Sentencia Civil 504/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 685/2026 de 28 de mayo del 2026

PRIMERO.-En el procedimiento verbal especial número 1912/2024 de los seguidos ante el Tribunal de Instancia (Sección Civil), Plaza número Cuatro de Fuengirola (Málaga), se acuerda: 1º) Procede declarar la disolución del matrimonio por causa de divorcio al concurrir los requisitos prevenidos en los artículos 81 y 86 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley 15/2005 de 8 de julio, puesto que han transcurrido más de tres meses desde la celebración del matrimonio y las partes han manifestado su voluntad de divorciarse; 2º) Declarada la disolución del matrimonio corresponde establecer los efectos y medidas de carácter personal y patrimonial derivados de esta nueva situación, y así, por la parte actora se alega que ambas partes contrajeron matrimonio en fecha 19 de julio de 2003, del cual nacieron dos hijos Calixto ( NUM000 de 2008) y Teodoro ( NUM001 de 2012), que el último domicilio conyugal fue en DIRECCION000 de DIRECCION002, siendo usado por la actora y sus dos hijos, interesando como medidas definitivas la guarda y custodia de los hijos para la madre, al haberse ocupado de los mismos, así como la patria potestad compartida entre ambos progenitores, con fijación de un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos y régimen de vacaciones por mitad, con atribución del uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 de DIRECCION001 ( DIRECCION002) y en cuanto a la pensión de alimentos a cargo del padre en favor de sus hijos se reclama una pensión de 300 euros/mensuales con las actualizaciones de IPC o índice análogo, y que los gastos extraordinarios sean abonados por ambos progenitores por mitad, siendo que el colegio concertado al que asisten los hijos sean asumidos por ambos progenitores por mitad; 3º) Por su parte el demandado, alegó en su contestación a la demanda que el régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores es el mejor régimen para los hijos, pues la hija mayor, Calixto, de 16 años, desea vivir con el padre, y de hecho en la actualidad reside el mismo tiempo en casa de su padre que en casa de su madre, y respecto al uso de la vivienda familiar, solicita el uso alternativo por periodos de dos años, comenzando la Sra. Angustia con el uso, que se reparta el alquiler de una habitación de la vivienda entre ambas partes, y que el abono del colegio sea por mitad entre ambos; 4º) Pues bien, en cuanto al régimen de guarda y custodia, las partes, atendiendo a la existencia de informe pericial psicosocial que recomienda la atribución de un régimen de guarda y custodia compartida de forma quincenal, se mostraron conformes con dicho régimen, en los términos recomendados por el referido informe pericial; 5º) La controversia, por tanto, queda reducida a la atribución del uso de la vivienda familiar; 6º) En cuanto a la distribución del precio del alquiler de una habitación de la vivienda familiar, no corresponde en este procedimiento resolver sobre la misma, debiendo regirse por las normas generales de obligaciones y contratos, y sin que se haga referencia al mismo en la presente sentencia; 7º) Respecto del colegio, ambas partes se muestran conformes en abonar la mitad del precio, por lo que se contendrá tal pronunciamiento al respecto; 8º) En cuanto al uso de la vivienda, conforme al artículo 96 del Código Civil, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan, pero cuando alguno de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del otro, el juez resolverá lo procedente; 9º) Con arreglo al apartado segundo "no habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección";10º) Pues bien, en el presente caso, siendo el régimen acordado de custodia compartida, se atribuye un uso alternativo de la vivienda hasta que se produzca la venta de la misma, considerando que los menores no sufrirán problemas de habitabilidad, al contar ambas partes con otras opciones habitacionales para residir; 11º) El periodo lo será por dos años; 12º) El primer periodo de dos lo comenzará la Sra. Angustia, tal como se solicita por las partes, pero comenzando a contar desde la notificación de la presente resolución, y ello porque presente mayores dificultades económicas que el demandado, teniendo un sueldo aproximado de 1000 euros, mientras el demandado es empresario, y aunque mantiene que su sueldo es equiparable, no se aprecia así de la valoración que hace el juzgador de los indicadores de nivel de vida, en el que se incluyen asistencia a colegio concertado de los hijos, regalos de quad o ciclomotor, no siendo verosímil a falta de prueba que se la dio un amigo, etc.; 13º) Conforme a la doctrina de las Audiencias Provinciales, recogida como ejemplo en las sentencias de 25 de julio de 2007, 24 de marzo de 2010 de Huelva, la sentencia de Las Palmas de 4 de noviembre de 2005, o la más reciente de 10 de marzo de 2016, que dispone al efecto que "visto el tenor del precepto, los parámetros a tener en cuenta para decidir dicha atribución son: a) El interés más necesitado de protección, y además, b) que así lo aconsejen las circunstancias del caso, de modo que para la atribución a uno u otro de los cónyuges del uso de la vivienda en tales casos no será suficiente con que concurra ese interés preferente, sino que se requiere algo más, que atendidas las circunstancias del caso sea también aconsejable, entrando entonces en juego muy diversas circunstancias, pues nos encontramos ante conceptos jurídicos indeterminados que obligan al juzgador a contemplar los factores concurrentes en cada caso concreto para poder adoptar la decisión más razonable. Factores entre los que deberán tenerse en cuenta los siguientes: a) Situación económica y patrimonial de los cónyuges; b) Las personas que aparte de uno de los cónyuges, en su caso, se verían obligados a salir de la vivienda familiar; c) La posibilidad de uno y de otro de poder contar con otra vivienda que cubra sus necesidades de alojamiento; d) La situación personal y laboral de cada uno de los afectados ,su estado de salud , edad , ayudas con las que cuenta, estabilidad en el empleo; e) El tiempo que cada uno de ellos lleva ocupando la vivienda; f) Título por el que es ocupada la vivienda";14º) En este caso, atendiendo a la prueba practicada procede la atribución del uso y disfrute de la vivienda de forma alterna entre las partes por dos años, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar los cónyuges, debiendo comenzar en el uso doña Angustia, pues es quien tenía el uso actualmente, y debiendo ceder el uso a los dos años de la notificación de la presente resolución, y cesando dicho régimen cuando se proceda a la venta del inmueble o si en la liquidación de gananciales los cónyuges deciden la atribución de las viviendas de forma distinta, o. se establece la obligación del progenitor que tenga el uso de abonar los gastos derivados de su uso, suministros de luz, agua, basura y alcantarillado, no así los que se deriven de la propiedad, respecto de los que no cabe hacer alusión al ser copropietarios los padres del demandado; 15º) Al igual que tampoco procede en este procedimiento hacer referencia al pago de hipoteca y, 16º) No procede imponer las costas a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que en casos como el presente, donde se ejercitan acciones constitutivas, el proceso se convierte en un instrumento necesario para el logro de las pretensiones de las partes, pues en ningún caso pueden obtener dispositiva y extrajudicialmente la satisfacción de las mismas.

SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento judicial definitivo vienen a alzarse ambas representaciones procesales en base a las siguientes consideraciones: A) Por la representación procesal demandante se plante: (i) una incorrecta resolución sobre la guarda y custodia compartida, ya que la sentencia recurrida atribuye el uso del domicilio familiar a ambas partes de forma alternativa por periodos de dos años hasta que se produzca la venta de la misma; estableciendo la doctrina jurisprudencial consolidada que, en supuestos de custodia compartida, no procede la atribución automática del uso de la vivienda, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada progenitor, especialmente cuál de ellos ostenta el interés más necesitado de protección; omitiendo la resolución recurrida dicha ponderación o la realiza de forma insuficiente, (ii) vulneración del criterio del interés más prevalente de protección, pues la demandante ostenta claramente la condición de parte más necesitada de protección, atendiendo a (a) su inferior capacidad económica respecto del otro progenitor, ya que se halla en situación de baja médica, con una prestación de menos de mil euros mensuales, dándose la circunstancia de que en el momento en que reciba el alta médica, quedara sin ningún tipo de prestación, (b) la misma se encuentra sin trabajo y sin prestación por desempleo, ya que como ha dicho está recibiendo una prestación por baja médica., mientras que el demandado tiene una empresa, y un nivel de vida mucho más alta que ella, como ha quedado acreditado en el acto del juicio; el mismo se puede permitir regalar a su hijo menor de edad de un quartz, de 450 cilindradas y a la hija pagarle un crucero de fin de curso por valor de 1.600 euros mientras que la demandante, después de pagar los gastos de los hijos, (mitad del colegio privado, móviles, plataforma de internet etc.) le quedan 200 euros para vivir, (c) la misma tiene embargos de la Seguridad Social, Hacienda y Ayuntamiento por importe de 80.000 euros, más la hipoteca de la casa por importe de 190.000 euros que se encuentra en fase de ejecución, (d) los únicos ingresos que tendrá en el momento de recibir el alta medica serian los 600 euros que cobra por el alquiler del apartamento que tiene alquilado, cantidad esta a todas luces insuficiente para poder pagar siquiera los gastos de los hijos cuando conviven con ella, (e) sus mayores dificultades de acceso a una vivienda alternativa, (f) como ha expuesto anteriormente la demandante no pude pagar el alquiler de una vivienda para sus hijos y para ella, como ha quedado expuesto anteriormente, además la misma se encuentra sin trabajo, por lo que muy difícilmente le alquilarían una vivienda, (g) la necesidad de garantizar condiciones adecuadas para los periodos de estancia con los hijos, (h) si el uso de vivienda va a ser alternativo, la demandante no podrá ofrecer a sus hijos una vivienda adecuada cuando estén con ella, mientras que el padre posee una vivienda en alquiler desde hace varios que garantiza el adecuado domicilio de los menores, pese a ello, la sentencia no le atribuye el uso exclusivo del domicilio, contraviniendo el criterio jurisprudencial aplicable en supuestos de custodia compartida; (iii) el inmueble que constituye el domicilio familiar presenta una titularidad compartida compleja, siendo (a) el 50% propiedad exclusiva de la demandante, (ambos tienen separación de bienes) y el otro 50% propiedad de los padres del demandado, circunstancia ésta que refuerza la improcedencia de una atribución alternativa del uso a ambos progenitores, especialmente cuando: (a) se perjudica gravemente a la demandante, copropietaria del inmueble y, (b) se limita su derecho de uso sin justificación suficiente, no ponderando la resolución recurrida adecuadamente este elemento esencial y, (iv) la atribución del uso del domicilio a la parte contraria genera un perjuicio desproporcionado para la demandante, quien: (a) se va a ver privada del uso de un bien del que es copropietaria al 50% junto con sus ex suegros, sin que el demandado tenga ningún derecho sobre el, puesto que los mismos han tenido separación de bienes y la vivienda fue adjudicada a la demandante y, (b) debe afrontar gastos derivados de una alternativa habitacional, cosa que le es imposible de momento, como ha dicho, la misma se encuentra en desempleo sin prestación algún por este concepto, únicamente está recibiendo una prestación por encontrarse de baja médica, pero que en el momento en que le den de alta, se quedara sin ningún tipo de ingresos, por todo ello sin que concurra una causa suficiente que lo justifique, atendiendo a la situación de custodia compartida, motivo por el que interesa el alzada se revoque el pronunciamiento relativo al uso del domicilio familiar, y se acuerde la atribución del uso exclusivo a la demandante por ser la parte más necesitada de protección, la venta del inmueble y liquidación de la situación existente, según resulte más ajustado a Derecho, y B) Por su parte, la adversa demandada defiende, (i) infracción del artículo 96 del Código Civil y vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la extinción del uso de la vivienda familiar por convivencia con un tercero, ya que la resolución impugnada atribuye el uso temporal de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000, DIRECCION001 ( DIRECCION002), de forma alterna a ambos cónyuges por periodos de dos años, estableciendo que el primer turno corresponde a la Sra. Angustia, motivando esta decisión en una supuesta mayor dificultad económica de la actora, sin embargo, la sentencia omite aplicar la consolidada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que determina que la introducción de una tercera persona (nueva pareja) en la vivienda familiar supone la pérdida de la naturaleza de dicho domicilio, extinguiendo el derecho de uso, por lo que al haberse acreditado en la litis que la Sra. Angustia convive maritalmente con su nueva pareja en el que fuera domicilio conyugal, resulta contrario a derecho que se le otorgue el uso prioritario de la misma, forzando al demandado (copropietario) a sostener indirectamente el alojamiento de un tercero ajeno a la familia disuelta, (ii) la jurisprudencia aplicable ( T.S. 1ª S. número 641/2018, de 20 de noviembre, establece que la convivencia de uno de los cónyuges con una nueva pareja extingue el derecho de uso de la vivienda familiar tras el divorcio, dado que la vivienda pierde su antigua naturaleza de hogar familiar para servir a una familia distinta; señalando la sentencia número 294/2019, de 23 de mayo, con reiteración de la doctrina anterior, que el interés de los menores no exige que se mantenga el uso de la vivienda cuando esta ha perdido su carácter originario por la entrada de un tercero, y en sentencia del número 1166/2024, de 23 de septiembre, reiterando que la convivencia con una tercera persona extingue la atribución del uso, ya que la introducción de un tercero hace perder a la vivienda su antigua naturaleza para servir a una familia distinta, (iii) que, si bien es cierto que en su escrito de contestación a la demanda, interesó la atribución del uso alternativo de la vivienda familiar por periodos anuales durante un máximo de dos años, dicha pretensión se formuló bajo el estricto desconocimiento de que un tercero ya convivía de forma habitual en el inmueble, circunstancia, de carácter sustancial y determinante que afloró en el propio acto de la vista, momento en el cual la actora reconoció expresa y