Sentencia Civil 45/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 477/2025 de 19 de enero del 2026

PRIMERO.-La sentencia número 4/2025, de 9 de enero, que con carácter definitivo es dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos (Málaga) en curso del procedimiento ordinario número 468/2023, establece las siguientes consideraciones: 1ª) Que, ejercita el demandante una acción personal contra la Comunidad impugnando el acuerdo al que se llegó en Junta General Extraordinaria que tuvo lugar el día 30 de noviembre de 2022, en concreto el cierre completo de la canalización eléctrica de la NUM000, al nivel de la vivienda NUM001, manifestando el actor que es propietario de la vivienda NUM001, y que en la misma había una salida de gases, que dicha salida ha sido cerrada, lo que conculca lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal y en los Estatutos Comunitarios, causándole un perjuicio que no está obligado a soportar, ya que se le suprime del servicio de salida de gases que disponía, dándole un trato de desigual y discriminatorio con respecto a otros propietarios; 2ª) La parte demandada se opone manifestando que el acuerdo adoptado por la mayoría de los comuneros no conculca la Ley ni los Estatutos y que no se le causa perjuicio, toda vez que la salida de gases se ha mantenido en aquellas viviendas que tienen aún termo de gas, que el demandante tiene termo eléctrico, por lo que la salida de gas es ahora una salida de humos que causa perjuicio al resto de los comuneros de la misma planta; 3ª) Que, en lo que se refiere a la conculcación del acuerdo de lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, no se hace referencia en la demanda qué precepto infringe el acuerdo comunitario, siendo de ver cómo, para poder instalar una nueva canalización eléctrica, la Comunidad acordó cegar las salidas de gases en aquellas viviendas cuyos termos y cocinas no fueran ya de gas, sino eléctricas; 4ª) Que, no se trataba, pues, de dejar sin un servicio previo o conculcar ninguna norma de seguridad, sino de eliminar un elemento que ya era innecesario; 5ª) Que, consta que el demandante -así lo mantiene en su propia demanda- ya no tiene un termo de gas, sino eléctrico, por tanto, la salida de gases (que no de humos) deviene totalmente innecesaria; 6ª) Que, lo único que se consigue manteniendo dicha rejilla es que los humos de la vivienda del demandante se evacúen al pasillo, con el consiguiente perjuicio del resto de los vecinos de la planta; 7ª) Que, así lo manifestó el administrador de la Comunidad, don Juan Carlos, que depuso como testigo; 8ª) Que, por otro lado, de la lectura de los Estatutos de la Comunidad, aportados como documento 6º de la demanda no se puede concluir que el acuerdo comunitario suponga una conculcación de los mismos; 9ª) Que, resta por determinar si el acuerdo supone un grave perjuicio para el propietario demandante y a estos efectos, trae a colación lo establecido en el artículo 18.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal, que dispone que se pueden impugnar los acuerdos de la Junta cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho, siendo que en este supuesto que nos ocupa, no existe ningún tipo de perjuicio para el demandante, tiene un termo eléctrico, por lo que la cocina no genera los gases para cuya evacuación era necesaria la rejilla que ahora se ha quitado; 10ª) Que, el administrador de la Comunidad manifestó que todas las viviendas que cuentan con termo de gas han mantenido la rejilla, no así las viviendas con termo eléctrico; 11ª) Que, el demandante tiene termo eléctrico, por lo que no hay trato de desfavor o desigual y, 12ª) En definitiva, el demandante, que es quien tenía la carga de la prueba, no ha probado de ningún modo que el acuerdo que ahora impugna se haya adoptado con abuso de derecho pues no se ha alegado que no se cumplieran ninguna de las formalidades que la Ley de Propiedad Horizontal exige para su adopción, por lo que el acuerdo no es contrario a la Ley, ni a los Estatutos, ni está adoptado con abuso de derecho, procediendo la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio íntegro de demanda, se alza interponiendo recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, argumentando en su contra como motivos: 1º) Entiende que por el juzgado "ad quo"se ha procedido a un error en la valoración de la prueba fundamental para el fondo del asunto y en concreto en los fundamentos de derecho 2º y 3º de la resolución, por la que finalmente se desestima la demanda formulada por esta parte; 2º) Error en la valoración de los preceptos legales infringidos por el acuerdo comunitario impugnado, consistentes en los artículos 217 y 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española, así como los artículos 396 del Código Civil y artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, ya que en la sentencia recurrida, el Juzgado de Primera Instancia concluye que "no se ha identificado en la demanda el precepto legal infringido por el acuerdo comunitario impugnado",sin embargo, esta afirmación es errónea, y yerra el juzgador por cuanto de forma expresa se citan en el fundamento de derecho octavo de la demanda, los siguientes preceptos legales vulnerados (i) artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH). este artículo reconoce los derechos de los propietarios sobre los elementos privativos de su propiedad, careciendo la Comunidad de Propietarios de facultad para eliminar o modificar un elemento privativo sin el consentimiento del propietario afectado, como ocurre con la rejilla de evacuación de gases y ventilación, perteneciente a la vivienda del demandante, (ii) artículo 396 del Código Civil (CC), ya que la rejilla de evacuación de gases y ventilación, es un elemento privativo inherente a la vivienda del demandante, por lo que la decisión unilateral de la Comunidad de cegar dicha rejilla constituye una vulneración de los derechos de propiedad del demandante, protegidos por el citado artículo, y todo ello, siendo la rejilla de evacuación de gases y ventilación suprimida un elemento privativo del demandante, ya que da un uso exclusivo a la propiedad del demandante-apelante, y también por no encontrarse recogido dentro de los elementos comunes de las cláusulas 2ª y 3ª de los Estatutos de la Comunidad recogidos en la división horizontal (documneto 7. de la demanda), (iii) igualmente, el acuerdo de Junta General impugnado incumple en artículo 7 del Código Civil conforme al cual "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe"y que "la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo",por lo que todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso, (iv) el artículo 6 del Código Civil "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención" y,(v) el artículo 17.1. párrafo 2º de la Ley de Propiedad Horizontal, en lo que se refiere al establecimiento o supresión de determinados servicios de la Comunidad, por lo tanto, el acuerdo comunitario impugnado infringe de manera clara y directa estos preceptos recogidos en el fundamento de derecho número octavo de la demanda, los cuales deberían haber sido valorado por el Juzgado "ad quo"en la resolución recurrida, sin embargo, entiende que, por error, en el párrafo 1º del fundamento de derecho segundo manifiesta que "(...) no se hace referencia en la demanda que precepto infringe el acuerdo comunitario",cuando dicho fundamento es erróneo y contrario a la demanda presentada, sin que conste y se haya realizado razonamiento alguno en la resolución recurrida en cuanto al carácter privativo de la rejilla de evacuación de gases y ventilación, suprimida de la propiedad del demandante; 3º) La Comunidad de Propietarios no puede eliminar un elemento privativo sin el consentimiento del propietario afectado, ex artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal (Fundamento de Derecho 2º); 4º) El acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios supone la eliminación de un elemento privativo (la rejilla de evacuación de gases y ventilación) perteneciente a la vivienda del demandante, sin que éste haya prestado su consentimiento; 5º) Esta actuación comunitaria resulta contraria a derecho y vulnera los derechos del demandante, conforme a lo dispuesto en los artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, por los que los elementos privativos forman parte de la propiedad exclusiva del titular de la vivienda, lo que impide, que la Comunidad actúe unilateralmente sobre los mismos; 6º) Que, en este caso, la rejilla de evacuación de gases y ventilación, es un elemento privativo del demandante y, como tal, no podía ser eliminada sin su consentimiento expreso; 7º) Que, en la testifical practicada, el Sr. Juan Carlos reconocía en el minuto 10:02 y ss de la vista del juicio, la existencia de origen de la rejilla de evacuación de gases y ventilación, quitadas al demandante, cuando se habían mantenido al menos las de otros cinco propietarios e, igualmente, sobre el minuto 10:03 no recordaba el acuerdo anterior de Junta General de 2021, donde solo se acordó la canalización de cables, pero no la retirada y eliminación de las salidas de evacuación de gases y ventilación existentes; 8º) Que, igualmente, como consta en las actas aportadas, así como la información transcrita en las mismas actas y la propia declaración del Sr. Juan Carlos minuto 10:05 de la grabación de la vista, el propietario manifestó su deseo de mantener la rejilla de evacuación de gases y ventilación, tal y como se comunicó, ya que aquel propietario que quisiera mantener las rejillas de evacuación de gases y ventilación, bastaba con que manifestase su interés en mantenerla, es decir, no se exigía que se estuviese usando o no, simplemente bastaba y se recogía la voluntad de querer mantenerla precisamente por tratarse de un elemento privativo como hemos manifestado en la alegación anterior; 9º) Que, a pesar de que la Comunidad alega que la rejilla de evacuación de gases y ventilación, es "innecesaria"porque tenga un termo eléctrico en lugar de gas, este argumento carece de fundamento jurídico; 10º) El propietario tiene pleno derecho a conservar el elemento privativo, independientemente de si actualmente le da uso o no; 11º) Este derecho no puede ser limitado por una decisión colectiva adoptada en perjuicio de su legítima facultad de uso y disfrute de su propiedad; 12º) Además, el motivo alegado para su retirada era la estética del edificio, siendo contradictorio o sin sentido este motivo cuando si se respetó el mantenimiento de las rejillas de evacuación de gases y ventilación, a más de otros cinco propietarios a los que no se les han retirado por lo que ellos, podrán cambiar el termo a gas en vez de eléctrico sin que haya notificación alguna; 13º) En cuanto a los razonamientos