Sentencia Civil 207/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 614/2025 de 25 de febrero del 2026

PRIMERO.-A los efectos de resolver la presente litis, deben detenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- -D. Virgilio y Dª María Esther, contrajeron matrimonio en DIRECCION001 (Jaén), el día 27 de junio de 2009 bajo el régimen de gananciales.

2- De dicha unión conyugal existe un hijo, nacido el día NUM000 de 2016 por lo que cuenta con 9 años de edad.

3- La esposa, trabaja, como empleada en una Administración de loterías denominada " DIRECCION002" percibiendo unos ingresos de 1.068,00 € mensuales, donde tiene las pagas extraordinarias prorrateadas.

4- El marido es guardia civil, y según su declaración de renta correspondiente al ejercicio 2023, percibió por su trabajo 40.755 Euros anuales brutos, 30.304 Euros anuales netos , lo que prorrateado en doce meses supone la cantidad de 2.525 Euros netos mensuales, que se viene a identificar con una nómina de unos 2.200 Euros mensuales, que percibe en catorce pagas. Además, es propietario de determinados inmuebles rurales en León y una de ellas la alquila en alquiler vacacional, y por la que se ha venido declarando unos 5.000 Euros anuales.

5- En el procedimiento de divorcio, los progenitores estuvieron de acuerdo con una custodia compartida para con el menor, con reparto semanal.

El matrimonio venía residiendo en un pabellón de la Guardia Civil, y su uso se atribuye en sentencia, a la esposa, por considerar que ostenta el interés más necesitado de protección.

En la sentencia no se establece pensión de alimentos, debiendo cada progenitor hacerse cargo de los gastos del menor cuando lo tenga consigo, y siendo los gastos extraordinarios al 50%.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Por el ex marido, se recurre la sentencia en lo relativo a la atribución del derecho de uso y disfrute del domicilio familiar, con objeto de que se deje sin efecto dicha medida.

Aduce error en la valoración de la prueba, al calcularse en la sentencia los ingresos brutos del marido, y no los netos, y con independencia de los ingresos que pueda percibir el demandante como consecuencia de la explotación de una vivienda turística en León, cuyo importe ascendió en el año 2023 según manifestaciones del propio don Virgilio a 5000 € anuales", y considera que es erróneo considerar que la esposa tiene el interés más necesitado de protección, al carecer de otra alternativa habitacional, al considerar que en la misma situación se encuentra el recurrente, no existiendo una diferencia de ingresos que justifique que se atribuya la Vivienda familiar a la Sra. María Esther hasta la mayoría de edad del hijo, máxime cuando ésta a fecha actual ya ha optado a una ampliación de jornada y en consecuencia se equiparan ambos salarios. Además, considera la sentencia que es posible la atribución del uso de una vivienda en la DIRECCION003, por aplicación de "lo dispuesto en el artículo 4 de la Orden INT/126/2021, de 3 de febrero", cuando esta Orden viene a regular la clasificación, usuarios y precios que deberán regir en las residencias de la Guardia Civil, refiriéndose a las famosas residencias vacacionales o de estudiantes. Aduce que la regulación de los Pabellones Oficiales de la Guardia Civil viene recogido en la Orden General Número 5 dada en Madrid el día 19 de mayo de 2005. (Incluidas las modificaciones efectuadas por la O.G. núm. 9, de 6 de junio de 2006 (BOC núm. 16), por la O.G. núm. 3, de 6 de marzo de 2007 (BOC núm. 7) y por la O.G. núm. 6, de 29 de mayo de 2008 (BOC núm.15)) que no contempla la atribución del uso al ex cónyuge, y nos encontramos, por tanto, en que no solo no procede la adjudicación de vivienda por no ser la demandada la parte más digna de protección sino además porque no es posible la adjudicación al cónyuge, sin que sea de entender que la Sra. María Esther sea la que ostenta la custodia del hijo menor de edad puesto que ambos ostentan la custodia del hijo (cuestión que no fue objeto de contienda) Por todos estos argumentos, debe estimarse el presente recurso y dejar sin efecto la atribución de la vivienda DIRECCION003 fijada en sentencia.

A ello se opone la parte contraria, que alega en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo, oponiéndose a la modificación de la medida relativa al uso y disfrute sobre la vivienda familiar.

Además, impugna la sentencia solicitando la ampliación de la sentencia del fallo de la Sentencia en el sentido de que se establezca que en el supuesto de que el esposo solicite de forma voluntaria un cambio de puesto de trabajo o un traslado que le haga perder el derecho de adjudicatario como titular de la vivienda familiar titularidad del Ministerio del interior que le ha sido concedida en uso al esposo por ser guardia civil, lo cual daría lugar a que la esposa e hijo menor de edad perdieran su condición de beneficiarios de la vivienda conforme a la normativa administrativa que regula dichas viviendas, en concreto conforme a en ese caso el esposo debería abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor la suma de 1.000 € mensuales incrementados anualmente por aplicación del IPC. Además, impugna la sentencia en relación al porcentaje de pago de los gastos extraordinarios del hijo común, solicitando que el reparto de responsabilidad de los progenitores en el pago de los gastos extraordinarios del hijo no es equitativo que sea al 50% entre ambos, y así se reclamó en la contestación a la demanda que dichos gastos extraordinarios se repartan a razón de 2/3 a cargo del padre y 1/3 a cargo de la madre. Finalmente, solicita la aclaración del fallo de la sentencia en lo relativo al horario de intercambio de turnos de estancias de los progenitores con el hijo durante las vacaciones, ya que el fallo de la Sentencia recoge que tanto en Semana Blanca, como Semana Santa, Navidad y Verano, los intercambios se harán bien a las 11'00 horas, bien a las 10'00 horas, horario que coincide con el horario de trabajo habitual de ambos progenitores, razón por la que, como solicitó esta parte en la contestación a la demanda (véanse las páginas 4 y 5) estimamos que las 20'00 horas es un horario mucho más accesible y beneficioso para ambos progenitores, que así no tendrán que ausentarse del trabajo para recoger o entregar a su hijo. No entiende que el actor se negara también a dicha aclaración que esta parte solicitó tras la sentencia, sin argumentar razón alguna, y dando como motivo para oponerse no que a él también le perjudique dicho horario, sino que las partes pueden llegar a acuerdos. Creemos que la petición goza de todo el sentido lógico: se trata de dos progenitores que trabajan y por tanto, el horario establecido en la sentencia es perjudicial para los dos, sin que en el pleito se haya discutido, ni en la sentencia argumentado, el por qué de dichos horarios. Apoyándonos además en el horario que el actor propuso en su demanda, en que se repetía habitualmente que los periodos vacacionales concluyesen siempre a las 20'00 horas, solicitamos por tanto, que todos los periodos vacacionales los periodos finalicen a las 20'00 horas de forma que los intercambios para la recogida y entrega del hijo se realicen fuera de la jornada laboral, lo cual no perjudica al actor, sino que le resulta imprescindible, al igual que a la madre. Por último, solicita, tal como solicitaba en la contestación a la demanda y en la petición de aclaración de sentencia que en navidad el día de intercambio de los periodos de estancias del menor con sus progenitores debe ser el 30 de diciembre en lugar del 31 que ha establecido la sentencia. Dicha cuestión no ha sido objeto de debate en el juicio, y la sentencia se ha limitado a copiar sin más el régimen de visitas solicitado por el demandante sin entrar a valorar el por qué de no establecer los periodos solicitados por esta parte, ni tampoco explicar por qué se consideran más adecuados los propuestos por el actor, habiéndose determinado unos periodos vacacionales sin valoración alguna.

TERCERO.- Sobre la admisibilidad del recurso.

El recurso interpuesto se encuentra interpuesto dentro de plazo, dado que tras el dictado de la sentencia, se dictó auto de aclaración con fecha de 11 de febrero de 2025, que fue notificado a las partes con fecha de 13 de febrero de 2025. Es desde esta fecha desde la que hay que contar los veinte días para la interposición del recurso, de modo que el plazo para la interposición del recurso expiraba el día 14 de marzo de 2025, sin contar el día de gracia. El plazo se cuenta por entero desde la notificación del auto de aclaración, y no con los efectos interruptivos que se señalan por la parte, sino que comienza a correr por completo desde la notificación del auto de aclaración.

