Sentencia Civil 306/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 607/2025 de 24 de marzo del 2026

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Conforme se recoge en la sentencia objeto de apelación, la parte actora, una empresa constructora, interpuso demanda contra la sociedad promotora con la que había celebrado un contrato de ejecución de obra el 29 de marzo de 2019 para la construcción de una vivienda unifamiliar en DIRECCION000, Benahavís. Alegó que la obra fue finalizada y entregada el 9 de diciembre de 2020 conforme al certificado final emitido por la dirección facultativa. Sin embargo, la demandada no devolvió la retención del 5% practicada como garantía -equivalente a 145.991,31 euros- ni pagó íntegramente la última certificación de obra, de la que quedaron pendientes 25.381,77 euros.

La actora sostuvo haber subsanado todos los defectos recogidos en el acta de recepción y en el anexo posterior, conforme a lo pactado con la dirección facultativa, y que las supuestas deficiencias invocadas por la demandada no justificaban la falta de pago. En consecuencia, solicitó que se condenara a la parte demandada al abono total de 171.373,08 euros, correspondientes a la suma de las cantidades retenidas y pendientes de la última certificación, más los intereses previstos en la Ley 3/2004 sobre medidas de lucha contra la morosidad o, en su defecto, el interés legal del dinero, con expresa condena en costas.

La apelante estructura su recurso en varios motivos ordenados, que se resumen conforme desarrollamos en los siguientes apartados.

El primer motivo alega la vulneración de las normas sobre obligaciones y la incorrecta interpretación del contrato, invocando los artículos 1088 y siguientes y 1281 y siguientes del Código Civil. Sostiene que el contrato celebrado con la constructora debe calificarse como un contrato "llave en mano", lo que implicaba la obligación de entregar la obra totalmente finalizada, con todas las instalaciones en funcionamiento y la documentación completa para su legalización. Argumenta que la sentencia de primera instancia valoró erróneamente este extremo, desconociendo la jurisprudencia que reconoce el derecho del promotor a rechazar la obra hasta que se entregue sin defectos ni vicios que impidan su uso.

El segundo motivo denuncia la vulneración de los artículos 414, 428, 431, 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución, por incongruencia y error en la delimitación del objeto procesal. Afirma que la sentencia redujo indebidamente la oposición a la demanda a simples defectos de terminación, cuando la contestación incluyó también vicios que afectaban a la funcionalidad, habitabilidad, salubridad y estanqueidad de la vivienda. Sostiene que el juzgado ignoró esas alegaciones, a pesar de que fueron admitidas en la audiencia previa y se practicó prueba sobre ellas, lo que vulnera su derecho de defensa y pide que en apelación se valoren todos los vicios alegados.

El tercer motivo se centra en la errónea valoración de la prueba. Alega que la sentencia reconoció la existencia de numerosas deficiencias, pero las valoró incorrectamente, restando importancia a los informes periciales y a la abundante documentación que acreditaba la magnitud de los defectos. Critica que se diera mayor peso al perito de la parte contraria, se ignoraran testimonios y se subestimaran patologías evidentes en la vivienda, como humedades, fisuras, óxidos, problemas eléctricos y de instalaciones, así como defectos de acabado que debían imputarse a la constructora.

El cuarto motivo reitera la vulneración de los artículos procesales anteriores y del derecho a la tutela judicial efectiva, por la incorrecta cuantificación de los defectos. Sostiene que el juzgado solo valoró económicamente los vicios de terminación, omitiendo el resto de patologías acreditadas, y que además calculó mal los importes al no incluir conceptos como los gastos generales, el beneficio industrial o los costes complementarios de reparación. Argumenta que, si se hubieran tenido en cuenta todas las deficiencias y su valor real, el importe superaría la cantidad reclamada en la demanda, lo que justificaría su desestimación.

Finalmente, el quinto motivo invoca la vulneración de la doctrina de la exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus, así como la incorrecta valoración sobre las penalizaciones contractuales. Sostiene que el juzgado erró al compensar las penalizaciones entre el retraso en la entrega de la obra y el pago de las certificaciones, sin considerar que el retraso en el pago derivó de los incumplimientos de la constructora, que no entregó la obra en plazo ni completa la documentación necesaria para su recepción.

Aunque la parte apelante pide que se revoque parcialmente la resolución recurrida, finalmente recoge que se desestime íntegramente la demanda, lo que parece por lo tanto un error a los efectos de esa pretensión de revocación parcial.

La parte recurrente, por otro lado, solicitó prueba que fue rechazada para su práctica en esta instancia. En realidad la parte decía , a modo de escasa justificación, que la práctica de dicha prueba podría ( sin explicar la razón, por qué o en qué) tener una incidencia relevante en la estimación de los motivos de oposición a la demanda. Esta falta de fundamentación genera la impresión de que la oposición a la demanda no estaba debidamente argumentada. Cuando no se explican los motivos de la solicitud, ni la relación específica entre la prueba y los argumentos opuestos, el juzgador dispone únicamente de los elementos admitidos y evaluados, lo que refuerza la idea de que la sentencia dictada con dichos elementos resulta acertada y suficiente para resolver el caso. En definitiva, justificar una pretensión de manera tan general y poco detallada puede llevar a pensar que la oposición carece del respaldo necesario; por ende, la resolución judicial adopta con mayor fuerza las conclusiones provenientes del análisis efectuado con las pruebas y argumentos debidamente presentados. Si tan relevantes eran ( la razón de inadmisión es por falta de justificación) para justificar una oposición, la no práctica de las mismas no podrían sino llevarnos a la misma conclusión que la sentencia recurrida.

Segundo. Sobre la vulneración de las normas sobre obligaciones y la incorrecta interpretación del contrato, ( artículos 1088 y siguientes y 1281 y siguientes del Código Civil ).

La sentencia recurrida se pronuncia expresamente sobre este punto en el Fundamento de Derecho Primero. Tras exponer jurisprudencia ( SAP Burgos 81/2024 y SAP Bizkaia 103/2024), concluye que no concurren las características de un contrato llave en mano, porque la propiedad contrató por separado el proyecto arquitectónico y la ejecución material de la obra. Señala que la contratista no asumió la concepción del proyecto, por lo que no puede calificarse de "turnkey contract". Añade además que el precio a tanto alzado no es determinante para esa calificación y que el contrato solo fue de ejecución material.

Debe recordarse, con carácter previo, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la interpretación de los contratos, que resume la STS 190/2021, de 31 de marzo:

"[...] En un sistema como el de nuestro Código civil en el que se reconoce la autonomía de la voluntad ( arts. 1254 y 1255 CC) como elemento determinante de la regulación contractual, la primera regla de la interpretación del contrato es la espiritualista que manda buscar la voluntad de los contratantes ( arts. 1281, 1282 y 1276 CC; sentencia núm. 53/2012, de 21 de febrero).

Por ello, el art. 1281, párrafo primero, CC declara la prevalencia de los términos de un contrato si son claros y no presentan dudas "sobre la intención de los contratantes". Es por ello que la sala afirma que "cuando la literalidad de los términos contractuales es clara la misma debe prevalecer, [...] lo mismo sucede aunque cupiera alguna duda cuando no se deduzca que sea otra la verdadera intención de los contratantes, una vez contemplados los actos de los mismos, u otro criterio hermenéutico, como el denominado "canon de la totalidad"" ( STS de 12 abril 2010). En consecuencia, "para que pueda prescindirse de la literalidad, es necesario que los términos del contrato contradigan la intención evidente y que además esta última resulte de los actos de los mismos, sin que resulten relevantes a los efectos del artículo 1282 CC los coetáneos o posteriores realizados tan solo por uno de ellos" ( STS 714/2015, de 14 de diciembre).

El contrato analizado en el procedimiento no reúne los elementos típicos de un contrato de obra en la modalidad de llave en mano. Conforme a la jurisprudencia [ STS 456/2012, de 12 de julio (ECLI:ES:TS:2012:5051)], este tipo contractual implica que el contratista asume la obligación de entregar una obra completamente finalizada, en condiciones de uso y habitabilidad, con todos los permisos, legalizaciones y documentos necesarios para su funcionamiento inmediato. Además, el contratista asume la responsabilidad total sobre el resultado, el riesgo técnico y económico, sin intervención del comitente en el proceso de ejecución.

En el caso de autos, la sentencia de primera instancia descartó expresamente que se tratara de una relación de "llave en mano", destacando que la propiedad contrató separadamente la redacción del proyecto arquitectónico y la ejecución material de la obra. Esa separación revela que el contratista no asumió la concepción integral del proyecto ni el riesgo completo sobre el resultado, sino únicamente la ejecución de lo proyectado. El pago por certificaciones periódicas y la posibilidad de introducir modificaciones bajo dirección facultativa refuerzan la idea de un contrato de ejecución de obra a precio alzado, no de llave en mano.

Por su parte, el Tribunal Supremo en la citada STS 456/2012 confirma que para considerar una relación contractual como "llave en mano" debe existir una voluntad expresa de las partes en ese sentido, y que tal voluntad debe deducirse del propio texto contractual conforme a los artículos 1281 y 1282 del Código Civil. En esa sentencia, el Alto Tribunal afirmó que, aun cuando se mencione formalmente la expresión "llave en mano", la naturaleza del contrato depende de su contenido: si las cláusulas fijan un precio cerrado y excluyen cualquier modificación salvo las ordenadas por la propiedad, y si el contratista acepta no alterar el proyecto ni reclamar por sobrecostes, entonces se trata de un contrato cerrado de obra a tanto alzado, no necesariamente "llave en mano". La Sala añadió que no puede atribuirse al silencio de la propiedad un valor de aceptación de modificaciones, porque el contratista no tiene facultad para introducirlas unilateralmente.

Aplicando esta doctrina y la regla de interpretación del artículo 1281 del Código Civil, según la cual, cuando los términos del contrato son claros, prevalece su literalidad, el contrato discutido no puede calificarse como de "llave en mano". En él no se acredita una asunción total del diseño, ejecución y entrega en funcionamiento, sino solo la obligación de ejecutar lo proyectado bajo la dirección técnica de la propiedad y con pagos por certificaciones. Tampoco consta que el contratista asumiera el riesgo integral ni la obligación de entrega completa con documentación y legalizaciones finales como condición esencial del contrato, sino que tales deberes se limitaban a las exigencias propias de la ejecución conforme al proyecto aprobado.

Por tanto, atendiendo al contenido contractual, a la voluntad expresada por las partes y a la doctrina jurisprudencial consolidada, debe concluirse que no se trata de un contrato de obra llave en mano, sino de un contrato de ejecución de obra a precio cerrado o alzado, en el que la empresa constructora no asumió la totalidad de las obligaciones características de la entrega "con llave en mano".

El motivo ha de desestimarse.

Tercero. Vicios de habitabilidad, funcionalidad, salubridad o estanqueidad

El tribunal también se pronuncia sobre este asunto, objeto de motivo de apelación, en el Fundamento de Derecho Tercero, limitando el debate a las deficiencias de terminación o acabado, y excluyendo los defectos de habitabilidad o estructurales por considerarlos ajenos al objeto del procedimiento.

La parte apelante sostiene que la sentencia incurre en error al limitar el objeto del proceso únicamente a los vicios de terminación o acabado, omitiendo el análisis de los vicios que afectan a la habitabilidad, funcionalidad, salubridad y estanqueidad de la vivienda. Argumenta que tales defectos fueron alegados en la contestación a la demanda, admitidos como hechos controvertidos en la audiencia previa y objeto de prueba durante el juicio, por lo que el juzgado debía haberse pronunciado sobre ellos.