argumentados en la resolución recurrida, viene a manifestar los siguientes errores probatorios, (a) en el párrafo 2º del fundamento de derecho 2º, se recoge "(...) no trataba, pues de dejar sin un servicio previo a conculcar ninguna norma de seguridad, sino de eliminar un elemento que ya era innecesario (...)",entendiendo la recurrente, que dicha alegación de que la rejilla de evacuación de gases y ventilación es "innecesaria"carece de fundamento jurídico alguno, pues aunque el demandante actualmente disponga de un tipo de termo eléctrico, el propietario tiene derecho a mantener dicho elemento privativo, independientemente del uso que le dé en la actualidad, preguntándose qué ocurriría si el propietario en cualquier momento decide volver a instalar termo de gas, sencillamente no podría hacerlo, argumento éste por parte de la Comunidad que es irrelevante, ya que no afecta el derecho de propiedad del demandante ni justifica la actuación unilateral sobre su vivienda, y a modo de ejemplo evidente del elemento suprimido, para que se puede apreciar más claro el objeto jurídico dañado de propiedad, es como, si la Comunidad de Propietarios quisiera eliminar una ventana de un propietario, porque tenga siempre la persiana bajada todo el día, es decir, como no lo utiliza pues la eliminan, cosa que no se podría hacer, al no poder privar de un elemento privativo originario de la construcción a su propietario, por lo que siendo el objeto jurídico el mismo, es decir la eliminación de un elemento privativo del inmueble de origen, no cabe tal supresión, (b) error en la valoración de la prueba, al afirmar sin prueba alguna, en el párrafo tercero del fundamento de derecho 2º "(...) Lo único que se consigue manteniendo dicha rejilla de evacuación de gases y ventilación, es que los humos de la vivienda del demandante se evacúen al pasillo como todos los vecinos pueden hacer, con el consiguiente perjuicio del resto de los vecinos de la planta (...)",sin prueba alguna, ya que únicamente se basa en la declaración del Sr. Juan Carlos, testigo de la demandada como administrador de la misma, por lo que debemos de tener en cuenta que el testigo es un profesional a instancia de parte, que asesora y ejecuta los acuerdos de la misma siguiendo las instrucciones del Presidente, quien acude a la Junta con numerosas representaciones lo que le hacen obtener la mayoría necesaria para la toma de cualquier decisión (salvo las que precisan unanimidad), tal como se acredita con las actas de Juntas Generales aportadas (documentos 2º y 3º de la demanda), por ello, la manifestación de parte del administrador, carece de convicción probatoria suficiente por sí sola, ya que, de ser ciertas dichas manifestaciones de molestias de olores de la vivienda del demandante a otros propietarios, constaría alguna prueba fehaciente; e-mail, mensaje de WhatsApp, carta, acta de Junta General (al menos en quejas de ruegos y preguntas, donde constasen las quejas, con las que se acreditase el supuesto hecho, sin embargo, no consta aportado al procedimiento ni un solo documento, audio o queja de vecino a la administración ni al Presidente, por que dichos hechos no son ciertos, pero además, insiste, esa rejilla de evacuación de gases y ventilación, son elementos privativos instalado en origen en el edificio diseñado por un arquitecto, y por tanto, molesten o no molesten, deben permanecer, y de existir molestias, la Ley de Propiedad Horizontal prevé en su artículo 7 el procedimiento que podría entablar la Comunidad de Propietarios, que, en ningún caso, es la retirada de un elemento privativo por su simple acuerdo y decisión, además, el propio Sr. Juan Carlos en la testifical practicada, reconoció que no ha estado dentro de la vivienda del propietario, por lo que desconoce si se usaba como extracción de humo, quedando acreditado que no eran ciertos dichas suposiciones por los correos enviados por el demandante a la administración con las fotos de la cocina aportadas y también incorporados en los hechos de la demanda, en los que claramente se aprecia que no había ningún sistema de extracción de humos en el inmueble, y simplemente se manifestó que se quería mantener la salida existente de evacuación de gases y ventilación para la cocina, recordando que por la Comunidad se solicitó dicha manifestación para aquellos propietarios que querían mantener la rejilla de evacuación de gases y ventilación (sin tener que especificar qué tipo de termo si usaban termo de gas o eléctrico), y en cuanto a los olores que del inmueble pudiera salir al pasillo, son los mismos que pudiera salir de cualquier otra propiedad del edificio, ya que todas las viviendas, exceptuando los bajos, la mayoría de las viviendas tienen la ventana de la cocina al pasillo de acceso a las mismas viviendas, lo que facilita que cualquier olor pueda salir a través de la ventana de las propias cocinas de las viviendas, existencia de ventanas acreditadas por las fotos aportadas en los hechos y documento número cinco de la demanda, así como confirmadas por la declaración del Sr. Juan Carlos en el minuto 10:04 de la grabación de la vista, manifestando en el párrafo 4º del fundamento de derecho 2º el Juzgado "ad quo" "Por otro lado, de la lectura de los Estatutos de la Comunidad, aportados como documento número 6 de la demanda no se puede concluir que el acuerdo comunitario suponga una conculcación de los mismos",cuando como ha manifestado en la alegación primera es todo lo contrario, ya que en los Estatutos de la Comunidad de la propia Comunidad en las cláusulas 2ª y 3ª se recogen los elementos y zonas comunes, y no se recogen las rejilla de evacuación de gases y ventilación y extracción de humos como elemento común, por lo que al servir únicamente a la propiedad del apelante es un elemento privativo que no puede eliminar la Comunidad, y (c) el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida otorga un peso relevante a la declaración del administrador de la Comunidad, Sr. Juan Carlos, quien afirmó que la eliminación de las rejillas de evacuación de gases y ventilación, era necesaria para beneficiar al resto de los vecinos. Sin embargo, dicha declaración carece de validez probatoria por los siguientes motivos:, (i) como ya se ha manifestado, el Sr. Juan Carlos es el administrador de la Comunidad demandada, por lo que debemos de tener en cuenta que el testigo es el profesional a instancia de parte, que asesora y ejecuta los acuerdos de la misma siguiendo las instrucciones del Presidente, quien acude a la Junta con numerosas representaciones lo que le hacen obtener la mayoría necesaria para la toma de cualquier decisión, (ii) el Sr. Juan Carlos no ha estado físicamente en el inmueble del demandante y, (iii) no existe constancia de un informe técnico que avale sus afirmaciones, ni la Comunidad aportó ningún informe técnico o pericial que justifique la necesidad de eliminar la rejilla de evacuación de gases y ventilación, lo que debilita aún más la validez de las declaraciones del administrador y como se ha dicho no se ha aportado ni una sola queja de un solo vecino y ni siquiera constan en ningún acta, en consecuencia, la declaración del Sr. Juan Carlos no puede considerarse prueba suficiente para justificar el acuerdo comunitario impugnado; 14º) La sentencia recurrida concluye erróneamente que el acuerdo comunitario no genera un perjuicio para el demandante, basándose en el hecho de que este dispone de un termo eléctrico, no obstante, esta conclusión es desacertada, ya que: (i) el acuerdo elimina un elemento privativo perteneciente al demandante, lo que constituye una vulneración directa de su derecho de propiedad, el cual no esta obligado a soportar y la normativa existente protege, (ii) la eliminación de la rejilla de evacuación de gases y ventilación, genera un perjuicio evidente al limitar las posibilidades de uso y disposición del inmueble, afectando su valor patrimonial, condenando a que esa vivienda siempre tenga que usar el sistema de termo eléctrico no pudiendo volver a usar el de gas si así le conviniere u otro medio que proteja el medioambiente aún más, y (iii) la Comunidad no puede justificar la eliminación como una medida para "beneficiar al resto de los vecinos",no puede servir como excusa para vulnerar los derechos del demandante sobre su propiedad privativa; los intereses colectivos no justifican la supresión de un elemento privativo si no media el consentimiento del propietario afectado y más en el presente caso donde queda reconocido por la parte demandada y la declaración del Sr. Juan Carlos que se han mantenido las rejillas de evacuación de gases y ventilación, al menos a 5 propiedades, por todo lo expuesto, la Comunidad de Propietarios no tenía ninguna facultad para eliminar la rejilla de evacuación de gases y ventilación, de la vivienda del demandante, máxime cuando este manifestó su deseo de mantener dicho elemento, por lo tanto, el acuerdo adoptado es contrario a derecho y debe ser declarado nulo, al ser contrario a la Ley y Estatutos de la Comunidad expuestos en la alegación primera del presente recurso y, 15º) Por aplicación del artículo 394, concordantes y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de costas, la estimación del recurso comporta la desestimación total de la demanda de instancia, debiéndose resolver en la presente instancia la expresa condena en costas a la actora, alegaciones en base a las cuales procede a interesar del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que acuerde revocar la apelada y, en consecuencia, dicte una nueva resolución por la cual se estime íntegramente la demanda presentada por la que: 1º Se declare la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta General Ordinaria celebrada el pasado 31 de noviembre de 2021, consistente en el cierre completo de la canalización eléctrica de la NUM000, a nivel de la vivienda NUM001, y en consecuencia el cierre del sistema de salida de evacuación de gases y ventilación, por ser un acuerdo contrario a la Ley y a los Estatutos de la Comunidad, que además supone un grave perjuicio al demandante, que no está obligado a soportar, al que se le suprime del servicio de salida de evacuación de gases y ventilación que disponía, dándole un trato de desigual y discriminatorio con respecto a otros propietarios. 2º.- En consecuencia, de la declaración de nulidad del acuerdo impugnado, se condene a la Comunidad de Propietarios demandada a realizar a su costa, el restablecimiento del servicio de salida de evacuación de gases y ventilación suprimido conforme a su estado original, tal y como la Comunidad demandada ha mantenido la instalación de salida de evacuación de gases y ventilación al resto de propietarios. 3º.- Todo ello, con la expresa condena en costas de ambas instancias.

