1993-, pronunciándose en tales términos el Pleno del Parlamento Europeo de 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad, en donde según la Cámara la suspensión o restricción del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya sea ejecutable al respecto; por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, cuando por circunstancia, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores; así las cosas, continuando con los razonamientos anteriores, por lo que concierne al supuesto que ahora nos ocupa, es de evidencia más que incuestionable a las partes que toda medida que se adopte en lo afectante a los menores hijos comunes debe quedar presidida por la prevalente protección del interés de éstos y, en este sentido esas visitas intersemanales de los miércoles que, efectivamente, se disponen en la sentencia como facultativas ("podrá")es lo cierto que parece más responder a los regímenes en los que la guarda y custodia es monoparental en favor del progenitor/a no custodio en las semanas que no le corresponda tener a los hijos en fines de semana, lo que no es el caso, ya que queda establecida una custodia con alternancia semanal, entendiendo el tribunal ser más coherente con esa medida dejar sin efecto la visita de los miércoles para que el tramo de convivencia sea completo de 7 días seguidos de los menores con cada uno de sus progenitores, sin interrupción, disponiendo así al que le corresponda tenerlos consigo disponer con mayor libertad ese concreto día de llevarlos a actividades extraescolares complementarias o, sencillamente, de estar en su compañía, sin cambios de uno a otro domicilio cuando en los días próximos podrán estar con el padre/madre que le corresponda, lo que nos lleva a acordar la revocación del fallo en este concreto apartado y, 2º) Que, en términos generales, no cabe poner en duda que la ruptura de la pareja que formaban los progenitores litigantes, en modo alguno hace perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145, todos ellos del Código Civil, da derecho a los hijos a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos, en los casos en que así proceda, recordando en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001, seguida por las posteriores de 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015, que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia"y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la parte potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y ss.), que prescinde para su regulación de toda la noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, de ahí que la norma constitucional, ex artículo 39.2 de la Constitución Española, distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda",por lo que aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (artículo 154.1), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, artículo 145.3- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (artículo 110), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, disponiendo sobre este particular la sentencia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se toman en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad",siendo de evidencia incuestionable que al encontrarnos en presencia del primero de los supuestos conlleva que los alimentos son deberes incondicionales que se configuran con independencia de la mayor o menor dificultad económica que presenta el obligado, siendo pacífica la jurisprudencia que establece que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges/progenitores o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de las circunstancias económicas y necesidades de los hijo/as en cada momento, sin que para su cuantificación se tome en consideración cuáles sean los ingresos que obtiene el progenitor custodio, como así tampoco puede considerarse como relevante la cuantificación resultante de las tablas alimenticias publicadas por el Consejo General del Poder Judicial, dado que, aparte de tener naturaleza estrictamente "orientativas",debe añadirse a su computación el no menos importante componente de la "prestación habitacional",a todo lo cual cabe añadir que, en principio, se debe advertir que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal, al efecto de impugnar aquél en casación, mientras no se demuestre infracción legal - T.S. 1ª SS. de 2 de diciembre de 1970, 24 de marzo de 1976 y 16 de noviembre de 1978-, todo ello en plena correspondencia y consonancia con la doctrina anteriormente expuesta, facultad del juzgador de instancia que está informada por toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii",por lo que a efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que puede disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del/os alimentista/s, puesta en relación, con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, bien atribuida al prudente arbitrio del tribunal sentenciador de instancia, factores y directrices que en nuestro caso concreto fueron tenidos en cuenta en la sentencia de divorcio de fecha 14 de octubre de 2015, al establecer una guarda y custodia materna sobre los menores hijos comunes, con obligación de prestación alimenticia a cargo del progenitor paterno por cuantía de 500 euros mensuales