Se da la circunstancia de que la parte, presentó el recurso el día 14 de marzo de 2025, y lo hizo ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, que por Diligencia de Ordenación de fecha de 26 de marzo de 2025 acordó la devolución del recurso para su presentación ante el órgano competente.

No obstante, la parte también presentó el recurso ante esta en esta Audiencia Provincial, el 14/03/2025 20:28:40, según consta en el justificante de lexnet, por lo que el recurso está presentado dentro de plazo, al presentarse el último día de los veinte que la parte tenía. El recurso podía presentarse un día después, en el día de gracia, hasta las 15'00 horas, que siendo viernes el día 14 de marzo, expiraba el lunes, día 17 de marzo a las 15,00 horas.

Por tanto, el recurso se encuentra presentado dentro de plazo.

CUARTO.- Sobre el derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar.

Nos encontramos ante una custodia compartida, y por tanto, para la regulación del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar debe estarse a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en la materia, según la cual, en ningún caso cabe la atribución de un uso indefinido de la vivienda, sino que, en todo caso, este derecho ha de ser temporal.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es clara y reiterada respecto a la improcedencia de atribuir el derecho de uso y disfrute del domicilio familiar de forma indefinida en los casos de custodia compartida, y en STS 783/25, de 19 de mayo, reitera su doctrina señalando, "En la sentencia 1710/2024, de 18 de diciembre , hemos dicho:

«Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre , con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo , por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

»"Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC , fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso 'la autoridad judicial resolverá lo procedente'.

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida ) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes".».

En esa misma sentencia también declaramos que:

«La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos.»

En el caso, y debiendo estarse a los ingresos por rendimientos de trabajo netos ( es decir, tras descontar gastos deducibles y retenciones), y no brutos, como se expresa en sentencia, no cabe duda de que los ingresos del marido son superiores a los de la esposa, pues los del marido se concretan en la cantidad neta de unos 2.500 Euros, incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias, más lo que puede percibir por el alquiler vacacional, mientras que los ingresos de la esposa se limitan a unos 1.000 Euros.

En este sentido, la Sala comparte el criterio de la Juzgadora de instancia, al considerar que la esposa ostenta el interés más digno de protección, al ser inferiores sus ingresos. Y efectivamente, debe de tenerse en cuenta que los ingresos actuales de la esposa no le permiten acceder a una vivienda de alquiler y procurarse su propia subsistencia y la del hijo menor, en los periodos de custodia compartida, de manera que la no atribución del derecho de uso a la esposa, dificulta el propio ejercicio de la custodia compartida.

Debe de considerarse que no existe inconveniente alguno en la atribución del derecho a la esposa, por el hecho de que el domicilio familiar lo constituya un Pabellón en la casa cuartel de la Guardia Civil, y que la misma pueda usarlo mientras el esposo siga estando destinado en el actual puesto como Guardia Civil. Debe de considerarse que el pabellón se disfruta por tener el Guardia Civil, familia, y que, en cualquier caso, se le ha reconocido el derecho al disfrute del pabellón a él junto a su familia, por lo que mientras ostente el derecho al disfrute del pabellón, no existe obstáculo alguno en atribuir el uso a la esposa.

No obstante, a los efectos de decisión, debe de equipararse esta vivienda, con la regulación de las viviendas privativas de uno de los cónyuges, pues la adjudicación de la vivienda lo es por el trabajo del marido, y se concede en atención a su permanencia en su puesto y destino actual, por lo que sólo puede considerarse que es el marido el que ostenta el derecho sobre la vivienda, al depender de su puesto de trabajo.

Lo que no se comparte por la Sala es el plazo temporal concedido en la instancia, que viene a equiparar el derecho al que se reconoce en una custodia exclusiva respecto al progenitor custodio, atribuyendo el derecho hasta la mayoría de edad del menor, lo que en definitiva, no supone limitación temporal alguna. Por ello, la Sala considera que el plazo idóneo que ha de concederse, es el de tres años, plazo en el que la esposa podrá,, si no lo ha hecho ya, ampliar la jornada, al contar ya el menor con doce años, contando, además, con tiempo suficiente para planificar la futura posibilidad habitacional.

Por ello, procede la estimación parcial del recurso, reconociendo el derecho a la esposa durante el plazo de tres años desde la notificación de esta resolución. Transcurrido este plazo, la madre deberá reintegrar al marido el uso de la vivienda familiar.

Como se expondrá más adelante, el cambio en el uso de la vivienda familiar, ha de tener reflejo en las obligaciones económicas de las partes, y en concreto, respecto a la pensión de alimentos, pues cuando ello acontezca, existirá un evidente desequilibrio entre las posiciones económicas de las partes.

QUINTO.- Sobre la posibilidad de que el marido cambie de puesto y destino.

La parte recurrida impugna la sentencia porque quiere que se adicione a la sentencia que, para el caso de que el padre cambie de destino y puesto a otra localidad, lo que conllevaría la pérdida del derecho a disfrutar del pabellón actual, se establezca una pensión de 1000 Euros a cargo del padre y en favor de la madre, para contribuir a la habitación del menor.

Tal pretensión ha de ser desestimada, pues en el caso de que ello acontezca, de manera que el padre cambie su actual destino, eso será un hecho que determinará un cambio sustancial de circunstancias, de manera que las partes deberán de acudir al procedimiento de modificación de medidas. En tal caso, habrá que ver qué destino es el que adquiere el padre, y por tanto, habrá que, en primer lugar, ver si el nuevo destino es compatible con una custodia compartida o no, y en su caso, decidir qué progenitor ha de continuar la custodia del menor, fijar un régimen de visitas, pensión de alimentos, etc. Por tanto, si el hecho que se expone por la parte se diera, sería determinante para la modificación de todas las medidas vigentes que deberían ser revisadas conforme a las nuevas circunstancias, y no sólo de la pensión de alimentos, por lo que la petición de la parte ha de ser desestimada, pues no pueden adelantarse los acontecimientos, ni predecirse, sólo en relación a una de las circunstancias vigentes.

SEXTO.- Sobre la proporción en que han de satisfacerse los gastos del menor.

La madre impugna la sentencia al considerar que en relación a los gastos del menor, debe establecerse una proporción de 2/3 el padre,y 1/3 la madre, en atención a la diferencia de ingresos entre los progenitores.

La Sala comparte el criterio de la Juzgadora de instancia en el sentido de que los progenitores han de atender los gastos del menor, tanto ordinarios como extraordinarios, al 50%, ya que la madre dispone de la vivienda familiar. El padre, por tanto, no puede disfrutar de la misma y debe procurarse un alojamiento para él y para el menor, con lo cual, las economías de ambos progenitores resultan equilibradas y no existe motivo para atribuir al padre mayor responsabilidad en la atención de los gastos del hijo.

No obstante, una vez que se extinga el derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar que ahora ostenta la madre, existirá una clara diferencia en el nivel de vida de los progenitores, de manera que el padre disfrutará de la vivienda pabellón, por la que no ha de abonar renta alguna, y además, contará íntegramente con sus ingresos, que como se ha dicho, son ahora de 2.500 Euros, más lo que pueda percibir por el alquiler vacacional.

Ello ha de tratarse en el punto siguiente.

SÉPTIMO.- Sobre la procedencia de una pensión de alimentos una vez extinguido el derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar. Resolución de oficio.

Atendiendo a la forma en la que las partes han planteado sus pretensiones, no han planteado la posibilidad de establecer una pensión de alimentos, dado que respecto al uso de la vivienda familiar, las posturas de las partes han sido tajantes, solicitando cada una, el uso de la vivienda, sin que ninguna de las partes se haya planteado el uso temporal, que según se expresa por esta Sala es lo que procede.

