Sentencia Civil 487/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 1263/2025 de 21 de mayo del 2026

PRIMERO.-A los efectos de resolver el presente recurso, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos:

1-Doña Celestina y don Doroteo, contrajeron matrimonio en la localidad de DIRECCION000, el día 05/10/2013, de cuyo matrimonio existe una hija, nacida el NUM000 de 2014, y por tanto, cuenta, en la actualidad, con 11 años de edad.

2- El régimen económico matrimonial es el de separación absoluta de bienes, en virtud de capitulaciones formalizadas en escritura pública de diez de octubre de dos mil catorce, ante el Notario de DIRECCION000 D. José Luis Angulo Martin, al número 683 de su protocolo.

3- Aunque el matrimonio se produce en DIRECCION000, donde nace la hija menor, los cónyuges trasladan su residencia a DIRECCION002 aproximadamente a los dos años de su celebración, siendo el domicilio familiar el sito en DIRECCION001 de DIRECCION002, vivienda que es propiedad de los padres de D. Doroteo.

4- El padre es Arquitecto Técnico, y ha venido trabajando como autónomo. A consecuencia de dicho trabajo, en las declaraciones de renta correspondientes al ejercicio 2.021 y 2022, declaró unos rendimientos brutos por la explotación de 30.461,07 Euros y de 36.039,85, respectivamente. En 2.023, es administrador de la sociedad " DIRECCION003", y donde, como tal, se ha asignado un salario de 2.000 Euros mensuales.

5- La madre trabaja en DIRECCION004 desde junio de 2016, donde tiene, en la actualidad, el puesto de gerente. La madre ha aportado sus declaraciones de renta a los efectos de acreditar sus ingresos. Según el actor, percibe unos 1.700 Euros mensuales, percibiendo pagas por beneficios. Además, es propietaria de una vivienda en DIRECCION000, que tiene alquilada, por el importe de 600 Euros mensuales, y cuyo alquiler destina en parte al pago del préstamo hipotecario que grava la misma ( Unos 250 Euros al mes).

Durante la convivencia, la madre ha venido teniendo un horario en su trabajo, de mañana o tarde, de manera que una semana trabajaba de 6'00 a 14'00 horas, y otra, de 14'00 a 22'00 horas. Además disfruta de dos días libres en su trabajo, uno de ellos, el domingo, y el otro, un día rotatorio a la semana.

6- La ruptura se produce en enero de 2022, fecha en la que el padre sale del domicilio familiar y se va a casa de sus padres.

7- Desde la fecha de la ruptura, el padre ha estado con la menor en atención a los horarios laborales de la madre, de manera que si trabaja por la mañana, la menor se queda a dormir con el padre, para llevarla al colegio por l mañana, y luego, la madre, la recoge por la tarde de la casa del padre; y cuando tiene jornada de tarde, la menor duerme con ella, y la lleva al colegio; luego, el padre la recoge, la menor permanece con él, hasta que la madre la recoge cuando sale de trabajar. No obstante, el día que la madre tenía libre en su trabajo, la menor permanecía con ella. Así, se desprende claramente de los interrogatorios de ambas partes en la vista.

De los interrogatorios de ambas partes, se puede concluir también, que durante la convivencia, ambos progenitores se encontraban implicados en la atención de su hija, haciéndolo en atención a los horarios laborales maternos, de manera que ha sido el padre el que se ocupaba de levantar a la menor y llevarla al colegio, si la madre trabajaba de mañana; si la madre trabajaba de tarde, el padre se ocupaba de estar con la menor, de manera que cuando la menor ha tenido clases extraescolares por la tarde, la han llevado uno u otro, según si la madre trabajaba.

El padre tiene el auxilio de su familia, que reside en DIRECCION002, si bien, viene asumiendo directamente, las obligaciones de cuidado de la menor.

La madre tiene el auxilio del abuelo materno, que reside en DIRECCION000, y acude con frecuencia a DIRECCION002 para atender a la menor.

La madre, en verano de 2023, solicita la jornada reducida, al no poder atender a la menor en los periodos de verano acordados entre las partes. Con la jornada reducida percibe 1.248 Euros. Manifiesta necesitarla para atender a la menor por la mañana, y poder usar el aula matinal.

8- La menor escribió una carta obrante en las actuaciones, donde epresa que su deseo es marcharse a DIRECCION000 con su madre, que se va con su madre detrás de ella a donde sea. La menor su explorada en esta segunda instancia, y en la que insiste en su deseo de irse a vivir a DIRECCION000 con su madre.

9- La sentencia de instancia establece una custodia compartida, sin establecimiento de pensión de alimentos, fundamentando que " En el presente procedimiento la menor, habida cuenta de su corta edad y para evitarle perjuicios, no ha sido escuchada. Consta una carta presuntamente escrita por la misma en el procedimiento (documento 5 contestación) en que esta reseña que quiere mucho a los dos pero que quiere vivir con su madre en DIRECCION000 para estar más con sus tíos y primos y que "mis decisiones son mis decisiones y tendréis que respetarlas". Sea por la razón que fuere, ambos cónyuges decidieron voluntaria y libremente trasladarse a DIRECCION002 cuando la menor contaba con apenas dos años de edad, y establecer en esta localidad su domicilio familiar. Una cuestión son los deseos de la menor y otra lo que se considera mejor para su interés, que es por lo que debe velar tanto el Ministerio Fiscal como este órgano judicial al dictar la presente resolución, y no existe duda de que el interés de la menor pasa por compartir en régimen de igualdad su tiempo con sus dos progenitores, lo que contribuirá a su mejor evolución y desarrollo moral y personal, nutriéndose de la influencia constante y cuidado de ambos padres. Sería contrario a toda lógica atribuir la custodia exclusiva a la madre y permitirle trasladar a la menor a DIRECCION000 por el simple hecho de que allí se encuentran sus abuelos, tíos y primos, lo cual implicaría separarla de su padre, involucrado en su crianza y que actualmente se ocupa de ella aproximadamente la mitad del tiempo".

La sentencia, además, atribuye a la madre el uso de la vivienda hasta mayo de 2026, si bien, la misma hubo de abandonarla con anterioridad a esta fecha, ante el ejercicio por los padres del actor de la acción de desahucio.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia, se alza la parte demandada, que solicita que se revoque la misma, en el sentido de que se acuerde la atribución a la madre de la guarda y custodia exclusiva de la hija menor, con un régimen de visitas para el padre, con la consiguiente pensión de alimentos a cargo de éste, autorizando el cambio de domicilio de la menor, con la madre, a DIRECCION000, una vez que la menor finalice primaria, y subsidiariamente, en el caso de mantenerse la custodia compartida, que se fije una pensión de alimentos en favor de la madre de 200 Euros mensuales, por el desequilibrio económico existente entre los progenitores, manteniendo el pronunciamiento sobre distribución o reparto de otros gastos ordinarios y extraordinarios fijados en sentencia.

Funda su recurso en el hecho de que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta la voluntad de la menor, que rechaza la custodia compartida, y su deseo de trasladarse con la madre a residir a DIRECCION000, donde reside su familia materna, y que no se adecua a lo establecido en el artículo 92 del Código Civil, en cuanto no tiene en cuenta el interés del menor, y los deseos manifestados por la hija menor, sin que se haya elaborado un informe técnico sobre el régimen de custodia más conveniente. Que el traslado a DIRECCION000, garantiza el derecho de la menor de una vivienda, pues la madre tiene allí una vivienda en propiedad, teniendo allí a todo su entorno materno, con el que la menor se encuentra especialmente unido, y siendo la localidad donde la menor residió en sus primeros años de vida. Aduce que la menor presenta problemas de ansiedad, por el hecho de que se haya acordado una custodia compartida, sin que el padre se encuentre implicado en estos problemas de salud de la menor, y sin que se hayan tenido en cuenta en la sentencia de instancia. En definitiva, aduce infracción del artículo 2 de la LO de protección jurídica del menor y 92 del Código Civil.

Considera que con la situación laboral y económica de la madre: Trabajadora de DIRECCION004, jornada reducida o no, que simplemente tiene un sueldo, que es inferior en cualquier caso al coste de la vivienda en DIRECCION002, y disponiendo de vivienda propia en DIRECCION000, lo que supone un gasto moderado y ajustado a sus ingresos económicos, es más ventajoso para la menor, permitir a madre e hija residir en DIRECCION000, que no obligar a la niña a malvivir en DIRECCION002, cuando esté en compañía de su madre.

En relación a la pensión de alimentos, aún en custodia compartida, considera infringidos los artículos 93, 103.1, 142 y 146 C. Considera que queda acreditado sin dudas que D. Doroteo goza de una situación económica, empresarial y patrimonial más ventajosa sustancialmente que la demandada, y la misma parte actora lo admite en la vista, al indicar expresamente que se ha hecho ofrecimiento a Dña. Celestina de ayuda para poder alquilar una vivienda en DIRECCION002, por lo que expresamente también significa que admite que dicha ayuda le es necesaria. Quedó constancia con la diversa actividad probatoria en juicio que D. Doroteo cuenta con varias viviendas, todas de unos valores económicos altos, titularidad de su familia, que no hay duda estos ponen a disposición, como lo hicieron años atrás, donde incluso poder elegir para residir, sin tener que hacer gasto alguno en disponer de una vivienda, lo que es una ventaja y ahorro enorme, que conlleva que todos sus ingresos (que son sensiblemente mayores a los que percibe la madre) los pueda destinar para sí mismo. De hecho, tanto es asi, que acaba de adquirir, aunque fuere en arrendamiento financiero, un nuevo Mercedes, cuyo valor de mercado supera los 48.000 €, cuando el anterior también Mercedes era del año 2020, dada su situación holgada y despreocupada de tener que invertir en el mayor gasto que pueda haber, que es disponer de una vivienda. En el acto de la vista D. Doroteo explicó que la que fuera la vivienda familiar, sita en DIRECCION001 de DIRECCION002, donde él se dispone a volver, y la madre debe abandonar en breve, consta de más de 210 m2, también indicó que residía en otra propiedad de sus padres y que sus padres disponían de otra en el campo (Además disponen de varios inmuebles más). Este no es el caso de la madre, que para el supuesto de tener que quedarse en DIRECCION002 a vivir, hoy por hoy su sueldo sería deficitario para pagar sólo el alquiler de una vivienda básica de dos dormitorios (Sueldo 1.248 €/mes, y alquileres en la zona que rondan entre los 1.200-1.800 €/mes).Además el Juzgado no tiene en cuenta a la hora de valorar los ingresos del Sr. Doroteo, que pese a que éste en su demanda reiteró hasta cansar, que era un desvirtuado autónomo (sólo autónomo), con un trabajo voluble, e ingresos mensuales de 1.200 €, la realidad acreditada con los documentos aportados con la contestación, y por la propia parte actora a la vista, incluida su propia declaración, y la testifical de la amiga familiar Dña. Gabriela, resulta que en realidad no es un mero autónomo con incertidumbre, sino que es dueño del 80% de la mercantil DIRECCION003. (en la práctica se erige dueño del 100%), de la que es administrador único y tiene el control absoluto de la sociedad y de todos sus activos, cifra de negocio y beneficios, de la que él mismo se pone el sueldo, que como consta en nómina, y en movimientos bancarios asciende a 2.000 € netos (pero no sólo 2.000 € al mes, sino que incluso durante varias mensualidades cobra paga doble). Así mismo se deduce de las propias declaraciones de la renta que la misma parte actora aporta al procedimiento, y de sus propias alegaciones, que realiza además otros trabajos adicionales aparte, algunos de ellos factura. Del éxito económico de la Sociedad y de su titularidad, nada mencionó el Sr. Doroteo, que ni siquiera dio señal de su existencia en su demanda. Cuando aporta los documentos sobre sus ingresos económicos omite entregar, tal y como se solicitó por la actora el Impuesto de Sociedades desde la constitución hasta la fecha de juicio y las declaraciones de iva de 2024 de la indicada mercantil, lo que redunda en ocultar al Juzgado los ingresos, y negocio que realmente tiene. Pero queda constancia bajo el documento núm. 7 de la Contestación a la Demanda, que la indicada sociedad facturó en 2023 (realizó operaciones), recién iniciada su actividad, y en menos de un año, por la cantidad de 108.415 €. Aduce que su sueldo mensual actual con pagas prorrateadas es de 1.248 €. Se olvida la Juzgadora de que, aunque pudieran tener padre y madre ingresos similares (lo que no es así), la madre debe de buscar y pagar vivienda, si se queda en DIRECCION002, y si se queda en DIRECCION002 el precio de la vivienda es elevadísimo (nada que ver con DIRECCION000, desde luego), y aunque se quede en DIRECCION000 tendría su hipoteca 250 €/mes, más gastos, y que no se encuentra en disposición de alquilar una vivienda.