TERCERO.-Planteado el debate objeto de controversia en los concretos y precisos términos relatados en los apartados anteriores, señalar que el artículo 3, apartado a), de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, modificada por Ley 8/2013, de 26 de junio, en relación con el 5 de la misma Ley especial, determina que "en el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, (...)",es decir, determina la norma los derechos de los que gozan los titulares de una finca en régimen de propiedad horizontal, delimitando así las dos clases de elementos, instalaciones y servicios de que dispone todo edificio, unos comunes, mencionados en el artículo 396 del Código Civil, y otros exclusivos de cada propietario, cabiendo calificar éstos como aquellos que no tengan relación de dependencia con los generales del edificio, siendo principio básico general el de que la propiedad privada alcanza todos los elementos que estén dentro del espacio independiente, sean o no conocidos, estén o no a la vista (conducciones de agua interna, desagües hasta el enganche a la red o bajada generales, radiadores de calefacción, etc.), "de puertas adentro"como decía el Proyecto de Ley de 1960, idea que recoge el comentado artículo 396 del Código Civil cuando al enumerar determinadas instalaciones como comunes concluye "todas ellas hasta la entrada al espacio privativo",lo que a "contrario sensu"puede entenderse que una vez traspasada tal entrada se hacen privativas, lo que tiene sus matizaciones, consideración que nos lleva a resolver si el acuerdo adoptado en Junta General Ordinaria de Propietarios de 30 de noviembre de 2022 de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 (Torremolinos) por la que se acuerda en el punto 5º del orden del día que "por mayoría de los propietarios presentes y representados, salvo el voto en contra de la vivienda NUM001 y la abstención del representante de la vivienda NUM002, se acuerda el cierre completo de la canalización eléctrica de la planta sexta a nivel de la vivienda NUM001", acuerdo que es impugnado en este procedimiento judicial por el copropietario de la vivienda indicada NUM001, Sr. Ezequiel, pretensión que le es desestimada en la anterior primera instancia en base a los razonamientos contenidos en la sentencia combatida en apelación contra los que viene a alzarse en disconformidad la parte actora en la forma anteriormente relatada, por lo que en este sentido y en tal estado de cosas, desde la óptica del invocado error judicial en la valoración probatoria, procede expresar que, en términos generales, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración" y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero , enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error -T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador/a de instancia, siendo lo cierto que la actividad probatoria desplegada en curso del procedimiento que nos ocupa se ha limitado a la "documental"aportada por las partes en contienda y testimonio en el acto del juicio prestado por quien fuera propuesto como "testigo"de la demandada, don Juan Carlos, persona ésta que desde hace años desempeña funciones de administrador en la Comunidad de Propietarios demandada, siendo de destacar de lo declarado por el mismo que el hecho de cegar las canalizaciones de evacuación de gases del pasillo comunitario no obedece a razones estéticas, por cuanto que continúan manteniendo el servicio cinco copropietarios, pareciendo que la decisión adoptada de eliminar o no el servicio estuvo tomada en función que si se había cambiado de termo de gas a eléctrico, se cerraba la rejilla y si, por el contrario, el copropietario continuaba con instalación a gas, entonces se permitía la continuación del servicio en origen, siendo el caso que el demandante, al parecer, no se encuentra en ninguna en esta última situación, es decir, procedió a cambiar termo a gas por eléctrico, pero su deseo era continuar con la canalización con fines de salida de humos y ventilación de la cocina, quedando a la perfección descrita la controversia tras visualizar el reportaje fotográfico aportado junto con el escrito rector iniciador del procedimiento (demanda), y en ese dilema, el hueco abierto en fachada del pasillo comunitario afecta al interior de la vivienda en cuestión, es decir, se trata de un elemento que se elimina por la Comunidad por considerarlo común, pero, sin embargo, el hecho cierto e incuestionable, es que, al mismo tiempo, en origen el servicio afecta a la parte interior del inmueble privativo, de manera que entendemos no ser factible proceder a cegar la rejilla de ventilación por las razones esgrimidas por la Comunidad sin contar con la autorización del interesado afectado, lo que se traduce en la estimación del recurso de apelación y, por ende, la revocación de la sentencia apelada en los términos que se señalarán a continuación en la parte dispositiva.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la estimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en primera instancia a la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento sobre las producidas esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.-La sentencia número 4/2025, de 9 de enero, que con carácter definitivo es dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos (Málaga) en curso del procedimiento ordinario número 468/2023, establece las siguientes consideraciones: 1ª) Que, ejercita el demandante una acción personal contra la Comunidad impugnando el acuerdo al que se llegó en Junta General Extraordinaria que tuvo lugar el día 30 de noviembre de 2022, en concreto el cierre completo de la canalización eléctrica de la NUM000, al nivel de la vivienda NUM001, manifestando el actor que es propietario de la vivienda NUM001, y que en la misma había una salida de gases, que dicha salida ha sido cerrada, lo que conculca lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal y en los Estatutos Comunitarios, causándole un perjuicio que no está obligado a soportar, ya que se le suprime del servicio de salida de gases que disponía, dándole un trato de desigual y discriminatorio con respecto a otros propietarios; 2ª) La parte demandada se opone manifestando que el acuerdo adoptado por la mayoría de los comuneros no conculca la Ley ni los Estatutos y que no se le causa perjuicio, toda vez que la salida de gases se ha mantenido en aquellas viviendas que tienen aún termo de gas, que el demandante tiene termo eléctrico, por lo que la salida de gas es ahora una salida de humos que causa perjuicio al resto de los comuneros de la misma planta; 3ª) Que, en lo que se refiere a la conculcación del acuerdo de lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, no se hace referencia en la demanda qué precepto infringe el acuerdo comunitario, siendo de ver cómo, para poder instalar una nueva canalización eléctrica, la Comunidad acordó cegar las salidas de gases en aquellas viviendas cuyos termos y cocinas no fueran ya de gas, sino eléctricas; 4ª) Que, no se trataba, pues, de dejar sin un servicio previo o conculcar ninguna norma de seguridad, sino de eliminar un elemento que ya era innecesario; 5ª) Que, consta que el demandante -así lo mantiene en su propia demanda- ya no tiene un termo de gas, sino eléctrico, por tanto, la salida de gases (que no de humos) deviene totalmente innecesaria; 6ª) Que, lo único que se consigue manteniendo dicha rejilla es que los humos de la vivienda del demandante se evacúen al pasillo, con el consiguiente perjuicio del resto de los vecinos de la planta; 7ª) Que, así lo manifestó el administrador de la Comunidad, don Juan Carlos, que depuso como testigo; 8ª) Que, por otro lado, de la lectura de los Estatutos de la Comunidad, aportados como documento 6º de la demanda no se puede concluir que el acuerdo comunitario suponga una conculcación de los mismos; 9ª) Que, resta por determinar si el acuerdo supone un grave perjuicio para el propietario demandante y a estos efectos, trae a colación lo establecido en el artículo 18.