espontáneamente que residía en dicho domicilio con su pareja de hecho; persona que, a mayor abundamiento, se encontraba presente en la sala presenciando la celebración del juicio; (iv) error en la valoración de la prueba respecto al "interés más necesitado de protección",por omisión de la capacidad económica de la nueva unidad familiar de la actora y vulneración del principio de equidad, pues la sentencia de instancia fundamenta la atribución del primer turno de uso a la Sra. Angustia en una presunta "mayor dificultad económica",aludiendo a unos ingresos aproximados de 1000 euros mensuales y contrastándolos con la condición de empresario del demandado, sin embargo, esta apreciación incurre en un grave error de valoración probatoria, construyendo una realidad económica ficticia que desvirtúa por completo el concepto de "interés más necesitado de protección",en primer lugar, resulta pacífico y ha quedado acreditado que la Sra. Angustia convive maritalmente en el domicilio litigioso con su actual pareja, y al haberse constituido una nueva unidad familiar estable en dicha vivienda, los recursos económicos de ese hogar son compartidos, resultando inaceptable que la actora pretenda erigirse como la parte más vulnerable cuando no ha aportado dato económico alguno respecto a los ingresos de su actual pareja, siendo una presunción lógica e inherente a la convivencia marital que el nuevo conviviente contribuye al sostenimiento del hogar que habita, por lo que ocultar la capacidad económica del tercero introduce un sesgo inaceptable: la Sra. Angustia no conforma una economía unipersonal de 1.000 euros, sino que cuenta con el respaldo económico de su pareja, quien además se está beneficiando de un alojamiento a costa del esfuerzo patrimonial del demandado, en segundo lugar, la resolución de instancia ignora frontalmente la asfixiante realidad económica del demandado, pues lejos de la presunción de holgura y solvencia que la sentencia "a quo"asocia automáticamente a su condición de empresario, la realidad documental demuestra que el demandado se encuentra severamente lastrado por las deudas, y a esta precaria situación general se le suma una carga desproporcionada que roza el absurdo jurídico: el demandado se ha visto obligado a hacer frente al pago del préstamo hipotecario sobre la vivienda litigiosa sin ser siquiera titular dominical de la misma, asumiendo dicha carga en solitario hasta la fecha en que, por total asfixia financiera, le resultó materialmente imposible continuar haciéndolo; por lo que como consecuencia directa de lo anterior, en la actualidad, tanto él como sus padres, se encuentran personados en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 1709/2023, seguido ante la Sección Civil del Tribunal de Instancia de Fuengirola, Plaza número 1, todo ello frente a la actitud de la Sra. Angustia, quien hace caso omiso de su deber de contribuir al levantamiento de estas cargas, instalándose en la vivienda con un tercero mientras la misma es objeto de ejecución sin hacer frente a ningún pago derivado de la misma, por lo que el escenario que consolida la sentencia recurrida condena al demandado a un estrangulamiento financiero absoluto, obligándole simultáneamente a (a) hacer frente al resto de sus acuciantes deudas personales y empresariales, (b) abonar el 50% de los elevados gastos del colegio concertado de los menores, (c) arrendar o mantener un nuevo domicilio que cumpla con las condiciones de habitabilidad idóneas para ejercer la guarda y custodia compartida de sus hijos durante sus quincenas correspondientes y, (d) hacer frente a los honorarios de los profesionales que le representan en el sobrevenido procedimiento de ejecución hipotecaria, aportando como único documento diligencia de ordenación de fecha 17 de marzo de 2026 que acredita la actuación judicial del demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria referido en el cuerpo del presente escrito; por lo que la ponderación de intereses realizada por el juzgador "a quo"castiga severamente a quien asume las deudas e hipotecas hasta llevar a su propia familia a la ejecución, mientras premia a quien ha introducido a un tercero en la vivienda sin desvelar la verdadera capacidad económica conjunta de su nueva unidad familiar; por tanto, de existir un "interés más necesitado de protección"derivado de la merma económica post-divorcio, este recae indiscutiblemente sobre el demandado, de ahí que amparar el enriquecimiento injusto de la actora y de su pareja, obligando al demandado a financiar indirectamente su alojamiento mientras él mismo carece de recursos liberados para sostener su propia vivienda en el periodo de custodia, contraviene el artículo 96 del Código Civil y los más elementales principios de equidad y justicia material, alegaciones en virtud de las cuales procede a interesar del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que revocando parcialmente la apelada acuerde declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la actora por convivencia con un tercero, y procediendo, en consecuencia, a ordenar la atribución del uso al demandado o, subsidiariamente, se le atribuya el primer periodo de dos años, con expresa imposición de costas a la parte contraria si se opusiere.

TERCERO.-Planteado el debate en los términos expresados, centrado en la medida de atribución del uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, al ser reclamada por ambos ex cónyuges, procede traer a colación las dos consideraciones de fundamental importancia a los efectos resolutorios de la controversia: 1ª) Que, por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ex artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el/la juez/a de instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que, en definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del/a juzgador/a de instancia, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, determinando el artículo 217 de la expresada Ley Procesal, en sus apartados 2º y 3º, que corresponde al actor -y al demandado reconviniente- la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende. según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda -y de la reconvención-, e incumbe al demandado -y al actor reconvenido- la carga de probar los hechos que, conforme las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los imperativos o extintiva es del mismo, y 2ª) Que, como con reiteración se viene señalando por este tribunal siguiendo una uniforme doctrina jurisprudencial, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal "ad quem"examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo "y que, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pues los mismos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como el de casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgador de instancia y que éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación la prueba practicada, es decir, de estar en contacto directo con la misma y con las persona intervinientes, por lo que, en suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y con mayor énfasis en la Ley 1/2000, que informa el proceso civil, debe implicar, "ad initio",el respeto a la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, salvo excepción que aparezca claramente que, en primer lugar, existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella - T.S. 1ª SS. de 21 de septiembre de 1991, 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 26 de mayo y 9 de junio de 2004, entre otras muchas-.