A ello se opone la parte recurrida, que solicita la confirmación de la sentencia de instancia, considerando que autorizar a la menor a cambiar su domicilio a DIRECCION000, supone e sacar a su hija de su colegio, de su pueblo de toda la vida, y de su propio padre, cuando desde la separación de hecho, antes de la celebración de la vista, se ha desarrollado una custodia compartida durante un año y medio, siendo que la voluntad de la menor, además de estar manipulada, no obedece al interés de la menor, cuando ha vivido ininterrumpidamente en DIRECCION002, y va a seguir viviendo en la misma casa que lo ha venido haciendo cuando la custodia se ejerza por el padre.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre el régimen de custodia apropiado al interés de la menor.

Como señala la STS 782/2025, de 19 de mayo, el hecho de que la custodia compartida constituya hoy en día el modelo preferente y que sólo debe de descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen, ello no permite erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así, se señala en la STS 981/2024, de 10 de julio cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).»

En el caso, la Sala comparte plenamente las consideraciones de la Juzgadora de instancia, pues:

1- En el caso, se dan los presupuestos que la jurisprudencia de nuestro Tribunal exige para el establecimiento de una custodia compartida, y en especial, en relación a la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor.

Así, como se ha expuesto en el Fundamento Jurídico Primero, los progenitores han compartido durante la convivencia el cuidado de su hija, haciéndolo en atención al horario laboral materno, de manera, que si la madre trabajaba por la mañana, era el padre el que se ocupaba de levantar a la menor y llevarla al colegio, lo que era imposible a la madre, que entraba en su trabajo a las seis de la mañana; igualmente, si la madre trabaja de tarde ( de 14'00 a 22'00 horas), era el padre el que se ocupaba de la niña, llevándola en su caso, a las actividades extraescolares o de otra índole que tuviera la menor.

Un sistema similar han seguido los progenitores tras la ruptura, de manera que, cuando la madre trabajaba de mañana, la menor se quedaba a dormir con el padre, el cual, la llevaba al colegio por la mañana, de manera que luego, la menor pasaba la tarde con su madre; si la madre trabajaba de tarde, la menor dormía con ella, que la llevaba al colegio, si bien la recogía el padre, que pasaba la tarde con la menor, hasta que la madre la recogía tras salir de su trabajo. El día libre que la madre tenía a la semana, la menor permanecía con ella. Los fines de semana, los progenitores se los repartían alternativamente, entre ambos.

Así se ha estado llevando a cabo sin incidencia alguna, durante el periodo de un año y medio, tras la ruptura de la pareja.

2- Por lo que se refiere a la voluntad de la menor, la misma se valora por la Juzgadora de instancia, aún cuando no la explorara de forma directa, dado que en la fundamentación jurídica la Juzgadora valora la carta que la menor escribió y que se aporta por la demandada a los autos, y cuyo contenido no difiere del contenido de la exploración realizada por esta Ponente.

Como se señala por la Juzgadora de instancia, y se comparte por esta Sala, una cosa es el interés de la menor, y otra, la voluntad de la misma, debiendo considerarse que, en un principio, el interés de la menor ha de identificarse con el mantenimiento de la menor en el que ha venido siendo su domicilio, y donde ha de considerarse que la menor mantiene su círculo de amistades, colegio, actividades, etc, manteniendo la relación con ambos progenitores, tal como lo ha venido haciendo, desde siempre.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que no corresponde a la menor la de decidir este procedimiento, como pretende la recurrente, que ha colocado a la menor en el centro de decisión, pretendiendo que el pleito se decida en base a lo que la menor exprese, a pesar de la trascendencia de la decisión, pues la madre pretende cambiar su domicilio a DIRECCION000, y para ello, se apoya insistentemente en la voluntad de la menor, a la que ha colocado en el centro del procedimiento. Pero la Sala considera que no corresponde a una menor de 11 años decidir tal cuestión, de manera que no puede hacerse descansar en la misma una decisión de la trascendencia que se plantea en el procedimiento, como es el cambio de residencia. Tal decisión, ha de adoptarse en base a razonamientos objetivos, y de justificaciones adultas.

Por todo ello, de la exploración de la menor, lo único que ha de tenerse en cuenta es que la posibilidad de un cambio de domicilio o residencia a DIRECCION000, no afectaría a la menor, en la medida que en dicha localidad cuenta con su familia materna, con la que se encuentra muy unida, con la que se ha venido relacionando hasta ahora, en fines de semana y vacaciones.

3- La voluntad de la menor se encuentra claramente influenciada por la madre y por su entorno materno ( al parecer por el abuelo materno, con el que la menor se encuentra muy unida).

La madre ha trasladado a la menor el conflicto adulto, con claro perjuicio para la misma, hasta el punto de colocarla en el centro de decisión, creándole así una serie de expectativas que no le reportan a la menor ningún beneficio, sino que al contrario, le perjudican, pues la menor vive con intensidad la posible decisión que se adopte en este procedimiento, obligando a todos los intervinientes ante lo que se expone como un deseo de la menor, y con la posibilidad de que la menor vea frustradas las expectativas presentadas por la madre.

La madre viene trasladando a la menor todos los pormenores del procedimiento y de sus propias expectativas, de manera que la menor conoce no sólo lo que se plantea en el procedimiento, sino todos los pensamientos de la madre en relación a su propio futuro de pareja. Llama la atención la explicación que da la menor en la exploración, cuando habla de la pareja de su madre, y señalar que según su madre, no quiere repetir los mismos errores, fijando su residencia en función del domicilio de su pareja.

La influencia de la madre en la menor resulta clara, pues la voluntad de la menor no es espontánea, sino que responde al planteamiento e intención de la madre de irse a DIRECCION000.

Y ello, lo ha realizado con evidente perjuicio para la menor, la cual, está viendo resentida la relación con su padre, en la medida que conoce los avatares del procedimiento (en especial, respecto al domicilio familiar, decisión sobre el cambio de residencia, y sobre la procedencia de la custodia compartida). El hecho de que la madre haya trasladado a la menor el conflicto adulto, está produciendo un rechazo de la menor hacia su padre, cuando ha de considerarse que la menor ha venido teniendo desde siempre una relación normalizada con éste. Así, en la carta que escribió la menor, ésta empezaba diciendo que los quiere a los dos.

Por tanto, se puede concluir que la madre viene actuando en perjuicio de su hija, al introducirla en el conflicto adulto, y en el cual, la menor ha debido de permanecer ajena desde un principio.

4- Como se ha dicho, en este caso, resulta clara la procedencia de la custodia compartida, dado que ambos progenitores, desde siempre, han estado implicados en el cuidado de su hija.

Sólo cabe ahora decidir sobre la petición de autorización del traslado de la madre, con la menor, a DIRECCION000. Y como se ha dicho, ello debe de hacerse, no porque así lo decida la hija menor, a quien no incumbe tal decisión, sino que deben de analizarse las distintas circunstancias con el carácter más objetivo posible, y desde un planteamiento adulto.

Y en el caso, siendo procedente la custodia compartida, ello supone un obstáculo para autorizar este traslado, sobre todo, en relación al cambio de residencia de la menor, pues debe de considerarse fundamental que la menor siga relacionándose por igual en ambos entornos.

No obstante, debe de compartirse con la recurrente, que la custodia compartida semanal que se ha acordado en el procedimiento, viene a perjudicar a la madre, que se ve limitada respecto al correcto cuidado de la hija. Así, suponiendo que la menor esté con ella en las semanas que trabaja de mañana ( pues así podrá disfrutar de la menor durante las tardes), la madre se ve limitada para el cuidado de la hija, pues su horario matinal ( entra a las 6 de la mañana), impide a la madre llevarla por la mañana al colegio. Si mantiene la custodia en las semanas que trabaja de tarde, la madre puede llevarla al colegio por la mañana, pero no verá a la menor el resto del día. Por tanto, en cualquiera de los casos, la madre viene a necesitar de un apoyo para el cuidado de la niña, y en este sentido, e comprensible que haya acudido a la reducción de su jornada laboral, que le permita, bien entrar más tarde a trabajar por la mañana, para llevar a la menor al colegio, aunque sea al aula matinal, o bien salir antes del trabajo.

La reducción de la jornada laboral, implica la reducción de su salario, de manera que la madre (que no ha aportado a los autos, ni su nómina anterior a la jornada reducida, ni la actual), dice percibir, ahora, 1.248 Euros. Ello, unido a los 350 Euros que puede sacar del alquiler de su vivienda en DIRECCION000, tras el pago de la hipoteca, suponen unos 1.600 Euros mensuales.