No obstante, ha de recordarse el carácter tuitivo y protector del derecho de Familia en relación a los hijos menores, lo que hace que dentro del concreto ámbito de los procesos de familia no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas, pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución) se desarrolla "ex officio" a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y como en esta materia rige el principio favor filii las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores.

Por tanto, es posible la resolución de oficio en relación a la pensión de alimentos del hijo menor. Y ello se hace necesario, en la medida que, una vez producido el desalojo de la vivienda por parte de la madre, el desequilibrio económico entre los progenitores es absoluto.

En el caso, además, por la madre se solicitó en la contestación a la demanda, una pensión de alimentos de 1.000 Euros para el caso de que no se le reconociera el derecho al uso y disfrute sobre la vivienda familiar.

Como se ha dicho anteriormente, ostentando la madre el uso y disfrute de la vivienda, la capacidad económica de los progenitores se encuentra equilibrada, pues el padre ha de proveerse un alojamiento. No obstante, cuando éste recupere el uso del pabellón, no tendrá gasto alguno por vivienda ( sin perjuicio de los gastos de suministros), y además, tendrá el importe íntegro de su sueldo( 2.200 Euros), más lo que pueda percibir por el alquiler de la finca vacacional; en cambio, la madre, aunque sus ingresos puedan ser algo superiores, pues ya habrá accedido a la jornada completa o habrá podido hacerlo, tendrá que abonar el coste de alquiler de una vivienda, restándole tras ello, escasos ingresos para su propia subsistencia y del menor.

Debe de considerarse que ambos progenitores cuentan con una situación estable respecto a su situación laboral, y que, por ello, no es previsible que la misma cambie en el futuro, a salvo de que la madre acceda a la jornada completa, lo que ya se contempla en esta resolución, por lo que, considerando que las circunstancias económicas de las partes han de perdurar, se ha de fijar una pensión de alimentos de 500 Euros mensuales a cargo del padre, pues una vez salga la madre del domicilio, la desigualdad en la capacidad económica de ambas partes se hace evidente. Esta pensión, además, se considera necesaria para que la custodia compartida siga desarrollándose en el futuro próximo.

Por tanto, la pensión se establece en atención a la distinta situación económica existente entre las partes, así como a la necesidad de que el padre contribuya con la habitación del menor durante las estancias de éste con la madre.

Además, siendo la custodia compartida, cada progenitor atenderá los gastos del menor cuando lo tenga en su compañía, debiendo atender al 50% todos los gastos del menor. No sólo han de atenderse los gastos extraordinarios del menor en esta proporción, sino los gastos ordinarios que se originan por causa distinta del propio domicilio de los proogenitores, tales como gastos escolares y de formación, libros, gasto médicos, clases extraescolares, idiomas, etc. Los gastos que sean debidos, no a las necesidades propias del menor, sino a la necesidad del progenitor para atenderlo, tales como aula matinal, comedor escolar y transporte escolar, será satisfecho por el progenitor que precise del servicio concreto, y si son usados por ambos, deberá ser al 50% entre ambos progenitores.

OCTAVO.- Sobre las estancias vacacionales.

En el caso, las partes estaban de acuerdo en el establecimiento de una custodia compartida, con reparto semanal, así como en el reparto por mitad de los periodos vacacionales. En relación a éstas, las partes exponían en sus respectivos escritos, la forma de distribución de los periodos vacacionales, existiendo leves diferencias entre ellas, tales como en los días de inicio y fin de los periodos ( el actor las computaba desde el día siguiente al último día de colegio hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las clases, mientras que la demandada las hacía coincidir con el último y primer día de colegio), hora de recogida ( las 10'00 horas, el actor; las 20'00 horas, la demandada), y el día de intercambio en la mitad del periodo vacacional ( el 31, el actor, y, el 30, la demandada).

Ante la aparente conformidad entre las partes, esta cuestión no ha sido objeto de resolución en sentencia, adoptando ésta la petición de la demanda.

Y ante la petición de la demandada, debe de estimarse el recurso de la demandada en este punto, dado que se considera razonable que el día de intercambio en Navidad, lo sea el día 30 en lugar del 31, pues ello facilitará el intercambio y el disfrute del día 31, como festivo; así como respecto al horario, dado que los progenitores trabajan, y la madre lo hace también, por la tarde.

En relación al horario, ha de modificarse la distribución del periodo de Navidad, en donde el principio y fin del periodo se sitúa en el día siguiente al último día de colegio y al día inmediatamente anterior al inicio de las clases, de manera que ha de establecerse la misma distribución que la realizada en Semana Santa y Semana Blanca, donde el inicio del periodo se sitúa a la salida del colegio, el último día de clase, y el día final, el día de inicio de las clases. La distribución de Navidad en la forma que viene establecida en sentencia, y que se solicitaba en demanda, hará necesario que los progenitores tengan que realizar la recogida y entrega del menor en los días establecidos, cuando directamente puede hacerse en el colegio, y que, por regla general, coincidirá con el día de intercambio de custodia. Con ello se evitarán intercambios innecesarios, sin que se produzca el inconveniente de la hora de recogida y entrega del menor, y se mantiene un criterio uniforme respecto al resto de los periodos vacacionales, de manera que ( salvo el verano, que se acomoda a los periodos quincenales), en todos los periodos vacacionales, el inicio y fin de los periodos vacacionales se hagan coincidir con el último día de colegio y el día de comienzo de las clases.

NOVENO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso de apelación, y la estimación parcial de la impugnación de la sentencia, en aplicación del artículo 398 de la Lec, no es procedente la expresa imposición de costas derivadas de este recurso.

La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.-A los efectos de resolver la presente litis, deben detenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- -D. Virgilio y Dª María Esther, contrajeron matrimonio en DIRECCION001 (Jaén), el día 27 de junio de 2009 bajo el régimen de gananciales.

2- De dicha unión conyugal existe un hijo, nacido el día NUM000 de 2016 por lo que cuenta con 9 años de edad.

3- La esposa, trabaja, como empleada en una Administración de loterías denominada " DIRECCION002" percibiendo unos ingresos de 1.068,00 € mensuales, donde tiene las pagas extraordinarias prorrateadas.

4- El marido es guardia civil, y según su declaración de renta correspondiente al ejercicio 2023, percibió por su trabajo 40.755 Euros anuales brutos, 30.304 Euros anuales netos , lo que prorrateado en doce meses supone la cantidad de 2.525 Euros netos mensuales, que se viene a identificar con una nómina de unos 2.200 Euros mensuales, que percibe en catorce pagas. Además, es propietario de determinados inmuebles rurales en León y una de ellas la alquila en alquiler vacacional, y por la que se ha venido declarando unos 5.000 Euros anuales.

5- En el procedimiento de divorcio, los progenitores estuvieron de acuerdo con una custodia compartida para con el menor, con reparto semanal.

El matrimonio venía residiendo en un pabellón de la Guardia Civil, y su uso se atribuye en sentencia, a la esposa, por considerar que ostenta el interés más necesitado de protección.

En la sentencia no se establece pensión de alimentos, debiendo cada progenitor hacerse cargo de los gastos del menor cuando lo tenga consigo, y siendo los gastos extraordinarios al 50%.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Por el ex marido, se recurre la sentencia en lo relativo a la atribución del derecho de uso y disfrute del domicilio familiar, con objeto de que se deje sin efecto dicha medida.