Para fundamentar esta alegación, la apelación cita como prueba principal el informe pericial del arquitecto técnico Virgilio, presentado y admitido en la audiencia previa, especialmente su informe de abril de 2023, que amplía los anteriores y analiza los nuevos vicios constructivos. En él se documentan daños materiales que exceden los simples defectos de acabado: humedades severas, fisuras estructurales y fallos en instalaciones. El recurso especifica que en las páginas 32 y siguientes de dicho informe se describen filtraciones desde la cubierta que provocaban entrada de agua por el cuadro eléctrico, lo que afectaba gravemente la salubridad y la seguridad del inmueble. También se mencionan fisuras generalizadas en fachadas, referidas en la página 38 y siguientes del mismo informe, acompañadas de un amplio reportaje fotográfico. Estas patologías, según el perito, derivaban de movimientos diferenciales entre materiales, defectos de impermeabilización y fallos de ejecución imputables a la constructora.

Además, la apelación se apoya en declaraciones testificales y periciales practicadas en el juicio. Cita expresamente la declaración del representante legal de la empresa constructora y de la propietaria de la vivienda, quienes refirieron la existencia de filtraciones y humedades apreciables en vídeos incorporados a las actuaciones (videos 4, 6 y 8 de la vista, en los minutos 21:49, 25:05 y 20:08 respectivamente). También menciona la existencia de vídeos y mensajes de WhatsApp que documentan la caída de agua por el cuadro eléctrico y la persistencia de los daños pese a los repasos.

La parte apelante subraya que, junto con el informe de abril de 2023, se aportaron los informes anteriores del mismo perito (de noviembre y diciembre de 2021 y de julio de 2022), que ya habían constatado humedades, filtraciones y deficiencias en las instalaciones eléctricas, de piscina y de domótica. En concreto, el informe de julio de 2022, titulado "Ampliación de la Prueba Anticipada", detalla patologías que afectan a la salubridad y habitabilidad de la vivienda, citando expresamente daños por humedades en fachadas e interiores y defectos de funcionamiento de instalaciones varias.

La sentencia rechaza tomar en consideración los vicios relativos a habitabilidad, funcionalidad, salubridad y estanqueidad porque considera que exceden el objeto del procedimiento. En el Fundamento de Derecho Tercero, el tribunal reconoce que el informe pericial de parte (elaborado por el arquitecto técnico Virgilio) describe patologías que afectarían a esas condiciones -como humedades, fisuras o deficiencias en instalaciones-, pero aclara que esas cuestiones no pueden ser valoradas dentro del proceso, ya que este se limita a resolver una reclamación económica por retenciones y certificaciones finales de obra, y no a determinar responsabilidades derivadas de vicios constructivos graves.

En ese fundamento, la resolución cita expresamente varios apartados del informe pericial, que tratan de daños materiales por defectos que afectan a la salubridad y humedades en fachadas, interiores e instalaciones. La sentencia afirma que "estas deficiencias, al exceder de las de mera terminación, han quedado excluidas del procedimiento [...] porque exceden en su mayoría de los defectos de terminación"

Es decir, el juez entiende que los vicios que comprometen la habitabilidad o funcionalidad deben ventilarse en otro procedimiento, bajo el ámbito de responsabilidad decenal o trienal previsto en la Ley de Ordenación de la Edificación ( artículo 17), y no como parte de una simple controversia contractual sobre pagos pendientes.

En coherencia con esta delimitación, la sentencia solo valora los 81 defectos de terminación reflejados en el primer informe pericial de noviembre de 2021, que afectaban a remates, acabados y repasos menores, los cuales sí entran en el ámbito contractual directo entre promotora y constructora. Los defectos de mayor entidad, como filtraciones, humedades estructurales o fallos de instalaciones se consideran ajenos al litigio porque su análisis requeriría incluir a otros agentes de la edificación y una prueba técnica distinta.

En resumen, el tribunal rechaza valorar los vicios de habitabilidad, salubridad, funcionalidad y estanqueidad no por falta de prueba, sino porque entiende que no forman parte del objeto procesal delimitado: la reclamación por importes económicos derivados del contrato de obra. Por tanto, circunscribe su decisión a los defectos de acabado y excluye todo lo relativo a defectos estructurales o de mayor alcance.

Cuando en un procedimiento como el presente la parte demandada no formula reconvención, pero alega la existencia de defectos en la obra ,ya sean de terminación o de mayor entidad, como los relativos a habitabilidad, funcionalidad, salubridad o estanqueidad, lo que en realidad está ejerciendo es una exceptio non rite adimpleti contractus o, en algunos casos, una exceptio non adimpleti contractus, y no una pretensión autónoma de reclamación.

La doctrina jurisprudencial es clara en este sentido: si el contratista demanda el pago de la parte pendiente del precio o la devolución de una retención, el comitente puede oponerse alegando que la obra no ha sido ejecutada correctamente (non rite adimpleti contractus) o que no se ha cumplido en absoluto (non adimpleti contractus). Esta oposición no requiere reconvención, porque no busca una condena a favor del demandado, sino negar el cumplimiento exacto del contrato como fundamento para rechazar total o parcialmente la pretensión de pago.

Por el contrario, si la parte pretende obtener una reparación económica o la condena a subsanar los vicios esto es, una modificación del fallo o una compensación a su favor, sí debe formular reconvención, dado que ya no se trata de una simple excepción defensiva, sino de una acción autónoma con contenido económico.

En el caso de autos, la sentencia razona que la demandada no interpuso reconvención porque la misma fue inadmitida en la Audiencia Previa y que su oposición solo puede entenderse como una excepción de incumplimiento parcial, no como una reclamación de daños o de resolución contractual.

En segunda instancia, por tanto, la petición de la apelante de que se valoren esos defectos solo puede fundamentarse, procesalmente hablando, en el ejercicio de la exceptio non rite o non adimpleti contractus, y no en una reclamación indemnizatoria o de reparación. Dado que no se formuló reconvención, la Audiencia únicamente podría apreciar dichos defectos a efectos de reducir o negar la cantidad reclamada, pero nunca para generar una condena a favor de la demandada.

En la contestación a la demanda, la parte demandada se opuso a la reclamación económica argumentando principalmente que el contrato era de "llave en mano", lo que obligaba a la constructora a entregar la obra completamente finalizada y apta para su uso. Alegó que, pese al certificado de fin de obra, la vivienda no estaba terminada ni en condiciones de ser habitada, aportando correos electrónicos, actas y listas de repasos que evidencian numerosos defectos de ejecución y terminación. También sostuvo que la actora incumplió los plazos de entrega, por lo que debía aplicársele la penalización prevista en el contrato, y que no puede reclamar el pago de la retención final mientras no haya cumplido correctamente. Además, argumentaba que la vivienda carecía de licencia de primera ocupación hasta varios meses después y presentaba defectos graves que impedían su normal habitabilidad, funcionalidad y salubridad. Por ello, considera aplicable la excepción "non rite adimpleti contractus", negando el cumplimiento correcto del contrato y justificando así su negativa a pagar la cantidad reclamada

En cuanto a la reconvención (que fue finalmente no admitida), la demandada formuló una acción propia reclamando a la constructora y a los demás agentes intervinientes en la edificación la reparación o indemnización por los vicios constructivos detectados. Distinguía entre defectos de terminación imputables solo a la constructora y vicios más graves que afectan a la habitabilidad, salubridad, estanqueidad y funcionalidad de la vivienda, que atribuía solidariamente a todos los intervinientes. Fundamenta su pretensión en los informes periciales del técnico independiente Virgilio, en los que se documentan filtraciones, humedades, grietas, fallos eléctricos y otros desperfectos de carácter estructural o funcional.

Como se puede comprobar en el citado recurso una cuestión es la valoración que se pide en este motivo de esos defectos y otra la alegación de exceptio que hemos señalado. Esta última se recoge solo en el punto quinto , último motivo, mientras que en este motivo la parte apelante solicita expresamente que la Audiencia Provincial revoque la sentencia de primera instancia por haber incurrido ,a su juicio, en un error procesal y material al limitar la oposición a la demanda únicamente a los defectos de terminación o acabado.

Sostiene que el juzgado debió haber analizado también los vicios que afectan a la habitabilidad, funcionalidad, salubridad y estanqueidad de la vivienda, ya que estos fueron alegados en la contestación a la demanda, admitidos como hechos controvertidos y objeto de prueba pericial y testifical durante el juicio. Por ello, solicita que en segunda instancia se valoren esas patologías y defectos graves, y que se examine la responsabilidad de la constructora por tales deficiencias, a efectos de desestimar total o parcialmente la reclamación de cantidad interpuesta por la demandante.

El tribunal no niega su existencia ni su prueba técnica, sino que las considera fuera del objeto del proceso, al tratarse de vicios de mayor entidad sujetos al régimen de responsabilidad de la Ley de Ordenación de la Edificación ( art. 17 LOE) y no de simples incumplimientos contractuales reclamables en este litigio. La sentencia limita su pronunciamiento a los 81 defectos de acabado recogidos en el primer informe pericial de noviembre de 2021, que sí se relacionan directamente con la obligación contractual y con la excepción de cumplimiento defectuoso (non rite adimpleti contractus).

Por lo tanto el Tribunal sí que los valoró, solo que los despreció a efectos de considerar la reclamación. Es por ello que la parte apelante lo que alega en el motivo es la incongruencia que no es tal porque conoce cual es el razonamiento judicial. Y de hecho es así porque en los siguientes motivos lo instrumenta. Volveremos sobre ello posteriormente.

Cuarto. Sobre la errónea valoración de la prueba alegada.

Alega el recurrente en apelación que la sentencia reconoció la existencia de numerosas deficiencias, pero las valoró incorrectamente, restando importancia a los informes periciales y a la abundante documentación que acreditaba la magnitud de los defectos. Critica que se diera mayor peso al perito de la parte contraria, se ignoraran testimonios y se subestimaran patologías evidentes en la vivienda, como humedades, fisuras, óxidos, problemas eléctricos y de instalaciones, así como defectos de acabado que debían imputarse a la constructora.

En el mismo Fundamento de Derecho Tercero, la sentencia recoge los informes del director de obra y los partes de repaso (documentos 15 y 16), reconociendo múltiples deficiencias menores y valorando las pruebas aportadas. Sin embargo, concluye que esas deficiencias fueron atendidas o no alcanzan la entidad suficiente para justificar el impago.

En realidad todo ello tiene mucho que ver con la propia contestación a la demanda y la reconvención que en su día se formuló. La parte conoce que la inadmisión de la demanda reconvencional lo fue por defecto en formular la misma, dado que, según el auto que resuelve, no era posible remitirse en la reclamación a un futuro informe pericial.

No obstante en el momento en que es rechazada, sin embargo, la posibilidad de exceptio non rite sigue existiendo porque si lo que se alega es que no se ha terminado bien o es inhabitable, habrá de valorarse no para cuantificarla sino para saber si se dan los supuestos del artículo 1124 Código Civil en cuanto al cumplimiento recíproco de las obligaciones.

La exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus son defensas que puede oponer una de las partes en un contrato bilateral cuando la otra no ha cumplido su obligación o lo ha hecho de forma defectuosa. Ambas figuras carecen de regulación expresa en el Código Civil, pero se encuentran implícitamente reconocidas en los artículos 1100, 1124, 1154 y 1466 del Código Civil, y han sido reiteradamente admitidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La exceptio non adimpleti contractus ("excepción de contrato no cumplido") permite al contratante negarse a ejecutar su prestación mientras la otra parte no cumpla la suya. Se funda en el principio de reciprocidad que informa los contratos sinalagmáticos. El Tribunal Supremo, en la STS de 19 de noviembre de 1994, declaró que el comitente puede "retrasar el pago del precio que se le reclame tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición como si solamente se ha cumplido en parte o de modo defectuoso". Asimismo, la STS de 27 de marzo de 1991 y la STS de 13 de mayo de 1985 subrayan que esta excepción permite suspender el cumplimiento de la propia obligación hasta que la contraparte cumpla simultáneamente o de forma correcta, en aplicación del principio de interdependencia de las obligaciones.

