Sentencia Civil 198/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 342/2025 de 25 de febrero del 2026

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

A los efectos de resolver sobre el presente recurso, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- Las partes, son los progenitores, del menor Adolfo, nacido el NUM000 de 2019, y por tanto, de seis años de edad en la actualidad, fruto de la relación de convivencia mantenida entre los progenitores.

2- La ruptura de la pareja se produce el dos de mayo de 2024, yéndose el padre del domicilio familiar, quedándose en el mismo, la madre, con el menor.

3- El domicilio familiar es propiedad de ambos progenitores, el cual, radica en DIRECCION001, y sobre el mismo pesa una hipoteca, siendo la amortización mensual del préstamo hipotecario de 1.200 Euros mensuales.

4- Ambos progenitores constituyeron la sociedad " DIRECCION002", de la que ambos son administradores mancomunados, a través de la cual, explotan un restaurante en DIRECCION001 y dos apartamentos turístico situados en la planta alta del mismo, y de la que ambos perciben los mismos ingresos, unos 2.700 Euros al mes.

5- El padre dispone del uso exclusivo de un velero, siendo frecuentes los viajes que realiza con el mismo. Así, el padre, en el interrogatorio, admitió como cierto haber realizado en los primeros días de mayo, una ruta por Andalucía, del 8 al 24 de mayo estuvo en Méjico, en junio estuvo un mes en Grecia, realizando otros viajes de 12 de julio al 12 de agosto, y en septiembre al 10 de octubre. De lo actuado, se deduce que antes de la ruptura también eran frecuentes estos viajes, participando en muchos de ellos la madre y el menor.

6- Desde el 10 de octubre, que el padre se encuentra en DIRECCION001, viene estando con el menor, los miércoles y los fines de semana alternos.

7- El menor acude a un colegio público, acudiendo a comedor escolar y a actividades extraescolares, contando la madre, también con una cuidadora para atender al menor en los momentos en los que trabaja.

8- Durante la tramitación del procedimiento, las partes han liquidado su patrimonio, adjudicándose la madre la vivienda familiar, al parecer habiendose amortizado la hipoteca que gravaba la misma, y el padre se ha quedado con la totalidad del negocio, de manera que la madre ha buscado nuevo trabajo como dependienta.

9- La sentencia de instancia otorga a la madre la custodia exclusiva del hijo menor, fundamentando que: "la custodia compartida en el momento actual no es el sistema más adecuado al interés superior del menor.

El principal escollo que se presenta es que el padre no dispone de una vivienda adecuada donde ejercer la custodia. Se nos dice que cuando el niño ha dormido con él, se ha quedado en casa de un amigo o en un airbnb. Se nos dice que desde octubre reside en DIRECCION001 de manera estable en un estudio encima de su restaurante, que se trata de una habitación sin cocina. Manifiesta el padre que ha entregado cantidades de dinero para adquirir por subasta una vivienda. A día de hoy, el trámite no ha finalizado. La vivienda no está a su nombre.

Compartimos las alegaciones de la letrada de la parte actora, se nos presente como una hipótesis o un deseo de ofrecer a su hijo una estabilidad habitacional, que a día de hoy no existe.

Si bien es cierto que la vivienda donde se ha quedado la madre es de ambos, llama poderosamente la atención que el sr. Teodulfo, en los meses que han transcurrido desde la ruptura, y queriendo solicitar el tiempo compartido del cuidado de su hijo, no haya alquilado una vivienda para poder ofrecer a su hijo de hecho, la custodia compartida que de derecho solicita y todo ello cuando no se ha si quiera alegado que exista algún problema económico, pues según ambas partes reconocen, el restaurante les reporta suficientes beneficios y viven holgadamente, por lo que lo normal hubiera sido disponer de una vivienda para el niño, para empezar a pernoctar, a pasar vacaciones, etc, y no esperar a un juicio que podía haberse celebrado dentro de muchos meses para entonces manifestar que tiene intención de ofrecerle estabilidad a su hijo.

Se nos habla en la contestación a la demanda de las bondades del régimen de custodia compartida, con las que por supuesto comulga esta jueza, pero no se nos indica si quiera de pasada dónde se va a desarrollar.