por cada uno de ellos, situación que cambia radicalmente al dictado de la sentencia recurrida consecuencia del paso de guarda y custodia monoparental a compartida y que la juzgadora resuelve con la reducción de esa prestación alimenticia en su 50%, pasando a 250 €/mes por hijo, consecuencia de que el progenitor paterno pasa de no ser custodio a serlo en forma compartida con alternancia semanal, cuestión controvertida sobre la que es oportuno traer a colación que si bien es cierto que el régimen de corresponsabilidad parental, como indica la sentencia del Tribunal Supremo 390/2015, de 26 de junio, comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a los hijos, surge el problema cuando exista diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de los progenitores, pues como dice la sentencia 55/2016, de 11 de febrero, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges procederá fijar cantidad a cargo de uno de ellos, ya que la cantidad a fijar debe ser proporcional a la necesidades del que lo recibe, pero también al caudal o medios de quien los da, supuesto en el que cabe fijar una cantidad que compense esa desproporción, y en este sentido cuando se trata este problema no es tanto como fijar un porcentaje, una cantidad en directa proporción con los ingresos del obligado, sino atender a las reales necesidades de los menores, pues no debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de la necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya se indicado en otras ocasiones, siguiendo la doctrina marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, procediendo indicar en relación con el artículo 146 del Código Civil que lo que tiene en cuenta el precepto no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, por lo que interesa examinarse si dada la situación de los hijos y de los padres, siendo diferencias de ingreso entre los dos, es necesaria la fijación de una determinada cantidad que deba satisfacer quien obtenga más ingresos porque el menos favorecido no pueda, durante el tiempo que tiene la custodia de los menores, satisfacer las necesidades ordinarias de estos, conclusión que es reiterada por el Tribunal Supremo en sentencia 348/2018, de 7 de junio, seguida en la posterior de 9 de octubre de 2019, al expresar que "(...) es doctrina de esta Sala (SSTS 55/2016, de 1 de febrero , y 564/2017, de 27 de octubre ) que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, ero asimismo al caudal o medios de quien los da (...)",de ahí que cuando afirma el artículo 145 del Código Civil que "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo",aunque es precepto que está pensado para el caso en que existan dos o más alimentantes, y ambos deban de abonar un dinero a un único alimentista, resulta claramente de aplicación a la custodia compartida, de manera que los gastos de los hijos han de atenderse de forma proporcional a los ingresos de cada uno, lo que sirve de base para el reparto del pago de los gastos en proporción a la capacidad económica de cada uno, y esto nos hace descender al terreno estrictamente probatorio a fin de concretar si efectivamente entre los progenitores del menor hijo se aprecia o no una diferencia de ingresos sustanciales como para dar lugar a que se fije a cargo del paterno una cantidad mensual a abonar en tal concepto, para lo cual procede traer a colación que, en términos generales, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, de lo cual cabe deducir que el tribunal "ad quem",en absoluto, queda vinculado por la decisión judicial de la primera instancia, ya que es libre de valorar el conjunto probatorio para tomar la decisión de si aquél o aquéllos pronunciamientos emitidos son o no ajustado a derecho, si bien es cierto que siempre se parte de que la valoración probatoria practicada en la primera instancia responde a las notas de objetividad e imparcialidad, lo que lo diferencia sustancialmente de las valoraciones de las partes enfrentadas en el proceso, subjetivas y parciales, lo que en su directa proyección al caso que nos ocupa ofrece como resultado que los signos externos pasan por ser demostrativos de que la pensión alimenticia minorada en su 50% para cada uno de los hijos es la procedente, pues dejando al margen la situación laboral por la que ha podido pasar el progenitor paterno alimentante, ingeniero de caminos y, por tanto, con amplias posibilidades de acceder a un puesto laboral cualificado, y las dudas que pueda generar la empresa Perforalia S.L., con domicilio social en la vivienda del interesado y/o en la de su pareja, a la vez de que la hija María Esther dispone de vehículo automóvil matriculado a nombre de dicha empresa, el hecho cierto es que el demandante dispone de un importante patrimonio inmobiliario (entre otras la que fuera vivienda familiar), incluso con una vivienda en Málaga libre de ocupación y, por tanto, carente de rentabilidad alguna, no siendo verosímiles las explicaciones que insistentemente diera en su interrogatorio en el acto del juicio acerca de su carencia de medios para afrontar el pago de las pensiones alimenticias a los hijos, capacidad económica que queda patente cuando conduce vehículo de alta gama (Porche 911), lo que denota que la cantidad establecida de 250 €/mes por cada uno hijos se corresponder con la proporcionalidad que debe regir entre la capacidad económica de quien debe satisfacer alimentos y las necesidades de quien debe recibirlos, lo cual impone la confirmación de la medida adoptada.