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal, que dispone que se pueden impugnar los acuerdos de la Junta cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho, siendo que en este supuesto que nos ocupa, no existe ningún tipo de perjuicio para el demandante, tiene un termo eléctrico, por lo que la cocina no genera los gases para cuya evacuación era necesaria la rejilla que ahora se ha quitado; 10ª) Que, el administrador de la Comunidad manifestó que todas las viviendas que cuentan con termo de gas han mantenido la rejilla, no así las viviendas con termo eléctrico; 11ª) Que, el demandante tiene termo eléctrico, por lo que no hay trato de desfavor o desigual y, 12ª) En definitiva, el demandante, que es quien tenía la carga de la prueba, no ha probado de ningún modo que el acuerdo que ahora impugna se haya adoptado con abuso de derecho pues no se ha alegado que no se cumplieran ninguna de las formalidades que la Ley de Propiedad Horizontal exige para su adopción, por lo que el acuerdo no es contrario a la Ley, ni a los Estatutos, ni está adoptado con abuso de derecho, procediendo la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio íntegro de demanda, se alza interponiendo recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, argumentando en su contra como motivos: 1º) Entiende que por el juzgado "ad quo"se ha procedido a un error en la valoración de la prueba fundamental para el fondo del asunto y en concreto en los fundamentos de derecho 2º y 3º de la resolución, por la que finalmente se desestima la demanda formulada por esta parte; 2º) Error en la valoración de los preceptos legales infringidos por el acuerdo comunitario impugnado, consistentes en los artículos 217 y 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española, así como los artículos 396 del Código Civil y artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, ya que en la sentencia recurrida, el Juzgado de Primera Instancia concluye que "no se ha identificado en la demanda el precepto legal infringido por el acuerdo comunitario impugnado",sin embargo, esta afirmación es errónea, y yerra el juzgador por cuanto de forma expresa se citan en el fundamento de derecho octavo de la demanda, los siguientes preceptos legales vulnerados (i) artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH). este artículo reconoce los derechos de los propietarios sobre los elementos privativos de su propiedad, careciendo la Comunidad de Propietarios de facultad para eliminar o modificar un elemento privativo sin el consentimiento del propietario afectado, como ocurre con la rejilla de evacuación de gases y ventilación, perteneciente a la vivienda del demandante, (ii) artículo 396 del Código Civil (CC), ya que la rejilla de evacuación de gases y ventilación, es un elemento privativo inherente a la vivienda del demandante, por lo que la decisión unilateral de la Comunidad de cegar dicha rejilla constituye una vulneración de los derechos de propiedad del demandante, protegidos por el citado artículo, y todo ello, siendo la rejilla de evacuación de gases y ventilación suprimida un elemento privativo del demandante, ya que da un uso exclusivo a la propiedad del demandante-apelante, y también por no encontrarse recogido dentro de los elementos comunes de las cláusulas 2ª y 3ª de los Estatutos de la Comunidad recogidos en la división horizontal (documneto 7. de la demanda), (iii) igualmente, el acuerdo de Junta General impugnado incumple en artículo 7 del Código Civil conforme al cual "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe"y que "la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo",por lo que todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso, (iv) el artículo 6 del Código Civil "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención" y,(v) el artículo 17.1. párrafo 2º de la Ley de Propiedad Horizontal, en lo que se refiere al establecimiento o supresión de determinados servicios de la Comunidad, por lo tanto, el acuerdo comunitario impugnado infringe de manera clara y directa estos preceptos recogidos en el fundamento de derecho número octavo de la demanda, los cuales deberían haber sido valorado por el Juzgado "ad quo"en la resolución recurrida, sin embargo, entiende que, por error, en el párrafo 1º del fundamento de derecho segundo manifiesta que "(...) no se hace referencia en la demanda que precepto infringe el acuerdo comunitario",cuando dicho fundamento es erróneo y contrario a la demanda presentada, sin que conste y se haya realizado razonamiento alguno en la resolución recurrida en cuanto al carácter privativo de la rejilla de evacuación de gases y ventilación, suprimida de la propiedad del demandante; 3º) La Comunidad de Propietarios no puede eliminar un elemento privativo sin el consentimiento del propietario afectado, ex artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal (Fundamento de Derecho 2º); 4º) El acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios supone la eliminación de un elemento privativo (la rejilla de evacuación de gases y ventilación) perteneciente a la vivienda del demandante, sin que éste haya prestado su consentimiento; 5º) Esta actuación comunitaria resulta contraria a derecho y vulnera los derechos del demandante, conforme a lo dispuesto en los artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, por los que los elementos privativos forman parte de la propiedad exclusiva del titular de la vivienda, lo que impide, que la Comunidad actúe unilateralmente sobre los mismos; 6º) Que, en este caso, la rejilla de evacuación de gases y ventilación, es un elemento privativo del demandante y, como tal, no podía ser eliminada sin su consentimiento expreso; 7º) Que, en la testifical practicada, el Sr. Juan Carlos reconocía en el minuto 10:02 y ss de la vista del juicio, la existencia de origen de la rejilla de evacuación de gases y ventilación, quitadas al demandante, cuando se habían mantenido al menos las de otros cinco propietarios e, igualmente, sobre el minuto 10:03 no recordaba el acuerdo anterior de Junta General de 2021, donde solo se acordó la canalización de cables, pero no la retirada y eliminación de las salidas de evacuación de gases y ventilación existentes; 8º) Que, igualmente, como consta en las actas aportadas, así como la información transcrita en las mismas actas y la propia declaración del Sr. Juan Carlos minuto 10:05 de la grabación de la vista, el propietario manifestó su deseo de mantener la rejilla de evacuación de gases y ventilación, tal y como se comunicó, ya que aquel propietario que quisiera mantener las rejillas de evacuación de gases y ventilación, bastaba con que manifestase su interés en mantenerla, es decir, no se exigía que se estuviese usando o no, simplemente bastaba y se recogía la voluntad de querer mantenerla precisamente por tratarse de un elemento privativo como hemos manifestado en la alegación anterior; 9º) Que, a pesar de que la Comunidad alega que la rejilla de evacuación de gases y ventilación, es "innecesaria"porque tenga un termo eléctrico en lugar de gas, este argumento carece de fundamento jurídico; 10º) El propietario tiene pleno derecho a conservar el elemento privativo, independientemente de si actualmente le da uso o no; 11º) Este derecho no puede ser limitado por una decisión colectiva adoptada en perjuicio de su legítima facultad de uso y disfrute de su propiedad; 12º) Además, el motivo alegado para su retirada era la estética del edificio, siendo contradictorio o sin sentido este motivo cuando si se respetó el mantenimiento de las rejillas de evacuación de gases y ventilación, a más de otros cinco propietarios a los que no se les han retirado por lo que ellos, podrán cambiar el termo a gas en vez de eléctrico sin que haya notificación alguna; 13º) En cuanto a los razonamientos argumentados en la resolución recurrida, viene a manifestar los siguientes errores probatorios, (a) en el párrafo 2º del fundamento de derecho 2º, se recoge "(...) no trataba, pues de dejar sin un servicio previo a conculcar ninguna norma de seguridad, sino de eliminar un elemento que ya era innecesario (...)",entendiendo la recurrente, que dicha alegación de que la rejilla de evacuación de gases y ventilación es "innecesaria"carece de fundamento jurídico alguno, pues aunque el demandante actualmente disponga de un tipo de termo eléctrico, el propietario tiene derecho a mantener dicho elemento privativo, independientemente del uso que le dé en la actualidad, preguntándose qué ocurriría si el propietario en cualquier momento decide volver a instalar termo de gas, sencillamente no podría hacerlo, argumento éste por parte de la Comunidad que es irrelevante, ya que no afecta el derecho de propiedad del demandante ni justifica la actuación unilateral sobre su vivienda, y a modo de ejemplo evidente del elemento suprimido, para que se puede apreciar más claro el objeto jurídico dañado de propiedad, es como, si la Comunidad de Propietarios quisiera eliminar una ventana de un propietario, porque tenga siempre la persiana bajada todo el día, es decir, como no lo utiliza pues la eliminan, cosa que no se podría hacer, al no poder privar de un elemento privativo originario de la construcción a su propietario, por lo que siendo el objeto jurídico el mismo, es decir la eliminación de un elemento privativo del inmueble de origen, no cabe tal supresión, (b) error en la valoración de la prueba, al afirmar sin prueba alguna, en el párrafo tercero del fundamento de derecho 2º "(...) Lo único que se consigue manteniendo dicha rejilla de evacuación de gases y ventilación, es que los humos de la vivienda del demandante se evacúen al pasillo como todos los vecinos pueden hacer, con el