Ello debe de llevar a concluir que la economía materna, en tales circunstancias, permiten el alquiler de una vivienda en DIRECCION002, aunque le llevarían a mantener una economía claramente ajustada. Ello, además de precisar de un apoyo familiar o externo para asegurar la atención de su hija, dada su falta de disponibilidad. En este sentido, resulta lógico el planteamiento materno, en la medida que la misma cuenta con una propiedad en DIRECCION000, aunque, en la actualidad, se encuentre alquilada.

No obstante, debe partirse del hecho de que la madre cuenta con ingresos económicos suficientes para el alquiler de una vivienda, y que en la actualidad, cuenta con otra pareja que reside en DIRECCION002 ( la menor en la exploración manifiesta residir en la vivienda de la pareja de la madre, aunque dice que es muy pequeña), y que además, ello le ha de permitir, también, contar con auxilio de la misma en el cuidado de la menor.

En cualquier caso, lo relativo a la cuestión económica de la madre, ello no puede constituir el único motivo para resolver la cuestión, pues ello ha de valorarse en el motivo del recurso relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, en relación a que el padre, deba de auxiliar a la madre en este extremo.

5- No obstante lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la madre nunca ha necesitado de la reducción de jornada, pues ambos progenitores, siempre se han distribuido el cuidado de su hija en atención a los horarios laborales de la madre, de manera que nunca han precisado del auxilio de terceros para el cuidado de la menor.

Debe de considerarse que los progenitores, desde la ruptura, se han distribuido el cuidado de la menor de forma diaria, sin que por ninguno de los progenitores se haya puesto reparo alguno al sistema que, de forma espontánea, ambos han seguido, y que ya se ha explicado en otras partes de esta resolución. Respecto a dicho sistema, el padre llega a afirmar en el interrogatorio que ello era satisfactorio para el mismo, pues veía a la menor todos los días.

Dicho sistema, permitía a la madre trabajar a jornada completa, de manera que, en tal caso, sus ingresos serían de unos 1.600 o 1.700 Euros, más las pagas extras que pudiera percibir por incentivos u otros motivos propias de la empresa para la que viene trabajando.

No puede dejarse de tener en cuenta que si la madre disfruta de la jornada reducida, lo ha de ser en atención a que la menor aún no tiene los 12 años, pero cuando la menor cumpla esta edad, no podrá optar por tal posibilidad.

Y debe de considerarse que si un sistema ha venido funcionando no se encuentra el motivo para cambiarlo, pues como se ha dicho ya, los progenitores han mantenido este sistema durante un año y medio, antes de dictarse la sentencia. En tal caso, la madre podrá seguir trabajando a jornada completa, y sus ingresos le permitirán el alquiler de una vivienda en DIRECCION002 ( aparte de lo que se dirá en el fundamento jurídico siguiente).

En este sentido, debe de recordarse a las partes que el régimen relativo al reparto de los tiempos de custodia que se establece judicialmente, debe de ser siempre subsidiario al acuerdo entre los progenitores. Y en este caso, consta claramente, que las partes se han estado repartiendo el cuidado de la niña, de forma consensual, y sin incidencias, de forma consensual, sin que el padre pusiera reparo alguno al sistema seguido por ambos ( es más, en la vista, manifestó su agrado por el sistema seguido, pues expresó que con el mismo, veía a la menor, prácticamente, todos los días). Y como se ha dicho, no existe motivo para que las partes cambien el sistema seguido si el mismo venía funcionando. Como se ha explicado, dicho sistema favorecía claramente a la madre, pues le permitía el ejercicio de la custodia, sin tener que acudir a la reducción de la jornada.

Por ello, sólo cabe modificar la sentencia en el sentido de expresar, que, el reparto de custodia se realizará, en primer lugar, conforme al reparto de tiempos que las partes acuerden, y subsidiariamente, regirá el régimen de custodia establecido en sentencia.

CUARTO.- Sobre la procedencia de la pensión de alimentos.

Como ya es conocido, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo admite la posibilidad de establecer una pensión de alimentos en favor de uno de los progenitores, en el caso de que se constate un desequilibrio en los ingresos o capacidad económica de uno de ellos.

Respecto de la pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida, esta Sala (véanse sentencias de fecha 13-7-2020 -ponente Sra. Puente Corral- y 14-10-2021 -ponente Sra. Jurado Rodríguez- por todas, siguiendo lo dicho por el Tribunal Supremo, ha reiterado que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 y 21 de Septiembre de 2016), considerándose que las medidas a adoptar serán las más acordes a las circunstancias de cada unidad familiar, y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el citado artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

En este sentido, la STS de 21 septiembre de 2016 afirma: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes, aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida".

La STS 55/2016, de 1 de febrero también afirma que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( STS 545/2016 de 16 de septiembre y 564/2017 de 17 de octubre).

En el caso, la Sala comparte los razonamientos de la recurrente en este punto, debiendo considerarse que existe una desigualdad económica comparando los ingresos de los progenitores.

Así, el progenitor tiene unos ingresos mínimos de 2.000 Euros, cifra en la que ha cifrado la nómina que recibe de la sociedad de la que es administrador y de la que ostenta el 80% de las participaciones. Por su trabajo, ha de considerarse que sus ingresos han de deducirse de forma indiciaria, debiendo considerarse que el mismo no ha aportado los datos relativos a la sociedad que administra, si bien, ha de admitirse que la misma es de reciente constitución.

Por su parte, aunque la madre trabaje a jornada completa, y aún teniendo en cuenta que cuenta además con los ingresos del alquiler de la vivienda que tiene en DIRECCION000, puede llegar a los 2.000 Euros, si bien, debiendo mantenerse en DIRECCION002, una vez que ha perdido el derecho a usar de la vivienda familiar, debe de proveer al pago del alquiler de una vivienda, o al pago de una hipoteca, si decidiese adquirir una. El padre, en cambio, seguirá disfrutando del domicilio familiar, sin abonar renta ni merced alguna.

Por tanto, la necesidad de promover al pago de vivienda, atendidos especialmente, el importe de los alquileres que actualmente existen en la Costa del Sol, como zona especialmente tensionada en materia de vivienda, marca una diferencia fundamental entre la capacidad económica existente entre ambas partes, pues mientras el padre contará con la disponibilidad de todos sus ingresos, la madre deberá invertir una parte importante de sus ingresos en proveer a la necesidad de vivienda para sí y la hija menor.

Es por ello, que debe fijarse la pensión de alimentos que la recurrente solicita en su recurso, con objeto a que el padre contribuya a la necesidad de vivienda de la menor, cuando ésta se encuentra bajo la custodia materna, considerándose que la cantidad solicitada de 200 Euros, es una cantidad prudencial a tal fin.

Ello, manteniendo, como se solicita en el recurso, el reparto del resto de los gastos de la menor al 50% entre los progenitores, satisfaciendo cada uno las necesidades de la menor cuando se encuentre en su domicilio y bajo su custodia, y satisfaciendo, al 50% el resto de los gastos de la menor, en el sentido expresado en la sentencia de instancia, tal como se solicita en el recurso.

QUINTO.- Costas.

Dada la estimación parcial del recurso, no procede la imposición de costas derivadas de este recurso.

Respecto al depósito para recurrir, la estimación del recurso conlleva su devolución a la recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.-A los efectos de resolver el presente recurso, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos:

1-Doña Celestina y don Doroteo, contrajeron matrimonio en la localidad de DIRECCION000, el día 05/10/2013, de cuyo matrimonio existe una hija, nacida el NUM000 de 2014, y por tanto, cuenta, en la actualidad, con 11 años de edad.

2- El régimen económico matrimonial es el de separación absoluta de bienes, en virtud de capitulaciones formalizadas en escritura pública de diez de octubre de dos mil catorce, ante el Notario de DIRECCION000 D. José Luis Angulo Martin, al número 683 de su protocolo.

3- Aunque el matrimonio se produce en DIRECCION000, donde nace la hija menor, los cónyuges trasladan su residencia a DIRECCION002 aproximadamente a los dos años de su celebración, siendo el domicilio familiar el sito en DIRECCION001 de DIRECCION002, vivienda que es propiedad de los padres de D. Doroteo.

4- El padre es Arquitecto Técnico, y ha venido trabajando como autónomo. A consecuencia de dicho trabajo, en las declaraciones de renta correspondientes al ejercicio 2.021 y 2022, declaró unos rendimientos brutos por la explotación de 30.461,07 Euros y de 36.039,85, respectivamente. En 2.023, es administrador de la sociedad " DIRECCION003", y donde, como tal, se ha asignado un salario de 2.000 Euros mensuales.

5- La madre trabaja en DIRECCION004 desde junio de 2016, donde tiene, en la actualidad, el puesto de gerente. La madre ha aportado sus declaraciones de renta a los efectos de acreditar sus ingresos. Según el actor, percibe unos 1.700 Euros mensuales, percibiendo pagas por beneficios. Además, es propietaria de una vivienda en DIRECCION000, que tiene alquilada, por el importe de 600 Euros mensuales, y cuyo alquiler destina en parte al pago del préstamo hipotecario que grava la misma ( Unos 250 Euros al mes).

Durante la convivencia, la madre ha venido teniendo un horario en su trabajo, de mañana o tarde, de manera que una semana trabajaba de 6'00 a 14'00 horas, y otra, de 14'00 a 22'00 horas. Además disfruta de dos días libres en su trabajo, uno de ellos, el domingo, y el otro, un día rotatorio a la semana.

6- La ruptura se produce en enero de 2022, fecha en la que el padre sale del domicilio familiar y se va a casa de sus padres.

7- Desde la fecha de la ruptura, el padre ha estado con la menor en atención a los horarios laborales de la madre, de manera que si trabaja por la mañana, la menor se queda a dormir con el padre, para llevarla al colegio por l mañana, y luego, la madre, la recoge por la tarde de la casa del padre; y cuando tiene jornada de tarde, la menor duerme con ella, y la lleva al colegio; luego, el padre la recoge, la menor permanece con él, hasta que la madre la recoge cuando sale de trabajar. No obstante, el día que la madre tenía libre en su trabajo, la menor permanecía con ella. Así, se desprende claramente de los interrogatorios de ambas partes en la vista.

De los interrogatorios de ambas partes, se puede concluir también, que durante la convivencia, ambos progenitores se encontraban implicados en la atención de su hija, haciéndolo en atención a los horarios laborales maternos, de manera que ha sido el padre el que se ocupaba de levantar a la menor y llevarla al colegio, si la madre trabajaba de mañana; si la madre trabajaba de tarde, el padre se ocupaba de estar con la menor, de manera que cuando la menor ha tenido clases extraescolares por la tarde, la han llevado uno u otro, según si la madre trabajaba.