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa y los términos en que se resuelve en esta alzada, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Benjamín, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Carrión Mapelli, y desestimar el promovido por doña Celestina, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Buxó Narváez, contra la sentencia de dieciséis de mayo de dos mil veintitrés, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga en autos de juicio verbal especial número 1195/2022, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a las visitas intersemanales de miércoles de cada semana, debiendo mantenerse los restantes pronunciamientos emitidos, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre costas procesales devengadas en ninguna de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer extraordinario de recurso de casación, tal y como determinas el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo el plazo de interposición el de veinte días, contados a partir del siguiente al de su notificación; devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, una vez alcance firmeza, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por ésta, nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia definitiva número 251/2024, de 16 de mayo, dictada en primera instancia y que es objeto de disconformidad por ambas partes litigantes, disponiendo la modificación de medidas definitivas que se adoptaran en sentencia anterior de 14 de octubre de 20165, en procedimiento de divorcio, en esta segunda instancia, se combate en extensos escritos presentados por las representaciones procesales de las mismas, exigiendo por razones de orden analizar en primer términos la controvertida decisión de establecer una guarda y custodia compartida con alternancia semanal sobre los tres hijos matrimoniales menores de edad, por cuanto que la progenitora materna, la demandada, pretende la continuación de un régimen monoparental materno con visitas en favor del paterno no custodio, a lo que frontalmente se opone la parte demandante, siendo en este orden planteado, dando por reproducida la doctrina jurisprudencial asentada en la resolución recurrida, añadir, a más, por su relevante importancia que no se puede poner en duda que sea cual sea la decisión definitiva a adoptar, siempre, y en todo momento, habrá de quedar establecida en interés de la menor, no de los progenitores, porque la única finalidad que se persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés de la menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española, cuyo párrafo 3º, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor, de manera que debe decidir el juez cual será el mejor régimen de protección del hijo según sus circunstancias y las de sus progenitores - T.S. 1ª S. de 27 de septiembre de 2011-, por lo que como precisa la sentencia 19 de julio de 2013 "se prima al interés del menor y este interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelva en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel", pretendiendo conseguir aproximar con este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos- T.S. 1ª S. de 2 de julio de 2014-, y en tal decisión judicial a adoptar se han de valorar diversos factores, tales como (i) la relación entre los progenitores, (ii) el cuidado de los hijos constante el matrimonio o período de convivencia, (iii) la disponibilidad horaria, (iv) la cercanía de los domicilios, (v) la edad y (vi) los deseos manifestados por los menores, sin que el mero transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida - T.S. 1ª S. 124/2019, de 26 de febrero-, disponiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014, como bases a seguir las siguientes (a) se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños, (b) el progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas, (c) no se podrá separar a los dos hermanos, (d) se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos, y (e) Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal. En este sentido, como venimos diciendo, en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican, pudiéndose apreciar que en los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores, y así algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los artículos 76.1,b y 139 del Códi de Familia de Catalunya). A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (Art.373-2-11 Code civil, modificado por la Ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, en tanto otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado, llegándose a la conclusión del estudio del derecho comparado que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven -T.S. 1ª S. 8 de octubre de 2009-, por lo que una vez expuestas las anteriores consideraciones legales, doctrinales y jurisprudenciales, aplicables al caso, queda más que meridianamente claro que el régimen de guarda y custodia compartida pasa por ser la regla general a seguir y que, por un lado, el transcurso