consiguiente perjuicio del resto de los vecinos de la planta (...)",sin prueba alguna, ya que únicamente se basa en la declaración del Sr. Juan Carlos, testigo de la demandada como administrador de la misma, por lo que debemos de tener en cuenta que el testigo es un profesional a instancia de parte, que asesora y ejecuta los acuerdos de la misma siguiendo las instrucciones del Presidente, quien acude a la Junta con numerosas representaciones lo que le hacen obtener la mayoría necesaria para la toma de cualquier decisión (salvo las que precisan unanimidad), tal como se acredita con las actas de Juntas Generales aportadas (documentos 2º y 3º de la demanda), por ello, la manifestación de parte del administrador, carece de convicción probatoria suficiente por sí sola, ya que, de ser ciertas dichas manifestaciones de molestias de olores de la vivienda del demandante a otros propietarios, constaría alguna prueba fehaciente; e-mail, mensaje de WhatsApp, carta, acta de Junta General (al menos en quejas de ruegos y preguntas, donde constasen las quejas, con las que se acreditase el supuesto hecho, sin embargo, no consta aportado al procedimiento ni un solo documento, audio o queja de vecino a la administración ni al Presidente, por que dichos hechos no son ciertos, pero además, insiste, esa rejilla de evacuación de gases y ventilación, son elementos privativos instalado en origen en el edificio diseñado por un arquitecto, y por tanto, molesten o no molesten, deben permanecer, y de existir molestias, la Ley de Propiedad Horizontal prevé en su artículo 7 el procedimiento que podría entablar la Comunidad de Propietarios, que, en ningún caso, es la retirada de un elemento privativo por su simple acuerdo y decisión, además, el propio Sr. Juan Carlos en la testifical practicada, reconoció que no ha estado dentro de la vivienda del propietario, por lo que desconoce si se usaba como extracción de humo, quedando acreditado que no eran ciertos dichas suposiciones por los correos enviados por el demandante a la administración con las fotos de la cocina aportadas y también incorporados en los hechos de la demanda, en los que claramente se aprecia que no había ningún sistema de extracción de humos en el inmueble, y simplemente se manifestó que se quería mantener la salida existente de evacuación de gases y ventilación para la cocina, recordando que por la Comunidad se solicitó dicha manifestación para aquellos propietarios que querían mantener la rejilla de evacuación de gases y ventilación (sin tener que especificar qué tipo de termo si usaban termo de gas o eléctrico), y en cuanto a los olores que del inmueble pudiera salir al pasillo, son los mismos que pudiera salir de cualquier otra propiedad del edificio, ya que todas las viviendas, exceptuando los bajos, la mayoría de las viviendas tienen la ventana de la cocina al pasillo de acceso a las mismas viviendas, lo que facilita que cualquier olor pueda salir a través de la ventana de las propias cocinas de las viviendas, existencia de ventanas acreditadas por las fotos aportadas en los hechos y documento número cinco de la demanda, así como confirmadas por la declaración del Sr. Juan Carlos en el minuto 10:04 de la grabación de la vista, manifestando en el párrafo 4º del fundamento de derecho 2º el Juzgado "ad quo" "Por otro lado, de la lectura de los Estatutos de la Comunidad, aportados como documento número 6 de la demanda no se puede concluir que el acuerdo comunitario suponga una conculcación de los mismos",cuando como ha manifestado en la alegación primera es todo lo contrario, ya que en los Estatutos de la Comunidad de la propia Comunidad en las cláusulas 2ª y 3ª se recogen los elementos y zonas comunes, y no se recogen las rejilla de evacuación de gases y ventilación y extracción de humos como elemento común, por lo que al servir únicamente a la propiedad del apelante es un elemento privativo que no puede eliminar la Comunidad, y (c) el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida otorga un peso relevante a la declaración del administrador de la Comunidad, Sr. Juan Carlos, quien afirmó que la eliminación de las rejillas de evacuación de gases y ventilación, era necesaria para beneficiar al resto de los vecinos. Sin embargo, dicha declaración carece de validez probatoria por los siguientes motivos:, (i) como ya se ha manifestado, el Sr. Juan Carlos es el administrador de la Comunidad demandada, por lo que debemos de tener en cuenta que el testigo es el profesional a instancia de parte, que asesora y ejecuta los acuerdos de la misma siguiendo las instrucciones del Presidente, quien acude a la Junta con numerosas representaciones lo que le hacen obtener la mayoría necesaria para la toma de cualquier decisión, (ii) el Sr. Juan Carlos no ha estado físicamente en el inmueble del demandante y, (iii) no existe constancia de un informe técnico que avale sus afirmaciones, ni la Comunidad aportó ningún informe técnico o pericial que justifique la necesidad de eliminar la rejilla de evacuación de gases y ventilación, lo que debilita aún más la validez de las declaraciones del administrador y como se ha dicho no se ha aportado ni una sola queja de un solo vecino y ni siquiera constan en ningún acta, en consecuencia, la declaración del Sr. Juan Carlos no puede considerarse prueba suficiente para justificar el acuerdo comunitario impugnado; 14º) La sentencia recurrida concluye erróneamente que el acuerdo comunitario no genera un perjuicio para el demandante, basándose en el hecho de que este dispone de un termo eléctrico, no obstante, esta conclusión es desacertada, ya que: (i) el acuerdo elimina un elemento privativo perteneciente al demandante, lo que constituye una vulneración directa de su derecho de propiedad, el cual no esta obligado a soportar y la normativa existente protege, (ii) la eliminación de la rejilla de evacuación de gases y ventilación, genera un perjuicio evidente al limitar las posibilidades de uso y disposición del inmueble, afectando su valor patrimonial, condenando a que esa vivienda siempre tenga que usar el sistema de termo eléctrico no pudiendo volver a usar el de gas si así le conviniere u otro medio que proteja el medioambiente aún más, y (iii) la Comunidad no puede justificar la eliminación como una medida para "beneficiar al resto de los vecinos",no puede servir como excusa para vulnerar los derechos del demandante sobre su propiedad privativa; los intereses colectivos no justifican la supresión de un elemento privativo si no media el consentimiento del propietario afectado y más en el presente caso donde queda reconocido por la parte demandada y la declaración del Sr. Juan Carlos que se han mantenido las rejillas de evacuación de gases y ventilación, al menos a 5 propiedades, por todo lo expuesto, la Comunidad de Propietarios no tenía ninguna facultad para eliminar la rejilla de evacuación de gases y ventilación, de la vivienda del demandante, máxime cuando este manifestó su deseo de mantener dicho elemento, por lo tanto, el acuerdo adoptado es contrario a derecho y debe ser declarado nulo, al ser contrario a la Ley y Estatutos de la Comunidad expuestos en la alegación primera del presente recurso y, 15º) Por aplicación del artículo 394, concordantes y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de costas, la estimación del recurso comporta la desestimación total de la demanda de instancia, debiéndose resolver en la presente instancia la expresa condena en costas a la actora, alegaciones en base a las cuales procede a interesar del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que acuerde revocar la apelada y, en consecuencia, dicte una nueva resolución por la cual se estime íntegramente la demanda presentada por la que: 1º Se declare la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta General Ordinaria celebrada el pasado 31 de noviembre de 2021, consistente en el cierre completo de la canalización eléctrica de la NUM000, a nivel de la vivienda NUM001, y en consecuencia el cierre del sistema de salida de evacuación de gases y ventilación, por ser un acuerdo contrario a la Ley y a los Estatutos de la Comunidad, que además supone un grave perjuicio al demandante, que no está obligado a soportar, al que se le suprime del servicio de salida de evacuación de gases y ventilación que disponía, dándole un trato de desigual y discriminatorio con respecto a otros propietarios. 2º.- En consecuencia, de la declaración de nulidad del acuerdo impugnado, se condene a la Comunidad de Propietarios demandada a realizar a su costa, el restablecimiento del servicio de salida de evacuación de gases y ventilación suprimido conforme a su estado original, tal y como la Comunidad demandada ha mantenido la instalación de salida de evacuación de gases y ventilación al resto de propietarios. 3º.- Todo ello, con la expresa condena en costas de ambas instancias.