CUARTO.-Pues bien, partiendo de tales consideraciones, en relación en concreto con la atribución del uso de la vivienda familiar en casos de guarda y custodia compartida nos dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 que "el problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso",añadiendo que "también lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso",indicando que "lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente",y "ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras)",dicho lo cual esta doctrina habría de ser seguida para los casos en los que instaurada una guarda y custodia compartida, como en el caso, se tuviera que tomar una decisión, sin más, sobre el uso de la vivienda que hubiera sido familiar, pero, sin embargo, esta hipótesis excede del supuesto que nos ocupa analizar en el que se da la concurrencia de un "plus",cual es el de la posible entrada de un tercero en forma permanente y estable en la vivienda ocupada por la ex esposa e hijos, caso que difiere sustancialmente de aquél otro, y respecto del cual la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo en sentencia número 641/2018, de 20 de noviembre, acerca de la presencia de un "tercero"en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil considera que cuando se trata de pareja de relación estable con quien se benefició del uso, por habérsele asignado la custodia de los hijos menores, es determinante del cambio de estatus del domicilio familiar, pues no se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilicen en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio, por lo que una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en otras posibles medidas a adoptar, como lo son la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que se introducen elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, señalando la insuficiencia del artículo 96 para resolver esta y otras cuestiones asociadas al uso del domicilio familiar, sentando la sentencia 221/2011, de 1 de abril, que "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es la manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil ",doctrina esta que ha sido aplicada en sentencias posteriores, tales como 236/2011, de 14 de abril, 257/2012, 26 de abril, 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 de marzo, de manera que, indudablemente, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no sólo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre; ahora bien hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges, uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que si no se permita calificarla de familiar, si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación, otro, que el hijo no precise la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa es idónea para satisfacer el interés prevalente del menor - SS. 671/2012, de 5 de noviembre, 284/2016, de 3 de de mayo, 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 de abril-, pero en esa situación se deben tener en consideración dos extremos, uno, que este interés no restringe o limita más derechos que los que ampara, y otro, que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir, resolviendo en este sentido el Alto Tribunal que (a) el derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de la circunstancia que concurren en el caso; (ii) que se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar, (iii) que, la vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquélla en la que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia -S. 726/2013, de 19 noviembre-, (iv) que, ese carácter desaparece, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines de matrimonio; (v) que, la introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir su uso a una familia distinta y diferente",(vi) que, no obstante, la medida no priva los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, ya que la atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos, pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso el momento de la ruptura matrimonial, y (vi) que, el interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente desde sus padres, cuando es posible conciliarlos, doctrina que ha sido seguida por otras sentencia posteriores, como la de 29 de octubre de 2019 declarando que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, siendo ésta situación la que se produce en el caso que se analiza, pues la demandante, ahora apelante, reconoce expresamente la existencia de una relación sentimental con un tercero con el que mantiene convivencia en el que fuera vivienda familiar, es más, acompasado de entrada de otros más consecuencia del arrendamiento concertado, lo que genera, para su caso, entender que se ha producido esa situación generadora de la extinción del derecho de uso y disfrute, lo que sitúa a la demandante (apelante) en un estado en el que la atribución del uso y disfrute de la vivienda ya no le puede venir ofrecido por conducto del artículo 96 del Código Civil sino, por el contrario, dejándola en estado de copropiedad con terceras personas (ex suegros), de modo y manera que su ocupación y derechos que de ello puedan derivar habrán de solventarse en curso de un proceso judicial por completo ajeno al matrimonial, lo que nos reconduce a analizar seguidamente si es admisible, por contra, llevar a cabo esa atribución de uso de la vivienda (familiar) al progenitor paterno, también apelante, quien ostentando una guarda y custodia sobre los dos hijos menores en forma compartida, pretende hacer valer sus derechos a la ocupación por ser su interés el más necesitado de protección, planteamiento de tesis que desborda por completo los presupuestos exigidos a tales efectos por la norma sustantiva comentada y que se cita como infringida, habida cuenta que, independientemente de tener resuelto el tema habitacional, su capacidad económica supera con creces a las de su ex esposa, tal y como vino a desprenderse en juicio tras la práctica de su interrogatorio, con los regalos y disposiciones en favor de sus dos hijos, careciendo de refrendo probatorio alguno las escusas y explicaciones ofrecidas por las que pretendiera quedar al margen de tales actos, lo que implica, resolver el supuesto mediante (i) una desestimación del recurso presentado por la parte demandante en cuanto a la primera de sus pretensiones -"la atribución del uso exclusivo a mi representada por ser la parte más necesitada de protección"-y dejando hacer valer sus derechos dominicales en el procedimiento que corresponda, dando así contestación al segundo de sus súplicos -"la venta del inmueble y liquidación de la situación existente-,lo que afecta a terceros ajenos al procedimiento matrimonial en que nos encontramos y, (ii) una parcial estimación del recurso presentado por la adversa demandada en el sentido de, por un lado, declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar de la actora por convivencia con tercero, y desestimar la atribución del uso y disfrute solicitado por el demandado, al igual que la inversión de los términos de distribución a que se refiere la sentencia combatida en apelación.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la especial naturaleza de este asunto, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.-En el procedimiento verbal especial número 1912/2024 de los seguidos ante el Tribunal de Instancia (Sección Civil), Plaza número Cuatro de Fuengirola (Málaga), se acuerda: 1º) Procede declarar la disolución del matrimonio por causa de divorcio al concurrir los requisitos prevenidos en los artículos 81 y 86 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley 15/2005 de 8 de julio, puesto que han transcurrido más de tres meses desde la celebración del matrimonio y las partes han manifestado su voluntad de divorciarse; 2º) Declarada la disolución del matrimonio corresponde establecer los efectos y medidas de carácter personal y patrimonial derivados de esta nueva situación, y así, por la parte actora se alega que ambas partes contrajeron matrimonio en fecha 19 de julio de 2003, del cual nacieron dos hijos Calixto ( NUM000 de 2008) y Teodoro ( NUM001 de 2012), que el último domicilio conyugal fue en DIRECCION000 de DIRECCION002, siendo usado por la actora y sus dos hijos, interesando como medidas definitivas la guarda y custodia de los hijos para la madre, al haberse ocupado de los mismos, así como la patria potestad compartida entre ambos progenitores, con fijación de un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos y régimen de vacaciones por mitad, con atribución del uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 de DIRECCION001 ( DIRECCION002) y en cuanto a la pensión de alimentos a cargo del padre en favor de sus hijos se reclama una pensión de 300 euros/mensuales con las actualizaciones de IPC o índice análogo, y que los gastos extraordinarios sean abonados por ambos progenitores por mitad, siendo que el colegio concertado al que asisten los hijos sean asumidos por ambos progenitores por mitad; 3º) Por su parte el demandado, alegó en su contestación a la demanda que el régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores es el mejor régimen para los hijos, pues la hija mayor, Calixto, de 16 años, desea vivir con el padre, y de hecho en la actualidad reside el mismo tiempo en casa de su padre que en casa de su madre, y respecto al uso de la vivienda familiar, solicita el uso alternativo por periodos de dos años, comenzando la Sra. Angustia con el uso, que se reparta el alquiler de una habitación de la vivienda entre ambas partes, y que el abono del colegio sea por mitad entre ambos; 4º) Pues bien, en cuanto al régimen de guarda y custodia, las partes, atendiendo a la existencia de informe pericial psicosocial que recomienda la atribución de un régimen de guarda y custodia compartida de forma quincenal, se mostraron conformes con dicho régimen, en los términos recomendados por el referido informe pericial; 5º) La controversia, por tanto, queda reducida a la atribución del uso de la vivienda familiar; 6º) En cuanto a la distribución del precio del alquiler de una habitación de la vivienda familiar, no corresponde en este procedimiento resolver sobre la misma, debiendo regirse por las normas generales de obligaciones y contratos, y sin que se haga referencia al mismo en la presente sentencia; 7º) Respecto del colegio, ambas partes se muestran conformes en abonar la mitad del precio, por lo que se contendrá tal pronunciamiento al respecto; 8º) En cuanto al uso de la vivienda, conforme al artículo 96 del Código Civil, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan, pero cuando alguno de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del otro, el juez resolverá lo procedente; 9º) Con arreglo al apartado segundo "no habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección";10º) Pues bien, en el presente caso, siendo el régimen acordado de custodia compartida, se atribuye un uso alternativo de la vivienda hasta que se produzca la venta de la misma, considerando que los menores no sufrirán problemas de habitabilidad, al contar ambas partes con otras opciones habitacionales para residir; 11º) El periodo lo será por dos años; 12º) El primer periodo de dos lo comenzará la Sra. Angustia, tal como se solicita por las partes, pero comenzando a contar desde la notificación de la presente resolución, y ello porque presente mayores dificultades económicas que el demandado, teniendo un sueldo aproximado de 1000 euros, mientras el demandado es empresario, y aunque mantiene que su sueldo es equiparable, no se aprecia así de la valoración que hace el juzgador de los indicadores de nivel de vida, en el que se incluyen asistencia a colegio concertado de los hijos, regalos de quad o ciclomotor, no siendo verosímil a falta de prueba que se la dio un amigo, etc.; 13º) Conforme a la doctrina de las Audiencias Provinciales, recogida como ejemplo en las sentencias de 25 de julio de 2007, 24 de marzo de 2010 de Huelva, la sentencia de Las Palmas de 4 de noviembre de 2005, o la más reciente de 10 de marzo de 2016, que dispone al efecto que "visto el tenor del precepto, los parámetros a tener en cuenta para decidir dicha atribución son: a) El interés más necesitado de protección, y además, b) que así lo aconsejen las circunstancias del caso, de modo que para la atribución a uno u otro de los cónyuges del uso de la vivienda en tales casos no será suficiente con que concurra ese interés preferente, sino que se requiere algo más, que atendidas las circunstancias del caso sea también aconsejable, entrando entonces en juego muy diversas circunstancias, pues nos encontramos ante conceptos jurídicos indeterminados que obligan al juzgador a contemplar los factores concurrentes en cada caso concreto para poder adoptar la decisión más razonable. Factores entre los que deberán tenerse en cuenta los siguientes: a) Situación económica y patrimonial de los cónyuges; b) Las personas que aparte de uno de los cónyuges, en su caso, se verían obligados a salir de la vivienda familiar; c) La posibilidad de uno y de otro de poder contar con otra vivienda que cubra sus necesidades de alojamiento; d) La situación personal y laboral de cada uno de los afectados ,su estado de salud , edad , ayudas con las que cuenta, estabilidad en el empleo; e) El tiempo que cada uno de ellos lleva ocupando la vivienda; f) Título por el que es ocupada la vivienda";14º) En este caso, atendiendo a la prueba practicada procede la atribución del uso y disfrute de la vivienda de forma alterna entre las partes por dos años, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar los cónyuges, debiendo comenzar en el uso doña Angustia, pues es quien tenía el uso actualmente, y debiendo ceder el uso a los dos años de la notificación de la presente resolución, y cesando dicho régimen cuando se proceda a la venta del inmueble o si en la liquidación de gananciales los cónyuges deciden la atribución de las viviendas de forma distinta, o. se establece la obligación del progenitor que tenga el uso de abonar los gastos derivados de su uso, suministros de luz, agua, basura y alcantarillado, no así los que se deriven de la propiedad, respecto de los que no cabe hacer alusión al ser copropietarios los padres del demandado; 15º) Al igual que tampoco procede en este procedimiento hacer referencia al pago de hipoteca y, 16º) No procede imponer las costas a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que en casos como el presente, donde se ejercitan acciones constitutivas, el proceso se convierte en un instrumento necesario para el logro de las pretensiones de las partes, pues en ningún caso pueden obtener dispositiva y extrajudicialmente la satisfacción de las mismas.

SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento judicial definitivo vienen a alzarse ambas representaciones procesales en base a las siguientes consideraciones: A) Por la representación procesal demandante se plante: (i) una incorrecta resolución sobre la guarda y custodia compartida, ya que la sentencia recurrida atribuye el uso del domicilio familiar a ambas partes de forma alternativa por periodos de dos años hasta que se produzca la venta de la misma; estableciendo la doctrina jurisprudencial consolidada que, en supuestos de custodia compartida, no procede la atribución automática del uso de la vivienda, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada progenitor, especialmente cuál de ellos ostenta el interés más necesitado de protección; omitiendo la resolución recurrida dicha ponderación o la realiza de forma insuficiente, (ii) vulneración del criterio del interés más prevalente de protección, pues la demandante ostenta claramente la condición de parte más necesitada de protección, atendiendo a (a) su inferior capacidad económica respecto del otro progenitor, ya que se halla en situación de baja médica, con una prestación de menos de mil euros mensuales, dándose la circunstancia de que en el momento en que reciba el alta médica, quedara sin ningún tipo de prestación, (b) la misma se encuentra sin trabajo y sin prestación por desempleo, ya que como ha dicho está recibiendo una prestación por baja médica., mientras que el demandado tiene una empresa, y un nivel de vida mucho más alta que ella, como ha quedado acreditado en el acto del juicio; el mismo se puede permitir regalar a su hijo menor de edad de un quartz, de 450 cilindradas y a la hija pagarle un crucero de fin de curso por valor de 1.600 euros mientras que la demandante, después de pagar los gastos de los hijos, (mitad del colegio privado, móviles, plataforma de internet etc.) le quedan 200 euros para vivir, (c) la misma tiene embargos de la Seguridad Social, Hacienda y Ayuntamiento por importe de 80.000 euros, más la hipoteca de la casa por importe de 190.000 euros que se encuentra en fase de ejecución, (d) los únicos ingresos que tendrá en el momento de recibir el alta medica serian los 600 euros que cobra por el alquiler del apartamento que tiene alquilado, cantidad esta a todas luces insuficiente para poder pagar siquiera los gastos de los hijos cuando conviven con ella, (e) sus mayores dificultades de acceso a una vivienda alternativa, (f) como ha expuesto anteriormente la demandante no pude pagar el alquiler de una vivienda para sus hijos y para ella, como ha quedado expuesto anteriormente, además la misma se encuentra sin trabajo, por lo que muy difícilmente le alquilarían una vivienda, (g) la necesidad de garantizar condiciones adecuadas para los periodos de estancia con los hijos, (h) si el uso de vivienda va a ser alternativo, la demandante no podrá ofrecer a sus hijos una vivienda adecuada cuando estén con ella, mientras que el padre posee una vivienda en alquiler desde hace varios que garantiza el adecuado domicilio de los menores, pese a ello, la sentencia no le atribuye el uso exclusivo del domicilio, contraviniendo el criterio jurisprudencial aplicable en supuestos de custodia compartida; (iii) el inmueble que constituye el domicilio familiar presenta una titularidad compartida compleja, siendo (a) el 50% propiedad exclusiva de la demandante, (ambos tienen separación de bienes) y el otro 50% propiedad de los padres del demandado, circunstancia ésta que refuerza la improcedencia de una atribución alternativa del uso a ambos