del tiempo y la adaptación del/os menor/es a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida -T.S. 1ª S. 124/2019, de 26 de febrero-, y, de otro, que los deseos de los menores no son determinantes, pues no siempre lo que quiere el menor es lo mejor para él, aunque sí, por supuesto, su opinión es relevante, de manera que su deseo es sólo un elemento más a la hora de evaluar el régimen más idóneo - T.S. 1ª S. 249/2018, de 25 abril-, siendo en este extremo sustancial traer a colación los extremos contenidos al respecto en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 984/2023, de 26 de junio, en la que se recoge (i) que "(...) la audiencia de los menores, en los procesos judiciales, se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser oídos antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten",(ii) que "como tal derecho se encuentra reconocido en distintas disposiciones normativas como los arts. 92.6 y 159 CC , art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 , de protección jurídica al menor, art. 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989 , art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños, apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño o art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales",(iii) que, "por su parte, la Observación nº 12 de la Convención sobre Derechos del Niño, señala que: "1. Los Estados Parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. "2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional",(iv) que "la STC 64/2019, de 9 de mayo , explica la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y nos enseña al respecto que: "El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5)",(v) que "su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)",(vi) que "esta sala se ha ocupado, igualmente, de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación, al respecto, la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre ; 157/2017, de 7 de marzo ; 578/2017, de 25 de octubre ; 18/2018, de 15 de enero ; 648/2020, de 30 de noviembre ; 548/2021, de 19 de julio , y 577/2021, de 27 de julio , entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada",(vii) que, "no es de extrañar, entonces, que en sentencias tales como las 548/2021, de 19 de julio , 577/2021, de 27 de julio y 308/2022, de 19 de abril , se decretase la nulidad de actuaciones para dar audiencia a los menores sobre las medidas que les afectaban personalmente",(viii) que, de la normativa legal aplicable "resulta que la audiencia procede cuando el menor tenga "suficiente juicio" ( arts. 92.6 y 159 CC ) o cuando tenga "suficiente madurez" (art. 9.2 LOPJM), aunque, en cualquier caso, se considera que la ostenta cuando cuente con doce años cumplidos";(ix) que, "también, cuando tenga "discernimiento suficiente" ( art. 6 de la Convención Europea sobre el Ejercicio de los derechos del Niño), cuando esté en "condiciones de formarse un juicio propio " ( art. 12 de la Convención de Derechos del Niño de ONU, 1989), "en función a su edad o madurez " ( art. 24.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ), o, en fin, en los casos en que "esté en condiciones de formarse un juicio propio",(x) ponderando "su edad y madurez" en la Observación n.º 12 de la Convención sobre Derechos del Niño,(xi) que "no es fácil para los órganos jurisdiccionales determinar cuándo un niño o una niña tienen suficiente madurez, cuando son menores de 12 años, para ser oídos en un procedimiento judicial, máxime cuando los ritmos de madurez no son sincrónicos";(xii) que, "por otra parte, la madurez es un constructo multidimensional, en que influyen una pluralidad de factores, que se encuentran además condicionados por las demandas de situación y experiencias vividas, que conforma una manifestación de madurez psicosocial, que se aprecia en ciertos niños cuando han experimentado o se han enfrentado a acontecimientos adversos",(xiii) que, "en la STEDH, sección 3.ª, de 11 de octubre de 2016 , contra España, se señaló que: "[...] sería ir demasiado lejos afirmar que los tribunales internos tienen siempre la obligación de oír a los hijos en audiencia cuando está en juego el derecho de visita del progenitor no custodio",y (xiv) que, "en efecto, esto depende de circunstancias particulares de cada causa y en todo caso se ha de tener en cuenta la edad y madurez del hijo afectado",añadiendo, "en particular, por lo que hace al Derecho español: "[...] en los procedimientos de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos si se estima necesario y tienen capacidad de discernimiento y en todo caso si son mayores de doce años. En todo caso, el rechazo de audiencia debe ser motivado",aspectos que se deben tener en consideración a los efectos de configurar de la mejor manera posible cuál deba ser el régimen de guarda y custodia al que deban quedar sometidos los menores hijos de los ex cónyuges en litigio; en este sentido, por lo que vemos la dirección a seguir, como norma general, es la asentar, en la medida de lo posible, una guarda en forma compartida entre los progenitores, régimen respecto del cual la progenitora materna en su interrogatorio en el acto del juicio celebrado el 14 de mayo del pasado año 2024, no dio justificación