TERCERO.-Planteado el debate objeto de controversia en los concretos y precisos términos relatados en los apartados anteriores, señalar que el artículo 3, apartado a), de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, modificada por Ley 8/2013, de 26 de junio, en relación con el 5 de la misma Ley especial, determina que "en el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, (...)",es decir, determina la norma los derechos de los que gozan los titulares de una finca en régimen de propiedad horizontal, delimitando así las dos clases de elementos, instalaciones y servicios de que dispone todo edificio, unos comunes, mencionados en el artículo 396 del Código Civil, y otros exclusivos de cada propietario, cabiendo calificar éstos como aquellos que no tengan relación de dependencia con los generales del edificio, siendo principio básico general el de que la propiedad privada alcanza todos los elementos que estén dentro del espacio independiente, sean o no conocidos, estén o no a la vista (conducciones de agua interna, desagües hasta el enganche a la red o bajada generales, radiadores de calefacción, etc.), "de puertas adentro"como decía el Proyecto de Ley de 1960, idea que recoge el comentado artículo 396 del Código Civil cuando al enumerar determinadas instalaciones como comunes concluye "todas ellas hasta la entrada al espacio privativo",lo que a "contrario sensu"puede entenderse que una vez traspasada tal entrada se hacen privativas, lo que tiene sus matizaciones, consideración que nos lleva a resolver si el acuerdo adoptado en Junta General Ordinaria de Propietarios de 30 de noviembre de 2022 de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 (Torremolinos) por la que se acuerda en el punto 5º del orden del día que "por mayoría de los propietarios presentes y representados, salvo el voto en contra de la vivienda NUM001 y la abstención del representante de la vivienda NUM002, se acuerda el cierre completo de la canalización eléctrica de la planta sexta a nivel de la vivienda NUM001", acuerdo que es impugnado en este procedimiento judicial por el copropietario de la vivienda indicada NUM001, Sr. Ezequiel, pretensión que le es desestimada en la anterior primera instancia en base a los razonamientos contenidos en la sentencia combatida en apelación contra los que viene a alzarse en disconformidad la parte actora en la forma anteriormente relatada, por lo que en este sentido y en tal estado de cosas, desde la óptica del invocado error judicial en la valoración probatoria, procede expresar que, en términos generales, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración" y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero , enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error -T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador/a de instancia, siendo lo cierto que la actividad probatoria desplegada en curso del procedimiento que nos ocupa se ha limitado a la "documental"aportada por las partes en contienda y testimonio en el acto del juicio prestado por quien fuera propuesto como "testigo"de la demandada, don Juan Carlos, persona ésta que desde hace años desempeña funciones de administrador en la Comunidad de Propietarios demandada, siendo de destacar de lo declarado por el mismo que el hecho de cegar las canalizaciones de evacuación de gases del pasillo comunitario no obedece a razones estéticas, por cuanto que continúan manteniendo el servicio cinco copropietarios, pareciendo que la decisión adoptada de eliminar o no el servicio estuvo tomada en función que si se había cambiado de termo de gas a eléctrico, se cerraba la rejilla y si, por el contrario, el copropietario continuaba con instalación a gas, entonces se permitía la continuación del servicio en origen, siendo el caso que el demandante, al parecer, no se encuentra en ninguna en esta última situación, es decir, procedió a cambiar termo a gas por eléctrico, pero su deseo era continuar con la canalización con fines de salida de humos y ventilación de la cocina, quedando a la perfección descrita la controversia tras visualizar el reportaje fotográfico aportado junto con el escrito rector iniciador del procedimiento (demanda), y en ese dilema, el hueco abierto en fachada del pasillo comunitario afecta al interior de la vivienda en cuestión, es decir, se trata de un elemento que se elimina por la Comunidad por considerarlo común, pero, sin embargo, el hecho cierto e incuestionable, es que, al mismo tiempo, en origen el servicio afecta a la parte interior del inmueble privativo, de manera que entendemos no ser factible proceder a cegar la rejilla de ventilación por las razones esgrimidas por la Comunidad sin contar con la autorización del interesado afectado, lo que se traduce en la estimación del recurso de apelación y, por ende, la revocación de la sentencia apelada en los términos que se señalarán a continuación en la parte dispositiva.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la estimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en primera instancia a la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento sobre las producidas esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.-La sentencia número 4/2025, de 9 de enero, que con carácter definitivo es dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos (Málaga) en curso del procedimiento ordinario número 468/2023, establece las siguientes consideraciones: 1ª) Que, ejercita el demandante una acción personal contra la Comunidad impugnando el acuerdo al que se llegó en Junta General Extraordinaria que tuvo lugar el día 30 de noviembre de 2022, en concreto el cierre completo de la canalización eléctrica de la NUM000, al nivel de la vivienda NUM001, manifestando el actor que es propietario de la vivienda NUM001, y que en la misma había una salida de gases, que dicha salida ha sido cerrada, lo que conculca lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal y en los Estatutos Comunitarios, causándole un perjuicio que no está obligado a soportar, ya que se le suprime del servicio de salida de gases que disponía, dándole un trato de desigual y discriminatorio con respecto a otros propietarios; 2ª) La parte demandada se opone manifestando que el acuerdo adoptado por la mayoría de los comuneros no conculca la Ley ni los Estatutos y que no se le causa perjuicio, toda vez que la salida de gases se ha mantenido en aquellas viviendas que tienen aún termo de gas, que el demandante tiene termo eléctrico, por lo que la salida de gas es ahora una salida de humos que causa perjuicio al resto de los comuneros de la misma planta; 3ª) Que, en lo que se refiere a la conculcación del acuerdo de lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, no se hace referencia en la demanda qué precepto infringe el acuerdo comunitario, siendo de ver cómo, para poder instalar una nueva canalización eléctrica, la Comunidad acordó cegar las salidas de gases en aquellas viviendas cuyos termos y cocinas no fueran ya de gas, sino eléctricas; 4ª) Que, no se trataba, pues, de dejar sin un servicio previo o conculcar ninguna norma de seguridad, sino de eliminar un elemento que ya era innecesario; 5ª) Que, consta que el demandante -así lo mantiene en su propia demanda- ya no tiene un termo de gas, sino eléctrico, por tanto, la salida de gases (que no de humos) deviene totalmente innecesaria; 6ª) Que, lo único que se consigue manteniendo dicha rejilla es que los humos de la vivienda del demandante se evacúen al pasillo, con el consiguiente perjuicio del resto de los vecinos de la planta; 7ª) Que, así lo manifestó el administrador de la Comunidad, don Juan Carlos, que depuso como testigo; 8ª) Que, por otro lado, de la lectura de los Estatutos de la Comunidad, aportados como documento 6º de la demanda no se puede concluir que el acuerdo comunitario suponga una conculcación de los mismos; 9ª) Que, resta por determinar si el acuerdo supone un grave perjuicio para el propietario demandante y a estos efectos, trae a colación lo establecido en el artículo 18.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal, que dispone que se pueden impugnar los acuerdos de la Junta cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho, siendo que en este supuesto que nos ocupa, no existe ningún tipo de perjuicio para el demandante, tiene un termo eléctrico, por lo que la cocina no genera los gases para cuya evacuación era necesaria la rejilla que ahora se ha quitado; 10ª) Que, el administrador de la Comunidad manifestó que todas las viviendas que cuentan con termo de gas han mantenido la rejilla, no así las viviendas con termo eléctrico; 11ª) Que, el demandante tiene termo eléctrico, por lo que no hay trato de desfavor o desigual y, 12ª) En definitiva, el demandante, que es quien tenía la carga de la prueba, no ha probado de ningún modo que el acuerdo que ahora impugna se haya adoptado con abuso de derecho pues no se ha alegado que no se cumplieran ninguna de las formalidades que la Ley de Propiedad Horizontal exige para su adopción, por lo que el acuerdo no es contrario a la Ley, ni a los Estatutos, ni está adoptado con abuso de derecho, procediendo la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio íntegro de demanda, se alza interponiendo recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, argumentando en su contra como motivos: 1º) Entiende que por el juzgado "ad quo"se ha procedido a un error en la valoración de la prueba fundamental para el fondo del asunto y en concreto en los fundamentos de derecho 2º y 3º de la resolución, por la que finalmente se desestima la demanda formulada por esta parte; 2º) Error en la valoración de los preceptos legales infringidos por el acuerdo comunitario impugnado, consistentes en los artículos 217 y 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española, así como los artículos 396 del Código Civil y artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, ya que en la sentencia recurrida, el Juzgado de Primera Instancia concluye que "no se ha identificado en la demanda el precepto legal infringido por el acuerdo comunitario impugnado",sin embargo, esta afirmación es errónea, y yerra el juzgador por cuanto de forma expresa se citan en el fundamento de derecho octavo de la demanda, los siguientes preceptos legales vulnerados (i) artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH). este artículo reconoce los derechos de los propietarios sobre los elementos privativos de su propiedad, careciendo la Comunidad de Propietarios de facultad para eliminar o modificar un elemento privativo sin el consentimiento del propietario