En toda la contestación no localizamos dato alguno sobre la vivienda que el demandado está adquiriendo, a fin de poder mínimamente valorar la cercanía con la vivienda de la madre o del centro escolar. En estas circunstancias, otorgar la custodia compartida sería entregar una carta a ciegas a padre para que a partir de ahí organice cómo y dónde va a vivir su hijo, circunstancias estas que sin embargo esta jueza considera necesario valorar con carácter previo; por todo lo cual, fijamos un régimen de custodia para la madre, con estancias los fines de semana alternos con el padre y con la idea de que una vez el padre ofrezca a su hijo una vivienda apta y estable, se pueda iniciar una modificación de medidas".

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia, se alza el demandado, solicitando que se revoque la sentencia y se establezca una custodia compartida, y subsidiariamente, para el caso de no ser estimada, solicita la fijación de la pensión de alimentos en la cantidad de 275 Euros.

A ello se opone la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal, que solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO. - Sobre el régimen de custodia adecuado al interés del menor.

Aunque el recurrente no lo dice expresamente, se cuestiona la sentencia por error en la valoración de la prueba, por lo que, en un principio, debe de recordarse que, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero , enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso, la Sala comparte plenamente las consideraciones de la Juzgadora de instancia, considerando que, en estos momentos actuales, es la custodia materna la que mejor satisface y garantiza el interés del hijo menor. Así:

1- De la prueba aportada y practicada, y en especial, del interrogatorio de las partes, debe afirmarse con carácter principal, que ambo progenitores tienen capacidad para el ejercicio de la custodia, y que ambos mantienen buena vinculación afectiva con el mismo. Sin embargo, no basta con la constatación de estas circunstancias para el establecimiento de una custodia compartida, debiendo estarse a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, según la cual, la custodia compartida no puede adoptarse de forma automática, sino que debe de estarse a las circunstancias del caso concreto.

Como señala la STS 782/2025, de 19 de mayo, el hecho de que la custodia compartida constituya hoy en día el modelo preferente y que sólo debe de descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen, ello no permite erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así, se señala en la STS 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).»

2- En el caso, la Juzgadora de instancia otorga la custodia a la madre, en atención a que el padre no cuenta con un domicilio para el cuidado del menor, y que sea adecuado para el ejercicio de la custodia. Este argumento se comparte por esta Sala, si bien, no sólo en el sentido de no contar con un espacio físico para el cuidado del menor( el padre contaba con los apartamentos situados sobre el restaurante, así como dijo haber adquirido una en una subasta, y haber alquilado otra en DIRECCION003, y durante la tramitación del recurso, alquiló otra en DIRECCION004), sino por el hecho de no haber llevado a cabo organización alguna de su vida en consideración a la custodia que quiere ejercer.

Así, al momento de la ruptura, es el padre el que se marcha, dejando al menor con la madre, lo que debía interpretarse como un reconocimiento tácito con la custodia materna, pues en los días posteriores, no realizó actuación alguna para asegurar la continuidad de la relación con el menor, y sus cuidados, sino que inició una serie de viajes, a Grecia, Méjico y otros lugares en su velero o embarcación, siendo escasas las semanas en las que ha estado en DIRECCION001. Así desde mayo hasta el 10 de octubre, escasamente, ha estado en DIRECCION001 durante unas tres semanas. En todo este tiempo, el recurrente no se ha preocupado de las necesidades del menor, el cual, hubo de empezar a principios de septiembre, sus obligaciones escolares. Por tanto, desde que se produce la ruptura, el padre en modo alguno se ha preocupado de las necesidades del menor, sin que haya existido, por su parte, una mínima exigencia a la madre para ocuparse de atender tales necesidades. Ni siquiera se ha ocupado de prestar a la madre una manutención o auxilio económico para el menor.

Y consecuentemente con ello, no se ha ocupado de organizarse mínimamente para ejercer la custodia del menor, no habiéndose preocupado, no sólo de fijar el espacio físico para su cuidado, sino de atender a todos los aspectos necesarios para garantizar el cuidado del menor. Lejos de querer llevarse al menor a alguno de sus viajes, no se ha constatado de la prueba practicada, el interés paterno en satisfacer las necesidades del hijo.

Teniendo en cuenta todo ello, tampoco se deduce del interrogatorio de las partes, y en concreto, del padre, de qué manera se ocupaba del cuidado diario del niño antes de la ruptura.

3- Como se ha dicho, el padre reconoció en el interrogatorio haber estado de viaje, prácticamente, de forma continua desde el momento de la ruptura, a salvo de escasas semanas en las que ha estado en DIRECCION001, y hasta el día 10 de octubre, que permanece en esta localidad, si bien, no puede obviarse que en octubre es cuando debió ser emplazado en este procedimiento.