progenitores, especialmente cuando: (a) se perjudica gravemente a la demandante, copropietaria del inmueble y, (b) se limita su derecho de uso sin justificación suficiente, no ponderando la resolución recurrida adecuadamente este elemento esencial y, (iv) la atribución del uso del domicilio a la parte contraria genera un perjuicio desproporcionado para la demandante, quien: (a) se va a ver privada del uso de un bien del que es copropietaria al 50% junto con sus ex suegros, sin que el demandado tenga ningún derecho sobre el, puesto que los mismos han tenido separación de bienes y la vivienda fue adjudicada a la demandante y, (b) debe afrontar gastos derivados de una alternativa habitacional, cosa que le es imposible de momento, como ha dicho, la misma se encuentra en desempleo sin prestación algún por este concepto, únicamente está recibiendo una prestación por encontrarse de baja médica, pero que en el momento en que le den de alta, se quedara sin ningún tipo de ingresos, por todo ello sin que concurra una causa suficiente que lo justifique, atendiendo a la situación de custodia compartida, motivo por el que interesa el alzada se revoque el pronunciamiento relativo al uso del domicilio familiar, y se acuerde la atribución del uso exclusivo a la demandante por ser la parte más necesitada de protección, la venta del inmueble y liquidación de la situación existente, según resulte más ajustado a Derecho, y B) Por su parte, la adversa demandada defiende, (i) infracción del artículo 96 del Código Civil y vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la extinción del uso de la vivienda familiar por convivencia con un tercero, ya que la resolución impugnada atribuye el uso temporal de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000, DIRECCION001 ( DIRECCION002), de forma alterna a ambos cónyuges por periodos de dos años, estableciendo que el primer turno corresponde a la Sra. Angustia, motivando esta decisión en una supuesta mayor dificultad económica de la actora, sin embargo, la sentencia omite aplicar la consolidada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que determina que la introducción de una tercera persona (nueva pareja) en la vivienda familiar supone la pérdida de la naturaleza de dicho domicilio, extinguiendo el derecho de uso, por lo que al haberse acreditado en la litis que la Sra. Angustia convive maritalmente con su nueva pareja en el que fuera domicilio conyugal, resulta contrario a derecho que se le otorgue el uso prioritario de la misma, forzando al demandado (copropietario) a sostener indirectamente el alojamiento de un tercero ajeno a la familia disuelta, (ii) la jurisprudencia aplicable ( T.S. 1ª S. número 641/2018, de 20 de noviembre, establece que la convivencia de uno de los cónyuges con una nueva pareja extingue el derecho de uso de la vivienda familiar tras el divorcio, dado que la vivienda pierde su antigua naturaleza de hogar familiar para servir a una familia distinta; señalando la sentencia número 294/2019, de 23 de mayo, con reiteración de la doctrina anterior, que el interés de los menores no exige que se mantenga el uso de la vivienda cuando esta ha perdido su carácter originario por la entrada de un tercero, y en sentencia del número 1166/2024, de 23 de septiembre, reiterando que la convivencia con una tercera persona extingue la atribución del uso, ya que la introducción de un tercero hace perder a la vivienda su antigua naturaleza para servir a una familia distinta, (iii) que, si bien es cierto que en su escrito de contestación a la demanda, interesó la atribución del uso alternativo de la vivienda familiar por periodos anuales durante un máximo de dos años, dicha pretensión se formuló bajo el estricto desconocimiento de que un tercero ya convivía de forma habitual en el inmueble, circunstancia, de carácter sustancial y determinante que afloró en el propio acto de la vista, momento en el cual la actora reconoció expresa y espontáneamente que residía en dicho domicilio con su pareja de hecho; persona que, a mayor abundamiento, se encontraba presente en la sala presenciando la celebración del juicio; (iv) error en la valoración de la prueba respecto al "interés más necesitado de protección",por omisión de la capacidad económica de la nueva unidad familiar de la actora y vulneración del principio de equidad, pues la sentencia de instancia fundamenta la atribución del primer turno de uso a la Sra. Angustia en una presunta "mayor dificultad económica",aludiendo a unos ingresos aproximados de 1000 euros mensuales y contrastándolos con la condición de empresario del demandado, sin embargo, esta apreciación incurre en un grave error de valoración probatoria, construyendo una realidad económica ficticia que desvirtúa por completo el concepto de "interés más necesitado de protección",en primer lugar, resulta pacífico y ha quedado acreditado que la Sra. Angustia convive maritalmente en el domicilio litigioso con su actual pareja, y al haberse constituido una nueva unidad familiar estable en dicha vivienda, los recursos económicos de ese hogar son compartidos, resultando inaceptable que la actora pretenda erigirse como la parte más vulnerable cuando no ha aportado dato económico alguno respecto a los ingresos de su actual pareja, siendo una presunción lógica e inherente a la convivencia marital que el nuevo conviviente contribuye al sostenimiento del hogar que habita, por lo que ocultar la capacidad económica del tercero introduce un sesgo inaceptable: la Sra. Angustia no conforma una economía unipersonal de 1.000 euros, sino que cuenta con el respaldo económico de su pareja, quien además se está beneficiando de un alojamiento a costa del esfuerzo patrimonial del demandado, en segundo lugar, la resolución de instancia ignora frontalmente la asfixiante realidad económica del demandado, pues lejos de la presunción de holgura y solvencia que la sentencia "a quo"asocia automáticamente a su condición de empresario, la realidad documental demuestra que el demandado se encuentra severamente lastrado por las deudas, y a esta precaria situación general se le suma una carga desproporcionada que roza el absurdo jurídico: el demandado se ha visto obligado a hacer frente al pago del préstamo hipotecario sobre la vivienda litigiosa sin ser siquiera titular dominical de la misma, asumiendo dicha carga en solitario hasta la fecha en que, por total asfixia financiera, le resultó materialmente imposible continuar haciéndolo; por lo que como consecuencia directa de lo anterior, en la actualidad, tanto él como sus padres, se encuentran personados en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 1709/2023, seguido ante la Sección Civil del Tribunal de Instancia de Fuengirola, Plaza número 1, todo ello frente a la actitud de la Sra. Angustia, quien hace caso omiso de su deber de contribuir al levantamiento de estas cargas, instalándose en la vivienda con un tercero mientras la misma es objeto de ejecución sin hacer frente a ningún pago derivado de la misma, por lo que el escenario que consolida la sentencia recurrida condena al demandado a un estrangulamiento financiero absoluto, obligándole simultáneamente a (a) hacer frente al resto de sus acuciantes deudas personales y empresariales, (b) abonar el 50% de los elevados gastos del colegio concertado de los menores, (c) arrendar o mantener un nuevo domicilio que cumpla con las condiciones de habitabilidad idóneas para ejercer la guarda y custodia compartida de sus hijos durante sus quincenas correspondientes y, (d) hacer frente a los honorarios de los profesionales que le representan en el sobrevenido procedimiento de ejecución hipotecaria, aportando como único documento diligencia de ordenación de fecha 17 de marzo de 2026 que acredita la actuación judicial del demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria referido en el cuerpo del presente escrito; por lo que la ponderación de intereses realizada por el juzgador "a quo"castiga severamente a quien asume las deudas e hipotecas hasta llevar a su propia familia a la ejecución, mientras premia a quien ha introducido a un tercero en la vivienda sin desvelar la verdadera capacidad económica conjunta de su nueva unidad familiar; por tanto, de existir un "interés más necesitado de protección"derivado de la merma económica post-divorcio, este recae indiscutiblemente sobre el demandado, de ahí que amparar el enriquecimiento injusto de la actora y de su pareja, obligando al demandado a financiar indirectamente su alojamiento mientras él mismo carece de recursos liberados para sostener su propia vivienda en el periodo de custodia, contraviene el artículo 96 del Código Civil y los más elementales principios de equidad y justicia material, alegaciones en virtud de las cuales procede a interesar del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que revocando parcialmente la apelada acuerde declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la actora por convivencia con un tercero, y procediendo, en consecuencia, a ordenar la atribución del uso al demandado o, subsidiariamente, se le atribuya el primer periodo de dos años, con expresa imposición de costas a la parte contraria si se opusiere.