mínimamente convincente sobre su improcedente implantación, ajustándose a lo resuelto las conclusiones del informe pericial psicosocial del equipo técnico adscrito al Juzgado que en lugar de proponer una custodia con alternancia semanal, como la resuelta por sentencia, lo hacía en forma diaria, sistema equiparable a aquél a tenor de lo dispuesto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de enero de 2019, quedando de esta forma perfectamente cubierta la estabilidad de los menores de forma permanente, sin interrupciones durante siete días continuados con cada uno de sus progenitores, a la vista de la vinculación afectiva que con ambos mantienen, sin constatarse ningún factor de riesgo que pueda interferir poniendo en duda que el cambio no sea el oportuno, disponiendo de tiempos suficientes los dos progenitores para atender las necesidades de todo orden de sus hijos, contando con la ayuda que pudieran precisar, a todo lo cual se une lo manifestado por el hijo Jesús Luis, de 14 años de edad, quien con madurez suficiente expresó cuál era su deseo, al igual que la de sus hermanos, sin que la denunciada conflictividad entre los padres sea motivo bastante para dejar sin efecto la custodia compartida, habida cuenta que una cosa es desavenencias conyugales y otra aquellos otros casos en los que se presentan como relevantes por afectar al interés de los menores por exceder del nivel del propio de una crisis matrimonial, lo que no es el caso, lo que debe reconducirnos, sin más, a la confirmación del fallo judicial en esta particular medida.

SEGUNDO.-Subsidiaria a la anterior medida de naturaleza personal, caso de desestimarse el motivo principal del recurso planteado por la parte demandada, como así ha sucedido, introduce la concerniente al uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, sita en DIRECCION000, al concederse a la Sra. Celestina, con una limitada duración de tres años, tiempo que califica de insuficiente para que pueda incorporarse al mercado laboral con garantías y estabilidad para procurarse una vivienda adecuada a las necesidades de sus tres hijos, sin que pueda establecerse el cómputo desde el dictado de la sentencia, ya que, en todo caso, el inicio de la guarda y custodia compartida se fijaba desde el 3 de junio, pretendiendo que el plazo se incremente hasta los 5 años, en tanto que de contrario, la demandante, también disconforme con el fallo judicial emitido en esta medida, pretende su reducción a 2 años, automáticamente desde el dictado de la sentencia de 16 de mayo de 2024, sin necesidad de otro pronunciamiento judicial o, en su caso, subsidiariamente, caso de establecerse pensión alimenticia a su cargo, ese uso y disfrute se limite a un año en las mismas condiciones anteriores, es decir, nos movemos en un abanico que va de los 1/2 a los 5 años solicitados por demandante y demandada, respectivamente, debiéndose partir en resolución de la controvertida cuestión de que la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de febrero de 2016 sienta como doctrina que "respecto del uso de la vivienda familiar en la custodia compartida, esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el artículo 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015, rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales",doctrina que en su proyección al caso determina que ambas tesis defendidas por las partes sean rechazadas por el tribunal colegiado de alzada, no solamente por el hecho de que en la suscitada por la demandada el último de los argumentos argüidos al día de la fecha se presenta como inconsistente, sino porque se está en presencia de una persona que ha accedido al mercado laboral en ingresos a media jornada, como vienen a reconocerlo y ese aumento en dos años más de uso y disfrute de la vivienda ocupada carece de sentido alguno, sin obviar recordar que el inmueble es privativo del demandante y que la ex esposa dispone de otra vivienda que si bien con carga hipotecaria, la misma no le supone limitación de plena disponibilidad dominical, en tanto que la reducción del plazo a la vista de que se está hablando de la búsqueda de una nueva vivienda para que en las semanas alternas pueda convivir la demandada junto con sus sus hijos, exige un mayor lapso temporal para no precipitar acontecimientos no deseables, máxime cuando es el propio demandante quien en su interrogatorio en el acto del juicio en ánimo de velar por la protección de sus hijos a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó no tener prisa en recuperar la vivienda (familiar), estando conforme de estar a la espera necesaria para evitar que quedaran aquellos desprotegidos sin prestación habitacional, de ahí que entendamos que los tres años dispuestos sean acertados y ajustados a las circunstancias concurrentes.