Debe de presumirse que, en la familia, debían de ser habituales los viajes en la embarcación del padre, aunque la madre manifiesta que "ella no ha ido en todos los viajes". Y debe de ser por ello, por lo que la madre consideraba que el menor no contaba con la estabilidad necesaria. Aunque no lo dice expresamente, si manifestó en el interrogatorio que "ahora, sí está estable", de lo que debe deducirse que no lo estaba con anterioridad, y por tanto, sólo puede presumirse que era habitual que la familia realizara este tipo de viajes que viene realizando el padre desde la ruptura.

4- Debe de considerarse un requisito para apreciar la custodia compartida, la previsibilidad de su cumplimiento por parte de los progenitores, y en el caso, con los antecedentes existentes desde la ruptura de la pareja, desde luego, no existe ninguna garantía de que el padre vaya a cumplir la custodia compartida, y que no vaya a realizar otros viajes o actividades, dejando al menor al cuidado de la madre.

Por todo ello, se considera que en estos momentos, la opción que aporta seguridad al menor, es la custodia materna. Ello sin perjuicio de que a través del cumplimiento del régimen de visitas, de forma estable, pueda en un futuro acreditar su implicación con el cuidado del niño, pudiendo, en un futuro solicitar la custodia compartida, si así lo aconseja el interés del menor.

CUARTO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos.

La pensión de alimentos ha de ser proporcional a la capacidad económica de los progenitores y estar en función a las necesidades del menor.

En el caso, el menor no tiene necesidades especiales, estando en un colegio público, y no acreditándose en el procedimiento ningún gasto o necesidad específica. No obstante, la pensión de 550 Euros mensuales fijada es perfectamente proporcionada a la capacidad económica paterna, el cual, venía obteniendo unos ingresos de unos 2.700 Euros de la gestión del restaurante, restaurante que antes gestionaba junto a la madre, y que, a fecha actual, regenta en solitario, al haberse adjudicado todos los derechos del mismo, mientras que la madre se adjudicaba la vivienda familiar, por lo que debe presumirse que, ahora, sus ingresos por el restaurante han de ser superiores. Además, el padre cuenta con una vivienda en Dinamarca, y aunque dice abonar a las hijas la cantidad de unos 675 Euros por alimentos, de lo actuado se infiere que el recurrente tiene una capacidad económica importante, que le permite viajar con frecuencia, a distintas partes del mundo. Además, realiza distintas inversiones, y adquisiciones de viviendas en subastas, de lo que se deduce también que cuenta con otros ingresos distintos a los del restaurante. En cualquier caso, tanto de sus ingresos del restaurante, como de la capacidad económica demuestra con el nivel de vida que mantiene, sólo puede considerarse que la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia, se adecúa a los parámetros que se establecen en el artículo 146 del Código Civil, y procede su confirmación, con desestimación del recurso.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la desestimación del recurso, en aplicación del artículo 398 de la Lec, deben de imponerse a la recurrente las costas derivadas de este recurso.

Respecto al depósito para recurrir, dada la desestimación del recurso, procede la pérdida del mismo.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

A los efectos de resolver sobre el presente recurso, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- Las partes, son los progenitores, del menor Adolfo, nacido el NUM000 de 2019, y por tanto, de seis años de edad en la actualidad, fruto de la relación de convivencia mantenida entre los progenitores.

2- La ruptura de la pareja se produce el dos de mayo de 2024, yéndose el padre del domicilio familiar, quedándose en el mismo, la madre, con el menor.

3- El domicilio familiar es propiedad de ambos progenitores, el cual, radica en DIRECCION001, y sobre el mismo pesa una hipoteca, siendo la amortización mensual del préstamo hipotecario de 1.200 Euros mensuales.

4- Ambos progenitores constituyeron la sociedad " DIRECCION002", de la que ambos son administradores mancomunados, a través de la cual, explotan un restaurante en DIRECCION001 y dos apartamentos turístico situados en la planta alta del mismo, y de la que ambos perciben los mismos ingresos, unos 2.700 Euros al mes.

5- El padre dispone del uso exclusivo de un velero, siendo frecuentes los viajes que realiza con el mismo. Así, el padre, en el interrogatorio, admitió como cierto haber realizado en los primeros días de mayo, una ruta por Andalucía, del 8 al 24 de mayo estuvo en Méjico, en junio estuvo un mes en Grecia, realizando otros viajes de 12 de julio al 12 de agosto, y en septiembre al 10 de octubre. De lo actuado, se deduce que antes de la ruptura también eran frecuentes estos viajes, participando en muchos de ellos la madre y el menor.