TERCERO.-Planteado el debate en los términos expresados, centrado en la medida de atribución del uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, al ser reclamada por ambos ex cónyuges, procede traer a colación las dos consideraciones de fundamental importancia a los efectos resolutorios de la controversia: 1ª) Que, por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ex artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el/la juez/a de instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que, en definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del/a juzgador/a de instancia, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, determinando el artículo 217 de la expresada Ley Procesal, en sus apartados 2º y 3º, que corresponde al actor -y al demandado reconviniente- la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende. según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda -y de la reconvención-, e incumbe al demandado -y al actor reconvenido- la carga de probar los hechos que, conforme las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los imperativos o extintiva es del mismo, y 2ª) Que, como con reiteración se viene señalando por este tribunal siguiendo una uniforme doctrina jurisprudencial, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal "ad quem"examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo "y que, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pues los mismos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como el de casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgador de instancia y que éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación la prueba practicada, es decir, de estar en contacto directo con la misma y con las persona intervinientes, por lo que, en suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y con mayor énfasis en la Ley 1/2000, que informa el proceso civil, debe implicar, "ad initio",el respeto a la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, salvo excepción que aparezca claramente que, en primer lugar, existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella - T.S. 1ª SS. de 21 de septiembre de 1991, 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 26 de mayo y 9 de junio de 2004, entre otras muchas-.

CUARTO.-Pues bien, partiendo de tales consideraciones, en relación en concreto con la atribución del uso de la vivienda familiar en casos de guarda y custodia compartida nos dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 que "el problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso",añadiendo que "también lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso",indicando que "lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente",y "ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras)",dicho lo cual esta doctrina habría de ser seguida para los casos en los que instaurada una guarda y custodia compartida, como en el caso, se tuviera que tomar una decisión, sin más, sobre el uso de la vivienda que hubiera sido familiar, pero, sin embargo, esta hipótesis excede del supuesto que nos ocupa analizar en el que se da la concurrencia de un "plus",cual es el de la posible entrada de un tercero en forma permanente y estable en la vivienda ocupada por la ex esposa e hijos, caso que difiere sustancialmente de aquél otro, y respecto del cual la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo en sentencia número 641/2018, de 20 de noviembre, acerca de la presencia de un "tercero"en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil considera que cuando se trata de pareja de relación estable con quien se benefició del uso, por habérsele asignado la custodia de los hijos menores, es determinante del cambio de estatus del domicilio familiar, pues no se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilicen en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio, por lo que una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en otras posibles medidas a adoptar, como lo son la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que se introducen elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, señalando la insuficiencia del artículo 96 para resolver esta y otras cuestiones asociadas al uso del domicilio familiar, sentando la sentencia 221/2011, de 1 de abril, que "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es la manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil ",doctrina esta que ha sido aplicada en sentencias posteriores, tales como 236/2011, de 14 de abril, 257/2012, 26 de abril, 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 de marzo, de manera que, indudablemente, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no sólo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre; ahora bien hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges, uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que si no se permita calificarla de familiar, si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación, otro, que el hijo no precise la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa es idónea para satisfacer el interés prevalente del menor - SS. 671/2012, de 5 de noviembre, 284/2016, de 3 de de mayo, 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 de abril-, pero en esa situación se deben tener en consideración dos extremos, uno, que este interés no restringe o limita más derechos que los que ampara, y otro, que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir, resolviendo en este sentido el Alto Tribunal que (a) el derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de la circunstancia que concurren en el caso; (ii) que se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar, (iii) que, la vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquélla en la que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia -S. 726/2013, de 19 noviembre-, (iv) que, ese carácter desaparece, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines de matrimonio; (v) que, la introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir su uso a una familia distinta y diferente",(vi) que, no obstante, la medida no priva los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, ya que la atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos, pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso el momento de la ruptura matrimonial, y (vi) que, el interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente desde sus padres, cuando es posible conciliarlos, doctrina que ha sido seguida por otras sentencia posteriores, como la de 29 de octubre de 2019 declarando que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, siendo ésta situación la que se produce en el caso que se analiza, pues la demandante, ahora apelante, reconoce expresamente la existencia de una relación sentimental con un tercero con el que mantiene convivencia en el que fuera vivienda familiar, es más, acompasado de entrada de otros más consecuencia del arrendamiento concertado, lo que genera, para su caso, entender que se ha producido esa situación generadora de la extinción del derecho de uso y disfrute, lo que sitúa a la demandante (apelante) en un estado en el que la atribución del uso y disfrute de la vivienda ya no le puede venir ofrecido por conducto del artículo 96 del Código Civil sino, por el contrario, dejándola en estado de copropiedad con terceras personas (ex suegros), de modo y manera que su ocupación y derechos que de ello puedan derivar habrán de solventarse en curso de un proceso judicial por completo ajeno al matrimonial, lo que nos reconduce a analizar seguidamente si es admisible, por contra, llevar a cabo esa atribución de uso de la vivienda (familiar) al progenitor paterno, también apelante, quien ostentando una guarda y custodia sobre los dos hijos menores en forma compartida, pretende hacer valer sus derechos a la ocupación por ser su interés el más necesitado de protección, planteamiento de tesis que desborda por completo los presupuestos exigidos a tales efectos por la norma sustantiva comentada y que se cita como infringida, habida cuenta que, independientemente de tener resuelto el tema habitacional, su capacidad económica supera con creces a las de su ex esposa, tal y como vino a desprenderse en juicio tras la práctica de su interrogatorio, con los regalos y disposiciones en favor de sus dos hijos, careciendo de refrendo probatorio alguno las escusas y explicaciones ofrecidas por las que pretendiera quedar al margen de tales actos, lo que implica, resolver el supuesto mediante (i) una desestimación del recurso presentado por la parte demandante en cuanto a la primera de sus pretensiones -"la atribución del uso exclusivo a mi representada por ser la parte más necesitada de protección"-y dejando hacer valer sus derechos dominicales en el procedimiento que corresponda, dando así contestación al segundo de sus súplicos -"la venta del inmueble y liquidación de la situación existente-,lo que afecta a terceros ajenos al procedimiento matrimonial en que nos encontramos y, (ii) una parcial estimación del recurso presentado por la adversa demandada en el sentido de, por un lado, declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar de la actora por convivencia con tercero, y desestimar la atribución del uso y disfrute solicitado por el demandado, al igual que la inversión de los términos de distribución a que se refiere la sentencia combatida en apelación.