El padre tiene el auxilio de su familia, que reside en DIRECCION002, si bien, viene asumiendo directamente, las obligaciones de cuidado de la menor.

La madre tiene el auxilio del abuelo materno, que reside en DIRECCION000, y acude con frecuencia a DIRECCION002 para atender a la menor.

La madre, en verano de 2023, solicita la jornada reducida, al no poder atender a la menor en los periodos de verano acordados entre las partes. Con la jornada reducida percibe 1.248 Euros. Manifiesta necesitarla para atender a la menor por la mañana, y poder usar el aula matinal.

8- La menor escribió una carta obrante en las actuaciones, donde epresa que su deseo es marcharse a DIRECCION000 con su madre, que se va con su madre detrás de ella a donde sea. La menor su explorada en esta segunda instancia, y en la que insiste en su deseo de irse a vivir a DIRECCION000 con su madre.

9- La sentencia de instancia establece una custodia compartida, sin establecimiento de pensión de alimentos, fundamentando que " En el presente procedimiento la menor, habida cuenta de su corta edad y para evitarle perjuicios, no ha sido escuchada. Consta una carta presuntamente escrita por la misma en el procedimiento (documento 5 contestación) en que esta reseña que quiere mucho a los dos pero que quiere vivir con su madre en DIRECCION000 para estar más con sus tíos y primos y que "mis decisiones son mis decisiones y tendréis que respetarlas". Sea por la razón que fuere, ambos cónyuges decidieron voluntaria y libremente trasladarse a DIRECCION002 cuando la menor contaba con apenas dos años de edad, y establecer en esta localidad su domicilio familiar. Una cuestión son los deseos de la menor y otra lo que se considera mejor para su interés, que es por lo que debe velar tanto el Ministerio Fiscal como este órgano judicial al dictar la presente resolución, y no existe duda de que el interés de la menor pasa por compartir en régimen de igualdad su tiempo con sus dos progenitores, lo que contribuirá a su mejor evolución y desarrollo moral y personal, nutriéndose de la influencia constante y cuidado de ambos padres. Sería contrario a toda lógica atribuir la custodia exclusiva a la madre y permitirle trasladar a la menor a DIRECCION000 por el simple hecho de que allí se encuentran sus abuelos, tíos y primos, lo cual implicaría separarla de su padre, involucrado en su crianza y que actualmente se ocupa de ella aproximadamente la mitad del tiempo".

La sentencia, además, atribuye a la madre el uso de la vivienda hasta mayo de 2026, si bien, la misma hubo de abandonarla con anterioridad a esta fecha, ante el ejercicio por los padres del actor de la acción de desahucio.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia, se alza la parte demandada, que solicita que se revoque la misma, en el sentido de que se acuerde la atribución a la madre de la guarda y custodia exclusiva de la hija menor, con un régimen de visitas para el padre, con la consiguiente pensión de alimentos a cargo de éste, autorizando el cambio de domicilio de la menor, con la madre, a DIRECCION000, una vez que la menor finalice primaria, y subsidiariamente, en el caso de mantenerse la custodia compartida, que se fije una pensión de alimentos en favor de la madre de 200 Euros mensuales, por el desequilibrio económico existente entre los progenitores, manteniendo el pronunciamiento sobre distribución o reparto de otros gastos ordinarios y extraordinarios fijados en sentencia.

Funda su recurso en el hecho de que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta la voluntad de la menor, que rechaza la custodia compartida, y su deseo de trasladarse con la madre a residir a DIRECCION000, donde reside su familia materna, y que no se adecua a lo establecido en el artículo 92 del Código Civil, en cuanto no tiene en cuenta el interés del menor, y los deseos manifestados por la hija menor, sin que se haya elaborado un informe técnico sobre el régimen de custodia más conveniente. Que el traslado a DIRECCION000, garantiza el derecho de la menor de una vivienda, pues la madre tiene allí una vivienda en propiedad, teniendo allí a todo su entorno materno, con el que la menor se encuentra especialmente unido, y siendo la localidad donde la menor residió en sus primeros años de vida. Aduce que la menor presenta problemas de ansiedad, por el hecho de que se haya acordado una custodia compartida, sin que el padre se encuentre implicado en estos problemas de salud de la menor, y sin que se hayan tenido en cuenta en la sentencia de instancia. En definitiva, aduce infracción del artículo 2 de la LO de protección jurídica del menor y 92 del Código Civil.

Considera que con la situación laboral y económica de la madre: Trabajadora de DIRECCION004, jornada reducida o no, que simplemente tiene un sueldo, que es inferior en cualquier caso al coste de la vivienda en DIRECCION002, y disponiendo de vivienda propia en DIRECCION000, lo que supone un gasto moderado y ajustado a sus ingresos económicos, es más ventajoso para la menor, permitir a madre e hija residir en DIRECCION000, que no obligar a la niña a malvivir en DIRECCION002, cuando esté en compañía de su madre.

En relación a la pensión de alimentos, aún en custodia compartida, considera infringidos los artículos 93, 103.1, 142 y 146 C. Considera que queda acreditado sin dudas que D. Doroteo goza de una situación económica, empresarial y patrimonial más ventajosa sustancialmente que la demandada, y la misma parte actora lo admite en la vista, al indicar expresamente que se ha hecho ofrecimiento a Dña. Celestina de ayuda para poder alquilar una vivienda en DIRECCION002, por lo que expresamente también significa que admite que dicha ayuda le es necesaria. Quedó constancia con la diversa actividad probatoria en juicio que D. Doroteo cuenta con varias viviendas, todas de unos valores económicos altos, titularidad de su familia, que no hay duda estos ponen a disposición, como lo hicieron años atrás, donde incluso poder elegir para residir, sin tener que hacer gasto alguno en disponer de una vivienda, lo que es una ventaja y ahorro enorme, que conlleva que todos sus ingresos (que son sensiblemente mayores a los que percibe la madre) los pueda destinar para sí mismo. De hecho, tanto es asi, que acaba de adquirir, aunque fuere en arrendamiento financiero, un nuevo Mercedes, cuyo valor de mercado supera los 48.000 €, cuando el anterior también Mercedes era del año 2020, dada su situación holgada y despreocupada de tener que invertir en el mayor gasto que pueda haber, que es disponer de una vivienda. En el acto de la vista D. Doroteo explicó que la que fuera la vivienda familiar, sita en DIRECCION001 de DIRECCION002, donde él se dispone a volver, y la madre debe abandonar en breve, consta de más de 210 m2, también indicó que residía en otra propiedad de sus padres y que sus padres disponían de otra en el campo (Además disponen de varios inmuebles más). Este no es el caso de la madre, que para el supuesto de tener que quedarse en DIRECCION002 a vivir, hoy por hoy su sueldo sería deficitario para pagar sólo el alquiler de una vivienda básica de dos dormitorios (Sueldo 1.248 €/mes, y alquileres en la zona que rondan entre los 1.200-1.800 €/mes).Además el Juzgado no tiene en cuenta a la hora de valorar los ingresos del Sr. Doroteo, que pese a que éste en su demanda reiteró hasta cansar, que era un desvirtuado autónomo (sólo autónomo), con un trabajo voluble, e ingresos mensuales de 1.200 €, la realidad acreditada con los documentos aportados con la contestación, y por la propia parte actora a la vista, incluida su propia declaración, y la testifical de la amiga familiar Dña. Gabriela, resulta que en realidad no es un mero autónomo con incertidumbre, sino que es dueño del 80% de la mercantil DIRECCION003. (en la práctica se erige dueño del 100%), de la que es administrador único y tiene el control absoluto de la sociedad y de todos sus activos, cifra de negocio y beneficios, de la que él mismo se pone el sueldo, que como consta en nómina, y en movimientos bancarios asciende a 2.000 € netos (pero no sólo 2.000 € al mes, sino que incluso durante varias mensualidades cobra paga doble). Así mismo se deduce de las propias declaraciones de la renta que la misma parte actora aporta al procedimiento, y de sus propias alegaciones, que realiza además otros trabajos adicionales aparte, algunos de ellos factura. Del éxito económico de la Sociedad y de su titularidad, nada mencionó el Sr. Doroteo, que ni siquiera dio señal de su existencia en su demanda. Cuando aporta los documentos sobre sus ingresos económicos omite entregar, tal y como se solicitó por la actora el Impuesto de Sociedades desde la constitución hasta la fecha de juicio y las declaraciones de iva de 2024 de la indicada mercantil, lo que redunda en ocultar al Juzgado los ingresos, y negocio que realmente tiene. Pero queda constancia bajo el documento núm. 7 de la Contestación a la Demanda, que la indicada sociedad facturó en 2023 (realizó operaciones), recién iniciada su actividad, y en menos de un año, por la cantidad de 108.415 €. Aduce que su sueldo mensual actual con pagas prorrateadas es de 1.248 €. Se olvida la Juzgadora de que, aunque pudieran tener padre y madre ingresos similares (lo que no es así), la madre debe de buscar y pagar vivienda, si se queda en DIRECCION002, y si se queda en DIRECCION002 el precio de la vivienda es elevadísimo (nada que ver con DIRECCION000, desde luego), y aunque se quede en DIRECCION000 tendría su hipoteca 250 €/mes, más gastos, y que no se encuentra en disposición de alquilar una vivienda.

A ello se opone la parte recurrida, que solicita la confirmación de la sentencia de instancia, considerando que autorizar a la menor a cambiar su domicilio a DIRECCION000, supone e sacar a su hija de su colegio, de su pueblo de toda la vida, y de su propio padre, cuando desde la separación de hecho, antes de la celebración de la vista, se ha desarrollado una custodia compartida durante un año y medio, siendo que la voluntad de la menor, además de estar manipulada, no obedece al interés de la menor, cuando ha vivido ininterrumpidamente en DIRECCION002, y va a seguir viviendo en la misma casa que lo ha venido haciendo cuando la custodia se ejerza por el padre.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre el régimen de custodia apropiado al interés de la menor.

Como señala la STS 782/2025, de 19 de mayo, el hecho de que la custodia compartida constituya hoy en día el modelo preferente y que sólo debe de descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen, ello no permite erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así, se señala en la STS 981/2024, de 10 de julio cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).»

En el caso, la Sala comparte plenamente las consideraciones de la Juzgadora de instancia, pues:

1- En el caso, se dan los presupuestos que la jurisprudencia de nuestro Tribunal exige para el establecimiento de una custodia compartida, y en especial, en relación a la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor.