6- Desde el 10 de octubre, que el padre se encuentra en DIRECCION001, viene estando con el menor, los miércoles y los fines de semana alternos.

7- El menor acude a un colegio público, acudiendo a comedor escolar y a actividades extraescolares, contando la madre, también con una cuidadora para atender al menor en los momentos en los que trabaja.

8- Durante la tramitación del procedimiento, las partes han liquidado su patrimonio, adjudicándose la madre la vivienda familiar, al parecer habiendose amortizado la hipoteca que gravaba la misma, y el padre se ha quedado con la totalidad del negocio, de manera que la madre ha buscado nuevo trabajo como dependienta.

9- La sentencia de instancia otorga a la madre la custodia exclusiva del hijo menor, fundamentando que: "la custodia compartida en el momento actual no es el sistema más adecuado al interés superior del menor.

El principal escollo que se presenta es que el padre no dispone de una vivienda adecuada donde ejercer la custodia. Se nos dice que cuando el niño ha dormido con él, se ha quedado en casa de un amigo o en un airbnb. Se nos dice que desde octubre reside en DIRECCION001 de manera estable en un estudio encima de su restaurante, que se trata de una habitación sin cocina. Manifiesta el padre que ha entregado cantidades de dinero para adquirir por subasta una vivienda. A día de hoy, el trámite no ha finalizado. La vivienda no está a su nombre.

Compartimos las alegaciones de la letrada de la parte actora, se nos presente como una hipótesis o un deseo de ofrecer a su hijo una estabilidad habitacional, que a día de hoy no existe.

Si bien es cierto que la vivienda donde se ha quedado la madre es de ambos, llama poderosamente la atención que el sr. Teodulfo, en los meses que han transcurrido desde la ruptura, y queriendo solicitar el tiempo compartido del cuidado de su hijo, no haya alquilado una vivienda para poder ofrecer a su hijo de hecho, la custodia compartida que de derecho solicita y todo ello cuando no se ha si quiera alegado que exista algún problema económico, pues según ambas partes reconocen, el restaurante les reporta suficientes beneficios y viven holgadamente, por lo que lo normal hubiera sido disponer de una vivienda para el niño, para empezar a pernoctar, a pasar vacaciones, etc, y no esperar a un juicio que podía haberse celebrado dentro de muchos meses para entonces manifestar que tiene intención de ofrecerle estabilidad a su hijo.

Se nos habla en la contestación a la demanda de las bondades del régimen de custodia compartida, con las que por supuesto comulga esta jueza, pero no se nos indica si quiera de pasada dónde se va a desarrollar.

En toda la contestación no localizamos dato alguno sobre la vivienda que el demandado está adquiriendo, a fin de poder mínimamente valorar la cercanía con la vivienda de la madre o del centro escolar. En estas circunstancias, otorgar la custodia compartida sería entregar una carta a ciegas a padre para que a partir de ahí organice cómo y dónde va a vivir su hijo, circunstancias estas que sin embargo esta jueza considera necesario valorar con carácter previo; por todo lo cual, fijamos un régimen de custodia para la madre, con estancias los fines de semana alternos con el padre y con la idea de que una vez el padre ofrezca a su hijo una vivienda apta y estable, se pueda iniciar una modificación de medidas".

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia, se alza el demandado, solicitando que se revoque la sentencia y se establezca una custodia compartida, y subsidiariamente, para el caso de no ser estimada, solicita la fijación de la pensión de alimentos en la cantidad de 275 Euros.

A ello se opone la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal, que solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO. - Sobre el régimen de custodia adecuado al interés del menor.

Aunque el recurrente no lo dice expresamente, se cuestiona la sentencia por error en la valoración de la prueba, por lo que, en un principio, debe de recordarse que, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero , enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso, la Sala comparte plenamente las consideraciones de la Juzgadora de instancia, considerando que, en estos momentos actuales, es la custodia materna la que mejor satisface y garantiza el interés del hijo menor. Así:

1- De la prueba aportada y practicada, y en especial, del interrogatorio de las partes, debe afirmarse con carácter principal, que ambo progenitores tienen capacidad para el ejercicio de la custodia, y que ambos mantienen buena vinculación afectiva con el mismo. Sin embargo, no basta con la constatación de estas circunstancias para el establecimiento de una custodia compartida, debiendo estarse a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, según la cual, la custodia compartida no puede adoptarse de forma automática, sino que debe de estarse a las circunstancias del caso concreto.