Por su parte, la exceptio non rite adimpleti contractus ("excepción de cumplimiento inexacto o defectuoso") procede cuando la obligación se ha cumplido solo parcialmente o de forma incorrecta. La STS 537/2012, de 10 de septiembre (ECLI:ES:TS:2012:7649) recoge su doctrina clásica: "el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que los defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente". Añade que no puede alegarse cuando lo mal realizado carezca de suficiente entidad respecto de lo bien ejecutado, pues en tal caso procede la reparación o una reducción proporcional del precio

La jurisprudencia consolidada ( SSTS de 17 de abril de 1976, 18 de abril de 1979, 14 de junio de 1980, 13 de mayo de 1985, 27 de marzo de 1991, 19 de noviembre de 1994, entre otras) considera que estas excepciones no extinguen el contrato ni suponen una resolución, sino una defensa temporal o compensatoria, que permite al demandado oponerse a pagar o exigir que se reduzca el precio hasta que se cumpla correctamente lo pactado. En definitiva, mientras la non adimpleti suspende el cumplimiento por completo hasta que la otra parte cumpla, la non rite adimpleti permite oponerse parcial o proporcionalmente cuando el cumplimiento ha sido defectuoso, garantizando la reciprocidad y la buena fe en las relaciones contractuales.

Quinto. Valoración de las periciales.

Del análisis conjunto de las periciales aportadas por ambas partes y de lo que la sentencia declara probado, puede afirmarse que los defectos existentes en la vivienda se acreditan técnicamente, aunque su entidad y alcance son objeto de discrepancia entre los informes periciales, lo que llevó al tribunal a considerar que el cumplimiento fue parcial o defectuoso, pero no total.

Los informes periciales de la parte demandada , en especial el elaborado por el arquitecto Virgilio y sus sucesivas ampliaciones, documentan exhaustivamente la existencia de vicios y daños materiales que afectarían a la habitabilidad, funcionalidad, salubridad y estanqueidad de la vivienda. Dichos informes describen filtraciones de agua desde la cubierta hacia un cuadro eléctrico, humedades en sótano, garaje y patio, fisuras estructurales en fachadas y deficiencias en las instalaciones de climatización y piscina. Las periciales de Virgilio incorporan reportajes fotográficos, croquis y pruebas de estanqueidad que demuestran visualmente la presencia de tales defectos, atribuyendo su causa a fallos de ejecución imputables a la constructora.

Por el contrario, los informes periciales emitidos a instancia de la constructora -redactados por el arquitecto técnico Valeriano y la ampliación posterior de ese mismo informe- niegan la existencia de patologías graves y sostienen que la mayoría de los desperfectos corresponden a defectos menores de acabado o mantenimiento, o bien a daños sobrevenidos tras la entrega, cuando la propiedad impidió el acceso a los operarios para realizar los repasos. Estas periciales afirman que la obra fue correctamente ejecutada y que las filtraciones o fisuras descritas son puntuales, reparadas o debidas a causas ajenas a la constructora, como el uso de materiales impropios o la falta de conservación posterior.

La sentencia, al valorar la prueba pericial, acoge parcialmente las conclusiones del perito de la actora ( Valeriano) y del perito judicial, estimando que sí existieron defectos de terminación acreditados, pero que no alcanzan la entidad de vicios de habitabilidad ni justifican la resolución del contrato ni la denegación total del pago. De los informes periciales resulta acreditada una filtración puntual en la cubierta y pequeñas fisuras y humedades localizadas, cuya reparación fue verificada y documentada mediante prueba de estanqueidad, sin que se demostrara afectación estructural ni fallo generalizado. Por ello, el tribunal concluye que el cumplimiento fue parcialmente defectuoso (non rite adimpleti contractus), y no un incumplimiento total, ya que la vivienda fue entregada, recepcionada con reservas y habitada con licencia de primera ocupación.

En definitiva, los defectos se acreditan técnicamente por la pericial de Virgilio y en parte por la del arquitecto Tomás, pero son cuantitativamente relativizados y técnicamente negados por las periciales de Valeriano. La sentencia, tras confrontar ambas versiones, los considera existentes pero menores, concluyendo que se trata de un incumplimiento parcial y subsanable, no de una falta total de ejecución de la obra pero sin tomar en consideración esos que considera más graves.

Los informes del perito Virgilio -julio de 2022 y su ampliación de abril de 2023- documentan una serie de patologías constructivas graves, que incluyen: filtraciones desde la cubierta hacia el interior edificado, afectando incluso a un cuadro eléctrico, lo que comprometía la seguridad y la salubridad; familias de fisuras y grietas en fachadas, que denotan un fallo de estanqueidad y de comportamiento estructural; humedades en patios, garaje, sótano y terrazas, derivadas de deficiencias de impermeabilización; y mal funcionamiento de instalaciones (calefacción, piscina, domótica, ascensor), que inciden en la funcionalidad y el uso normal de la vivienda. Estas patologías, según los apartados 2.2.2, 2.2.3 y 2.2.4 del informe, implicaban el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad previstos en el artículo 3, letras a) y c), de la Ley de Ordenación de la Edificación

La sentencia, en el Fundamento de Derecho Tercero, reproduce literalmente estas conclusiones periciales y reconoce la existencia de tales defectos graves (filtraciones, humedades persistentes y fallos en instalaciones), pero, volvemos a repetir, aclara que "exceden de las de mera terminación" y, por tanto, los excluye del procedimiento, al tratarse de vicios de habitabilidad y no de simples defectos de acabado. Es decir se trata por tanto de defectos que nos llevarían a una oposición de contrato no cumplido.

En cambio, el informe pericial de parte de la constructora ( Valeriano) contradice parcialmente esas conclusiones, calificando las filtraciones como aisladas y ya reparadas, y las humedades como defectos superficiales o fruto de falta de mantenimiento. Sin embargo, incluso este informe admite la existencia de una filtración localizada en la cubierta, con incidencia en la habitabilidad, y otras pequeñas humedades en garaje y sótano.

En conjunto, la prueba pericial acredita la existencia de vicios graves y reiterados que afectan a la habitabilidad y salubridad, lo que motiva , por tanto, la desestimación de la demanda, al apreciar la excepción de contrato no cumplido, siguiendo la reseñada doctrina del Tribunal Supremo.

Si se aprecia la exceptio non adimpleti contractus, no procede condenar al pago de la última certificación de obra ni a la devolución de la retención solicitada por la parte demandante, porque esa excepción implica que la parte que reclama el cumplimiento de la obligación -en este caso, el contratista- no ha cumplido la suya en los términos exigibles. La esencia de esta excepción, reconocida por la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS de 27 de marzo de 1991, 19 de noviembre de 1994, 537/2012, de 10 de septiembre y 190/2021, de 31 de marzo), radica en el principio de reciprocidad de las prestaciones en los contratos bilaterales: nadie puede exigir el cumplimiento si no ha cumplido lo propio, o si lo ha hecho de manera defectuosa.

En este supuesto, la constructora reclama el pago de la última certificación y la devolución de la retención del 5% prevista como garantía contractual. Sin embargo, de la prueba pericial practicada y de los hechos declarados probados en la sentencia resulta que la vivienda presenta defectos acreditados como filtraciones, humedades, fisuras y deficiencias en instalaciones que afectan a la habitabilidad, estanqueidad y funcionalidad del inmueble, condiciones esenciales para considerar cumplido el contrato de obra conforme a lo pactado.

Mientras subsista un incumplimiento de esa naturaleza, el comitente, esto es, quien encargó la obra, está facultado para oponerse al pago de la parte final del precio hasta que la obra se ejecute correctamente o se reparen los defectos existentes. La jurisprudencia citada establece que la obligación de pago del precio es correlativa al cumplimiento exacto de la prestación contratada; si esta es defectuosa, el pago puede suspenderse en todo o en parte hasta la subsanación. Por tanto, aunque no se haya declarado un incumplimiento total que justifique la resolución del contrato, el incumplimiento parcial permite retener el pago pendiente y la garantía, sin que proceda condena a satisfacerlas mientras no se acredite la completa corrección de la obra.

Apreciada la misma no procede entrar en la cuantificación pues precisamente es objeto también de controversia e inocua, al haber resuelto dicha excepción como positiva, al presente procedimiento.

Sexto. Costas y depósitos.

Procede la aplicación de lo previsto en el artículo 394 LEC a efectos de costas en primera instancia.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Conforme se recoge en la sentencia objeto de apelación, la parte actora, una empresa constructora, interpuso demanda contra la sociedad promotora con la que había celebrado un contrato de ejecución de obra el 29 de marzo de 2019 para la construcción de una vivienda unifamiliar en DIRECCION000, Benahavís. Alegó que la obra fue finalizada y entregada el 9 de diciembre de 2020 conforme al certificado final emitido por la dirección facultativa. Sin embargo, la demandada no devolvió la retención del 5% practicada como garantía -equivalente a 145.991,31 euros- ni pagó íntegramente la última certificación de obra, de la que quedaron pendientes 25.381,77 euros.

La actora sostuvo haber subsanado todos los defectos recogidos en el acta de recepción y en el anexo posterior, conforme a lo pactado con la dirección facultativa, y que las supuestas deficiencias invocadas por la demandada no justificaban la falta de pago. En consecuencia, solicitó que se condenara a la parte demandada al abono total de 171.373,08 euros, correspondientes a la suma de las cantidades retenidas y pendientes de la última certificación, más los intereses previstos en la Ley 3/2004 sobre medidas de lucha contra la morosidad o, en su defecto, el interés legal del dinero, con expresa condena en costas.

La apelante estructura su recurso en varios motivos ordenados, que se resumen conforme desarrollamos en los siguientes apartados.

El primer motivo alega la vulneración de las normas sobre obligaciones y la incorrecta interpretación del contrato, invocando los artículos 1088 y siguientes y 1281 y siguientes del Código Civil. Sostiene que el contrato celebrado con la constructora debe calificarse como un contrato "llave en mano", lo que implicaba la obligación de entregar la obra totalmente finalizada, con todas las instalaciones en funcionamiento y la documentación completa para su legalización. Argumenta que la sentencia de primera instancia valoró erróneamente este extremo, desconociendo la jurisprudencia que reconoce el derecho del promotor a rechazar la obra hasta que se entregue sin defectos ni vicios que impidan su uso.

El segundo motivo denuncia la vulneración de los artículos 414, 428, 431, 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución, por incongruencia y error en la delimitación del objeto procesal. Afirma que la sentencia redujo indebidamente la oposición a la demanda a simples defectos de terminación, cuando la contestación incluyó también vicios que afectaban a la funcionalidad, habitabilidad, salubridad y estanqueidad de la vivienda. Sostiene que el juzgado ignoró esas alegaciones, a pesar de que fueron admitidas en la audiencia previa y se practicó prueba sobre ellas, lo que vulnera su derecho de defensa y pide que en apelación se valoren todos los vicios alegados.

El tercer motivo se centra en la errónea valoración de la prueba. Alega que la sentencia reconoció la existencia de numerosas deficiencias, pero las valoró incorrectamente, restando importancia a los informes periciales y a la abundante documentación que acreditaba la magnitud de los defectos. Critica que se diera mayor peso al perito de la parte contraria, se ignoraran testimonios y se subestimaran patologías evidentes en la vivienda, como humedades, fisuras, óxidos, problemas eléctricos y de instalaciones, así como defectos de acabado que debían imputarse a la constructora.

El cuarto motivo reitera la vulneración de los artículos procesales anteriores y del derecho a la tutela judicial efectiva, por la incorrecta cuantificación de los defectos. Sostiene que el juzgado solo valoró económicamente los vicios de terminación, omitiendo el resto de patologías acreditadas, y que además calculó mal los importes al no incluir conceptos como los gastos generales, el beneficio industrial o los costes complementarios de reparación. Argumenta que, si se hubieran tenido en cuenta todas las deficiencias y su valor real, el importe superaría la cantidad reclamada en la demanda, lo que justificaría su desestimación.

Finalmente, el quinto motivo invoca la vulneración de la doctrina de la exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus, así como la incorrecta valoración sobre las penalizaciones contractuales. Sostiene que el juzgado erró al compensar las penalizaciones entre el retraso en la entrega de la obra y el pago de las certificaciones, sin considerar que el retraso en el pago derivó de los incumplimientos de la constructora, que no entregó la obra en plazo ni completa la documentación necesaria para su recepción.