Aduce error en la valoración de la prueba, al calcularse en la sentencia los ingresos brutos del marido, y no los netos, y con independencia de los ingresos que pueda percibir el demandante como consecuencia de la explotación de una vivienda turística en León, cuyo importe ascendió en el año 2023 según manifestaciones del propio don Virgilio a 5000 € anuales", y considera que es erróneo considerar que la esposa tiene el interés más necesitado de protección, al carecer de otra alternativa habitacional, al considerar que en la misma situación se encuentra el recurrente, no existiendo una diferencia de ingresos que justifique que se atribuya la Vivienda familiar a la Sra. María Esther hasta la mayoría de edad del hijo, máxime cuando ésta a fecha actual ya ha optado a una ampliación de jornada y en consecuencia se equiparan ambos salarios. Además, considera la sentencia que es posible la atribución del uso de una vivienda en la DIRECCION003, por aplicación de "lo dispuesto en el artículo 4 de la Orden INT/126/2021, de 3 de febrero", cuando esta Orden viene a regular la clasificación, usuarios y precios que deberán regir en las residencias de la Guardia Civil, refiriéndose a las famosas residencias vacacionales o de estudiantes. Aduce que la regulación de los Pabellones Oficiales de la Guardia Civil viene recogido en la Orden General Número 5 dada en Madrid el día 19 de mayo de 2005. (Incluidas las modificaciones efectuadas por la O.G. núm. 9, de 6 de junio de 2006 (BOC núm. 16), por la O.G. núm. 3, de 6 de marzo de 2007 (BOC núm. 7) y por la O.G. núm. 6, de 29 de mayo de 2008 (BOC núm.15)) que no contempla la atribución del uso al ex cónyuge, y nos encontramos, por tanto, en que no solo no procede la adjudicación de vivienda por no ser la demandada la parte más digna de protección sino además porque no es posible la adjudicación al cónyuge, sin que sea de entender que la Sra. María Esther sea la que ostenta la custodia del hijo menor de edad puesto que ambos ostentan la custodia del hijo (cuestión que no fue objeto de contienda) Por todos estos argumentos, debe estimarse el presente recurso y dejar sin efecto la atribución de la vivienda DIRECCION003 fijada en sentencia.

A ello se opone la parte contraria, que alega en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo, oponiéndose a la modificación de la medida relativa al uso y disfrute sobre la vivienda familiar.

Además, impugna la sentencia solicitando la ampliación de la sentencia del fallo de la Sentencia en el sentido de que se establezca que en el supuesto de que el esposo solicite de forma voluntaria un cambio de puesto de trabajo o un traslado que le haga perder el derecho de adjudicatario como titular de la vivienda familiar titularidad del Ministerio del interior que le ha sido concedida en uso al esposo por ser guardia civil, lo cual daría lugar a que la esposa e hijo menor de edad perdieran su condición de beneficiarios de la vivienda conforme a la normativa administrativa que regula dichas viviendas, en concreto conforme a en ese caso el esposo debería abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor la suma de 1.000 € mensuales incrementados anualmente por aplicación del IPC. Además, impugna la sentencia en relación al porcentaje de pago de los gastos extraordinarios del hijo común, solicitando que el reparto de responsabilidad de los progenitores en el pago de los gastos extraordinarios del hijo no es equitativo que sea al 50% entre ambos, y así se reclamó en la contestación a la demanda que dichos gastos extraordinarios se repartan a razón de 2/3 a cargo del padre y 1/3 a cargo de la madre. Finalmente, solicita la aclaración del fallo de la sentencia en lo relativo al horario de intercambio de turnos de estancias de los progenitores con el hijo durante las vacaciones, ya que el fallo de la Sentencia recoge que tanto en Semana Blanca, como Semana Santa, Navidad y Verano, los intercambios se harán bien a las 11'00 horas, bien a las 10'00 horas, horario que coincide con el horario de trabajo habitual de ambos progenitores, razón por la que, como solicitó esta parte en la contestación a la demanda (véanse las páginas 4 y 5) estimamos que las 20'00 horas es un horario mucho más accesible y beneficioso para ambos progenitores, que así no tendrán que ausentarse del trabajo para recoger o entregar a su hijo. No entiende que el actor se negara también a dicha aclaración que esta parte solicitó tras la sentencia, sin argumentar razón alguna, y dando como motivo para oponerse no que a él también le perjudique dicho horario, sino que las partes pueden llegar a acuerdos. Creemos que la petición goza de todo el sentido lógico: se trata de dos progenitores que trabajan y por tanto, el horario establecido en la sentencia es perjudicial para los dos, sin que en el pleito se haya discutido, ni en la sentencia argumentado, el por qué de dichos horarios. Apoyándonos además en el horario que el actor propuso en su demanda, en que se repetía habitualmente que los periodos vacacionales concluyesen siempre a las 20'00 horas, solicitamos por tanto, que todos los periodos vacacionales los periodos finalicen a las 20'00 horas de forma que los intercambios para la recogida y entrega del hijo se realicen fuera de la jornada laboral, lo cual no perjudica al actor, sino que le resulta imprescindible, al igual que a la madre. Por último, solicita, tal como solicitaba en la contestación a la demanda y en la petición de aclaración de sentencia que en navidad el día de intercambio de los periodos de estancias del menor con sus progenitores debe ser el 30 de diciembre en lugar del 31 que ha establecido la sentencia. Dicha cuestión no ha sido objeto de debate en el juicio, y la sentencia se ha limitado a copiar sin más el régimen de visitas solicitado por el demandante sin entrar a valorar el por qué de no establecer los periodos solicitados por esta parte, ni tampoco explicar por qué se consideran más adecuados los propuestos por el actor, habiéndose determinado unos periodos vacacionales sin valoración alguna.

TERCERO.- Sobre la admisibilidad del recurso.

El recurso interpuesto se encuentra interpuesto dentro de plazo, dado que tras el dictado de la sentencia, se dictó auto de aclaración con fecha de 11 de febrero de 2025, que fue notificado a las partes con fecha de 13 de febrero de 2025. Es desde esta fecha desde la que hay que contar los veinte días para la interposición del recurso, de modo que el plazo para la interposición del recurso expiraba el día 14 de marzo de 2025, sin contar el día de gracia. El plazo se cuenta por entero desde la notificación del auto de aclaración, y no con los efectos interruptivos que se señalan por la parte, sino que comienza a correr por completo desde la notificación del auto de aclaración.

Se da la circunstancia de que la parte, presentó el recurso el día 14 de marzo de 2025, y lo hizo ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, que por Diligencia de Ordenación de fecha de 26 de marzo de 2025 acordó la devolución del recurso para su presentación ante el órgano competente.

No obstante, la parte también presentó el recurso ante esta en esta Audiencia Provincial, el 14/03/2025 20:28:40, según consta en el justificante de lexnet, por lo que el recurso está presentado dentro de plazo, al presentarse el último día de los veinte que la parte tenía. El recurso podía presentarse un día después, en el día de gracia, hasta las 15'00 horas, que siendo viernes el día 14 de marzo, expiraba el lunes, día 17 de marzo a las 15,00 horas.

Por tanto, el recurso se encuentra presentado dentro de plazo.

CUARTO.- Sobre el derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar.

Nos encontramos ante una custodia compartida, y por tanto, para la regulación del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar debe estarse a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en la materia, según la cual, en ningún caso cabe la atribución de un uso indefinido de la vivienda, sino que, en todo caso, este derecho ha de ser temporal.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es clara y reiterada respecto a la improcedencia de atribuir el derecho de uso y disfrute del domicilio familiar de forma indefinida en los casos de custodia compartida, y en STS 783/25, de 19 de mayo, reitera su doctrina señalando, "En la sentencia 1710/2024, de 18 de diciembre , hemos dicho:

«Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre , con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo , por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

»"Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC , fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso 'la autoridad judicial resolverá lo procedente'.

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida ) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes".».

En esa misma sentencia también declaramos que:

«La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos.»

En el caso, y debiendo estarse a los ingresos por rendimientos de trabajo netos ( es decir, tras descontar gastos deducibles y retenciones), y no brutos, como se expresa en sentencia, no cabe duda de que los ingresos del marido son superiores a los de la esposa, pues los del marido se concretan en la cantidad neta de unos 2.500 Euros, incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias, más lo que puede percibir por el alquiler vacacional, mientras que los ingresos de la esposa se limitan a unos 1.000 Euros.

En este sentido, la Sala comparte el criterio de la Juzgadora de instancia, al considerar que la esposa ostenta el interés más digno de protección, al ser inferiores sus ingresos. Y efectivamente, debe de tenerse en cuenta que los ingresos actuales de la esposa no le permiten acceder a una vivienda de alquiler y procurarse su propia subsistencia y la del hijo menor, en los periodos de custodia compartida, de manera que la no atribución del derecho de uso a la esposa, dificulta el propio ejercicio de la custodia compartida.