Así, como se ha expuesto en el Fundamento Jurídico Primero, los progenitores han compartido durante la convivencia el cuidado de su hija, haciéndolo en atención al horario laboral materno, de manera, que si la madre trabajaba por la mañana, era el padre el que se ocupaba de levantar a la menor y llevarla al colegio, lo que era imposible a la madre, que entraba en su trabajo a las seis de la mañana; igualmente, si la madre trabaja de tarde ( de 14'00 a 22'00 horas), era el padre el que se ocupaba de la niña, llevándola en su caso, a las actividades extraescolares o de otra índole que tuviera la menor.

Un sistema similar han seguido los progenitores tras la ruptura, de manera que, cuando la madre trabajaba de mañana, la menor se quedaba a dormir con el padre, el cual, la llevaba al colegio por la mañana, de manera que luego, la menor pasaba la tarde con su madre; si la madre trabajaba de tarde, la menor dormía con ella, que la llevaba al colegio, si bien la recogía el padre, que pasaba la tarde con la menor, hasta que la madre la recogía tras salir de su trabajo. El día libre que la madre tenía a la semana, la menor permanecía con ella. Los fines de semana, los progenitores se los repartían alternativamente, entre ambos.

Así se ha estado llevando a cabo sin incidencia alguna, durante el periodo de un año y medio, tras la ruptura de la pareja.

2- Por lo que se refiere a la voluntad de la menor, la misma se valora por la Juzgadora de instancia, aún cuando no la explorara de forma directa, dado que en la fundamentación jurídica la Juzgadora valora la carta que la menor escribió y que se aporta por la demandada a los autos, y cuyo contenido no difiere del contenido de la exploración realizada por esta Ponente.

Como se señala por la Juzgadora de instancia, y se comparte por esta Sala, una cosa es el interés de la menor, y otra, la voluntad de la misma, debiendo considerarse que, en un principio, el interés de la menor ha de identificarse con el mantenimiento de la menor en el que ha venido siendo su domicilio, y donde ha de considerarse que la menor mantiene su círculo de amistades, colegio, actividades, etc, manteniendo la relación con ambos progenitores, tal como lo ha venido haciendo, desde siempre.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que no corresponde a la menor la de decidir este procedimiento, como pretende la recurrente, que ha colocado a la menor en el centro de decisión, pretendiendo que el pleito se decida en base a lo que la menor exprese, a pesar de la trascendencia de la decisión, pues la madre pretende cambiar su domicilio a DIRECCION000, y para ello, se apoya insistentemente en la voluntad de la menor, a la que ha colocado en el centro del procedimiento. Pero la Sala considera que no corresponde a una menor de 11 años decidir tal cuestión, de manera que no puede hacerse descansar en la misma una decisión de la trascendencia que se plantea en el procedimiento, como es el cambio de residencia. Tal decisión, ha de adoptarse en base a razonamientos objetivos, y de justificaciones adultas.

Por todo ello, de la exploración de la menor, lo único que ha de tenerse en cuenta es que la posibilidad de un cambio de domicilio o residencia a DIRECCION000, no afectaría a la menor, en la medida que en dicha localidad cuenta con su familia materna, con la que se encuentra muy unida, con la que se ha venido relacionando hasta ahora, en fines de semana y vacaciones.

3- La voluntad de la menor se encuentra claramente influenciada por la madre y por su entorno materno ( al parecer por el abuelo materno, con el que la menor se encuentra muy unida).

La madre ha trasladado a la menor el conflicto adulto, con claro perjuicio para la misma, hasta el punto de colocarla en el centro de decisión, creándole así una serie de expectativas que no le reportan a la menor ningún beneficio, sino que al contrario, le perjudican, pues la menor vive con intensidad la posible decisión que se adopte en este procedimiento, obligando a todos los intervinientes ante lo que se expone como un deseo de la menor, y con la posibilidad de que la menor vea frustradas las expectativas presentadas por la madre.

La madre viene trasladando a la menor todos los pormenores del procedimiento y de sus propias expectativas, de manera que la menor conoce no sólo lo que se plantea en el procedimiento, sino todos los pensamientos de la madre en relación a su propio futuro de pareja. Llama la atención la explicación que da la menor en la exploración, cuando habla de la pareja de su madre, y señalar que según su madre, no quiere repetir los mismos errores, fijando su residencia en función del domicilio de su pareja.

La influencia de la madre en la menor resulta clara, pues la voluntad de la menor no es espontánea, sino que responde al planteamiento e intención de la madre de irse a DIRECCION000.

Y ello, lo ha realizado con evidente perjuicio para la menor, la cual, está viendo resentida la relación con su padre, en la medida que conoce los avatares del procedimiento (en especial, respecto al domicilio familiar, decisión sobre el cambio de residencia, y sobre la procedencia de la custodia compartida). El hecho de que la madre haya trasladado a la menor el conflicto adulto, está produciendo un rechazo de la menor hacia su padre, cuando ha de considerarse que la menor ha venido teniendo desde siempre una relación normalizada con éste. Así, en la carta que escribió la menor, ésta empezaba diciendo que los quiere a los dos.

Por tanto, se puede concluir que la madre viene actuando en perjuicio de su hija, al introducirla en el conflicto adulto, y en el cual, la menor ha debido de permanecer ajena desde un principio.

4- Como se ha dicho, en este caso, resulta clara la procedencia de la custodia compartida, dado que ambos progenitores, desde siempre, han estado implicados en el cuidado de su hija.

Sólo cabe ahora decidir sobre la petición de autorización del traslado de la madre, con la menor, a DIRECCION000. Y como se ha dicho, ello debe de hacerse, no porque así lo decida la hija menor, a quien no incumbe tal decisión, sino que deben de analizarse las distintas circunstancias con el carácter más objetivo posible, y desde un planteamiento adulto.

Y en el caso, siendo procedente la custodia compartida, ello supone un obstáculo para autorizar este traslado, sobre todo, en relación al cambio de residencia de la menor, pues debe de considerarse fundamental que la menor siga relacionándose por igual en ambos entornos.

No obstante, debe de compartirse con la recurrente, que la custodia compartida semanal que se ha acordado en el procedimiento, viene a perjudicar a la madre, que se ve limitada respecto al correcto cuidado de la hija. Así, suponiendo que la menor esté con ella en las semanas que trabaja de mañana ( pues así podrá disfrutar de la menor durante las tardes), la madre se ve limitada para el cuidado de la hija, pues su horario matinal ( entra a las 6 de la mañana), impide a la madre llevarla por la mañana al colegio. Si mantiene la custodia en las semanas que trabaja de tarde, la madre puede llevarla al colegio por la mañana, pero no verá a la menor el resto del día. Por tanto, en cualquiera de los casos, la madre viene a necesitar de un apoyo para el cuidado de la niña, y en este sentido, e comprensible que haya acudido a la reducción de su jornada laboral, que le permita, bien entrar más tarde a trabajar por la mañana, para llevar a la menor al colegio, aunque sea al aula matinal, o bien salir antes del trabajo.

La reducción de la jornada laboral, implica la reducción de su salario, de manera que la madre (que no ha aportado a los autos, ni su nómina anterior a la jornada reducida, ni la actual), dice percibir, ahora, 1.248 Euros. Ello, unido a los 350 Euros que puede sacar del alquiler de su vivienda en DIRECCION000, tras el pago de la hipoteca, suponen unos 1.600 Euros mensuales.

Ello debe de llevar a concluir que la economía materna, en tales circunstancias, permiten el alquiler de una vivienda en DIRECCION002, aunque le llevarían a mantener una economía claramente ajustada. Ello, además de precisar de un apoyo familiar o externo para asegurar la atención de su hija, dada su falta de disponibilidad. En este sentido, resulta lógico el planteamiento materno, en la medida que la misma cuenta con una propiedad en DIRECCION000, aunque, en la actualidad, se encuentre alquilada.

No obstante, debe partirse del hecho de que la madre cuenta con ingresos económicos suficientes para el alquiler de una vivienda, y que en la actualidad, cuenta con otra pareja que reside en DIRECCION002 ( la menor en la exploración manifiesta residir en la vivienda de la pareja de la madre, aunque dice que es muy pequeña), y que además, ello le ha de permitir, también, contar con auxilio de la misma en el cuidado de la menor.

En cualquier caso, lo relativo a la cuestión económica de la madre, ello no puede constituir el único motivo para resolver la cuestión, pues ello ha de valorarse en el motivo del recurso relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, en relación a que el padre, deba de auxiliar a la madre en este extremo.

5- No obstante lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la madre nunca ha necesitado de la reducción de jornada, pues ambos progenitores, siempre se han distribuido el cuidado de su hija en atención a los horarios laborales de la madre, de manera que nunca han precisado del auxilio de terceros para el cuidado de la menor.

Debe de considerarse que los progenitores, desde la ruptura, se han distribuido el cuidado de la menor de forma diaria, sin que por ninguno de los progenitores se haya puesto reparo alguno al sistema que, de forma espontánea, ambos han seguido, y que ya se ha explicado en otras partes de esta resolución. Respecto a dicho sistema, el padre llega a afirmar en el interrogatorio que ello era satisfactorio para el mismo, pues veía a la menor todos los días.

Dicho sistema, permitía a la madre trabajar a jornada completa, de manera que, en tal caso, sus ingresos serían de unos 1.600 o 1.700 Euros, más las pagas extras que pudiera percibir por incentivos u otros motivos propias de la empresa para la que viene trabajando.

No puede dejarse de tener en cuenta que si la madre disfruta de la jornada reducida, lo ha de ser en atención a que la menor aún no tiene los 12 años, pero cuando la menor cumpla esta edad, no podrá optar por tal posibilidad.

Y debe de considerarse que si un sistema ha venido funcionando no se encuentra el motivo para cambiarlo, pues como se ha dicho ya, los progenitores han mantenido este sistema durante un año y medio, antes de dictarse la sentencia. En tal caso, la madre podrá seguir trabajando a jornada completa, y sus ingresos le permitirán el alquiler de una vivienda en DIRECCION002 ( aparte de lo que se dirá en el fundamento jurídico siguiente).

En este sentido, debe de recordarse a las partes que el régimen relativo al reparto de los tiempos de custodia que se establece judicialmente, debe de ser siempre subsidiario al acuerdo entre los progenitores. Y en este caso, consta claramente, que las partes se han estado repartiendo el cuidado de la niña, de forma consensual, y sin incidencias, de forma consensual, sin que el padre pusiera reparo alguno al sistema seguido por ambos ( es más, en la vista, manifestó su agrado por el sistema seguido, pues expresó que con el mismo, veía a la menor, prácticamente, todos los días). Y como se ha dicho, no existe motivo para que las partes cambien el sistema seguido si el mismo venía funcionando. Como se ha explicado, dicho sistema favorecía claramente a la madre, pues le permitía el ejercicio de la custodia, sin tener que acudir a la reducción de la jornada.