Aunque la parte apelante pide que se revoque parcialmente la resolución recurrida, finalmente recoge que se desestime íntegramente la demanda, lo que parece por lo tanto un error a los efectos de esa pretensión de revocación parcial.

La parte recurrente, por otro lado, solicitó prueba que fue rechazada para su práctica en esta instancia. En realidad la parte decía , a modo de escasa justificación, que la práctica de dicha prueba podría ( sin explicar la razón, por qué o en qué) tener una incidencia relevante en la estimación de los motivos de oposición a la demanda. Esta falta de fundamentación genera la impresión de que la oposición a la demanda no estaba debidamente argumentada. Cuando no se explican los motivos de la solicitud, ni la relación específica entre la prueba y los argumentos opuestos, el juzgador dispone únicamente de los elementos admitidos y evaluados, lo que refuerza la idea de que la sentencia dictada con dichos elementos resulta acertada y suficiente para resolver el caso. En definitiva, justificar una pretensión de manera tan general y poco detallada puede llevar a pensar que la oposición carece del respaldo necesario; por ende, la resolución judicial adopta con mayor fuerza las conclusiones provenientes del análisis efectuado con las pruebas y argumentos debidamente presentados. Si tan relevantes eran ( la razón de inadmisión es por falta de justificación) para justificar una oposición, la no práctica de las mismas no podrían sino llevarnos a la misma conclusión que la sentencia recurrida.

Segundo. Sobre la vulneración de las normas sobre obligaciones y la incorrecta interpretación del contrato, ( artículos 1088 y siguientes y 1281 y siguientes del Código Civil ).

La sentencia recurrida se pronuncia expresamente sobre este punto en el Fundamento de Derecho Primero. Tras exponer jurisprudencia ( SAP Burgos 81/2024 y SAP Bizkaia 103/2024), concluye que no concurren las características de un contrato llave en mano, porque la propiedad contrató por separado el proyecto arquitectónico y la ejecución material de la obra. Señala que la contratista no asumió la concepción del proyecto, por lo que no puede calificarse de "turnkey contract". Añade además que el precio a tanto alzado no es determinante para esa calificación y que el contrato solo fue de ejecución material.

Debe recordarse, con carácter previo, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la interpretación de los contratos, que resume la STS 190/2021, de 31 de marzo:

"[...] En un sistema como el de nuestro Código civil en el que se reconoce la autonomía de la voluntad ( arts. 1254 y 1255 CC) como elemento determinante de la regulación contractual, la primera regla de la interpretación del contrato es la espiritualista que manda buscar la voluntad de los contratantes ( arts. 1281, 1282 y 1276 CC; sentencia núm. 53/2012, de 21 de febrero).

Por ello, el art. 1281, párrafo primero, CC declara la prevalencia de los términos de un contrato si son claros y no presentan dudas "sobre la intención de los contratantes". Es por ello que la sala afirma que "cuando la literalidad de los términos contractuales es clara la misma debe prevalecer, [...] lo mismo sucede aunque cupiera alguna duda cuando no se deduzca que sea otra la verdadera intención de los contratantes, una vez contemplados los actos de los mismos, u otro criterio hermenéutico, como el denominado "canon de la totalidad"" ( STS de 12 abril 2010). En consecuencia, "para que pueda prescindirse de la literalidad, es necesario que los términos del contrato contradigan la intención evidente y que además esta última resulte de los actos de los mismos, sin que resulten relevantes a los efectos del artículo 1282 CC los coetáneos o posteriores realizados tan solo por uno de ellos" ( STS 714/2015, de 14 de diciembre).

El contrato analizado en el procedimiento no reúne los elementos típicos de un contrato de obra en la modalidad de llave en mano. Conforme a la jurisprudencia [ STS 456/2012, de 12 de julio (ECLI:ES:TS:2012:5051)], este tipo contractual implica que el contratista asume la obligación de entregar una obra completamente finalizada, en condiciones de uso y habitabilidad, con todos los permisos, legalizaciones y documentos necesarios para su funcionamiento inmediato. Además, el contratista asume la responsabilidad total sobre el resultado, el riesgo técnico y económico, sin intervención del comitente en el proceso de ejecución.

En el caso de autos, la sentencia de primera instancia descartó expresamente que se tratara de una relación de "llave en mano", destacando que la propiedad contrató separadamente la redacción del proyecto arquitectónico y la ejecución material de la obra. Esa separación revela que el contratista no asumió la concepción integral del proyecto ni el riesgo completo sobre el resultado, sino únicamente la ejecución de lo proyectado. El pago por certificaciones periódicas y la posibilidad de introducir modificaciones bajo dirección facultativa refuerzan la idea de un contrato de ejecución de obra a precio alzado, no de llave en mano.

Por su parte, el Tribunal Supremo en la citada STS 456/2012 confirma que para considerar una relación contractual como "llave en mano" debe existir una voluntad expresa de las partes en ese sentido, y que tal voluntad debe deducirse del propio texto contractual conforme a los artículos 1281 y 1282 del Código Civil. En esa sentencia, el Alto Tribunal afirmó que, aun cuando se mencione formalmente la expresión "llave en mano", la naturaleza del contrato depende de su contenido: si las cláusulas fijan un precio cerrado y excluyen cualquier modificación salvo las ordenadas por la propiedad, y si el contratista acepta no alterar el proyecto ni reclamar por sobrecostes, entonces se trata de un contrato cerrado de obra a tanto alzado, no necesariamente "llave en mano". La Sala añadió que no puede atribuirse al silencio de la propiedad un valor de aceptación de modificaciones, porque el contratista no tiene facultad para introducirlas unilateralmente.

Aplicando esta doctrina y la regla de interpretación del artículo 1281 del Código Civil, según la cual, cuando los términos del contrato son claros, prevalece su literalidad, el contrato discutido no puede calificarse como de "llave en mano". En él no se acredita una asunción total del diseño, ejecución y entrega en funcionamiento, sino solo la obligación de ejecutar lo proyectado bajo la dirección técnica de la propiedad y con pagos por certificaciones. Tampoco consta que el contratista asumiera el riesgo integral ni la obligación de entrega completa con documentación y legalizaciones finales como condición esencial del contrato, sino que tales deberes se limitaban a las exigencias propias de la ejecución conforme al proyecto aprobado.

Por tanto, atendiendo al contenido contractual, a la voluntad expresada por las partes y a la doctrina jurisprudencial consolidada, debe concluirse que no se trata de un contrato de obra llave en mano, sino de un contrato de ejecución de obra a precio cerrado o alzado, en el que la empresa constructora no asumió la totalidad de las obligaciones características de la entrega "con llave en mano".

El motivo ha de desestimarse.

Tercero. Vicios de habitabilidad, funcionalidad, salubridad o estanqueidad

El tribunal también se pronuncia sobre este asunto, objeto de motivo de apelación, en el Fundamento de Derecho Tercero, limitando el debate a las deficiencias de terminación o acabado, y excluyendo los defectos de habitabilidad o estructurales por considerarlos ajenos al objeto del procedimiento.

La parte apelante sostiene que la sentencia incurre en error al limitar el objeto del proceso únicamente a los vicios de terminación o acabado, omitiendo el análisis de los vicios que afectan a la habitabilidad, funcionalidad, salubridad y estanqueidad de la vivienda. Argumenta que tales defectos fueron alegados en la contestación a la demanda, admitidos como hechos controvertidos en la audiencia previa y objeto de prueba durante el juicio, por lo que el juzgado debía haberse pronunciado sobre ellos.

Para fundamentar esta alegación, la apelación cita como prueba principal el informe pericial del arquitecto técnico Virgilio, presentado y admitido en la audiencia previa, especialmente su informe de abril de 2023, que amplía los anteriores y analiza los nuevos vicios constructivos. En él se documentan daños materiales que exceden los simples defectos de acabado: humedades severas, fisuras estructurales y fallos en instalaciones. El recurso especifica que en las páginas 32 y siguientes de dicho informe se describen filtraciones desde la cubierta que provocaban entrada de agua por el cuadro eléctrico, lo que afectaba gravemente la salubridad y la seguridad del inmueble. También se mencionan fisuras generalizadas en fachadas, referidas en la página 38 y siguientes del mismo informe, acompañadas de un amplio reportaje fotográfico. Estas patologías, según el perito, derivaban de movimientos diferenciales entre materiales, defectos de impermeabilización y fallos de ejecución imputables a la constructora.

Además, la apelación se apoya en declaraciones testificales y periciales practicadas en el juicio. Cita expresamente la declaración del representante legal de la empresa constructora y de la propietaria de la vivienda, quienes refirieron la existencia de filtraciones y humedades apreciables en vídeos incorporados a las actuaciones (videos 4, 6 y 8 de la vista, en los minutos 21:49, 25:05 y 20:08 respectivamente). También menciona la existencia de vídeos y mensajes de WhatsApp que documentan la caída de agua por el cuadro eléctrico y la persistencia de los daños pese a los repasos.

La parte apelante subraya que, junto con el informe de abril de 2023, se aportaron los informes anteriores del mismo perito (de noviembre y diciembre de 2021 y de julio de 2022), que ya habían constatado humedades, filtraciones y deficiencias en las instalaciones eléctricas, de piscina y de domótica. En concreto, el informe de julio de 2022, titulado "Ampliación de la Prueba Anticipada", detalla patologías que afectan a la salubridad y habitabilidad de la vivienda, citando expresamente daños por humedades en fachadas e interiores y defectos de funcionamiento de instalaciones varias.

La sentencia rechaza tomar en consideración los vicios relativos a habitabilidad, funcionalidad, salubridad y estanqueidad porque considera que exceden el objeto del procedimiento. En el Fundamento de Derecho Tercero, el tribunal reconoce que el informe pericial de parte (elaborado por el arquitecto técnico Virgilio) describe patologías que afectarían a esas condiciones -como humedades, fisuras o deficiencias en instalaciones-, pero aclara que esas cuestiones no pueden ser valoradas dentro del proceso, ya que este se limita a resolver una reclamación económica por retenciones y certificaciones finales de obra, y no a determinar responsabilidades derivadas de vicios constructivos graves.

En ese fundamento, la resolución cita expresamente varios apartados del informe pericial, que tratan de daños materiales por defectos que afectan a la salubridad y humedades en fachadas, interiores e instalaciones. La sentencia afirma que "estas deficiencias, al exceder de las de mera terminación, han quedado excluidas del procedimiento [...] porque exceden en su mayoría de los defectos de terminación"

Es decir, el juez entiende que los vicios que comprometen la habitabilidad o funcionalidad deben ventilarse en otro procedimiento, bajo el ámbito de responsabilidad decenal o trienal previsto en la Ley de Ordenación de la Edificación ( artículo 17), y no como parte de una simple controversia contractual sobre pagos pendientes.

En coherencia con esta delimitación, la sentencia solo valora los 81 defectos de terminación reflejados en el primer informe pericial de noviembre de 2021, que afectaban a remates, acabados y repasos menores, los cuales sí entran en el ámbito contractual directo entre promotora y constructora. Los defectos de mayor entidad, como filtraciones, humedades estructurales o fallos de instalaciones se consideran ajenos al litigio porque su análisis requeriría incluir a otros agentes de la edificación y una prueba técnica distinta.

En resumen, el tribunal rechaza valorar los vicios de habitabilidad, salubridad, funcionalidad y estanqueidad no por falta de prueba, sino porque entiende que no forman parte del objeto procesal delimitado: la reclamación por importes económicos derivados del contrato de obra. Por tanto, circunscribe su decisión a los defectos de acabado y excluye todo lo relativo a defectos estructurales o de mayor alcance.

Cuando en un procedimiento como el presente la parte demandada no formula reconvención, pero alega la existencia de defectos en la obra ,ya sean de terminación o de mayor entidad, como los relativos a habitabilidad, funcionalidad, salubridad o estanqueidad, lo que en realidad está ejerciendo es una exceptio non rite adimpleti contractus o, en algunos casos, una exceptio non adimpleti contractus, y no una pretensión autónoma de reclamación.