Debe de considerarse que no existe inconveniente alguno en la atribución del derecho a la esposa, por el hecho de que el domicilio familiar lo constituya un Pabellón en la casa cuartel de la Guardia Civil, y que la misma pueda usarlo mientras el esposo siga estando destinado en el actual puesto como Guardia Civil. Debe de considerarse que el pabellón se disfruta por tener el Guardia Civil, familia, y que, en cualquier caso, se le ha reconocido el derecho al disfrute del pabellón a él junto a su familia, por lo que mientras ostente el derecho al disfrute del pabellón, no existe obstáculo alguno en atribuir el uso a la esposa.

No obstante, a los efectos de decisión, debe de equipararse esta vivienda, con la regulación de las viviendas privativas de uno de los cónyuges, pues la adjudicación de la vivienda lo es por el trabajo del marido, y se concede en atención a su permanencia en su puesto y destino actual, por lo que sólo puede considerarse que es el marido el que ostenta el derecho sobre la vivienda, al depender de su puesto de trabajo.

Lo que no se comparte por la Sala es el plazo temporal concedido en la instancia, que viene a equiparar el derecho al que se reconoce en una custodia exclusiva respecto al progenitor custodio, atribuyendo el derecho hasta la mayoría de edad del menor, lo que en definitiva, no supone limitación temporal alguna. Por ello, la Sala considera que el plazo idóneo que ha de concederse, es el de tres años, plazo en el que la esposa podrá,, si no lo ha hecho ya, ampliar la jornada, al contar ya el menor con doce años, contando, además, con tiempo suficiente para planificar la futura posibilidad habitacional.

Por ello, procede la estimación parcial del recurso, reconociendo el derecho a la esposa durante el plazo de tres años desde la notificación de esta resolución. Transcurrido este plazo, la madre deberá reintegrar al marido el uso de la vivienda familiar.

Como se expondrá más adelante, el cambio en el uso de la vivienda familiar, ha de tener reflejo en las obligaciones económicas de las partes, y en concreto, respecto a la pensión de alimentos, pues cuando ello acontezca, existirá un evidente desequilibrio entre las posiciones económicas de las partes.

QUINTO.- Sobre la posibilidad de que el marido cambie de puesto y destino.

La parte recurrida impugna la sentencia porque quiere que se adicione a la sentencia que, para el caso de que el padre cambie de destino y puesto a otra localidad, lo que conllevaría la pérdida del derecho a disfrutar del pabellón actual, se establezca una pensión de 1000 Euros a cargo del padre y en favor de la madre, para contribuir a la habitación del menor.

Tal pretensión ha de ser desestimada, pues en el caso de que ello acontezca, de manera que el padre cambie su actual destino, eso será un hecho que determinará un cambio sustancial de circunstancias, de manera que las partes deberán de acudir al procedimiento de modificación de medidas. En tal caso, habrá que ver qué destino es el que adquiere el padre, y por tanto, habrá que, en primer lugar, ver si el nuevo destino es compatible con una custodia compartida o no, y en su caso, decidir qué progenitor ha de continuar la custodia del menor, fijar un régimen de visitas, pensión de alimentos, etc. Por tanto, si el hecho que se expone por la parte se diera, sería determinante para la modificación de todas las medidas vigentes que deberían ser revisadas conforme a las nuevas circunstancias, y no sólo de la pensión de alimentos, por lo que la petición de la parte ha de ser desestimada, pues no pueden adelantarse los acontecimientos, ni predecirse, sólo en relación a una de las circunstancias vigentes.

SEXTO.- Sobre la proporción en que han de satisfacerse los gastos del menor.

La madre impugna la sentencia al considerar que en relación a los gastos del menor, debe establecerse una proporción de 2/3 el padre,y 1/3 la madre, en atención a la diferencia de ingresos entre los progenitores.

La Sala comparte el criterio de la Juzgadora de instancia en el sentido de que los progenitores han de atender los gastos del menor, tanto ordinarios como extraordinarios, al 50%, ya que la madre dispone de la vivienda familiar. El padre, por tanto, no puede disfrutar de la misma y debe procurarse un alojamiento para él y para el menor, con lo cual, las economías de ambos progenitores resultan equilibradas y no existe motivo para atribuir al padre mayor responsabilidad en la atención de los gastos del hijo.

No obstante, una vez que se extinga el derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar que ahora ostenta la madre, existirá una clara diferencia en el nivel de vida de los progenitores, de manera que el padre disfrutará de la vivienda pabellón, por la que no ha de abonar renta alguna, y además, contará íntegramente con sus ingresos, que como se ha dicho, son ahora de 2.500 Euros, más lo que pueda percibir por el alquiler vacacional.

Ello ha de tratarse en el punto siguiente.

SÉPTIMO.- Sobre la procedencia de una pensión de alimentos una vez extinguido el derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar. Resolución de oficio.

Atendiendo a la forma en la que las partes han planteado sus pretensiones, no han planteado la posibilidad de establecer una pensión de alimentos, dado que respecto al uso de la vivienda familiar, las posturas de las partes han sido tajantes, solicitando cada una, el uso de la vivienda, sin que ninguna de las partes se haya planteado el uso temporal, que según se expresa por esta Sala es lo que procede.

No obstante, ha de recordarse el carácter tuitivo y protector del derecho de Familia en relación a los hijos menores, lo que hace que dentro del concreto ámbito de los procesos de familia no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas, pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución) se desarrolla "ex officio" a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y como en esta materia rige el principio favor filii las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores.

Por tanto, es posible la resolución de oficio en relación a la pensión de alimentos del hijo menor. Y ello se hace necesario, en la medida que, una vez producido el desalojo de la vivienda por parte de la madre, el desequilibrio económico entre los progenitores es absoluto.

En el caso, además, por la madre se solicitó en la contestación a la demanda, una pensión de alimentos de 1.000 Euros para el caso de que no se le reconociera el derecho al uso y disfrute sobre la vivienda familiar.

Como se ha dicho anteriormente, ostentando la madre el uso y disfrute de la vivienda, la capacidad económica de los progenitores se encuentra equilibrada, pues el padre ha de proveerse un alojamiento. No obstante, cuando éste recupere el uso del pabellón, no tendrá gasto alguno por vivienda ( sin perjuicio de los gastos de suministros), y además, tendrá el importe íntegro de su sueldo( 2.200 Euros), más lo que pueda percibir por el alquiler de la finca vacacional; en cambio, la madre, aunque sus ingresos puedan ser algo superiores, pues ya habrá accedido a la jornada completa o habrá podido hacerlo, tendrá que abonar el coste de alquiler de una vivienda, restándole tras ello, escasos ingresos para su propia subsistencia y del menor.

Debe de considerarse que ambos progenitores cuentan con una situación estable respecto a su situación laboral, y que, por ello, no es previsible que la misma cambie en el futuro, a salvo de que la madre acceda a la jornada completa, lo que ya se contempla en esta resolución, por lo que, considerando que las circunstancias económicas de las partes han de perdurar, se ha de fijar una pensión de alimentos de 500 Euros mensuales a cargo del padre, pues una vez salga la madre del domicilio, la desigualdad en la capacidad económica de ambas partes se hace evidente. Esta pensión, además, se considera necesaria para que la custodia compartida siga desarrollándose en el futuro próximo.

Por tanto, la pensión se establece en atención a la distinta situación económica existente entre las partes, así como a la necesidad de que el padre contribuya con la habitación del menor durante las estancias de éste con la madre.

Además, siendo la custodia compartida, cada progenitor atenderá los gastos del menor cuando lo tenga en su compañía, debiendo atender al 50% todos los gastos del menor. No sólo han de atenderse los gastos extraordinarios del menor en esta proporción, sino los gastos ordinarios que se originan por causa distinta del propio domicilio de los proogenitores, tales como gastos escolares y de formación, libros, gasto médicos, clases extraescolares, idiomas, etc. Los gastos que sean debidos, no a las necesidades propias del menor, sino a la necesidad del progenitor para atenderlo, tales como aula matinal, comedor escolar y transporte escolar, será satisfecho por el progenitor que precise del servicio concreto, y si son usados por ambos, deberá ser al 50% entre ambos progenitores.