TERCERO.-Finalizado el análisis de los anteriores motivos, se ha de entrar en el estudio de los añadidos por la parte demandante, por este orden, (i) supresión de la tarde de disfrute intersemanal, concretada en miércoles, establecida en favor del progenitor que no ejerza la custodia por no corresponderle ese período semanal y, (ii) sufragación de los gastos que causen sus menores hijos durante el tiempo en que permanecen bajo la guarda y custodia si, sin que proceda establecer pensión alimenticia con cargo a ninguno de ellos, con subsidiaria, de reducción del importe de las pensiones al importe de 300 euros, a razón de 100 euros por cada uno de los hijos, a lo que debe darse la siguiente contestación:; 1º) En relación con la primera de las medidas, debemos partir de que, como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2004 "(...) el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) (...) "los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno de los padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior",y la sentencia de 9 de julio de 2002 que "el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar",añadiendo a renglón seguido que "éste derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( sentencias de 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 y 22 de mayo y 21 de julio de 1993 )",en tanto que, por su parte, el artículo 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos asegurarán la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda, es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razón de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, siendo la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza matrimonial, no matrimonial o adoptiva, de tal manera que en los supuestos de crisis en las relaciones afectivas de los progenitores, uno de los aspectos de este derecho-deber se configura en el régimen de visitas respecto del progenitor no custodio, y así el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, derecho que es de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, siendo el interés de éstos siempre prevalente en la relación paterno-filial, no siendo desde luego un derecho incondicionado pues como hemos indicado se subordina al interés del menor, de todo lo cual se extrae como exégesis que en el caso de no apreciarse la concurrencia de circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas, debe establecerse, y mantenerse, un régimen que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial pues para el interés de los hijos resulta beneficioso el contacto con los dos progenitores favoreciendo el desarrollo personal y social, a lo que procede añadir, a más abundamiento de lo anterior, que el derecho llamado tradicionalmente de "visitas"constituye la continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, por lo que, consiguientemente, de esta forma estas visitas sólo pueden ser limitadas cuando se evidencie un peligro concreto y real para la salud física o psíquica del menor pues constituyen más un derecho del menor que del progenitor - T.S. 1ª S. de 21 de julio de 1993-, pronunciándose en tales términos el Pleno del Parlamento Europeo de 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad, en donde según la Cámara la suspensión o restricción del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya sea ejecutable al respecto; por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, cuando por circunstancia, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores; así las cosas, continuando con los razonamientos anteriores, por lo que concierne al supuesto que ahora nos ocupa, es de evidencia más que incuestionable a las partes que toda medida que se adopte en lo afectante a los menores hijos comunes debe quedar presidida por la prevalente protección del interés de éstos y, en este sentido esas visitas intersemanales de los miércoles que, efectivamente, se disponen en la sentencia como facultativas ("podrá")es lo cierto que parece más responder a los regímenes en los que la guarda y custodia es monoparental en favor del progenitor/a no custodio en las semanas que no le corresponda tener a los hijos en fines de semana, lo que no es el caso, ya que queda establecida una custodia con alternancia semanal, entendiendo el tribunal ser más coherente con esa medida dejar sin efecto la visita de los miércoles para que el tramo de convivencia sea completo de 7 días seguidos de los menores con cada uno de sus progenitores, sin interrupción, disponiendo así al que le corresponda tenerlos consigo disponer con mayor libertad ese concreto día de llevarlos a actividades extraescolares complementarias o, sencillamente, de estar en su compañía, sin cambios de uno a otro domicilio cuando en los días próximos podrán estar con el padre/madre que le corresponda, lo que nos lleva a acordar la revocación del fallo en este concreto apartado y, 2º) Que, en términos generales, no cabe poner en duda que la ruptura de la pareja que formaban los progenitores litigantes, en modo alguno hace perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145, todos ellos del Código Civil, da derecho a los hijos a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos, en los casos en que así proceda, recordando en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001, seguida por las posteriores de 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015, que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia"y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la parte potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y ss.), que prescinde para su regulación de toda la noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, de ahí que