La doctrina jurisprudencial es clara en este sentido: si el contratista demanda el pago de la parte pendiente del precio o la devolución de una retención, el comitente puede oponerse alegando que la obra no ha sido ejecutada correctamente (non rite adimpleti contractus) o que no se ha cumplido en absoluto (non adimpleti contractus). Esta oposición no requiere reconvención, porque no busca una condena a favor del demandado, sino negar el cumplimiento exacto del contrato como fundamento para rechazar total o parcialmente la pretensión de pago.

Por el contrario, si la parte pretende obtener una reparación económica o la condena a subsanar los vicios esto es, una modificación del fallo o una compensación a su favor, sí debe formular reconvención, dado que ya no se trata de una simple excepción defensiva, sino de una acción autónoma con contenido económico.

En el caso de autos, la sentencia razona que la demandada no interpuso reconvención porque la misma fue inadmitida en la Audiencia Previa y que su oposición solo puede entenderse como una excepción de incumplimiento parcial, no como una reclamación de daños o de resolución contractual.

En segunda instancia, por tanto, la petición de la apelante de que se valoren esos defectos solo puede fundamentarse, procesalmente hablando, en el ejercicio de la exceptio non rite o non adimpleti contractus, y no en una reclamación indemnizatoria o de reparación. Dado que no se formuló reconvención, la Audiencia únicamente podría apreciar dichos defectos a efectos de reducir o negar la cantidad reclamada, pero nunca para generar una condena a favor de la demandada.

En la contestación a la demanda, la parte demandada se opuso a la reclamación económica argumentando principalmente que el contrato era de "llave en mano", lo que obligaba a la constructora a entregar la obra completamente finalizada y apta para su uso. Alegó que, pese al certificado de fin de obra, la vivienda no estaba terminada ni en condiciones de ser habitada, aportando correos electrónicos, actas y listas de repasos que evidencian numerosos defectos de ejecución y terminación. También sostuvo que la actora incumplió los plazos de entrega, por lo que debía aplicársele la penalización prevista en el contrato, y que no puede reclamar el pago de la retención final mientras no haya cumplido correctamente. Además, argumentaba que la vivienda carecía de licencia de primera ocupación hasta varios meses después y presentaba defectos graves que impedían su normal habitabilidad, funcionalidad y salubridad. Por ello, considera aplicable la excepción "non rite adimpleti contractus", negando el cumplimiento correcto del contrato y justificando así su negativa a pagar la cantidad reclamada

En cuanto a la reconvención (que fue finalmente no admitida), la demandada formuló una acción propia reclamando a la constructora y a los demás agentes intervinientes en la edificación la reparación o indemnización por los vicios constructivos detectados. Distinguía entre defectos de terminación imputables solo a la constructora y vicios más graves que afectan a la habitabilidad, salubridad, estanqueidad y funcionalidad de la vivienda, que atribuía solidariamente a todos los intervinientes. Fundamenta su pretensión en los informes periciales del técnico independiente Virgilio, en los que se documentan filtraciones, humedades, grietas, fallos eléctricos y otros desperfectos de carácter estructural o funcional.

Como se puede comprobar en el citado recurso una cuestión es la valoración que se pide en este motivo de esos defectos y otra la alegación de exceptio que hemos señalado. Esta última se recoge solo en el punto quinto , último motivo, mientras que en este motivo la parte apelante solicita expresamente que la Audiencia Provincial revoque la sentencia de primera instancia por haber incurrido ,a su juicio, en un error procesal y material al limitar la oposición a la demanda únicamente a los defectos de terminación o acabado.

Sostiene que el juzgado debió haber analizado también los vicios que afectan a la habitabilidad, funcionalidad, salubridad y estanqueidad de la vivienda, ya que estos fueron alegados en la contestación a la demanda, admitidos como hechos controvertidos y objeto de prueba pericial y testifical durante el juicio. Por ello, solicita que en segunda instancia se valoren esas patologías y defectos graves, y que se examine la responsabilidad de la constructora por tales deficiencias, a efectos de desestimar total o parcialmente la reclamación de cantidad interpuesta por la demandante.

El tribunal no niega su existencia ni su prueba técnica, sino que las considera fuera del objeto del proceso, al tratarse de vicios de mayor entidad sujetos al régimen de responsabilidad de la Ley de Ordenación de la Edificación ( art. 17 LOE) y no de simples incumplimientos contractuales reclamables en este litigio. La sentencia limita su pronunciamiento a los 81 defectos de acabado recogidos en el primer informe pericial de noviembre de 2021, que sí se relacionan directamente con la obligación contractual y con la excepción de cumplimiento defectuoso (non rite adimpleti contractus).

Por lo tanto el Tribunal sí que los valoró, solo que los despreció a efectos de considerar la reclamación. Es por ello que la parte apelante lo que alega en el motivo es la incongruencia que no es tal porque conoce cual es el razonamiento judicial. Y de hecho es así porque en los siguientes motivos lo instrumenta. Volveremos sobre ello posteriormente.

Cuarto. Sobre la errónea valoración de la prueba alegada.

Alega el recurrente en apelación que la sentencia reconoció la existencia de numerosas deficiencias, pero las valoró incorrectamente, restando importancia a los informes periciales y a la abundante documentación que acreditaba la magnitud de los defectos. Critica que se diera mayor peso al perito de la parte contraria, se ignoraran testimonios y se subestimaran patologías evidentes en la vivienda, como humedades, fisuras, óxidos, problemas eléctricos y de instalaciones, así como defectos de acabado que debían imputarse a la constructora.

En el mismo Fundamento de Derecho Tercero, la sentencia recoge los informes del director de obra y los partes de repaso (documentos 15 y 16), reconociendo múltiples deficiencias menores y valorando las pruebas aportadas. Sin embargo, concluye que esas deficiencias fueron atendidas o no alcanzan la entidad suficiente para justificar el impago.

En realidad todo ello tiene mucho que ver con la propia contestación a la demanda y la reconvención que en su día se formuló. La parte conoce que la inadmisión de la demanda reconvencional lo fue por defecto en formular la misma, dado que, según el auto que resuelve, no era posible remitirse en la reclamación a un futuro informe pericial.

No obstante en el momento en que es rechazada, sin embargo, la posibilidad de exceptio non rite sigue existiendo porque si lo que se alega es que no se ha terminado bien o es inhabitable, habrá de valorarse no para cuantificarla sino para saber si se dan los supuestos del artículo 1124 Código Civil en cuanto al cumplimiento recíproco de las obligaciones.

La exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus son defensas que puede oponer una de las partes en un contrato bilateral cuando la otra no ha cumplido su obligación o lo ha hecho de forma defectuosa. Ambas figuras carecen de regulación expresa en el Código Civil, pero se encuentran implícitamente reconocidas en los artículos 1100, 1124, 1154 y 1466 del Código Civil, y han sido reiteradamente admitidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La exceptio non adimpleti contractus ("excepción de contrato no cumplido") permite al contratante negarse a ejecutar su prestación mientras la otra parte no cumpla la suya. Se funda en el principio de reciprocidad que informa los contratos sinalagmáticos. El Tribunal Supremo, en la STS de 19 de noviembre de 1994, declaró que el comitente puede "retrasar el pago del precio que se le reclame tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición como si solamente se ha cumplido en parte o de modo defectuoso". Asimismo, la STS de 27 de marzo de 1991 y la STS de 13 de mayo de 1985 subrayan que esta excepción permite suspender el cumplimiento de la propia obligación hasta que la contraparte cumpla simultáneamente o de forma correcta, en aplicación del principio de interdependencia de las obligaciones.

Por su parte, la exceptio non rite adimpleti contractus ("excepción de cumplimiento inexacto o defectuoso") procede cuando la obligación se ha cumplido solo parcialmente o de forma incorrecta. La STS 537/2012, de 10 de septiembre (ECLI:ES:TS:2012:7649) recoge su doctrina clásica: "el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que los defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente". Añade que no puede alegarse cuando lo mal realizado carezca de suficiente entidad respecto de lo bien ejecutado, pues en tal caso procede la reparación o una reducción proporcional del precio

La jurisprudencia consolidada ( SSTS de 17 de abril de 1976, 18 de abril de 1979, 14 de junio de 1980, 13 de mayo de 1985, 27 de marzo de 1991, 19 de noviembre de 1994, entre otras) considera que estas excepciones no extinguen el contrato ni suponen una resolución, sino una defensa temporal o compensatoria, que permite al demandado oponerse a pagar o exigir que se reduzca el precio hasta que se cumpla correctamente lo pactado. En definitiva, mientras la non adimpleti suspende el cumplimiento por completo hasta que la otra parte cumpla, la non rite adimpleti permite oponerse parcial o proporcionalmente cuando el cumplimiento ha sido defectuoso, garantizando la reciprocidad y la buena fe en las relaciones contractuales.

Quinto. Valoración de las periciales.

Del análisis conjunto de las periciales aportadas por ambas partes y de lo que la sentencia declara probado, puede afirmarse que los defectos existentes en la vivienda se acreditan técnicamente, aunque su entidad y alcance son objeto de discrepancia entre los informes periciales, lo que llevó al tribunal a considerar que el cumplimiento fue parcial o defectuoso, pero no total.

Los informes periciales de la parte demandada , en especial el elaborado por el arquitecto Virgilio y sus sucesivas ampliaciones, documentan exhaustivamente la existencia de vicios y daños materiales que afectarían a la habitabilidad, funcionalidad, salubridad y estanqueidad de la vivienda. Dichos informes describen filtraciones de agua desde la cubierta hacia un cuadro eléctrico, humedades en sótano, garaje y patio, fisuras estructurales en fachadas y deficiencias en las instalaciones de climatización y piscina. Las periciales de Virgilio incorporan reportajes fotográficos, croquis y pruebas de estanqueidad que demuestran visualmente la presencia de tales defectos, atribuyendo su causa a fallos de ejecución imputables a la constructora.

Por el contrario, los informes periciales emitidos a instancia de la constructora -redactados por el arquitecto técnico Valeriano y la ampliación posterior de ese mismo informe- niegan la existencia de patologías graves y sostienen que la mayoría de los desperfectos corresponden a defectos menores de acabado o mantenimiento, o bien a daños sobrevenidos tras la entrega, cuando la propiedad impidió el acceso a los operarios para realizar los repasos. Estas periciales afirman que la obra fue correctamente ejecutada y que las filtraciones o fisuras descritas son puntuales, reparadas o debidas a causas ajenas a la constructora, como el uso de materiales impropios o la falta de conservación posterior.

La sentencia, al valorar la prueba pericial, acoge parcialmente las conclusiones del perito de la actora ( Valeriano) y del perito judicial, estimando que sí existieron defectos de terminación acreditados, pero que no alcanzan la entidad de vicios de habitabilidad ni justifican la resolución del contrato ni la denegación total del pago. De los informes periciales resulta acreditada una filtración puntual en la cubierta y pequeñas fisuras y humedades localizadas, cuya reparación fue verificada y documentada mediante prueba de estanqueidad, sin que se demostrara afectación estructural ni fallo generalizado. Por ello, el tribunal concluye que el cumplimiento fue parcialmente defectuoso (non rite adimpleti contractus), y no un incumplimiento total, ya que la vivienda fue entregada, recepcionada con reservas y habitada con licencia de primera ocupación.

En definitiva, los defectos se acreditan técnicamente por la pericial de Virgilio y en parte por la del arquitecto Tomás, pero son cuantitativamente relativizados y técnicamente negados por las periciales de Valeriano. La sentencia, tras confrontar ambas versiones, los considera existentes pero menores, concluyendo que se trata de un incumplimiento parcial y subsanable, no de una falta total de ejecución de la obra pero sin tomar en consideración esos que considera más graves.