Como señala la STS 782/2025, de 19 de mayo, el hecho de que la custodia compartida constituya hoy en día el modelo preferente y que sólo debe de descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen, ello no permite erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así, se señala en la STS 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).»

2- En el caso, la Juzgadora de instancia otorga la custodia a la madre, en atención a que el padre no cuenta con un domicilio para el cuidado del menor, y que sea adecuado para el ejercicio de la custodia. Este argumento se comparte por esta Sala, si bien, no sólo en el sentido de no contar con un espacio físico para el cuidado del menor( el padre contaba con los apartamentos situados sobre el restaurante, así como dijo haber adquirido una en una subasta, y haber alquilado otra en DIRECCION003, y durante la tramitación del recurso, alquiló otra en DIRECCION004), sino por el hecho de no haber llevado a cabo organización alguna de su vida en consideración a la custodia que quiere ejercer.

Así, al momento de la ruptura, es el padre el que se marcha, dejando al menor con la madre, lo que debía interpretarse como un reconocimiento tácito con la custodia materna, pues en los días posteriores, no realizó actuación alguna para asegurar la continuidad de la relación con el menor, y sus cuidados, sino que inició una serie de viajes, a Grecia, Méjico y otros lugares en su velero o embarcación, siendo escasas las semanas en las que ha estado en DIRECCION001. Así desde mayo hasta el 10 de octubre, escasamente, ha estado en DIRECCION001 durante unas tres semanas. En todo este tiempo, el recurrente no se ha preocupado de las necesidades del menor, el cual, hubo de empezar a principios de septiembre, sus obligaciones escolares. Por tanto, desde que se produce la ruptura, el padre en modo alguno se ha preocupado de las necesidades del menor, sin que haya existido, por su parte, una mínima exigencia a la madre para ocuparse de atender tales necesidades. Ni siquiera se ha ocupado de prestar a la madre una manutención o auxilio económico para el menor.

Y consecuentemente con ello, no se ha ocupado de organizarse mínimamente para ejercer la custodia del menor, no habiéndose preocupado, no sólo de fijar el espacio físico para su cuidado, sino de atender a todos los aspectos necesarios para garantizar el cuidado del menor. Lejos de querer llevarse al menor a alguno de sus viajes, no se ha constatado de la prueba practicada, el interés paterno en satisfacer las necesidades del hijo.

Teniendo en cuenta todo ello, tampoco se deduce del interrogatorio de las partes, y en concreto, del padre, de qué manera se ocupaba del cuidado diario del niño antes de la ruptura.

3- Como se ha dicho, el padre reconoció en el interrogatorio haber estado de viaje, prácticamente, de forma continua desde el momento de la ruptura, a salvo de escasas semanas en las que ha estado en DIRECCION001, y hasta el día 10 de octubre, que permanece en esta localidad, si bien, no puede obviarse que en octubre es cuando debió ser emplazado en este procedimiento.

Debe de presumirse que, en la familia, debían de ser habituales los viajes en la embarcación del padre, aunque la madre manifiesta que "ella no ha ido en todos los viajes". Y debe de ser por ello, por lo que la madre consideraba que el menor no contaba con la estabilidad necesaria. Aunque no lo dice expresamente, si manifestó en el interrogatorio que "ahora, sí está estable", de lo que debe deducirse que no lo estaba con anterioridad, y por tanto, sólo puede presumirse que era habitual que la familia realizara este tipo de viajes que viene realizando el padre desde la ruptura.

4- Debe de considerarse un requisito para apreciar la custodia compartida, la previsibilidad de su cumplimiento por parte de los progenitores, y en el caso, con los antecedentes existentes desde la ruptura de la pareja, desde luego, no existe ninguna garantía de que el padre vaya a cumplir la custodia compartida, y que no vaya a realizar otros viajes o actividades, dejando al menor al cuidado de la madre.

Por todo ello, se considera que en estos momentos, la opción que aporta seguridad al menor, es la custodia materna. Ello sin perjuicio de que a través del cumplimiento del régimen de visitas, de forma estable, pueda en un futuro acreditar su implicación con el cuidado del niño, pudiendo, en un futuro solicitar la custodia compartida, si así lo aconseja el interés del menor.

CUARTO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos.

La pensión de alimentos ha de ser proporcional a la capacidad económica de los progenitores y estar en función a las necesidades del menor.