OCTAVO.- Sobre las estancias vacacionales.

En el caso, las partes estaban de acuerdo en el establecimiento de una custodia compartida, con reparto semanal, así como en el reparto por mitad de los periodos vacacionales. En relación a éstas, las partes exponían en sus respectivos escritos, la forma de distribución de los periodos vacacionales, existiendo leves diferencias entre ellas, tales como en los días de inicio y fin de los periodos ( el actor las computaba desde el día siguiente al último día de colegio hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las clases, mientras que la demandada las hacía coincidir con el último y primer día de colegio), hora de recogida ( las 10'00 horas, el actor; las 20'00 horas, la demandada), y el día de intercambio en la mitad del periodo vacacional ( el 31, el actor, y, el 30, la demandada).

Ante la aparente conformidad entre las partes, esta cuestión no ha sido objeto de resolución en sentencia, adoptando ésta la petición de la demanda.

Y ante la petición de la demandada, debe de estimarse el recurso de la demandada en este punto, dado que se considera razonable que el día de intercambio en Navidad, lo sea el día 30 en lugar del 31, pues ello facilitará el intercambio y el disfrute del día 31, como festivo; así como respecto al horario, dado que los progenitores trabajan, y la madre lo hace también, por la tarde.

En relación al horario, ha de modificarse la distribución del periodo de Navidad, en donde el principio y fin del periodo se sitúa en el día siguiente al último día de colegio y al día inmediatamente anterior al inicio de las clases, de manera que ha de establecerse la misma distribución que la realizada en Semana Santa y Semana Blanca, donde el inicio del periodo se sitúa a la salida del colegio, el último día de clase, y el día final, el día de inicio de las clases. La distribución de Navidad en la forma que viene establecida en sentencia, y que se solicitaba en demanda, hará necesario que los progenitores tengan que realizar la recogida y entrega del menor en los días establecidos, cuando directamente puede hacerse en el colegio, y que, por regla general, coincidirá con el día de intercambio de custodia. Con ello se evitarán intercambios innecesarios, sin que se produzca el inconveniente de la hora de recogida y entrega del menor, y se mantiene un criterio uniforme respecto al resto de los periodos vacacionales, de manera que ( salvo el verano, que se acomoda a los periodos quincenales), en todos los periodos vacacionales, el inicio y fin de los periodos vacacionales se hagan coincidir con el último día de colegio y el día de comienzo de las clases.

NOVENO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso de apelación, y la estimación parcial de la impugnación de la sentencia, en aplicación del artículo 398 de la Lec, no es procedente la expresa imposición de costas derivadas de este recurso.

La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.-A los efectos de resolver la presente litis, deben detenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- -D. Virgilio y Dª María Esther, contrajeron matrimonio en DIRECCION001 (Jaén), el día 27 de junio de 2009 bajo el régimen de gananciales.

2- De dicha unión conyugal existe un hijo, nacido el día NUM000 de 2016 por lo que cuenta con 9 años de edad.

3- La esposa, trabaja, como empleada en una Administración de loterías denominada " DIRECCION002" percibiendo unos ingresos de 1.068,00 € mensuales, donde tiene las pagas extraordinarias prorrateadas.

4- El marido es guardia civil, y según su declaración de renta correspondiente al ejercicio 2023, percibió por su trabajo 40.755 Euros anuales brutos, 30.304 Euros anuales netos , lo que prorrateado en doce meses supone la cantidad de 2.525 Euros netos mensuales, que se viene a identificar con una nómina de unos 2.200 Euros mensuales, que percibe en catorce pagas. Además, es propietario de determinados inmuebles rurales en León y una de ellas la alquila en alquiler vacacional, y por la que se ha venido declarando unos 5.000 Euros anuales.

5- En el procedimiento de divorcio, los progenitores estuvieron de acuerdo con una custodia compartida para con el menor, con reparto semanal.

El matrimonio venía residiendo en un pabellón de la Guardia Civil, y su uso se atribuye en sentencia, a la esposa, por considerar que ostenta el interés más necesitado de protección.

En la sentencia no se establece pensión de alimentos, debiendo cada progenitor hacerse cargo de los gastos del menor cuando lo tenga consigo, y siendo los gastos extraordinarios al 50%.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Por el ex marido, se recurre la sentencia en lo relativo a la atribución del derecho de uso y disfrute del domicilio familiar, con objeto de que se deje sin efecto dicha medida.

Aduce error en la valoración de la prueba, al calcularse en la sentencia los ingresos brutos del marido, y no los netos, y con independencia de los ingresos que pueda percibir el demandante como consecuencia de la explotación de una vivienda turística en León, cuyo importe ascendió en el año 2023 según manifestaciones del propio don Virgilio a 5000 € anuales", y considera que es erróneo considerar que la esposa tiene el interés más necesitado de protección, al carecer de otra alternativa habitacional, al considerar que en la misma situación se encuentra el recurrente, no existiendo una diferencia de ingresos que justifique que se atribuya la Vivienda familiar a la Sra. María Esther hasta la mayoría de edad del hijo, máxime cuando ésta a fecha actual ya ha optado a una ampliación de jornada y en consecuencia se equiparan ambos salarios. Además, considera la sentencia que es posible la atribución del uso de una vivienda en la DIRECCION003, por aplicación de "lo dispuesto en el artículo 4 de la Orden INT/126/2021, de 3 de febrero", cuando esta Orden viene a regular la clasificación, usuarios y precios que deberán regir en las residencias de la Guardia Civil, refiriéndose a las famosas residencias vacacionales o de estudiantes. Aduce que la regulación de los Pabellones Oficiales de la Guardia Civil viene recogido en la Orden General Número 5 dada en Madrid el día 19 de mayo de 2005. (Incluidas las modificaciones efectuadas por la O.G. núm. 9, de 6 de junio de 2006 (BOC núm. 16), por la O.G. núm. 3, de 6 de marzo de 2007 (BOC núm. 7) y por la O.G. núm. 6, de 29 de mayo de 2008 (BOC núm.15)) que no contempla la atribución del uso al ex cónyuge, y nos encontramos, por tanto, en que no solo no procede la adjudicación de vivienda por no ser la demandada la parte más digna de protección sino además porque no es posible la adjudicación al cónyuge, sin que sea de entender que la Sra. María Esther sea la que ostenta la custodia del hijo menor de edad puesto que ambos ostentan la custodia del hijo (cuestión que no fue objeto de contienda) Por todos estos argumentos, debe estimarse el presente recurso y dejar sin efecto la atribución de la vivienda DIRECCION003 fijada en sentencia.

A ello se opone la parte contraria, que alega en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo, oponiéndose a la modificación de la medida relativa al uso y disfrute sobre la vivienda familiar.