Por ello, sólo cabe modificar la sentencia en el sentido de expresar, que, el reparto de custodia se realizará, en primer lugar, conforme al reparto de tiempos que las partes acuerden, y subsidiariamente, regirá el régimen de custodia establecido en sentencia.

CUARTO.- Sobre la procedencia de la pensión de alimentos.

Como ya es conocido, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo admite la posibilidad de establecer una pensión de alimentos en favor de uno de los progenitores, en el caso de que se constate un desequilibrio en los ingresos o capacidad económica de uno de ellos.

Respecto de la pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida, esta Sala (véanse sentencias de fecha 13-7-2020 -ponente Sra. Puente Corral- y 14-10-2021 -ponente Sra. Jurado Rodríguez- por todas, siguiendo lo dicho por el Tribunal Supremo, ha reiterado que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 y 21 de Septiembre de 2016), considerándose que las medidas a adoptar serán las más acordes a las circunstancias de cada unidad familiar, y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el citado artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

En este sentido, la STS de 21 septiembre de 2016 afirma: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes, aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida".

La STS 55/2016, de 1 de febrero también afirma que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( STS 545/2016 de 16 de septiembre y 564/2017 de 17 de octubre).

En el caso, la Sala comparte los razonamientos de la recurrente en este punto, debiendo considerarse que existe una desigualdad económica comparando los ingresos de los progenitores.

Así, el progenitor tiene unos ingresos mínimos de 2.000 Euros, cifra en la que ha cifrado la nómina que recibe de la sociedad de la que es administrador y de la que ostenta el 80% de las participaciones. Por su trabajo, ha de considerarse que sus ingresos han de deducirse de forma indiciaria, debiendo considerarse que el mismo no ha aportado los datos relativos a la sociedad que administra, si bien, ha de admitirse que la misma es de reciente constitución.

Por su parte, aunque la madre trabaje a jornada completa, y aún teniendo en cuenta que cuenta además con los ingresos del alquiler de la vivienda que tiene en DIRECCION000, puede llegar a los 2.000 Euros, si bien, debiendo mantenerse en DIRECCION002, una vez que ha perdido el derecho a usar de la vivienda familiar, debe de proveer al pago del alquiler de una vivienda, o al pago de una hipoteca, si decidiese adquirir una. El padre, en cambio, seguirá disfrutando del domicilio familiar, sin abonar renta ni merced alguna.

Por tanto, la necesidad de promover al pago de vivienda, atendidos especialmente, el importe de los alquileres que actualmente existen en la Costa del Sol, como zona especialmente tensionada en materia de vivienda, marca una diferencia fundamental entre la capacidad económica existente entre ambas partes, pues mientras el padre contará con la disponibilidad de todos sus ingresos, la madre deberá invertir una parte importante de sus ingresos en proveer a la necesidad de vivienda para sí y la hija menor.

Es por ello, que debe fijarse la pensión de alimentos que la recurrente solicita en su recurso, con objeto a que el padre contribuya a la necesidad de vivienda de la menor, cuando ésta se encuentra bajo la custodia materna, considerándose que la cantidad solicitada de 200 Euros, es una cantidad prudencial a tal fin.

Ello, manteniendo, como se solicita en el recurso, el reparto del resto de los gastos de la menor al 50% entre los progenitores, satisfaciendo cada uno las necesidades de la menor cuando se encuentre en su domicilio y bajo su custodia, y satisfaciendo, al 50% el resto de los gastos de la menor, en el sentido expresado en la sentencia de instancia, tal como se solicita en el recurso.

QUINTO.- Costas.

Dada la estimación parcial del recurso, no procede la imposición de costas derivadas de este recurso.

Respecto al depósito para recurrir, la estimación del recurso conlleva su devolución a la recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.-A los efectos de resolver el presente recurso, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos:

1-Doña Celestina y don Doroteo, contrajeron matrimonio en la localidad de DIRECCION000, el día 05/10/2013, de cuyo matrimonio existe una hija, nacida el NUM000 de 2014, y por tanto, cuenta, en la actualidad, con 11 años de edad.

2- El régimen económico matrimonial es el de separación absoluta de bienes, en virtud de capitulaciones formalizadas en escritura pública de diez de octubre de dos mil catorce, ante el Notario de DIRECCION000 D. José Luis Angulo Martin, al número 683 de su protocolo.

3- Aunque el matrimonio se produce en DIRECCION000, donde nace la hija menor, los cónyuges trasladan su residencia a DIRECCION002 aproximadamente a los dos años de su celebración, siendo el domicilio familiar el sito en DIRECCION001 de DIRECCION002, vivienda que es propiedad de los padres de D. Doroteo.

4- El padre es Arquitecto Técnico, y ha venido trabajando como autónomo. A consecuencia de dicho trabajo, en las declaraciones de renta correspondientes al ejercicio 2.021 y 2022, declaró unos rendimientos brutos por la explotación de 30.461,07 Euros y de 36.039,85, respectivamente. En 2.023, es administrador de la sociedad " DIRECCION003", y donde, como tal, se ha asignado un salario de 2.000 Euros mensuales.

5- La madre trabaja en DIRECCION004 desde junio de 2016, donde tiene, en la actualidad, el puesto de gerente. La madre ha aportado sus declaraciones de renta a los efectos de acreditar sus ingresos. Según el actor, percibe unos 1.700 Euros mensuales, percibiendo pagas por beneficios. Además, es propietaria de una vivienda en DIRECCION000, que tiene alquilada, por el importe de 600 Euros mensuales, y cuyo alquiler destina en parte al pago del préstamo hipotecario que grava la misma ( Unos 250 Euros al mes).

Durante la convivencia, la madre ha venido teniendo un horario en su trabajo, de mañana o tarde, de manera que una semana trabajaba de 6'00 a 14'00 horas, y otra, de 14'00 a 22'00 horas. Además disfruta de dos días libres en su trabajo, uno de ellos, el domingo, y el otro, un día rotatorio a la semana.

6- La ruptura se produce en enero de 2022, fecha en la que el padre sale del domicilio familiar y se va a casa de sus padres.

7- Desde la fecha de la ruptura, el padre ha estado con la menor en atención a los horarios laborales de la madre, de manera que si trabaja por la mañana, la menor se queda a dormir con el padre, para llevarla al colegio por l mañana, y luego, la madre, la recoge por la tarde de la casa del padre; y cuando tiene jornada de tarde, la menor duerme con ella, y la lleva al colegio; luego, el padre la recoge, la menor permanece con él, hasta que la madre la recoge cuando sale de trabajar. No obstante, el día que la madre tenía libre en su trabajo, la menor permanecía con ella. Así, se desprende claramente de los interrogatorios de ambas partes en la vista.

De los interrogatorios de ambas partes, se puede concluir también, que durante la convivencia, ambos progenitores se encontraban implicados en la atención de su hija, haciéndolo en atención a los horarios laborales maternos, de manera que ha sido el padre el que se ocupaba de levantar a la menor y llevarla al colegio, si la madre trabajaba de mañana; si la madre trabajaba de tarde, el padre se ocupaba de estar con la menor, de manera que cuando la menor ha tenido clases extraescolares por la tarde, la han llevado uno u otro, según si la madre trabajaba.

El padre tiene el auxilio de su familia, que reside en DIRECCION002, si bien, viene asumiendo directamente, las obligaciones de cuidado de la menor.

La madre tiene el auxilio del abuelo materno, que reside en DIRECCION000, y acude con frecuencia a DIRECCION002 para atender a la menor.

La madre, en verano de 2023, solicita la jornada reducida, al no poder atender a la menor en los periodos de verano acordados entre las partes. Con la jornada reducida percibe 1.248 Euros. Manifiesta necesitarla para atender a la menor por la mañana, y poder usar el aula matinal.

8- La menor escribió una carta obrante en las actuaciones, donde epresa que su deseo es marcharse a DIRECCION000 con su madre, que se va con su madre detrás de ella a donde sea. La menor su explorada en esta segunda instancia, y en la que insiste en su deseo de irse a vivir a DIRECCION000 con su madre.

9- La sentencia de instancia establece una custodia compartida, sin establecimiento de pensión de alimentos, fundamentando que " En el presente procedimiento la menor, habida cuenta de su corta edad y para evitarle perjuicios, no ha sido escuchada. Consta una carta presuntamente escrita por la misma en el procedimiento (documento 5 contestación) en que esta reseña que quiere mucho a los dos pero que quiere vivir con su madre en DIRECCION000 para estar más con sus tíos y primos y que "mis decisiones son mis decisiones y tendréis que respetarlas". Sea por la razón que fuere, ambos cónyuges decidieron voluntaria y libremente trasladarse a DIRECCION002 cuando la menor contaba con apenas dos años de edad, y establecer en esta localidad su domicilio familiar. Una cuestión son los deseos de la menor y otra lo que se considera mejor para su interés, que es por lo que debe velar tanto el Ministerio Fiscal como este órgano judicial al dictar la presente resolución, y no existe duda de que el interés de la menor pasa por compartir en régimen de igualdad su tiempo con sus dos progenitores, lo que contribuirá a su mejor evolución y desarrollo moral y personal, nutriéndose de la influencia constante y cuidado de ambos padres. Sería contrario a toda lógica atribuir la custodia exclusiva a la madre y permitirle trasladar a la menor a DIRECCION000 por el simple hecho de que allí se encuentran sus abuelos, tíos y primos, lo cual implicaría separarla de su padre, involucrado en su crianza y que actualmente se ocupa de ella aproximadamente la mitad del tiempo".

La sentencia, además, atribuye a la madre el uso de la vivienda hasta mayo de 2026, si bien, la misma hubo de abandonarla con anterioridad a esta fecha, ante el ejercicio por los padres del actor de la acción de desahucio.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia, se alza la parte demandada, que solicita que se revoque la misma, en el sentido de que se acuerde la atribución a la madre de la guarda y custodia exclusiva de la hija menor, con un régimen de visitas para el padre, con la consiguiente pensión de alimentos a cargo de éste, autorizando el cambio de domicilio de la menor, con la madre, a DIRECCION000, una vez que la menor finalice primaria, y subsidiariamente, en el caso de mantenerse la custodia compartida, que se fije una pensión de alimentos en favor de la madre de 200 Euros mensuales, por el desequilibrio económico existente entre los progenitores, manteniendo el pronunciamiento sobre distribución o reparto de otros gastos ordinarios y extraordinarios fijados en sentencia.