En el caso, el menor no tiene necesidades especiales, estando en un colegio público, y no acreditándose en el procedimiento ningún gasto o necesidad específica. No obstante, la pensión de 550 Euros mensuales fijada es perfectamente proporcionada a la capacidad económica paterna, el cual, venía obteniendo unos ingresos de unos 2.700 Euros de la gestión del restaurante, restaurante que antes gestionaba junto a la madre, y que, a fecha actual, regenta en solitario, al haberse adjudicado todos los derechos del mismo, mientras que la madre se adjudicaba la vivienda familiar, por lo que debe presumirse que, ahora, sus ingresos por el restaurante han de ser superiores. Además, el padre cuenta con una vivienda en Dinamarca, y aunque dice abonar a las hijas la cantidad de unos 675 Euros por alimentos, de lo actuado se infiere que el recurrente tiene una capacidad económica importante, que le permite viajar con frecuencia, a distintas partes del mundo. Además, realiza distintas inversiones, y adquisiciones de viviendas en subastas, de lo que se deduce también que cuenta con otros ingresos distintos a los del restaurante. En cualquier caso, tanto de sus ingresos del restaurante, como de la capacidad económica demuestra con el nivel de vida que mantiene, sólo puede considerarse que la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia, se adecúa a los parámetros que se establecen en el artículo 146 del Código Civil, y procede su confirmación, con desestimación del recurso.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la desestimación del recurso, en aplicación del artículo 398 de la Lec, deben de imponerse a la recurrente las costas derivadas de este recurso.

Respecto al depósito para recurrir, dada la desestimación del recurso, procede la pérdida del mismo.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

A los efectos de resolver sobre el presente recurso, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- Las partes, son los progenitores, del menor Adolfo, nacido el NUM000 de 2019, y por tanto, de seis años de edad en la actualidad, fruto de la relación de convivencia mantenida entre los progenitores.

2- La ruptura de la pareja se produce el dos de mayo de 2024, yéndose el padre del domicilio familiar, quedándose en el mismo, la madre, con el menor.

3- El domicilio familiar es propiedad de ambos progenitores, el cual, radica en DIRECCION001, y sobre el mismo pesa una hipoteca, siendo la amortización mensual del préstamo hipotecario de 1.200 Euros mensuales.

4- Ambos progenitores constituyeron la sociedad " DIRECCION002", de la que ambos son administradores mancomunados, a través de la cual, explotan un restaurante en DIRECCION001 y dos apartamentos turístico situados en la planta alta del mismo, y de la que ambos perciben los mismos ingresos, unos 2.700 Euros al mes.

5- El padre dispone del uso exclusivo de un velero, siendo frecuentes los viajes que realiza con el mismo. Así, el padre, en el interrogatorio, admitió como cierto haber realizado en los primeros días de mayo, una ruta por Andalucía, del 8 al 24 de mayo estuvo en Méjico, en junio estuvo un mes en Grecia, realizando otros viajes de 12 de julio al 12 de agosto, y en septiembre al 10 de octubre. De lo actuado, se deduce que antes de la ruptura también eran frecuentes estos viajes, participando en muchos de ellos la madre y el menor.

6- Desde el 10 de octubre, que el padre se encuentra en DIRECCION001, viene estando con el menor, los miércoles y los fines de semana alternos.

7- El menor acude a un colegio público, acudiendo a comedor escolar y a actividades extraescolares, contando la madre, también con una cuidadora para atender al menor en los momentos en los que trabaja.

8- Durante la tramitación del procedimiento, las partes han liquidado su patrimonio, adjudicándose la madre la vivienda familiar, al parecer habiendose amortizado la hipoteca que gravaba la misma, y el padre se ha quedado con la totalidad del negocio, de manera que la madre ha buscado nuevo trabajo como dependienta.

9- La sentencia de instancia otorga a la madre la custodia exclusiva del hijo menor, fundamentando que: "la custodia compartida en el momento actual no es el sistema más adecuado al interés superior del menor.

El principal escollo que se presenta es que el padre no dispone de una vivienda adecuada donde ejercer la custodia. Se nos dice que cuando el niño ha dormido con él, se ha quedado en casa de un amigo o en un airbnb. Se nos dice que desde octubre reside en DIRECCION001 de manera estable en un estudio encima de su restaurante, que se trata de una habitación sin cocina. Manifiesta el padre que ha entregado cantidades de dinero para adquirir por subasta una vivienda. A día de hoy, el trámite no ha finalizado. La vivienda no está a su nombre.