Además, impugna la sentencia solicitando la ampliación de la sentencia del fallo de la Sentencia en el sentido de que se establezca que en el supuesto de que el esposo solicite de forma voluntaria un cambio de puesto de trabajo o un traslado que le haga perder el derecho de adjudicatario como titular de la vivienda familiar titularidad del Ministerio del interior que le ha sido concedida en uso al esposo por ser guardia civil, lo cual daría lugar a que la esposa e hijo menor de edad perdieran su condición de beneficiarios de la vivienda conforme a la normativa administrativa que regula dichas viviendas, en concreto conforme a en ese caso el esposo debería abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor la suma de 1.000 € mensuales incrementados anualmente por aplicación del IPC. Además, impugna la sentencia en relación al porcentaje de pago de los gastos extraordinarios del hijo común, solicitando que el reparto de responsabilidad de los progenitores en el pago de los gastos extraordinarios del hijo no es equitativo que sea al 50% entre ambos, y así se reclamó en la contestación a la demanda que dichos gastos extraordinarios se repartan a razón de 2/3 a cargo del padre y 1/3 a cargo de la madre. Finalmente, solicita la aclaración del fallo de la sentencia en lo relativo al horario de intercambio de turnos de estancias de los progenitores con el hijo durante las vacaciones, ya que el fallo de la Sentencia recoge que tanto en Semana Blanca, como Semana Santa, Navidad y Verano, los intercambios se harán bien a las 11'00 horas, bien a las 10'00 horas, horario que coincide con el horario de trabajo habitual de ambos progenitores, razón por la que, como solicitó esta parte en la contestación a la demanda (véanse las páginas 4 y 5) estimamos que las 20'00 horas es un horario mucho más accesible y beneficioso para ambos progenitores, que así no tendrán que ausentarse del trabajo para recoger o entregar a su hijo. No entiende que el actor se negara también a dicha aclaración que esta parte solicitó tras la sentencia, sin argumentar razón alguna, y dando como motivo para oponerse no que a él también le perjudique dicho horario, sino que las partes pueden llegar a acuerdos. Creemos que la petición goza de todo el sentido lógico: se trata de dos progenitores que trabajan y por tanto, el horario establecido en la sentencia es perjudicial para los dos, sin que en el pleito se haya discutido, ni en la sentencia argumentado, el por qué de dichos horarios. Apoyándonos además en el horario que el actor propuso en su demanda, en que se repetía habitualmente que los periodos vacacionales concluyesen siempre a las 20'00 horas, solicitamos por tanto, que todos los periodos vacacionales los periodos finalicen a las 20'00 horas de forma que los intercambios para la recogida y entrega del hijo se realicen fuera de la jornada laboral, lo cual no perjudica al actor, sino que le resulta imprescindible, al igual que a la madre. Por último, solicita, tal como solicitaba en la contestación a la demanda y en la petición de aclaración de sentencia que en navidad el día de intercambio de los periodos de estancias del menor con sus progenitores debe ser el 30 de diciembre en lugar del 31 que ha establecido la sentencia. Dicha cuestión no ha sido objeto de debate en el juicio, y la sentencia se ha limitado a copiar sin más el régimen de visitas solicitado por el demandante sin entrar a valorar el por qué de no establecer los periodos solicitados por esta parte, ni tampoco explicar por qué se consideran más adecuados los propuestos por el actor, habiéndose determinado unos periodos vacacionales sin valoración alguna.

TERCERO.- Sobre la admisibilidad del recurso.

El recurso interpuesto se encuentra interpuesto dentro de plazo, dado que tras el dictado de la sentencia, se dictó auto de aclaración con fecha de 11 de febrero de 2025, que fue notificado a las partes con fecha de 13 de febrero de 2025. Es desde esta fecha desde la que hay que contar los veinte días para la interposición del recurso, de modo que el plazo para la interposición del recurso expiraba el día 14 de marzo de 2025, sin contar el día de gracia. El plazo se cuenta por entero desde la notificación del auto de aclaración, y no con los efectos interruptivos que se señalan por la parte, sino que comienza a correr por completo desde la notificación del auto de aclaración.

Se da la circunstancia de que la parte, presentó el recurso el día 14 de marzo de 2025, y lo hizo ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, que por Diligencia de Ordenación de fecha de 26 de marzo de 2025 acordó la devolución del recurso para su presentación ante el órgano competente.

No obstante, la parte también presentó el recurso ante esta en esta Audiencia Provincial, el 14/03/2025 20:28:40, según consta en el justificante de lexnet, por lo que el recurso está presentado dentro de plazo, al presentarse el último día de los veinte que la parte tenía. El recurso podía presentarse un día después, en el día de gracia, hasta las 15'00 horas, que siendo viernes el día 14 de marzo, expiraba el lunes, día 17 de marzo a las 15,00 horas.

Por tanto, el recurso se encuentra presentado dentro de plazo.

CUARTO.- Sobre el derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar.

Nos encontramos ante una custodia compartida, y por tanto, para la regulación del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar debe estarse a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en la materia, según la cual, en ningún caso cabe la atribución de un uso indefinido de la vivienda, sino que, en todo caso, este derecho ha de ser temporal.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es clara y reiterada respecto a la improcedencia de atribuir el derecho de uso y disfrute del domicilio familiar de forma indefinida en los casos de custodia compartida, y en STS 783/25, de 19 de mayo, reitera su doctrina señalando, "En la sentencia 1710/2024, de 18 de diciembre , hemos dicho:

«Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre , con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo , por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

»"Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC , fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso 'la autoridad judicial resolverá lo procedente'.

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida ) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes".».

En esa misma sentencia también declaramos que:

«La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos.»

En el caso, y debiendo estarse a los ingresos por rendimientos de trabajo netos ( es decir, tras descontar gastos deducibles y retenciones), y no brutos, como se expresa en sentencia, no cabe duda de que los ingresos del marido son superiores a los de la esposa, pues los del marido se concretan en la cantidad neta de unos 2.500 Euros, incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias, más lo que puede percibir por el alquiler vacacional, mientras que los ingresos de la esposa se limitan a unos 1.000 Euros.

En este sentido, la Sala comparte el criterio de la Juzgadora de instancia, al considerar que la esposa ostenta el interés más digno de protección, al ser inferiores sus ingresos. Y efectivamente, debe de tenerse en cuenta que los ingresos actuales de la esposa no le permiten acceder a una vivienda de alquiler y procurarse su propia subsistencia y la del hijo menor, en los periodos de custodia compartida, de manera que la no atribución del derecho de uso a la esposa, dificulta el propio ejercicio de la custodia compartida.

Debe de considerarse que no existe inconveniente alguno en la atribución del derecho a la esposa, por el hecho de que el domicilio familiar lo constituya un Pabellón en la casa cuartel de la Guardia Civil, y que la misma pueda usarlo mientras el esposo siga estando destinado en el actual puesto como Guardia Civil. Debe de considerarse que el pabellón se disfruta por tener el Guardia Civil, familia, y que, en cualquier caso, se le ha reconocido el derecho al disfrute del pabellón a él junto a su familia, por lo que mientras ostente el derecho al disfrute del pabellón, no existe obstáculo alguno en atribuir el uso a la esposa.

No obstante, a los efectos de decisión, debe de equipararse esta vivienda, con la regulación de las viviendas privativas de uno de los cónyuges, pues la adjudicación de la vivienda lo es por el trabajo del marido, y se concede en atención a su permanencia en su puesto y destino actual, por lo que sólo puede considerarse que es el marido el que ostenta el derecho sobre la vivienda, al depender de su puesto de trabajo.

Lo que no se comparte por la Sala es el plazo temporal concedido en la instancia, que viene a equiparar el derecho al que se reconoce en una custodia exclusiva respecto al progenitor custodio, atribuyendo el derecho hasta la mayoría de edad del menor, lo que en definitiva, no supone limitación temporal alguna. Por ello, la Sala considera que el plazo idóneo que ha de concederse, es el de tres años, plazo en el que la esposa podrá,, si no lo ha hecho ya, ampliar la jornada, al contar ya el menor con doce años, contando, además, con tiempo suficiente para planificar la futura posibilidad habitacional.

Por ello, procede la estimación parcial del recurso, reconociendo el derecho a la esposa durante el plazo de tres años desde la notificación de esta resolución. Transcurrido este plazo, la madre deberá reintegrar al marido el uso de la vivienda familiar.

Como se expondrá más adelante, el cambio en el uso de la vivienda familiar, ha de tener reflejo en las obligaciones económicas de las partes, y en concreto, respecto a la pensión de alimentos, pues cuando ello acontezca, existirá un evidente desequilibrio entre las posiciones económicas de las partes.

QUINTO.- Sobre la posibilidad de que el marido cambie de puesto y destino.

La parte recurrida impugna la sentencia porque quiere que se adicione a la sentencia que, para el caso de que el padre cambie de destino y puesto a otra localidad, lo que conllevaría la pérdida del derecho a disfrutar del pabellón actual, se establezca una pensión de 1000 Euros a cargo del padre y en favor de la madre, para contribuir a la habitación del menor.