Funda su recurso en el hecho de que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta la voluntad de la menor, que rechaza la custodia compartida, y su deseo de trasladarse con la madre a residir a DIRECCION000, donde reside su familia materna, y que no se adecua a lo establecido en el artículo 92 del Código Civil, en cuanto no tiene en cuenta el interés del menor, y los deseos manifestados por la hija menor, sin que se haya elaborado un informe técnico sobre el régimen de custodia más conveniente. Que el traslado a DIRECCION000, garantiza el derecho de la menor de una vivienda, pues la madre tiene allí una vivienda en propiedad, teniendo allí a todo su entorno materno, con el que la menor se encuentra especialmente unido, y siendo la localidad donde la menor residió en sus primeros años de vida. Aduce que la menor presenta problemas de ansiedad, por el hecho de que se haya acordado una custodia compartida, sin que el padre se encuentre implicado en estos problemas de salud de la menor, y sin que se hayan tenido en cuenta en la sentencia de instancia. En definitiva, aduce infracción del artículo 2 de la LO de protección jurídica del menor y 92 del Código Civil.

Considera que con la situación laboral y económica de la madre: Trabajadora de DIRECCION004, jornada reducida o no, que simplemente tiene un sueldo, que es inferior en cualquier caso al coste de la vivienda en DIRECCION002, y disponiendo de vivienda propia en DIRECCION000, lo que supone un gasto moderado y ajustado a sus ingresos económicos, es más ventajoso para la menor, permitir a madre e hija residir en DIRECCION000, que no obligar a la niña a malvivir en DIRECCION002, cuando esté en compañía de su madre.

En relación a la pensión de alimentos, aún en custodia compartida, considera infringidos los artículos 93, 103.1, 142 y 146 C. Considera que queda acreditado sin dudas que D. Doroteo goza de una situación económica, empresarial y patrimonial más ventajosa sustancialmente que la demandada, y la misma parte actora lo admite en la vista, al indicar expresamente que se ha hecho ofrecimiento a Dña. Celestina de ayuda para poder alquilar una vivienda en DIRECCION002, por lo que expresamente también significa que admite que dicha ayuda le es necesaria. Quedó constancia con la diversa actividad probatoria en juicio que D. Doroteo cuenta con varias viviendas, todas de unos valores económicos altos, titularidad de su familia, que no hay duda estos ponen a disposición, como lo hicieron años atrás, donde incluso poder elegir para residir, sin tener que hacer gasto alguno en disponer de una vivienda, lo que es una ventaja y ahorro enorme, que conlleva que todos sus ingresos (que son sensiblemente mayores a los que percibe la madre) los pueda destinar para sí mismo. De hecho, tanto es asi, que acaba de adquirir, aunque fuere en arrendamiento financiero, un nuevo Mercedes, cuyo valor de mercado supera los 48.000 €, cuando el anterior también Mercedes era del año 2020, dada su situación holgada y despreocupada de tener que invertir en el mayor gasto que pueda haber, que es disponer de una vivienda. En el acto de la vista D. Doroteo explicó que la que fuera la vivienda familiar, sita en DIRECCION001 de DIRECCION002, donde él se dispone a volver, y la madre debe abandonar en breve, consta de más de 210 m2, también indicó que residía en otra propiedad de sus padres y que sus padres disponían de otra en el campo (Además disponen de varios inmuebles más). Este no es el caso de la madre, que para el supuesto de tener que quedarse en DIRECCION002 a vivir, hoy por hoy su sueldo sería deficitario para pagar sólo el alquiler de una vivienda básica de dos dormitorios (Sueldo 1.248 €/mes, y alquileres en la zona que rondan entre los 1.200-1.800 €/mes).Además el Juzgado no tiene en cuenta a la hora de valorar los ingresos del Sr. Doroteo, que pese a que éste en su demanda reiteró hasta cansar, que era un desvirtuado autónomo (sólo autónomo), con un trabajo voluble, e ingresos mensuales de 1.200 €, la realidad acreditada con los documentos aportados con la contestación, y por la propia parte actora a la vista, incluida su propia declaración, y la testifical de la amiga familiar Dña. Gabriela, resulta que en realidad no es un mero autónomo con incertidumbre, sino que es dueño del 80% de la mercantil DIRECCION003. (en la práctica se erige dueño del 100%), de la que es administrador único y tiene el control absoluto de la sociedad y de todos sus activos, cifra de negocio y beneficios, de la que él mismo se pone el sueldo, que como consta en nómina, y en movimientos bancarios asciende a 2.000 € netos (pero no sólo 2.000 € al mes, sino que incluso durante varias mensualidades cobra paga doble). Así mismo se deduce de las propias declaraciones de la renta que la misma parte actora aporta al procedimiento, y de sus propias alegaciones, que realiza además otros trabajos adicionales aparte, algunos de ellos factura. Del éxito económico de la Sociedad y de su titularidad, nada mencionó el Sr. Doroteo, que ni siquiera dio señal de su existencia en su demanda. Cuando aporta los documentos sobre sus ingresos económicos omite entregar, tal y como se solicitó por la actora el Impuesto de Sociedades desde la constitución hasta la fecha de juicio y las declaraciones de iva de 2024 de la indicada mercantil, lo que redunda en ocultar al Juzgado los ingresos, y negocio que realmente tiene. Pero queda constancia bajo el documento núm. 7 de la Contestación a la Demanda, que la indicada sociedad facturó en 2023 (realizó operaciones), recién iniciada su actividad, y en menos de un año, por la cantidad de 108.415 €. Aduce que su sueldo mensual actual con pagas prorrateadas es de 1.248 €. Se olvida la Juzgadora de que, aunque pudieran tener padre y madre ingresos similares (lo que no es así), la madre debe de buscar y pagar vivienda, si se queda en DIRECCION002, y si se queda en DIRECCION002 el precio de la vivienda es elevadísimo (nada que ver con DIRECCION000, desde luego), y aunque se quede en DIRECCION000 tendría su hipoteca 250 €/mes, más gastos, y que no se encuentra en disposición de alquilar una vivienda.

A ello se opone la parte recurrida, que solicita la confirmación de la sentencia de instancia, considerando que autorizar a la menor a cambiar su domicilio a DIRECCION000, supone e sacar a su hija de su colegio, de su pueblo de toda la vida, y de su propio padre, cuando desde la separación de hecho, antes de la celebración de la vista, se ha desarrollado una custodia compartida durante un año y medio, siendo que la voluntad de la menor, además de estar manipulada, no obedece al interés de la menor, cuando ha vivido ininterrumpidamente en DIRECCION002, y va a seguir viviendo en la misma casa que lo ha venido haciendo cuando la custodia se ejerza por el padre.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre el régimen de custodia apropiado al interés de la menor.

Como señala la STS 782/2025, de 19 de mayo, el hecho de que la custodia compartida constituya hoy en día el modelo preferente y que sólo debe de descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen, ello no permite erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así, se señala en la STS 981/2024, de 10 de julio cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).»

En el caso, la Sala comparte plenamente las consideraciones de la Juzgadora de instancia, pues:

1- En el caso, se dan los presupuestos que la jurisprudencia de nuestro Tribunal exige para el establecimiento de una custodia compartida, y en especial, en relación a la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor.

Así, como se ha expuesto en el Fundamento Jurídico Primero, los progenitores han compartido durante la convivencia el cuidado de su hija, haciéndolo en atención al horario laboral materno, de manera, que si la madre trabajaba por la mañana, era el padre el que se ocupaba de levantar a la menor y llevarla al colegio, lo que era imposible a la madre, que entraba en su trabajo a las seis de la mañana; igualmente, si la madre trabaja de tarde ( de 14'00 a 22'00 horas), era el padre el que se ocupaba de la niña, llevándola en su caso, a las actividades extraescolares o de otra índole que tuviera la menor.

Un sistema similar han seguido los progenitores tras la ruptura, de manera que, cuando la madre trabajaba de mañana, la menor se quedaba a dormir con el padre, el cual, la llevaba al colegio por la mañana, de manera que luego, la menor pasaba la tarde con su madre; si la madre trabajaba de tarde, la menor dormía con ella, que la llevaba al colegio, si bien la recogía el padre, que pasaba la tarde con la menor, hasta que la madre la recogía tras salir de su trabajo. El día libre que la madre tenía a la semana, la menor permanecía con ella. Los fines de semana, los progenitores se los repartían alternativamente, entre ambos.

Así se ha estado llevando a cabo sin incidencia alguna, durante el periodo de un año y medio, tras la ruptura de la pareja.

2- Por lo que se refiere a la voluntad de la menor, la misma se valora por la Juzgadora de instancia, aún cuando no la explorara de forma directa, dado que en la fundamentación jurídica la Juzgadora valora la carta que la menor escribió y que se aporta por la demandada a los autos, y cuyo contenido no difiere del contenido de la exploración realizada por esta Ponente.

Como se señala por la Juzgadora de instancia, y se comparte por esta Sala, una cosa es el interés de la menor, y otra, la voluntad de la misma, debiendo considerarse que, en un principio, el interés de la menor ha de identificarse con el mantenimiento de la menor en el que ha venido siendo su domicilio, y donde ha de considerarse que la menor mantiene su círculo de amistades, colegio, actividades, etc, manteniendo la relación con ambos progenitores, tal como lo ha venido haciendo, desde siempre.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que no corresponde a la menor la de decidir este procedimiento, como pretende la recurrente, que ha colocado a la menor en el centro de decisión, pretendiendo que el pleito se decida en base a lo que la menor exprese, a pesar de la trascendencia de la decisión, pues la madre pretende cambiar su domicilio a DIRECCION000, y para ello, se apoya insistentemente en la voluntad de la menor, a la que ha colocado en el centro del procedimiento. Pero la Sala considera que no corresponde a una menor de 11 años decidir tal cuestión, de manera que no puede hacerse descansar en la misma una decisión de la trascendencia que se plantea en el procedimiento, como es el cambio de residencia. Tal decisión, ha de adoptarse en base a razonamientos objetivos, y de justificaciones adultas.

Por todo ello, de la exploración de la menor, lo único que ha de tenerse en cuenta es que la posibilidad de un cambio de domicilio o residencia a DIRECCION000, no afectaría a la menor, en la medida que en dicha localidad cuenta con su familia materna, con la que se encuentra muy unida, con la que se ha venido relacionando hasta ahora, en fines de semana y vacaciones.

3- La voluntad de la menor se encuentra claramente influenciada por la madre y por su entorno materno ( al parecer por el abuelo materno, con el que la menor se encuentra muy unida).

La madre ha trasladado a la menor el conflicto adulto, con claro perjuicio para la misma, hasta el punto de colocarla en el centro de decisión, creándole así una serie de expectativas que no le reportan a la menor ningún beneficio, sino que al contrario, le perjudican, pues la menor vive con intensidad la posible decisión que se adopte en este procedimiento, obligando a todos los intervinientes ante lo que se expone como un deseo de la menor, y con la posibilidad de que la menor vea frustradas las expectativas presentadas por la madre.