afectado, como ocurre con la rejilla de evacuación de gases y ventilación, perteneciente a la vivienda del demandante, (ii) artículo 396 del Código Civil (CC), ya que la rejilla de evacuación de gases y ventilación, es un elemento privativo inherente a la vivienda del demandante, por lo que la decisión unilateral de la Comunidad de cegar dicha rejilla constituye una vulneración de los derechos de propiedad del demandante, protegidos por el citado artículo, y todo ello, siendo la rejilla de evacuación de gases y ventilación suprimida un elemento privativo del demandante, ya que da un uso exclusivo a la propiedad del demandante-apelante, y también por no encontrarse recogido dentro de los elementos comunes de las cláusulas 2ª y 3ª de los Estatutos de la Comunidad recogidos en la división horizontal (documneto 7. de la demanda), (iii) igualmente, el acuerdo de Junta General impugnado incumple en artículo 7 del Código Civil conforme al cual "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe"y que "la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo",por lo que todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso, (iv) el artículo 6 del Código Civil "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención" y,(v) el artículo 17.1. párrafo 2º de la Ley de Propiedad Horizontal, en lo que se refiere al establecimiento o supresión de determinados servicios de la Comunidad, por lo tanto, el acuerdo comunitario impugnado infringe de manera clara y directa estos preceptos recogidos en el fundamento de derecho número octavo de la demanda, los cuales deberían haber sido valorado por el Juzgado "ad quo"en la resolución recurrida, sin embargo, entiende que, por error, en el párrafo 1º del fundamento de derecho segundo manifiesta que "(...) no se hace referencia en la demanda que precepto infringe el acuerdo comunitario",cuando dicho fundamento es erróneo y contrario a la demanda presentada, sin que conste y se haya realizado razonamiento alguno en la resolución recurrida en cuanto al carácter privativo de la rejilla de evacuación de gases y ventilación, suprimida de la propiedad del demandante; 3º) La Comunidad de Propietarios no puede eliminar un elemento privativo sin el consentimiento del propietario afectado, ex artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal (Fundamento de Derecho 2º); 4º) El acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios supone la eliminación de un elemento privativo (la rejilla de evacuación de gases y ventilación) perteneciente a la vivienda del demandante, sin que éste haya prestado su consentimiento; 5º) Esta actuación comunitaria resulta contraria a derecho y vulnera los derechos del demandante, conforme a lo dispuesto en los artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, por los que los elementos privativos forman parte de la propiedad exclusiva del titular de la vivienda, lo que impide, que la Comunidad actúe unilateralmente sobre los mismos; 6º) Que, en este caso, la rejilla de evacuación de gases y ventilación, es un elemento privativo del demandante y, como tal, no podía ser eliminada sin su consentimiento expreso; 7º) Que, en la testifical practicada, el Sr. Juan Carlos reconocía en el minuto 10:02 y ss de la vista del juicio, la existencia de origen de la rejilla de evacuación de gases y ventilación, quitadas al demandante, cuando se habían mantenido al menos las de otros cinco propietarios e, igualmente, sobre el minuto 10:03 no recordaba el acuerdo anterior de Junta General de 2021, donde solo se acordó la canalización de cables, pero no la retirada y eliminación de las salidas de evacuación de gases y ventilación existentes; 8º) Que, igualmente, como consta en las actas aportadas, así como la información transcrita en las mismas actas y la propia declaración del Sr. Juan Carlos minuto 10:05 de la grabación de la vista, el propietario manifestó su deseo de mantener la rejilla de evacuación de gases y ventilación, tal y como se comunicó, ya que aquel propietario que quisiera mantener las rejillas de evacuación de gases y ventilación, bastaba con que manifestase su interés en mantenerla, es decir, no se exigía que se estuviese usando o no, simplemente bastaba y se recogía la voluntad de querer mantenerla precisamente por tratarse de un elemento privativo como hemos manifestado en la alegación anterior; 9º) Que, a pesar de que la Comunidad alega que la rejilla de evacuación de gases y ventilación, es "innecesaria"porque tenga un termo eléctrico en lugar de gas, este argumento carece de fundamento jurídico; 10º) El propietario tiene pleno derecho a conservar el elemento privativo, independientemente de si actualmente le da uso o no; 11º) Este derecho no puede ser limitado por una decisión colectiva adoptada en perjuicio de su legítima facultad de uso y disfrute de su propiedad; 12º) Además, el motivo alegado para su retirada era la estética del edificio, siendo contradictorio o sin sentido este motivo cuando si se respetó el mantenimiento de las rejillas de evacuación de gases y ventilación, a más de otros cinco propietarios a los que no se les han retirado por lo que ellos, podrán cambiar el termo a gas en vez de eléctrico sin que haya notificación alguna; 13º) En cuanto a los razonamientos argumentados en la resolución recurrida, viene a manifestar los siguientes errores probatorios, (a) en el párrafo 2º del fundamento de derecho 2º, se recoge "(...) no trataba, pues de dejar sin un servicio previo a conculcar ninguna norma de seguridad, sino de eliminar un elemento que ya era innecesario (...)",entendiendo la recurrente, que dicha alegación de que la rejilla de evacuación de gases y ventilación es "innecesaria"carece de fundamento jurídico alguno, pues aunque el demandante actualmente disponga de un tipo de termo eléctrico, el propietario tiene derecho a mantener dicho elemento privativo, independientemente del uso que le dé en la actualidad, preguntándose qué ocurriría si el propietario en cualquier momento decide volver a instalar termo de gas, sencillamente no podría hacerlo, argumento éste por parte de la Comunidad que es irrelevante, ya que no afecta el derecho de propiedad del demandante ni justifica la actuación unilateral sobre su vivienda, y a modo de ejemplo evidente del elemento suprimido, para que se puede apreciar más claro el objeto jurídico dañado de propiedad, es como, si la Comunidad de Propietarios quisiera eliminar una ventana de un propietario, porque tenga siempre la persiana bajada todo el día, es decir, como no lo utiliza pues la eliminan, cosa que no se podría hacer, al no poder privar de un elemento privativo originario de la construcción a su propietario, por lo que siendo el objeto jurídico el mismo, es decir la eliminación de un elemento privativo del inmueble de origen, no cabe tal supresión, (b) error en la valoración de la prueba, al afirmar sin prueba alguna, en el párrafo tercero del fundamento de derecho 2º "(...) Lo único que se consigue manteniendo dicha rejilla de evacuación de gases y ventilación, es que los humos de la vivienda del demandante se evacúen al pasillo como todos los vecinos pueden hacer, con el consiguiente perjuicio del resto de los vecinos de la planta (...)",sin prueba alguna, ya que únicamente se basa en la declaración del Sr. Juan Carlos, testigo de la demandada como administrador de la misma, por lo que debemos de tener en cuenta que el testigo es un profesional a instancia de parte, que asesora y ejecuta los acuerdos de la misma siguiendo las instrucciones del Presidente, quien acude a la Junta con numerosas representaciones lo que le hacen obtener la mayoría necesaria para la toma de cualquier decisión (salvo las que precisan unanimidad), tal como se acredita con las actas de Juntas Generales aportadas (documentos 2º y 3º de la demanda), por ello, la manifestación de parte del administrador, carece de convicción probatoria suficiente por sí sola, ya que, de ser ciertas dichas manifestaciones de molestias de olores de la vivienda del demandante a otros propietarios, constaría alguna prueba fehaciente; e-mail, mensaje de WhatsApp, carta, acta de Junta General (al menos en quejas de ruegos y preguntas, donde constasen las quejas, con las que se acreditase el supuesto hecho, sin embargo, no consta aportado al procedimiento ni un solo documento, audio o queja de vecino a la administración ni al Presidente, por que dichos hechos no son ciertos, pero además, insiste, esa rejilla de evacuación de gases y ventilación, son elementos privativos instalado en origen en el edificio diseñado por un arquitecto, y por tanto, molesten o no molesten, deben permanecer, y de existir molestias, la Ley de Propiedad Horizontal prevé en su artículo 7 el procedimiento que podría entablar la Comunidad de Propietarios, que, en ningún caso, es la retirada de un elemento privativo por su simple acuerdo y decisión, además, el propio Sr. Juan Carlos en la testifical practicada, reconoció que no ha estado dentro de la vivienda del propietario, por lo que desconoce si se usaba como extracción de humo, quedando acreditado que no eran ciertos dichas suposiciones por los correos enviados por el demandante a la administración con las fotos de la cocina aportadas y también incorporados en los hechos de la demanda, en los que claramente se aprecia que no había ningún sistema de extracción de humos en el inmueble, y simplemente se manifestó que se quería mantener la salida existente de evacuación de gases y ventilación para la cocina, recordando que por la Comunidad se solicitó dicha manifestación para aquellos propietarios que querían mantener la rejilla de evacuación de gases y ventilación (sin tener que especificar qué tipo de termo si usaban termo de gas o eléctrico), y en cuanto a los olores que del inmueble pudiera salir al pasillo, son los mismos que pudiera salir de cualquier otra propiedad del edificio, ya que todas las viviendas, exceptuando los bajos, la mayoría de las viviendas tienen la ventana de la cocina al pasillo de acceso a las mismas viviendas, lo que facilita que cualquier olor pueda salir a través de la ventana de las propias cocinas de las viviendas, existencia de ventanas acreditadas por las fotos aportadas en los hechos y documento número cinco de la demanda, así como confirmadas por la declaración del Sr. Juan Carlos en el minuto 10:04 de la grabación de la vista, manifestando en el párrafo 4º del fundamento de derecho 2º el Juzgado "ad quo" "Por otro lado, de la lectura de los Estatutos de la Comunidad, aportados como documento número 6 de la demanda no se puede concluir que el acuerdo comunitario