Tal pretensión ha de ser desestimada, pues en el caso de que ello acontezca, de manera que el padre cambie su actual destino, eso será un hecho que determinará un cambio sustancial de circunstancias, de manera que las partes deberán de acudir al procedimiento de modificación de medidas. En tal caso, habrá que ver qué destino es el que adquiere el padre, y por tanto, habrá que, en primer lugar, ver si el nuevo destino es compatible con una custodia compartida o no, y en su caso, decidir qué progenitor ha de continuar la custodia del menor, fijar un régimen de visitas, pensión de alimentos, etc. Por tanto, si el hecho que se expone por la parte se diera, sería determinante para la modificación de todas las medidas vigentes que deberían ser revisadas conforme a las nuevas circunstancias, y no sólo de la pensión de alimentos, por lo que la petición de la parte ha de ser desestimada, pues no pueden adelantarse los acontecimientos, ni predecirse, sólo en relación a una de las circunstancias vigentes.

SEXTO.- Sobre la proporción en que han de satisfacerse los gastos del menor.

La madre impugna la sentencia al considerar que en relación a los gastos del menor, debe establecerse una proporción de 2/3 el padre,y 1/3 la madre, en atención a la diferencia de ingresos entre los progenitores.

La Sala comparte el criterio de la Juzgadora de instancia en el sentido de que los progenitores han de atender los gastos del menor, tanto ordinarios como extraordinarios, al 50%, ya que la madre dispone de la vivienda familiar. El padre, por tanto, no puede disfrutar de la misma y debe procurarse un alojamiento para él y para el menor, con lo cual, las economías de ambos progenitores resultan equilibradas y no existe motivo para atribuir al padre mayor responsabilidad en la atención de los gastos del hijo.

No obstante, una vez que se extinga el derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar que ahora ostenta la madre, existirá una clara diferencia en el nivel de vida de los progenitores, de manera que el padre disfrutará de la vivienda pabellón, por la que no ha de abonar renta alguna, y además, contará íntegramente con sus ingresos, que como se ha dicho, son ahora de 2.500 Euros, más lo que pueda percibir por el alquiler vacacional.

Ello ha de tratarse en el punto siguiente.

SÉPTIMO.- Sobre la procedencia de una pensión de alimentos una vez extinguido el derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar. Resolución de oficio.

Atendiendo a la forma en la que las partes han planteado sus pretensiones, no han planteado la posibilidad de establecer una pensión de alimentos, dado que respecto al uso de la vivienda familiar, las posturas de las partes han sido tajantes, solicitando cada una, el uso de la vivienda, sin que ninguna de las partes se haya planteado el uso temporal, que según se expresa por esta Sala es lo que procede.

No obstante, ha de recordarse el carácter tuitivo y protector del derecho de Familia en relación a los hijos menores, lo que hace que dentro del concreto ámbito de los procesos de familia no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas, pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución) se desarrolla "ex officio" a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y como en esta materia rige el principio favor filii las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores.

Por tanto, es posible la resolución de oficio en relación a la pensión de alimentos del hijo menor. Y ello se hace necesario, en la medida que, una vez producido el desalojo de la vivienda por parte de la madre, el desequilibrio económico entre los progenitores es absoluto.

En el caso, además, por la madre se solicitó en la contestación a la demanda, una pensión de alimentos de 1.000 Euros para el caso de que no se le reconociera el derecho al uso y disfrute sobre la vivienda familiar.

Como se ha dicho anteriormente, ostentando la madre el uso y disfrute de la vivienda, la capacidad económica de los progenitores se encuentra equilibrada, pues el padre ha de proveerse un alojamiento. No obstante, cuando éste recupere el uso del pabellón, no tendrá gasto alguno por vivienda ( sin perjuicio de los gastos de suministros), y además, tendrá el importe íntegro de su sueldo( 2.200 Euros), más lo que pueda percibir por el alquiler de la finca vacacional; en cambio, la madre, aunque sus ingresos puedan ser algo superiores, pues ya habrá accedido a la jornada completa o habrá podido hacerlo, tendrá que abonar el coste de alquiler de una vivienda, restándole tras ello, escasos ingresos para su propia subsistencia y del menor.

Debe de considerarse que ambos progenitores cuentan con una situación estable respecto a su situación laboral, y que, por ello, no es previsible que la misma cambie en el futuro, a salvo de que la madre acceda a la jornada completa, lo que ya se contempla en esta resolución, por lo que, considerando que las circunstancias económicas de las partes han de perdurar, se ha de fijar una pensión de alimentos de 500 Euros mensuales a cargo del padre, pues una vez salga la madre del domicilio, la desigualdad en la capacidad económica de ambas partes se hace evidente. Esta pensión, además, se considera necesaria para que la custodia compartida siga desarrollándose en el futuro próximo.

Por tanto, la pensión se establece en atención a la distinta situación económica existente entre las partes, así como a la necesidad de que el padre contribuya con la habitación del menor durante las estancias de éste con la madre.

Además, siendo la custodia compartida, cada progenitor atenderá los gastos del menor cuando lo tenga en su compañía, debiendo atender al 50% todos los gastos del menor. No sólo han de atenderse los gastos extraordinarios del menor en esta proporción, sino los gastos ordinarios que se originan por causa distinta del propio domicilio de los proogenitores, tales como gastos escolares y de formación, libros, gasto médicos, clases extraescolares, idiomas, etc. Los gastos que sean debidos, no a las necesidades propias del menor, sino a la necesidad del progenitor para atenderlo, tales como aula matinal, comedor escolar y transporte escolar, será satisfecho por el progenitor que precise del servicio concreto, y si son usados por ambos, deberá ser al 50% entre ambos progenitores.

OCTAVO.- Sobre las estancias vacacionales.

En el caso, las partes estaban de acuerdo en el establecimiento de una custodia compartida, con reparto semanal, así como en el reparto por mitad de los periodos vacacionales. En relación a éstas, las partes exponían en sus respectivos escritos, la forma de distribución de los periodos vacacionales, existiendo leves diferencias entre ellas, tales como en los días de inicio y fin de los periodos ( el actor las computaba desde el día siguiente al último día de colegio hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las clases, mientras que la demandada las hacía coincidir con el último y primer día de colegio), hora de recogida ( las 10'00 horas, el actor; las 20'00 horas, la demandada), y el día de intercambio en la mitad del periodo vacacional ( el 31, el actor, y, el 30, la demandada).

Ante la aparente conformidad entre las partes, esta cuestión no ha sido objeto de resolución en sentencia, adoptando ésta la petición de la demanda.

Y ante la petición de la demandada, debe de estimarse el recurso de la demandada en este punto, dado que se considera razonable que el día de intercambio en Navidad, lo sea el día 30 en lugar del 31, pues ello facilitará el intercambio y el disfrute del día 31, como festivo; así como respecto al horario, dado que los progenitores trabajan, y la madre lo hace también, por la tarde.

En relación al horario, ha de modificarse la distribución del periodo de Navidad, en donde el principio y fin del periodo se sitúa en el día siguiente al último día de colegio y al día inmediatamente anterior al inicio de las clases, de manera que ha de establecerse la misma distribución que la realizada en Semana Santa y Semana Blanca, donde el inicio del periodo se sitúa a la salida del colegio, el último día de clase, y el día final, el día de inicio de las clases. La distribución de Navidad en la forma que viene establecida en sentencia, y que se solicitaba en demanda, hará necesario que los progenitores tengan que realizar la recogida y entrega del menor en los días establecidos, cuando directamente puede hacerse en el colegio, y que, por regla general, coincidirá con el día de intercambio de custodia. Con ello se evitarán intercambios innecesarios, sin que se produzca el inconveniente de la hora de recogida y entrega del menor, y se mantiene un criterio uniforme respecto al resto de los periodos vacacionales, de manera que ( salvo el verano, que se acomoda a los periodos quincenales), en todos los periodos vacacionales, el inicio y fin de los periodos vacacionales se hagan coincidir con el último día de colegio y el día de comienzo de las clases.

NOVENO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso de apelación, y la estimación parcial de la impugnación de la sentencia, en aplicación del artículo 398 de la Lec, no es procedente la expresa imposición de costas derivadas de este recurso.

La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,