La madre viene trasladando a la menor todos los pormenores del procedimiento y de sus propias expectativas, de manera que la menor conoce no sólo lo que se plantea en el procedimiento, sino todos los pensamientos de la madre en relación a su propio futuro de pareja. Llama la atención la explicación que da la menor en la exploración, cuando habla de la pareja de su madre, y señalar que según su madre, no quiere repetir los mismos errores, fijando su residencia en función del domicilio de su pareja.

La influencia de la madre en la menor resulta clara, pues la voluntad de la menor no es espontánea, sino que responde al planteamiento e intención de la madre de irse a DIRECCION000.

Y ello, lo ha realizado con evidente perjuicio para la menor, la cual, está viendo resentida la relación con su padre, en la medida que conoce los avatares del procedimiento (en especial, respecto al domicilio familiar, decisión sobre el cambio de residencia, y sobre la procedencia de la custodia compartida). El hecho de que la madre haya trasladado a la menor el conflicto adulto, está produciendo un rechazo de la menor hacia su padre, cuando ha de considerarse que la menor ha venido teniendo desde siempre una relación normalizada con éste. Así, en la carta que escribió la menor, ésta empezaba diciendo que los quiere a los dos.

Por tanto, se puede concluir que la madre viene actuando en perjuicio de su hija, al introducirla en el conflicto adulto, y en el cual, la menor ha debido de permanecer ajena desde un principio.

4- Como se ha dicho, en este caso, resulta clara la procedencia de la custodia compartida, dado que ambos progenitores, desde siempre, han estado implicados en el cuidado de su hija.

Sólo cabe ahora decidir sobre la petición de autorización del traslado de la madre, con la menor, a DIRECCION000. Y como se ha dicho, ello debe de hacerse, no porque así lo decida la hija menor, a quien no incumbe tal decisión, sino que deben de analizarse las distintas circunstancias con el carácter más objetivo posible, y desde un planteamiento adulto.

Y en el caso, siendo procedente la custodia compartida, ello supone un obstáculo para autorizar este traslado, sobre todo, en relación al cambio de residencia de la menor, pues debe de considerarse fundamental que la menor siga relacionándose por igual en ambos entornos.

No obstante, debe de compartirse con la recurrente, que la custodia compartida semanal que se ha acordado en el procedimiento, viene a perjudicar a la madre, que se ve limitada respecto al correcto cuidado de la hija. Así, suponiendo que la menor esté con ella en las semanas que trabaja de mañana ( pues así podrá disfrutar de la menor durante las tardes), la madre se ve limitada para el cuidado de la hija, pues su horario matinal ( entra a las 6 de la mañana), impide a la madre llevarla por la mañana al colegio. Si mantiene la custodia en las semanas que trabaja de tarde, la madre puede llevarla al colegio por la mañana, pero no verá a la menor el resto del día. Por tanto, en cualquiera de los casos, la madre viene a necesitar de un apoyo para el cuidado de la niña, y en este sentido, e comprensible que haya acudido a la reducción de su jornada laboral, que le permita, bien entrar más tarde a trabajar por la mañana, para llevar a la menor al colegio, aunque sea al aula matinal, o bien salir antes del trabajo.

La reducción de la jornada laboral, implica la reducción de su salario, de manera que la madre (que no ha aportado a los autos, ni su nómina anterior a la jornada reducida, ni la actual), dice percibir, ahora, 1.248 Euros. Ello, unido a los 350 Euros que puede sacar del alquiler de su vivienda en DIRECCION000, tras el pago de la hipoteca, suponen unos 1.600 Euros mensuales.

Ello debe de llevar a concluir que la economía materna, en tales circunstancias, permiten el alquiler de una vivienda en DIRECCION002, aunque le llevarían a mantener una economía claramente ajustada. Ello, además de precisar de un apoyo familiar o externo para asegurar la atención de su hija, dada su falta de disponibilidad. En este sentido, resulta lógico el planteamiento materno, en la medida que la misma cuenta con una propiedad en DIRECCION000, aunque, en la actualidad, se encuentre alquilada.

No obstante, debe partirse del hecho de que la madre cuenta con ingresos económicos suficientes para el alquiler de una vivienda, y que en la actualidad, cuenta con otra pareja que reside en DIRECCION002 ( la menor en la exploración manifiesta residir en la vivienda de la pareja de la madre, aunque dice que es muy pequeña), y que además, ello le ha de permitir, también, contar con auxilio de la misma en el cuidado de la menor.

En cualquier caso, lo relativo a la cuestión económica de la madre, ello no puede constituir el único motivo para resolver la cuestión, pues ello ha de valorarse en el motivo del recurso relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, en relación a que el padre, deba de auxiliar a la madre en este extremo.

5- No obstante lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la madre nunca ha necesitado de la reducción de jornada, pues ambos progenitores, siempre se han distribuido el cuidado de su hija en atención a los horarios laborales de la madre, de manera que nunca han precisado del auxilio de terceros para el cuidado de la menor.

Debe de considerarse que los progenitores, desde la ruptura, se han distribuido el cuidado de la menor de forma diaria, sin que por ninguno de los progenitores se haya puesto reparo alguno al sistema que, de forma espontánea, ambos han seguido, y que ya se ha explicado en otras partes de esta resolución. Respecto a dicho sistema, el padre llega a afirmar en el interrogatorio que ello era satisfactorio para el mismo, pues veía a la menor todos los días.

Dicho sistema, permitía a la madre trabajar a jornada completa, de manera que, en tal caso, sus ingresos serían de unos 1.600 o 1.700 Euros, más las pagas extras que pudiera percibir por incentivos u otros motivos propias de la empresa para la que viene trabajando.

No puede dejarse de tener en cuenta que si la madre disfruta de la jornada reducida, lo ha de ser en atención a que la menor aún no tiene los 12 años, pero cuando la menor cumpla esta edad, no podrá optar por tal posibilidad.

Y debe de considerarse que si un sistema ha venido funcionando no se encuentra el motivo para cambiarlo, pues como se ha dicho ya, los progenitores han mantenido este sistema durante un año y medio, antes de dictarse la sentencia. En tal caso, la madre podrá seguir trabajando a jornada completa, y sus ingresos le permitirán el alquiler de una vivienda en DIRECCION002 ( aparte de lo que se dirá en el fundamento jurídico siguiente).

En este sentido, debe de recordarse a las partes que el régimen relativo al reparto de los tiempos de custodia que se establece judicialmente, debe de ser siempre subsidiario al acuerdo entre los progenitores. Y en este caso, consta claramente, que las partes se han estado repartiendo el cuidado de la niña, de forma consensual, y sin incidencias, de forma consensual, sin que el padre pusiera reparo alguno al sistema seguido por ambos ( es más, en la vista, manifestó su agrado por el sistema seguido, pues expresó que con el mismo, veía a la menor, prácticamente, todos los días). Y como se ha dicho, no existe motivo para que las partes cambien el sistema seguido si el mismo venía funcionando. Como se ha explicado, dicho sistema favorecía claramente a la madre, pues le permitía el ejercicio de la custodia, sin tener que acudir a la reducción de la jornada.

Por ello, sólo cabe modificar la sentencia en el sentido de expresar, que, el reparto de custodia se realizará, en primer lugar, conforme al reparto de tiempos que las partes acuerden, y subsidiariamente, regirá el régimen de custodia establecido en sentencia.

CUARTO.- Sobre la procedencia de la pensión de alimentos.

Como ya es conocido, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo admite la posibilidad de establecer una pensión de alimentos en favor de uno de los progenitores, en el caso de que se constate un desequilibrio en los ingresos o capacidad económica de uno de ellos.

Respecto de la pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida, esta Sala (véanse sentencias de fecha 13-7-2020 -ponente Sra. Puente Corral- y 14-10-2021 -ponente Sra. Jurado Rodríguez- por todas, siguiendo lo dicho por el Tribunal Supremo, ha reiterado que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 y 21 de Septiembre de 2016), considerándose que las medidas a adoptar serán las más acordes a las circunstancias de cada unidad familiar, y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el citado artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

En este sentido, la STS de 21 septiembre de 2016 afirma: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes, aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida".

La STS 55/2016, de 1 de febrero también afirma que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( STS 545/2016 de 16 de septiembre y 564/2017 de 17 de octubre).

En el caso, la Sala comparte los razonamientos de la recurrente en este punto, debiendo considerarse que existe una desigualdad económica comparando los ingresos de los progenitores.

Así, el progenitor tiene unos ingresos mínimos de 2.000 Euros, cifra en la que ha cifrado la nómina que recibe de la sociedad de la que es administrador y de la que ostenta el 80% de las participaciones. Por su trabajo, ha de considerarse que sus ingresos han de deducirse de forma indiciaria, debiendo considerarse que el mismo no ha aportado los datos relativos a la sociedad que administra, si bien, ha de admitirse que la misma es de reciente constitución.

Por su parte, aunque la madre trabaje a jornada completa, y aún teniendo en cuenta que cuenta además con los ingresos del alquiler de la vivienda que tiene en DIRECCION000, puede llegar a los 2.000 Euros, si bien, debiendo mantenerse en DIRECCION002, una vez que ha perdido el derecho a usar de la vivienda familiar, debe de proveer al pago del alquiler de una vivienda, o al pago de una hipoteca, si decidiese adquirir una. El padre, en cambio, seguirá disfrutando del domicilio familiar, sin abonar renta ni merced alguna.

Por tanto, la necesidad de promover al pago de vivienda, atendidos especialmente, el importe de los alquileres que actualmente existen en la Costa del Sol, como zona especialmente tensionada en materia de vivienda, marca una diferencia fundamental entre la capacidad económica existente entre ambas partes, pues mientras el padre contará con la disponibilidad de todos sus ingresos, la madre deberá invertir una parte importante de sus ingresos en proveer a la necesidad de vivienda para sí y la hija menor.

Es por ello, que debe fijarse la pensión de alimentos que la recurrente solicita en su recurso, con objeto a que el padre contribuya a la necesidad de vivienda de la menor, cuando ésta se encuentra bajo la custodia materna, considerándose que la cantidad solicitada de 200 Euros, es una cantidad prudencial a tal fin.

Ello, manteniendo, como se solicita en el recurso, el reparto del resto de los gastos de la menor al 50% entre los progenitores, satisfaciendo cada uno las necesidades de la menor cuando se encuentre en su domicilio y bajo su custodia, y satisfaciendo, al 50% el resto de los gastos de la menor, en el sentido expresado en la sentencia de instancia, tal como se solicita en el recurso.

QUINTO.- Costas.

Dada la estimación parcial del recurso, no procede la imposición de costas derivadas de este recurso.

Respecto al depósito para recurrir, la estimación del recurso conlleva su devolución a la recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,