Compartimos las alegaciones de la letrada de la parte actora, se nos presente como una hipótesis o un deseo de ofrecer a su hijo una estabilidad habitacional, que a día de hoy no existe.

Si bien es cierto que la vivienda donde se ha quedado la madre es de ambos, llama poderosamente la atención que el sr. Teodulfo, en los meses que han transcurrido desde la ruptura, y queriendo solicitar el tiempo compartido del cuidado de su hijo, no haya alquilado una vivienda para poder ofrecer a su hijo de hecho, la custodia compartida que de derecho solicita y todo ello cuando no se ha si quiera alegado que exista algún problema económico, pues según ambas partes reconocen, el restaurante les reporta suficientes beneficios y viven holgadamente, por lo que lo normal hubiera sido disponer de una vivienda para el niño, para empezar a pernoctar, a pasar vacaciones, etc, y no esperar a un juicio que podía haberse celebrado dentro de muchos meses para entonces manifestar que tiene intención de ofrecerle estabilidad a su hijo.

Se nos habla en la contestación a la demanda de las bondades del régimen de custodia compartida, con las que por supuesto comulga esta jueza, pero no se nos indica si quiera de pasada dónde se va a desarrollar.

En toda la contestación no localizamos dato alguno sobre la vivienda que el demandado está adquiriendo, a fin de poder mínimamente valorar la cercanía con la vivienda de la madre o del centro escolar. En estas circunstancias, otorgar la custodia compartida sería entregar una carta a ciegas a padre para que a partir de ahí organice cómo y dónde va a vivir su hijo, circunstancias estas que sin embargo esta jueza considera necesario valorar con carácter previo; por todo lo cual, fijamos un régimen de custodia para la madre, con estancias los fines de semana alternos con el padre y con la idea de que una vez el padre ofrezca a su hijo una vivienda apta y estable, se pueda iniciar una modificación de medidas".

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia, se alza el demandado, solicitando que se revoque la sentencia y se establezca una custodia compartida, y subsidiariamente, para el caso de no ser estimada, solicita la fijación de la pensión de alimentos en la cantidad de 275 Euros.

A ello se opone la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal, que solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO. - Sobre el régimen de custodia adecuado al interés del menor.

Aunque el recurrente no lo dice expresamente, se cuestiona la sentencia por error en la valoración de la prueba, por lo que, en un principio, debe de recordarse que, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero , enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso, la Sala comparte plenamente las consideraciones de la Juzgadora de instancia, considerando que, en estos momentos actuales, es la custodia materna la que mejor satisface y garantiza el interés del hijo menor. Así:

1- De la prueba aportada y practicada, y en especial, del interrogatorio de las partes, debe afirmarse con carácter principal, que ambo progenitores tienen capacidad para el ejercicio de la custodia, y que ambos mantienen buena vinculación afectiva con el mismo. Sin embargo, no basta con la constatación de estas circunstancias para el establecimiento de una custodia compartida, debiendo estarse a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, según la cual, la custodia compartida no puede adoptarse de forma automática, sino que debe de estarse a las circunstancias del caso concreto.

Como señala la STS 782/2025, de 19 de mayo, el hecho de que la custodia compartida constituya hoy en día el modelo preferente y que sólo debe de descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen, ello no permite erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así, se señala en la STS 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).»

2- En el caso, la Juzgadora de instancia otorga la custodia a la madre, en atención a que el padre no cuenta con un domicilio para el cuidado del menor, y que sea adecuado para el ejercicio de la custodia. Este argumento se comparte por esta Sala, si bien, no sólo en el sentido de no contar con un espacio físico para el cuidado del menor( el padre contaba con los apartamentos situados sobre el restaurante, así como dijo haber adquirido una en una subasta, y haber alquilado otra en DIRECCION003, y durante la tramitación del recurso, alquiló otra en DIRECCION004), sino por el hecho de no haber llevado a cabo organización alguna de su vida en consideración a la custodia que quiere ejercer.

Así, al momento de la ruptura, es el padre el que se marcha, dejando al menor con la madre, lo que debía interpretarse como un reconocimiento tácito con la custodia materna, pues en los días posteriores, no realizó actuación alguna para asegurar la continuidad de la relación con el menor, y sus cuidados, sino que inició una serie de viajes, a Grecia, Méjico y otros lugares en su velero o embarcación, siendo escasas las semanas en las que ha estado en DIRECCION001. Así desde mayo hasta el 10 de octubre, escasamente, ha estado en DIRECCION001 durante unas tres semanas. En todo este tiempo, el recurrente no se ha preocupado de las necesidades del menor, el cual, hubo de empezar a principios de septiembre, sus obligaciones escolares. Por tanto, desde que se produce la ruptura, el padre en modo alguno se ha preocupado de las necesidades del menor, sin que haya existido, por su parte, una mínima exigencia a la madre para ocuparse de atender tales necesidades. Ni siquiera se ha ocupado de prestar a la madre una manutención o auxilio económico para el menor.