la norma constitucional, ex artículo 39.2 de la Constitución Española, distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda",por lo que aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (artículo 154.1), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, artículo 145.3- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (artículo 110), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, disponiendo sobre este particular la sentencia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se toman en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad",siendo de evidencia incuestionable que al encontrarnos en presencia del primero de los supuestos conlleva que los alimentos son deberes incondicionales que se configuran con independencia de la mayor o menor dificultad económica que presenta el obligado, siendo pacífica la jurisprudencia que establece que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges/progenitores o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de las circunstancias económicas y necesidades de los hijo/as en cada momento, sin que para su cuantificación se tome en consideración cuáles sean los ingresos que obtiene el progenitor custodio, como así tampoco puede considerarse como relevante la cuantificación resultante de las tablas alimenticias publicadas por el Consejo General del Poder Judicial, dado que, aparte de tener naturaleza estrictamente "orientativas",debe añadirse a su computación el no menos importante componente de la "prestación habitacional",a todo lo cual cabe añadir que, en principio, se debe advertir que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal, al efecto de impugnar aquél en casación, mientras no se demuestre infracción legal - T.S. 1ª SS. de 2 de diciembre de 1970, 24 de marzo de 1976 y 16 de noviembre de 1978-, todo ello en plena correspondencia y consonancia con la doctrina anteriormente expuesta, facultad del juzgador de instancia que está informada por toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii",por lo que a efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que puede disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del/os alimentista/s, puesta en relación, con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, bien atribuida al prudente arbitrio del tribunal sentenciador de instancia, factores y directrices que en nuestro caso concreto fueron tenidos en cuenta en la sentencia de divorcio de fecha 14 de octubre de 2015, al establecer una guarda y custodia materna sobre los menores hijos comunes, con obligación de prestación alimenticia a cargo del progenitor paterno por cuantía de 500 euros mensuales por cada uno de ellos, situación que cambia radicalmente al dictado de la sentencia recurrida consecuencia del paso de guarda y custodia monoparental a compartida y que la juzgadora resuelve con la reducción de esa prestación alimenticia en su 50%, pasando a 250 €/mes por hijo, consecuencia de que el progenitor paterno pasa de no ser custodio a serlo en forma compartida con alternancia semanal, cuestión controvertida sobre la que es oportuno traer a colación que si bien es cierto que el régimen de corresponsabilidad parental, como indica la sentencia del Tribunal Supremo 390/2015, de 26 de junio, comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a los hijos, surge el problema cuando exista diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de los progenitores, pues como dice la sentencia 55/2016, de 11 de febrero, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges procederá fijar cantidad a cargo de uno de ellos, ya que la cantidad a fijar debe ser proporcional a la necesidades del que lo recibe, pero también al caudal o medios de quien los da, supuesto en el que cabe fijar una cantidad que compense esa desproporción, y en este sentido cuando se trata este problema no es tanto como fijar un porcentaje, una cantidad en directa proporción con los ingresos del obligado, sino atender a las reales necesidades de los menores, pues no debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de la necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya se indicado en otras ocasiones, siguiendo la doctrina marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, procediendo indicar en relación con el artículo 146 del Código Civil que lo que tiene en cuenta el precepto no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, por lo que interesa examinarse si dada la situación de los hijos y de los padres, siendo diferencias de ingreso entre los dos, es necesaria la fijación de una determinada cantidad que deba satisfacer quien obtenga más ingresos porque el menos favorecido no pueda, durante el tiempo que tiene la custodia de los menores, satisfacer las necesidades ordinarias de estos, conclusión que es reiterada por el Tribunal Supremo en sentencia 348/2018, de 7 de junio, seguida en la posterior de 9 de octubre de 2019, al expresar que "(...) es doctrina de esta Sala (SSTS 55/2016, de 1 de febrero , y 564/2017, de 27 de octubre ) que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, ero asimismo al caudal o medios de quien los da (...)",de ahí que cuando afirma el artículo 145 del Código Civil que "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo",aunque