Los informes del perito Virgilio -julio de 2022 y su ampliación de abril de 2023- documentan una serie de patologías constructivas graves, que incluyen: filtraciones desde la cubierta hacia el interior edificado, afectando incluso a un cuadro eléctrico, lo que comprometía la seguridad y la salubridad; familias de fisuras y grietas en fachadas, que denotan un fallo de estanqueidad y de comportamiento estructural; humedades en patios, garaje, sótano y terrazas, derivadas de deficiencias de impermeabilización; y mal funcionamiento de instalaciones (calefacción, piscina, domótica, ascensor), que inciden en la funcionalidad y el uso normal de la vivienda. Estas patologías, según los apartados 2.2.2, 2.2.3 y 2.2.4 del informe, implicaban el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad previstos en el artículo 3, letras a) y c), de la Ley de Ordenación de la Edificación

La sentencia, en el Fundamento de Derecho Tercero, reproduce literalmente estas conclusiones periciales y reconoce la existencia de tales defectos graves (filtraciones, humedades persistentes y fallos en instalaciones), pero, volvemos a repetir, aclara que "exceden de las de mera terminación" y, por tanto, los excluye del procedimiento, al tratarse de vicios de habitabilidad y no de simples defectos de acabado. Es decir se trata por tanto de defectos que nos llevarían a una oposición de contrato no cumplido.

En cambio, el informe pericial de parte de la constructora ( Valeriano) contradice parcialmente esas conclusiones, calificando las filtraciones como aisladas y ya reparadas, y las humedades como defectos superficiales o fruto de falta de mantenimiento. Sin embargo, incluso este informe admite la existencia de una filtración localizada en la cubierta, con incidencia en la habitabilidad, y otras pequeñas humedades en garaje y sótano.

En conjunto, la prueba pericial acredita la existencia de vicios graves y reiterados que afectan a la habitabilidad y salubridad, lo que motiva , por tanto, la desestimación de la demanda, al apreciar la excepción de contrato no cumplido, siguiendo la reseñada doctrina del Tribunal Supremo.

Si se aprecia la exceptio non adimpleti contractus, no procede condenar al pago de la última certificación de obra ni a la devolución de la retención solicitada por la parte demandante, porque esa excepción implica que la parte que reclama el cumplimiento de la obligación -en este caso, el contratista- no ha cumplido la suya en los términos exigibles. La esencia de esta excepción, reconocida por la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS de 27 de marzo de 1991, 19 de noviembre de 1994, 537/2012, de 10 de septiembre y 190/2021, de 31 de marzo), radica en el principio de reciprocidad de las prestaciones en los contratos bilaterales: nadie puede exigir el cumplimiento si no ha cumplido lo propio, o si lo ha hecho de manera defectuosa.

En este supuesto, la constructora reclama el pago de la última certificación y la devolución de la retención del 5% prevista como garantía contractual. Sin embargo, de la prueba pericial practicada y de los hechos declarados probados en la sentencia resulta que la vivienda presenta defectos acreditados como filtraciones, humedades, fisuras y deficiencias en instalaciones que afectan a la habitabilidad, estanqueidad y funcionalidad del inmueble, condiciones esenciales para considerar cumplido el contrato de obra conforme a lo pactado.

Mientras subsista un incumplimiento de esa naturaleza, el comitente, esto es, quien encargó la obra, está facultado para oponerse al pago de la parte final del precio hasta que la obra se ejecute correctamente o se reparen los defectos existentes. La jurisprudencia citada establece que la obligación de pago del precio es correlativa al cumplimiento exacto de la prestación contratada; si esta es defectuosa, el pago puede suspenderse en todo o en parte hasta la subsanación. Por tanto, aunque no se haya declarado un incumplimiento total que justifique la resolución del contrato, el incumplimiento parcial permite retener el pago pendiente y la garantía, sin que proceda condena a satisfacerlas mientras no se acredite la completa corrección de la obra.

Apreciada la misma no procede entrar en la cuantificación pues precisamente es objeto también de controversia e inocua, al haber resuelto dicha excepción como positiva, al presente procedimiento.

Sexto. Costas y depósitos.

Procede la aplicación de lo previsto en el artículo 394 LEC a efectos de costas en primera instancia.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Conforme se recoge en la sentencia objeto de apelación, la parte actora, una empresa constructora, interpuso demanda contra la sociedad promotora con la que había celebrado un contrato de ejecución de obra el 29 de marzo de 2019 para la construcción de una vivienda unifamiliar en DIRECCION000, Benahavís. Alegó que la obra fue finalizada y entregada el 9 de diciembre de 2020 conforme al certificado final emitido por la dirección facultativa. Sin embargo, la demandada no devolvió la retención del 5% practicada como garantía -equivalente a 145.991,31 euros- ni pagó íntegramente la última certificación de obra, de la que quedaron pendientes 25.381,77 euros.

La actora sostuvo haber subsanado todos los defectos recogidos en el acta de recepción y en el anexo posterior, conforme a lo pactado con la dirección facultativa, y que las supuestas deficiencias invocadas por la demandada no justificaban la falta de pago. En consecuencia, solicitó que se condenara a la parte demandada al abono total de 171.373,08 euros, correspondientes a la suma de las cantidades retenidas y pendientes de la última certificación, más los intereses previstos en la Ley 3/2004 sobre medidas de lucha contra la morosidad o, en su defecto, el interés legal del dinero, con expresa condena en costas.

La apelante estructura su recurso en varios motivos ordenados, que se resumen conforme desarrollamos en los siguientes apartados.

El primer motivo alega la vulneración de las normas sobre obligaciones y la incorrecta interpretación del contrato, invocando los artículos 1088 y siguientes y 1281 y siguientes del Código Civil. Sostiene que el contrato celebrado con la constructora debe calificarse como un contrato "llave en mano", lo que implicaba la obligación de entregar la obra totalmente finalizada, con todas las instalaciones en funcionamiento y la documentación completa para su legalización. Argumenta que la sentencia de primera instancia valoró erróneamente este extremo, desconociendo la jurisprudencia que reconoce el derecho del promotor a rechazar la obra hasta que se entregue sin defectos ni vicios que impidan su uso.

El segundo motivo denuncia la vulneración de los artículos 414, 428, 431, 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución, por incongruencia y error en la delimitación del objeto procesal. Afirma que la sentencia redujo indebidamente la oposición a la demanda a simples defectos de terminación, cuando la contestación incluyó también vicios que afectaban a la funcionalidad, habitabilidad, salubridad y estanqueidad de la vivienda. Sostiene que el juzgado ignoró esas alegaciones, a pesar de que fueron admitidas en la audiencia previa y se practicó prueba sobre ellas, lo que vulnera su derecho de defensa y pide que en apelación se valoren todos los vicios alegados.

El tercer motivo se centra en la errónea valoración de la prueba. Alega que la sentencia reconoció la existencia de numerosas deficiencias, pero las valoró incorrectamente, restando importancia a los informes periciales y a la abundante documentación que acreditaba la magnitud de los defectos. Critica que se diera mayor peso al perito de la parte contraria, se ignoraran testimonios y se subestimaran patologías evidentes en la vivienda, como humedades, fisuras, óxidos, problemas eléctricos y de instalaciones, así como defectos de acabado que debían imputarse a la constructora.

El cuarto motivo reitera la vulneración de los artículos procesales anteriores y del derecho a la tutela judicial efectiva, por la incorrecta cuantificación de los defectos. Sostiene que el juzgado solo valoró económicamente los vicios de terminación, omitiendo el resto de patologías acreditadas, y que además calculó mal los importes al no incluir conceptos como los gastos generales, el beneficio industrial o los costes complementarios de reparación. Argumenta que, si se hubieran tenido en cuenta todas las deficiencias y su valor real, el importe superaría la cantidad reclamada en la demanda, lo que justificaría su desestimación.

Finalmente, el quinto motivo invoca la vulneración de la doctrina de la exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus, así como la incorrecta valoración sobre las penalizaciones contractuales. Sostiene que el juzgado erró al compensar las penalizaciones entre el retraso en la entrega de la obra y el pago de las certificaciones, sin considerar que el retraso en el pago derivó de los incumplimientos de la constructora, que no entregó la obra en plazo ni completa la documentación necesaria para su recepción.

Aunque la parte apelante pide que se revoque parcialmente la resolución recurrida, finalmente recoge que se desestime íntegramente la demanda, lo que parece por lo tanto un error a los efectos de esa pretensión de revocación parcial.

La parte recurrente, por otro lado, solicitó prueba que fue rechazada para su práctica en esta instancia. En realidad la parte decía , a modo de escasa justificación, que la práctica de dicha prueba podría ( sin explicar la razón, por qué o en qué) tener una incidencia relevante en la estimación de los motivos de oposición a la demanda. Esta falta de fundamentación genera la impresión de que la oposición a la demanda no estaba debidamente argumentada. Cuando no se explican los motivos de la solicitud, ni la relación específica entre la prueba y los argumentos opuestos, el juzgador dispone únicamente de los elementos admitidos y evaluados, lo que refuerza la idea de que la sentencia dictada con dichos elementos resulta acertada y suficiente para resolver el caso. En definitiva, justificar una pretensión de manera tan general y poco detallada puede llevar a pensar que la oposición carece del respaldo necesario; por ende, la resolución judicial adopta con mayor fuerza las conclusiones provenientes del análisis efectuado con las pruebas y argumentos debidamente presentados. Si tan relevantes eran ( la razón de inadmisión es por falta de justificación) para justificar una oposición, la no práctica de las mismas no podrían sino llevarnos a la misma conclusión que la sentencia recurrida.

Segundo. Sobre la vulneración de las normas sobre obligaciones y la incorrecta interpretación del contrato, ( artículos 1088 y siguientes y 1281 y siguientes del Código Civil ).

La sentencia recurrida se pronuncia expresamente sobre este punto en el Fundamento de Derecho Primero. Tras exponer jurisprudencia ( SAP Burgos 81/2024 y SAP Bizkaia 103/2024), concluye que no concurren las características de un contrato llave en mano, porque la propiedad contrató por separado el proyecto arquitectónico y la ejecución material de la obra. Señala que la contratista no asumió la concepción del proyecto, por lo que no puede calificarse de "turnkey contract". Añade además que el precio a tanto alzado no es determinante para esa calificación y que el contrato solo fue de ejecución material.

Debe recordarse, con carácter previo, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la interpretación de los contratos, que resume la STS 190/2021, de 31 de marzo:

"[...] En un sistema como el de nuestro Código civil en el que se reconoce la autonomía de la voluntad ( arts. 1254 y 1255 CC) como elemento determinante de la regulación contractual, la primera regla de la interpretación del contrato es la espiritualista que manda buscar la voluntad de los contratantes ( arts. 1281, 1282 y 1276 CC; sentencia núm. 53/2012, de 21 de febrero).

Por ello, el art. 1281, párrafo primero, CC declara la prevalencia de los términos de un contrato si son claros y no presentan dudas "sobre la intención de los contratantes". Es por ello que la sala afirma que "cuando la literalidad de los términos contractuales es clara la misma debe prevalecer, [...] lo mismo sucede aunque cupiera alguna duda cuando no se deduzca que sea otra la verdadera intención de los contratantes, una vez contemplados los actos de los mismos, u otro criterio hermenéutico, como el denominado "canon de la totalidad"" ( STS de 12 abril 2010). En consecuencia, "para que pueda prescindirse de la literalidad, es necesario que los términos del contrato contradigan la intención evidente y que además esta última resulte de los actos de los mismos, sin que resulten relevantes a los efectos del artículo 1282 CC los coetáneos o posteriores realizados tan solo por uno de ellos" ( STS 714/2015, de 14 de diciembre).

El contrato analizado en el procedimiento no reúne los elementos típicos de un contrato de obra en la modalidad de llave en mano. Conforme a la jurisprudencia [ STS 456/2012, de 12 de julio (ECLI:ES:TS:2012:5051)], este tipo contractual implica que el contratista asume la obligación de entregar una obra completamente finalizada, en condiciones de uso y habitabilidad, con todos los permisos, legalizaciones y documentos necesarios para su funcionamiento inmediato. Además, el contratista asume la responsabilidad total sobre el resultado, el riesgo técnico y económico, sin intervención del comitente en el proceso de ejecución.