suponga una conculcación de los mismos",cuando como ha manifestado en la alegación primera es todo lo contrario, ya que en los Estatutos de la Comunidad de la propia Comunidad en las cláusulas 2ª y 3ª se recogen los elementos y zonas comunes, y no se recogen las rejilla de evacuación de gases y ventilación y extracción de humos como elemento común, por lo que al servir únicamente a la propiedad del apelante es un elemento privativo que no puede eliminar la Comunidad, y (c) el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida otorga un peso relevante a la declaración del administrador de la Comunidad, Sr. Juan Carlos, quien afirmó que la eliminación de las rejillas de evacuación de gases y ventilación, era necesaria para beneficiar al resto de los vecinos. Sin embargo, dicha declaración carece de validez probatoria por los siguientes motivos:, (i) como ya se ha manifestado, el Sr. Juan Carlos es el administrador de la Comunidad demandada, por lo que debemos de tener en cuenta que el testigo es el profesional a instancia de parte, que asesora y ejecuta los acuerdos de la misma siguiendo las instrucciones del Presidente, quien acude a la Junta con numerosas representaciones lo que le hacen obtener la mayoría necesaria para la toma de cualquier decisión, (ii) el Sr. Juan Carlos no ha estado físicamente en el inmueble del demandante y, (iii) no existe constancia de un informe técnico que avale sus afirmaciones, ni la Comunidad aportó ningún informe técnico o pericial que justifique la necesidad de eliminar la rejilla de evacuación de gases y ventilación, lo que debilita aún más la validez de las declaraciones del administrador y como se ha dicho no se ha aportado ni una sola queja de un solo vecino y ni siquiera constan en ningún acta, en consecuencia, la declaración del Sr. Juan Carlos no puede considerarse prueba suficiente para justificar el acuerdo comunitario impugnado; 14º) La sentencia recurrida concluye erróneamente que el acuerdo comunitario no genera un perjuicio para el demandante, basándose en el hecho de que este dispone de un termo eléctrico, no obstante, esta conclusión es desacertada, ya que: (i) el acuerdo elimina un elemento privativo perteneciente al demandante, lo que constituye una vulneración directa de su derecho de propiedad, el cual no esta obligado a soportar y la normativa existente protege, (ii) la eliminación de la rejilla de evacuación de gases y ventilación, genera un perjuicio evidente al limitar las posibilidades de uso y disposición del inmueble, afectando su valor patrimonial, condenando a que esa vivienda siempre tenga que usar el sistema de termo eléctrico no pudiendo volver a usar el de gas si así le conviniere u otro medio que proteja el medioambiente aún más, y (iii) la Comunidad no puede justificar la eliminación como una medida para "beneficiar al resto de los vecinos",no puede servir como excusa para vulnerar los derechos del demandante sobre su propiedad privativa; los intereses colectivos no justifican la supresión de un elemento privativo si no media el consentimiento del propietario afectado y más en el presente caso donde queda reconocido por la parte demandada y la declaración del Sr. Juan Carlos que se han mantenido las rejillas de evacuación de gases y ventilación, al menos a 5 propiedades, por todo lo expuesto, la Comunidad de Propietarios no tenía ninguna facultad para eliminar la rejilla de evacuación de gases y ventilación, de la vivienda del demandante, máxime cuando este manifestó su deseo de mantener dicho elemento, por lo tanto, el acuerdo adoptado es contrario a derecho y debe ser declarado nulo, al ser contrario a la Ley y Estatutos de la Comunidad expuestos en la alegación primera del presente recurso y, 15º) Por aplicación del artículo 394, concordantes y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de costas, la estimación del recurso comporta la desestimación total de la demanda de instancia, debiéndose resolver en la presente instancia la expresa condena en costas a la actora, alegaciones en base a las cuales procede a interesar del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que acuerde revocar la apelada y, en consecuencia, dicte una nueva resolución por la cual se estime íntegramente la demanda presentada por la que: 1º Se declare la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta General Ordinaria celebrada el pasado 31 de noviembre de 2021, consistente en el cierre completo de la canalización eléctrica de la NUM000, a nivel de la vivienda NUM001, y en consecuencia el cierre del sistema de salida de evacuación de gases y ventilación, por ser un acuerdo contrario a la Ley y a los Estatutos de la Comunidad, que además supone un grave perjuicio al demandante, que no está obligado a soportar, al que se le suprime del servicio de salida de evacuación de gases y ventilación que disponía, dándole un trato de desigual y discriminatorio con respecto a otros propietarios. 2º.- En consecuencia, de la declaración de nulidad del acuerdo impugnado, se condene a la Comunidad de Propietarios demandada a realizar a su costa, el restablecimiento del servicio de salida de evacuación de gases y ventilación suprimido conforme a su estado original, tal y como la Comunidad demandada ha mantenido la instalación de salida de evacuación de gases y ventilación al resto de propietarios. 3º.- Todo ello, con la expresa condena en costas de ambas instancias.

TERCERO.-Planteado el debate objeto de controversia en los concretos y precisos términos relatados en los apartados anteriores, señalar que el artículo 3, apartado a), de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, modificada por Ley 8/2013, de 26 de junio, en relación con el 5 de la misma Ley especial, determina que "en el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, (...)",es decir, determina la norma los derechos de los que gozan los titulares de una finca en régimen de propiedad horizontal, delimitando así las dos clases de elementos, instalaciones y servicios de que dispone todo edificio, unos comunes, mencionados en el artículo 396 del Código Civil, y otros exclusivos de cada propietario, cabiendo calificar éstos como aquellos que no tengan relación de dependencia con los generales del edificio, siendo principio básico general el de que la propiedad privada alcanza todos los elementos que estén dentro del espacio independiente, sean o no conocidos, estén o no a la vista (conducciones de agua interna, desagües hasta el enganche a la red o bajada generales, radiadores de calefacción, etc.), "de puertas adentro"como decía el Proyecto de Ley de 1960, idea que recoge el comentado artículo 396 del Código Civil cuando al enumerar determinadas instalaciones como comunes concluye "todas ellas hasta la entrada al espacio privativo",lo que a "contrario sensu"puede entenderse que una vez traspasada tal entrada se hacen privativas, lo que tiene sus matizaciones, consideración que nos lleva a resolver si el acuerdo adoptado en Junta General Ordinaria de Propietarios de 30 de noviembre de 2022 de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 (Torremolinos) por la que se acuerda en el punto 5º del orden del día que "por mayoría de los propietarios presentes y representados, salvo el voto en contra de la vivienda NUM001 y la abstención del representante de la vivienda NUM002, se acuerda el cierre completo de la canalización eléctrica de la planta sexta a nivel de la vivienda NUM001", acuerdo que es impugnado en este procedimiento judicial por el copropietario de la vivienda indicada NUM001, Sr. Ezequiel, pretensión que le es desestimada en la anterior primera instancia en base a los razonamientos contenidos en la sentencia combatida en apelación contra los que viene a alzarse en disconformidad la parte actora en la forma anteriormente relatada, por lo que en este sentido y en tal estado de cosas, desde la óptica del invocado error judicial en la valoración probatoria, procede expresar que, en términos generales, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración" y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero , enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error -T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador/a de instancia, siendo lo cierto que la actividad probatoria desplegada en curso del procedimiento que nos ocupa se ha limitado a la "documental"aportada por las partes en contienda y testimonio en el acto del juicio prestado por quien fuera propuesto como "testigo"de la demandada, don Juan Carlos, persona ésta que desde hace años desempeña funciones de administrador en la Comunidad de Propietarios demandada, siendo de destacar de lo declarado por el mismo que el hecho de cegar las canalizaciones de evacuación de gases del pasillo comunitario no obedece a razones estéticas, por cuanto que continúan manteniendo el servicio cinco copropietarios, pareciendo que la decisión adoptada de eliminar o no el servicio estuvo tomada en función que si se había cambiado de termo de gas a eléctrico, se cerraba la rejilla y si, por el contrario, el copropietario continuaba con instalación a gas, entonces se permitía la continuación del servicio en origen, siendo el caso que el demandante, al parecer, no se encuentra en ninguna en esta última situación, es decir, procedió a cambiar termo a gas por eléctrico, pero su deseo era continuar con la canalización con fines de salida de humos y ventilación de la cocina, quedando a la perfección descrita la controversia tras visualizar el reportaje fotográfico aportado junto con el escrito rector iniciador del procedimiento (demanda), y en ese dilema, el hueco abierto en fachada del pasillo comunitario afecta al interior de la vivienda en cuestión, es decir, se trata de un elemento que se elimina por la Comunidad por considerarlo común, pero, sin embargo, el hecho cierto e incuestionable, es que, al mismo tiempo, en origen el servicio afecta a la parte interior del inmueble privativo, de manera que entendemos no ser factible proceder a cegar la rejilla de ventilación por las razones esgrimidas por la Comunidad sin contar con la autorización del interesado afectado, lo que se traduce en la estimación del recurso de apelación y, por ende, la revocación de la sentencia apelada en los términos que se señalarán a continuación en la parte dispositiva.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la estimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en primera instancia a la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento sobre las producidas esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,