es precepto que está pensado para el caso en que existan dos o más alimentantes, y ambos deban de abonar un dinero a un único alimentista, resulta claramente de aplicación a la custodia compartida, de manera que los gastos de los hijos han de atenderse de forma proporcional a los ingresos de cada uno, lo que sirve de base para el reparto del pago de los gastos en proporción a la capacidad económica de cada uno, y esto nos hace descender al terreno estrictamente probatorio a fin de concretar si efectivamente entre los progenitores del menor hijo se aprecia o no una diferencia de ingresos sustanciales como para dar lugar a que se fije a cargo del paterno una cantidad mensual a abonar en tal concepto, para lo cual procede traer a colación que, en términos generales, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, de lo cual cabe deducir que el tribunal "ad quem",en absoluto, queda vinculado por la decisión judicial de la primera instancia, ya que es libre de valorar el conjunto probatorio para tomar la decisión de si aquél o aquéllos pronunciamientos emitidos son o no ajustado a derecho, si bien es cierto que siempre se parte de que la valoración probatoria practicada en la primera instancia responde a las notas de objetividad e imparcialidad, lo que lo diferencia sustancialmente de las valoraciones de las partes enfrentadas en el proceso, subjetivas y parciales, lo que en su directa proyección al caso que nos ocupa ofrece como resultado que los signos externos pasan por ser demostrativos de que la pensión alimenticia minorada en su 50% para cada uno de los hijos es la procedente, pues dejando al margen la situación laboral por la que ha podido pasar el progenitor paterno alimentante, ingeniero de caminos y, por tanto, con amplias posibilidades de acceder a un puesto laboral cualificado, y las dudas que pueda generar la empresa Perforalia S.L., con domicilio social en la vivienda del interesado y/o en la de su pareja, a la vez de que la hija María Esther dispone de vehículo automóvil matriculado a nombre de dicha empresa, el hecho cierto es que el demandante dispone de un importante patrimonio inmobiliario (entre otras la que fuera vivienda familiar), incluso con una vivienda en Málaga libre de ocupación y, por tanto, carente de rentabilidad alguna, no siendo verosímiles las explicaciones que insistentemente diera en su interrogatorio en el acto del juicio acerca de su carencia de medios para afrontar el pago de las pensiones alimenticias a los hijos, capacidad económica que queda patente cuando conduce vehículo de alta gama (Porche 911), lo que denota que la cantidad establecida de 250 €/mes por cada uno hijos se corresponder con la proporcionalidad que debe regir entre la capacidad económica de quien debe satisfacer alimentos y las necesidades de quien debe recibirlos, lo cual impone la confirmación de la medida adoptada.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa y los términos en que se resuelve en esta alzada, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Benjamín, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Carrión Mapelli, y desestimar el promovido por doña Celestina, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Buxó Narváez, contra la sentencia de dieciséis de mayo de dos mil veintitrés, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga en autos de juicio verbal especial número 1195/2022, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a las visitas intersemanales de miércoles de cada semana, debiendo mantenerse los restantes pronunciamientos emitidos, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre costas procesales devengadas en ninguna de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer extraordinario de recurso de casación, tal y como determinas el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo el plazo de interposición el de veinte días, contados a partir del siguiente al de su notificación; devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, una vez alcance firmeza, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por ésta, nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Benjamín, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Carrión Mapelli, y desestimar el promovido por doña Celestina, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Buxó Narváez, contra la sentencia de dieciséis de mayo de dos mil veintitrés, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga en autos de juicio verbal especial número 1195/2022, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a las visitas intersemanales de miércoles de cada semana, debiendo mantenerse los restantes pronunciamientos emitidos, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre costas procesales devengadas en ninguna de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer extraordinario de recurso de casación, tal y como determinas el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo el plazo de interposición el de veinte días, contados a partir del siguiente al de su notificación; devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, una vez alcance firmeza, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por ésta, nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.