En el caso de autos, la sentencia de primera instancia descartó expresamente que se tratara de una relación de "llave en mano", destacando que la propiedad contrató separadamente la redacción del proyecto arquitectónico y la ejecución material de la obra. Esa separación revela que el contratista no asumió la concepción integral del proyecto ni el riesgo completo sobre el resultado, sino únicamente la ejecución de lo proyectado. El pago por certificaciones periódicas y la posibilidad de introducir modificaciones bajo dirección facultativa refuerzan la idea de un contrato de ejecución de obra a precio alzado, no de llave en mano.

Por su parte, el Tribunal Supremo en la citada STS 456/2012 confirma que para considerar una relación contractual como "llave en mano" debe existir una voluntad expresa de las partes en ese sentido, y que tal voluntad debe deducirse del propio texto contractual conforme a los artículos 1281 y 1282 del Código Civil. En esa sentencia, el Alto Tribunal afirmó que, aun cuando se mencione formalmente la expresión "llave en mano", la naturaleza del contrato depende de su contenido: si las cláusulas fijan un precio cerrado y excluyen cualquier modificación salvo las ordenadas por la propiedad, y si el contratista acepta no alterar el proyecto ni reclamar por sobrecostes, entonces se trata de un contrato cerrado de obra a tanto alzado, no necesariamente "llave en mano". La Sala añadió que no puede atribuirse al silencio de la propiedad un valor de aceptación de modificaciones, porque el contratista no tiene facultad para introducirlas unilateralmente.

Aplicando esta doctrina y la regla de interpretación del artículo 1281 del Código Civil, según la cual, cuando los términos del contrato son claros, prevalece su literalidad, el contrato discutido no puede calificarse como de "llave en mano". En él no se acredita una asunción total del diseño, ejecución y entrega en funcionamiento, sino solo la obligación de ejecutar lo proyectado bajo la dirección técnica de la propiedad y con pagos por certificaciones. Tampoco consta que el contratista asumiera el riesgo integral ni la obligación de entrega completa con documentación y legalizaciones finales como condición esencial del contrato, sino que tales deberes se limitaban a las exigencias propias de la ejecución conforme al proyecto aprobado.

Por tanto, atendiendo al contenido contractual, a la voluntad expresada por las partes y a la doctrina jurisprudencial consolidada, debe concluirse que no se trata de un contrato de obra llave en mano, sino de un contrato de ejecución de obra a precio cerrado o alzado, en el que la empresa constructora no asumió la totalidad de las obligaciones características de la entrega "con llave en mano".

El motivo ha de desestimarse.

Tercero. Vicios de habitabilidad, funcionalidad, salubridad o estanqueidad

El tribunal también se pronuncia sobre este asunto, objeto de motivo de apelación, en el Fundamento de Derecho Tercero, limitando el debate a las deficiencias de terminación o acabado, y excluyendo los defectos de habitabilidad o estructurales por considerarlos ajenos al objeto del procedimiento.

La parte apelante sostiene que la sentencia incurre en error al limitar el objeto del proceso únicamente a los vicios de terminación o acabado, omitiendo el análisis de los vicios que afectan a la habitabilidad, funcionalidad, salubridad y estanqueidad de la vivienda. Argumenta que tales defectos fueron alegados en la contestación a la demanda, admitidos como hechos controvertidos en la audiencia previa y objeto de prueba durante el juicio, por lo que el juzgado debía haberse pronunciado sobre ellos.

Para fundamentar esta alegación, la apelación cita como prueba principal el informe pericial del arquitecto técnico Virgilio, presentado y admitido en la audiencia previa, especialmente su informe de abril de 2023, que amplía los anteriores y analiza los nuevos vicios constructivos. En él se documentan daños materiales que exceden los simples defectos de acabado: humedades severas, fisuras estructurales y fallos en instalaciones. El recurso especifica que en las páginas 32 y siguientes de dicho informe se describen filtraciones desde la cubierta que provocaban entrada de agua por el cuadro eléctrico, lo que afectaba gravemente la salubridad y la seguridad del inmueble. También se mencionan fisuras generalizadas en fachadas, referidas en la página 38 y siguientes del mismo informe, acompañadas de un amplio reportaje fotográfico. Estas patologías, según el perito, derivaban de movimientos diferenciales entre materiales, defectos de impermeabilización y fallos de ejecución imputables a la constructora.

Además, la apelación se apoya en declaraciones testificales y periciales practicadas en el juicio. Cita expresamente la declaración del representante legal de la empresa constructora y de la propietaria de la vivienda, quienes refirieron la existencia de filtraciones y humedades apreciables en vídeos incorporados a las actuaciones (videos 4, 6 y 8 de la vista, en los minutos 21:49, 25:05 y 20:08 respectivamente). También menciona la existencia de vídeos y mensajes de WhatsApp que documentan la caída de agua por el cuadro eléctrico y la persistencia de los daños pese a los repasos.

La parte apelante subraya que, junto con el informe de abril de 2023, se aportaron los informes anteriores del mismo perito (de noviembre y diciembre de 2021 y de julio de 2022), que ya habían constatado humedades, filtraciones y deficiencias en las instalaciones eléctricas, de piscina y de domótica. En concreto, el informe de julio de 2022, titulado "Ampliación de la Prueba Anticipada", detalla patologías que afectan a la salubridad y habitabilidad de la vivienda, citando expresamente daños por humedades en fachadas e interiores y defectos de funcionamiento de instalaciones varias.

La sentencia rechaza tomar en consideración los vicios relativos a habitabilidad, funcionalidad, salubridad y estanqueidad porque considera que exceden el objeto del procedimiento. En el Fundamento de Derecho Tercero, el tribunal reconoce que el informe pericial de parte (elaborado por el arquitecto técnico Virgilio) describe patologías que afectarían a esas condiciones -como humedades, fisuras o deficiencias en instalaciones-, pero aclara que esas cuestiones no pueden ser valoradas dentro del proceso, ya que este se limita a resolver una reclamación económica por retenciones y certificaciones finales de obra, y no a determinar responsabilidades derivadas de vicios constructivos graves.

En ese fundamento, la resolución cita expresamente varios apartados del informe pericial, que tratan de daños materiales por defectos que afectan a la salubridad y humedades en fachadas, interiores e instalaciones. La sentencia afirma que "estas deficiencias, al exceder de las de mera terminación, han quedado excluidas del procedimiento [...] porque exceden en su mayoría de los defectos de terminación"

Es decir, el juez entiende que los vicios que comprometen la habitabilidad o funcionalidad deben ventilarse en otro procedimiento, bajo el ámbito de responsabilidad decenal o trienal previsto en la Ley de Ordenación de la Edificación ( artículo 17), y no como parte de una simple controversia contractual sobre pagos pendientes.

En coherencia con esta delimitación, la sentencia solo valora los 81 defectos de terminación reflejados en el primer informe pericial de noviembre de 2021, que afectaban a remates, acabados y repasos menores, los cuales sí entran en el ámbito contractual directo entre promotora y constructora. Los defectos de mayor entidad, como filtraciones, humedades estructurales o fallos de instalaciones se consideran ajenos al litigio porque su análisis requeriría incluir a otros agentes de la edificación y una prueba técnica distinta.

En resumen, el tribunal rechaza valorar los vicios de habitabilidad, salubridad, funcionalidad y estanqueidad no por falta de prueba, sino porque entiende que no forman parte del objeto procesal delimitado: la reclamación por importes económicos derivados del contrato de obra. Por tanto, circunscribe su decisión a los defectos de acabado y excluye todo lo relativo a defectos estructurales o de mayor alcance.

Cuando en un procedimiento como el presente la parte demandada no formula reconvención, pero alega la existencia de defectos en la obra ,ya sean de terminación o de mayor entidad, como los relativos a habitabilidad, funcionalidad, salubridad o estanqueidad, lo que en realidad está ejerciendo es una exceptio non rite adimpleti contractus o, en algunos casos, una exceptio non adimpleti contractus, y no una pretensión autónoma de reclamación.

La doctrina jurisprudencial es clara en este sentido: si el contratista demanda el pago de la parte pendiente del precio o la devolución de una retención, el comitente puede oponerse alegando que la obra no ha sido ejecutada correctamente (non rite adimpleti contractus) o que no se ha cumplido en absoluto (non adimpleti contractus). Esta oposición no requiere reconvención, porque no busca una condena a favor del demandado, sino negar el cumplimiento exacto del contrato como fundamento para rechazar total o parcialmente la pretensión de pago.

Por el contrario, si la parte pretende obtener una reparación económica o la condena a subsanar los vicios esto es, una modificación del fallo o una compensación a su favor, sí debe formular reconvención, dado que ya no se trata de una simple excepción defensiva, sino de una acción autónoma con contenido económico.

En el caso de autos, la sentencia razona que la demandada no interpuso reconvención porque la misma fue inadmitida en la Audiencia Previa y que su oposición solo puede entenderse como una excepción de incumplimiento parcial, no como una reclamación de daños o de resolución contractual.

En segunda instancia, por tanto, la petición de la apelante de que se valoren esos defectos solo puede fundamentarse, procesalmente hablando, en el ejercicio de la exceptio non rite o non adimpleti contractus, y no en una reclamación indemnizatoria o de reparación. Dado que no se formuló reconvención, la Audiencia únicamente podría apreciar dichos defectos a efectos de reducir o negar la cantidad reclamada, pero nunca para generar una condena a favor de la demandada.

En la contestación a la demanda, la parte demandada se opuso a la reclamación económica argumentando principalmente que el contrato era de "llave en mano", lo que obligaba a la constructora a entregar la obra completamente finalizada y apta para su uso. Alegó que, pese al certificado de fin de obra, la vivienda no estaba terminada ni en condiciones de ser habitada, aportando correos electrónicos, actas y listas de repasos que evidencian numerosos defectos de ejecución y terminación. También sostuvo que la actora incumplió los plazos de entrega, por lo que debía aplicársele la penalización prevista en el contrato, y que no puede reclamar el pago de la retención final mientras no haya cumplido correctamente. Además, argumentaba que la vivienda carecía de licencia de primera ocupación hasta varios meses después y presentaba defectos graves que impedían su normal habitabilidad, funcionalidad y salubridad. Por ello, considera aplicable la excepción "non rite adimpleti contractus", negando el cumplimiento correcto del contrato y justificando así su negativa a pagar la cantidad reclamada

En cuanto a la reconvención (que fue finalmente no admitida), la demandada formuló una acción propia reclamando a la constructora y a los demás agentes intervinientes en la edificación la reparación o indemnización por los vicios constructivos detectados. Distinguía entre defectos de terminación imputables solo a la constructora y vicios más graves que afectan a la habitabilidad, salubridad, estanqueidad y funcionalidad de la vivienda, que atribuía solidariamente a todos los intervinientes. Fundamenta su pretensión en los informes periciales del técnico independiente Virgilio, en los que se documentan filtraciones, humedades, grietas, fallos eléctricos y otros desperfectos de carácter estructural o funcional.

Como se puede comprobar en el citado recurso una cuestión es la valoración que se pide en este motivo de esos defectos y otra la alegación de exceptio que hemos señalado. Esta última se recoge solo en el punto quinto , último motivo, mientras que en este motivo la parte apelante solicita expresamente que la Audiencia Provincial revoque la sentencia de primera instancia por haber incurrido ,a su juicio, en un error procesal y material al limitar la oposición a la demanda únicamente a los defectos de terminación o acabado.

Sostiene que el juzgado debió haber analizado también los vicios que afectan a la habitabilidad, funcionalidad, salubridad y estanqueidad de la vivienda, ya que estos fueron alegados en la contestación a la demanda, admitidos como hechos controvertidos y objeto de prueba pericial y testifical durante el juicio. Por ello, solicita que en segunda instancia se valoren esas patologías y defectos graves, y que se examine la responsabilidad de la constructora por tales deficiencias, a efectos de desestimar total o parcialmente la reclamación de cantidad interpuesta por la demandante.