Y consecuentemente con ello, no se ha ocupado de organizarse mínimamente para ejercer la custodia del menor, no habiéndose preocupado, no sólo de fijar el espacio físico para su cuidado, sino de atender a todos los aspectos necesarios para garantizar el cuidado del menor. Lejos de querer llevarse al menor a alguno de sus viajes, no se ha constatado de la prueba practicada, el interés paterno en satisfacer las necesidades del hijo.

Teniendo en cuenta todo ello, tampoco se deduce del interrogatorio de las partes, y en concreto, del padre, de qué manera se ocupaba del cuidado diario del niño antes de la ruptura.

3- Como se ha dicho, el padre reconoció en el interrogatorio haber estado de viaje, prácticamente, de forma continua desde el momento de la ruptura, a salvo de escasas semanas en las que ha estado en DIRECCION001, y hasta el día 10 de octubre, que permanece en esta localidad, si bien, no puede obviarse que en octubre es cuando debió ser emplazado en este procedimiento.

Debe de presumirse que, en la familia, debían de ser habituales los viajes en la embarcación del padre, aunque la madre manifiesta que "ella no ha ido en todos los viajes". Y debe de ser por ello, por lo que la madre consideraba que el menor no contaba con la estabilidad necesaria. Aunque no lo dice expresamente, si manifestó en el interrogatorio que "ahora, sí está estable", de lo que debe deducirse que no lo estaba con anterioridad, y por tanto, sólo puede presumirse que era habitual que la familia realizara este tipo de viajes que viene realizando el padre desde la ruptura.

4- Debe de considerarse un requisito para apreciar la custodia compartida, la previsibilidad de su cumplimiento por parte de los progenitores, y en el caso, con los antecedentes existentes desde la ruptura de la pareja, desde luego, no existe ninguna garantía de que el padre vaya a cumplir la custodia compartida, y que no vaya a realizar otros viajes o actividades, dejando al menor al cuidado de la madre.

Por todo ello, se considera que en estos momentos, la opción que aporta seguridad al menor, es la custodia materna. Ello sin perjuicio de que a través del cumplimiento del régimen de visitas, de forma estable, pueda en un futuro acreditar su implicación con el cuidado del niño, pudiendo, en un futuro solicitar la custodia compartida, si así lo aconseja el interés del menor.

CUARTO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos.

La pensión de alimentos ha de ser proporcional a la capacidad económica de los progenitores y estar en función a las necesidades del menor.

En el caso, el menor no tiene necesidades especiales, estando en un colegio público, y no acreditándose en el procedimiento ningún gasto o necesidad específica. No obstante, la pensión de 550 Euros mensuales fijada es perfectamente proporcionada a la capacidad económica paterna, el cual, venía obteniendo unos ingresos de unos 2.700 Euros de la gestión del restaurante, restaurante que antes gestionaba junto a la madre, y que, a fecha actual, regenta en solitario, al haberse adjudicado todos los derechos del mismo, mientras que la madre se adjudicaba la vivienda familiar, por lo que debe presumirse que, ahora, sus ingresos por el restaurante han de ser superiores. Además, el padre cuenta con una vivienda en Dinamarca, y aunque dice abonar a las hijas la cantidad de unos 675 Euros por alimentos, de lo actuado se infiere que el recurrente tiene una capacidad económica importante, que le permite viajar con frecuencia, a distintas partes del mundo. Además, realiza distintas inversiones, y adquisiciones de viviendas en subastas, de lo que se deduce también que cuenta con otros ingresos distintos a los del restaurante. En cualquier caso, tanto de sus ingresos del restaurante, como de la capacidad económica demuestra con el nivel de vida que mantiene, sólo puede considerarse que la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia, se adecúa a los parámetros que se establecen en el artículo 146 del Código Civil, y procede su confirmación, con desestimación del recurso.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la desestimación del recurso, en aplicación del artículo 398 de la Lec, deben de imponerse a la recurrente las costas derivadas de este recurso.

Respecto al depósito para recurrir, dada la desestimación del recurso, procede la pérdida del mismo.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,