El tribunal no niega su existencia ni su prueba técnica, sino que las considera fuera del objeto del proceso, al tratarse de vicios de mayor entidad sujetos al régimen de responsabilidad de la Ley de Ordenación de la Edificación ( art. 17 LOE) y no de simples incumplimientos contractuales reclamables en este litigio. La sentencia limita su pronunciamiento a los 81 defectos de acabado recogidos en el primer informe pericial de noviembre de 2021, que sí se relacionan directamente con la obligación contractual y con la excepción de cumplimiento defectuoso (non rite adimpleti contractus).

Por lo tanto el Tribunal sí que los valoró, solo que los despreció a efectos de considerar la reclamación. Es por ello que la parte apelante lo que alega en el motivo es la incongruencia que no es tal porque conoce cual es el razonamiento judicial. Y de hecho es así porque en los siguientes motivos lo instrumenta. Volveremos sobre ello posteriormente.

Cuarto. Sobre la errónea valoración de la prueba alegada.

Alega el recurrente en apelación que la sentencia reconoció la existencia de numerosas deficiencias, pero las valoró incorrectamente, restando importancia a los informes periciales y a la abundante documentación que acreditaba la magnitud de los defectos. Critica que se diera mayor peso al perito de la parte contraria, se ignoraran testimonios y se subestimaran patologías evidentes en la vivienda, como humedades, fisuras, óxidos, problemas eléctricos y de instalaciones, así como defectos de acabado que debían imputarse a la constructora.

En el mismo Fundamento de Derecho Tercero, la sentencia recoge los informes del director de obra y los partes de repaso (documentos 15 y 16), reconociendo múltiples deficiencias menores y valorando las pruebas aportadas. Sin embargo, concluye que esas deficiencias fueron atendidas o no alcanzan la entidad suficiente para justificar el impago.

En realidad todo ello tiene mucho que ver con la propia contestación a la demanda y la reconvención que en su día se formuló. La parte conoce que la inadmisión de la demanda reconvencional lo fue por defecto en formular la misma, dado que, según el auto que resuelve, no era posible remitirse en la reclamación a un futuro informe pericial.

No obstante en el momento en que es rechazada, sin embargo, la posibilidad de exceptio non rite sigue existiendo porque si lo que se alega es que no se ha terminado bien o es inhabitable, habrá de valorarse no para cuantificarla sino para saber si se dan los supuestos del artículo 1124 Código Civil en cuanto al cumplimiento recíproco de las obligaciones.

La exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus son defensas que puede oponer una de las partes en un contrato bilateral cuando la otra no ha cumplido su obligación o lo ha hecho de forma defectuosa. Ambas figuras carecen de regulación expresa en el Código Civil, pero se encuentran implícitamente reconocidas en los artículos 1100, 1124, 1154 y 1466 del Código Civil, y han sido reiteradamente admitidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La exceptio non adimpleti contractus ("excepción de contrato no cumplido") permite al contratante negarse a ejecutar su prestación mientras la otra parte no cumpla la suya. Se funda en el principio de reciprocidad que informa los contratos sinalagmáticos. El Tribunal Supremo, en la STS de 19 de noviembre de 1994, declaró que el comitente puede "retrasar el pago del precio que se le reclame tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición como si solamente se ha cumplido en parte o de modo defectuoso". Asimismo, la STS de 27 de marzo de 1991 y la STS de 13 de mayo de 1985 subrayan que esta excepción permite suspender el cumplimiento de la propia obligación hasta que la contraparte cumpla simultáneamente o de forma correcta, en aplicación del principio de interdependencia de las obligaciones.

Por su parte, la exceptio non rite adimpleti contractus ("excepción de cumplimiento inexacto o defectuoso") procede cuando la obligación se ha cumplido solo parcialmente o de forma incorrecta. La STS 537/2012, de 10 de septiembre (ECLI:ES:TS:2012:7649) recoge su doctrina clásica: "el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que los defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente". Añade que no puede alegarse cuando lo mal realizado carezca de suficiente entidad respecto de lo bien ejecutado, pues en tal caso procede la reparación o una reducción proporcional del precio

La jurisprudencia consolidada ( SSTS de 17 de abril de 1976, 18 de abril de 1979, 14 de junio de 1980, 13 de mayo de 1985, 27 de marzo de 1991, 19 de noviembre de 1994, entre otras) considera que estas excepciones no extinguen el contrato ni suponen una resolución, sino una defensa temporal o compensatoria, que permite al demandado oponerse a pagar o exigir que se reduzca el precio hasta que se cumpla correctamente lo pactado. En definitiva, mientras la non adimpleti suspende el cumplimiento por completo hasta que la otra parte cumpla, la non rite adimpleti permite oponerse parcial o proporcionalmente cuando el cumplimiento ha sido defectuoso, garantizando la reciprocidad y la buena fe en las relaciones contractuales.

Quinto. Valoración de las periciales.

Del análisis conjunto de las periciales aportadas por ambas partes y de lo que la sentencia declara probado, puede afirmarse que los defectos existentes en la vivienda se acreditan técnicamente, aunque su entidad y alcance son objeto de discrepancia entre los informes periciales, lo que llevó al tribunal a considerar que el cumplimiento fue parcial o defectuoso, pero no total.

Los informes periciales de la parte demandada , en especial el elaborado por el arquitecto Virgilio y sus sucesivas ampliaciones, documentan exhaustivamente la existencia de vicios y daños materiales que afectarían a la habitabilidad, funcionalidad, salubridad y estanqueidad de la vivienda. Dichos informes describen filtraciones de agua desde la cubierta hacia un cuadro eléctrico, humedades en sótano, garaje y patio, fisuras estructurales en fachadas y deficiencias en las instalaciones de climatización y piscina. Las periciales de Virgilio incorporan reportajes fotográficos, croquis y pruebas de estanqueidad que demuestran visualmente la presencia de tales defectos, atribuyendo su causa a fallos de ejecución imputables a la constructora.

Por el contrario, los informes periciales emitidos a instancia de la constructora -redactados por el arquitecto técnico Valeriano y la ampliación posterior de ese mismo informe- niegan la existencia de patologías graves y sostienen que la mayoría de los desperfectos corresponden a defectos menores de acabado o mantenimiento, o bien a daños sobrevenidos tras la entrega, cuando la propiedad impidió el acceso a los operarios para realizar los repasos. Estas periciales afirman que la obra fue correctamente ejecutada y que las filtraciones o fisuras descritas son puntuales, reparadas o debidas a causas ajenas a la constructora, como el uso de materiales impropios o la falta de conservación posterior.

La sentencia, al valorar la prueba pericial, acoge parcialmente las conclusiones del perito de la actora ( Valeriano) y del perito judicial, estimando que sí existieron defectos de terminación acreditados, pero que no alcanzan la entidad de vicios de habitabilidad ni justifican la resolución del contrato ni la denegación total del pago. De los informes periciales resulta acreditada una filtración puntual en la cubierta y pequeñas fisuras y humedades localizadas, cuya reparación fue verificada y documentada mediante prueba de estanqueidad, sin que se demostrara afectación estructural ni fallo generalizado. Por ello, el tribunal concluye que el cumplimiento fue parcialmente defectuoso (non rite adimpleti contractus), y no un incumplimiento total, ya que la vivienda fue entregada, recepcionada con reservas y habitada con licencia de primera ocupación.

En definitiva, los defectos se acreditan técnicamente por la pericial de Virgilio y en parte por la del arquitecto Tomás, pero son cuantitativamente relativizados y técnicamente negados por las periciales de Valeriano. La sentencia, tras confrontar ambas versiones, los considera existentes pero menores, concluyendo que se trata de un incumplimiento parcial y subsanable, no de una falta total de ejecución de la obra pero sin tomar en consideración esos que considera más graves.

Los informes del perito Virgilio -julio de 2022 y su ampliación de abril de 2023- documentan una serie de patologías constructivas graves, que incluyen: filtraciones desde la cubierta hacia el interior edificado, afectando incluso a un cuadro eléctrico, lo que comprometía la seguridad y la salubridad; familias de fisuras y grietas en fachadas, que denotan un fallo de estanqueidad y de comportamiento estructural; humedades en patios, garaje, sótano y terrazas, derivadas de deficiencias de impermeabilización; y mal funcionamiento de instalaciones (calefacción, piscina, domótica, ascensor), que inciden en la funcionalidad y el uso normal de la vivienda. Estas patologías, según los apartados 2.2.2, 2.2.3 y 2.2.4 del informe, implicaban el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad previstos en el artículo 3, letras a) y c), de la Ley de Ordenación de la Edificación

La sentencia, en el Fundamento de Derecho Tercero, reproduce literalmente estas conclusiones periciales y reconoce la existencia de tales defectos graves (filtraciones, humedades persistentes y fallos en instalaciones), pero, volvemos a repetir, aclara que "exceden de las de mera terminación" y, por tanto, los excluye del procedimiento, al tratarse de vicios de habitabilidad y no de simples defectos de acabado. Es decir se trata por tanto de defectos que nos llevarían a una oposición de contrato no cumplido.

En cambio, el informe pericial de parte de la constructora ( Valeriano) contradice parcialmente esas conclusiones, calificando las filtraciones como aisladas y ya reparadas, y las humedades como defectos superficiales o fruto de falta de mantenimiento. Sin embargo, incluso este informe admite la existencia de una filtración localizada en la cubierta, con incidencia en la habitabilidad, y otras pequeñas humedades en garaje y sótano.

En conjunto, la prueba pericial acredita la existencia de vicios graves y reiterados que afectan a la habitabilidad y salubridad, lo que motiva , por tanto, la desestimación de la demanda, al apreciar la excepción de contrato no cumplido, siguiendo la reseñada doctrina del Tribunal Supremo.

Si se aprecia la exceptio non adimpleti contractus, no procede condenar al pago de la última certificación de obra ni a la devolución de la retención solicitada por la parte demandante, porque esa excepción implica que la parte que reclama el cumplimiento de la obligación -en este caso, el contratista- no ha cumplido la suya en los términos exigibles. La esencia de esta excepción, reconocida por la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS de 27 de marzo de 1991, 19 de noviembre de 1994, 537/2012, de 10 de septiembre y 190/2021, de 31 de marzo), radica en el principio de reciprocidad de las prestaciones en los contratos bilaterales: nadie puede exigir el cumplimiento si no ha cumplido lo propio, o si lo ha hecho de manera defectuosa.

En este supuesto, la constructora reclama el pago de la última certificación y la devolución de la retención del 5% prevista como garantía contractual. Sin embargo, de la prueba pericial practicada y de los hechos declarados probados en la sentencia resulta que la vivienda presenta defectos acreditados como filtraciones, humedades, fisuras y deficiencias en instalaciones que afectan a la habitabilidad, estanqueidad y funcionalidad del inmueble, condiciones esenciales para considerar cumplido el contrato de obra conforme a lo pactado.

Mientras subsista un incumplimiento de esa naturaleza, el comitente, esto es, quien encargó la obra, está facultado para oponerse al pago de la parte final del precio hasta que la obra se ejecute correctamente o se reparen los defectos existentes. La jurisprudencia citada establece que la obligación de pago del precio es correlativa al cumplimiento exacto de la prestación contratada; si esta es defectuosa, el pago puede suspenderse en todo o en parte hasta la subsanación. Por tanto, aunque no se haya declarado un incumplimiento total que justifique la resolución del contrato, el incumplimiento parcial permite retener el pago pendiente y la garantía, sin que proceda condena a satisfacerlas mientras no se acredite la completa corrección de la obra.

Apreciada la misma no procede entrar en la cuantificación pues precisamente es objeto también de controversia e inocua, al haber resuelto dicha excepción como positiva, al presente procedimiento.

Sexto. Costas y depósitos.

Procede la aplicación de lo previsto en el artículo 394 LEC a efectos de costas en primera instancia.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.