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la especial naturaleza de este asunto, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.-En el procedimiento verbal especial número 1912/2024 de los seguidos ante el Tribunal de Instancia (Sección Civil), Plaza número Cuatro de Fuengirola (Málaga), se acuerda: 1º) Procede declarar la disolución del matrimonio por causa de divorcio al concurrir los requisitos prevenidos en los artículos 81 y 86 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley 15/2005 de 8 de julio, puesto que han transcurrido más de tres meses desde la celebración del matrimonio y las partes han manifestado su voluntad de divorciarse; 2º) Declarada la disolución del matrimonio corresponde establecer los efectos y medidas de carácter personal y patrimonial derivados de esta nueva situación, y así, por la parte actora se alega que ambas partes contrajeron matrimonio en fecha 19 de julio de 2003, del cual nacieron dos hijos Calixto ( NUM000 de 2008) y Teodoro ( NUM001 de 2012), que el último domicilio conyugal fue en DIRECCION000 de DIRECCION002, siendo usado por la actora y sus dos hijos, interesando como medidas definitivas la guarda y custodia de los hijos para la madre, al haberse ocupado de los mismos, así como la patria potestad compartida entre ambos progenitores, con fijación de un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos y régimen de vacaciones por mitad, con atribución del uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 de DIRECCION001 ( DIRECCION002) y en cuanto a la pensión de alimentos a cargo del padre en favor de sus hijos se reclama una pensión de 300 euros/mensuales con las actualizaciones de IPC o índice análogo, y que los gastos extraordinarios sean abonados por ambos progenitores por mitad, siendo que el colegio concertado al que asisten los hijos sean asumidos por ambos progenitores por mitad; 3º) Por su parte el demandado, alegó en su contestación a la demanda que el régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores es el mejor régimen para los hijos, pues la hija mayor, Calixto, de 16 años, desea vivir con el padre, y de hecho en la actualidad reside el mismo tiempo en casa de su padre que en casa de su madre, y respecto al uso de la vivienda familiar, solicita el uso alternativo por periodos de dos años, comenzando la Sra. Angustia con el uso, que se reparta el alquiler de una habitación de la vivienda entre ambas partes, y que el abono del colegio sea por mitad entre ambos; 4º) Pues bien, en cuanto al régimen de guarda y custodia, las partes, atendiendo a la existencia de informe pericial psicosocial que recomienda la atribución de un régimen de guarda y custodia compartida de forma quincenal, se mostraron conformes con dicho régimen, en los términos recomendados por el referido informe pericial; 5º) La controversia, por tanto, queda reducida a la atribución del uso de la vivienda familiar; 6º) En cuanto a la distribución del precio del alquiler de una habitación de la vivienda familiar, no corresponde en este procedimiento resolver sobre la misma, debiendo regirse por las normas generales de obligaciones y contratos, y sin que se haga referencia al mismo en la presente sentencia; 7º) Respecto del colegio, ambas partes se muestran conformes en abonar la mitad del precio, por lo que se contendrá tal pronunciamiento al respecto; 8º) En cuanto al uso de la vivienda, conforme al artículo 96 del Código Civil, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan, pero cuando alguno de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del otro, el juez resolverá lo procedente; 9º) Con arreglo al apartado segundo "no habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección";10º) Pues bien, en el presente caso, siendo el régimen acordado de custodia compartida, se atribuye un uso alternativo de la vivienda hasta que se produzca la venta de la misma, considerando que los menores no sufrirán problemas de habitabilidad, al contar ambas partes con otras opciones habitacionales para residir; 11º) El periodo lo será por dos años; 12º) El primer periodo de dos lo comenzará la Sra. Angustia, tal como se solicita por las partes, pero comenzando a contar desde la notificación de la presente resolución, y ello porque presente mayores dificultades económicas que el demandado, teniendo un sueldo aproximado de 1000 euros, mientras el demandado es empresario, y aunque mantiene que su sueldo es equiparable, no se aprecia así de la valoración que hace el juzgador de los indicadores de nivel de vida, en el que se incluyen asistencia a colegio concertado de los hijos, regalos de quad o ciclomotor, no siendo verosímil a falta de prueba que se la dio un amigo, etc.; 13º) Conforme a la doctrina de las Audiencias Provinciales, recogida como ejemplo en las sentencias de 25 de julio de 2007, 24 de marzo de 2010 de Huelva, la sentencia de Las Palmas de 4 de noviembre de 2005, o la más reciente de 10 de marzo de 2016, que dispone al efecto que "visto el tenor del precepto, los parámetros a tener en cuenta para decidir dicha atribución son: a) El interés más necesitado de protección, y además, b) que así lo aconsejen las circunstancias del caso, de modo que para la atribución a uno u otro de los cónyuges del uso de la vivienda en tales casos no será suficiente con que concurra ese interés preferente, sino que se requiere algo más, que atendidas las circunstancias del caso sea también aconsejable, entrando entonces en juego muy diversas circunstancias, pues nos encontramos ante conceptos jurídicos indeterminados que obligan al juzgador a contemplar los factores concurrentes en cada caso concreto para poder adoptar la decisión más razonable. Factores entre los que deberán tenerse en cuenta los siguientes: a) Situación económica y patrimonial de los cónyuges; b) Las personas que aparte de uno de los cónyuges, en su caso, se verían obligados a salir de la vivienda familiar; c) La posibilidad de uno y de otro de poder contar con otra vivienda que cubra sus necesidades de alojamiento; d) La situación personal y laboral de cada uno de los afectados ,su estado de salud , edad , ayudas con las que cuenta, estabilidad en el empleo; e) El tiempo que cada uno de ellos lleva ocupando la vivienda; f) Título por el que es ocupada la vivienda";14º) En este caso, atendiendo a la prueba practicada procede la atribución del uso y disfrute de la vivienda de forma alterna entre las partes por dos años, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar los cónyuges, debiendo comenzar en el uso doña Angustia, pues es quien tenía el uso actualmente, y debiendo ceder el uso a los dos años de la notificación de la presente resolución, y cesando dicho régimen cuando se proceda a la venta del inmueble o si en la liquidación de gananciales los cónyuges deciden la atribución de las viviendas de forma distinta, o. se establece la obligación del progenitor que tenga el uso de abonar los gastos derivados de su uso, suministros de luz, agua, basura y alcantarillado, no así los que se deriven de la propiedad, respecto de los que no cabe hacer alusión al ser copropietarios los padres del demandado; 15º) Al igual que tampoco procede en este procedimiento hacer referencia al pago de hipoteca y, 16º) No procede imponer las costas a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que en casos como el presente, donde se ejercitan acciones constitutivas, el proceso se convierte en un instrumento necesario para el logro de las pretensiones de las partes, pues en ningún caso pueden obtener dispositiva y extrajudicialmente la satisfacción de las mismas.

SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento judicial definitivo vienen a alzarse ambas representaciones procesales en base a las siguientes consideraciones: A) Por la representación procesal demandante se plante: (i) una incorrecta resolución sobre la guarda y custodia compartida, ya que la sentencia recurrida atribuye el uso del domicilio familiar a ambas partes de forma alternativa por periodos de dos años hasta que se produzca la venta de la misma; estableciendo la doctrina jurisprudencial consolidada que, en supuestos de custodia compartida, no procede la atribución automática del uso de la vivienda, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada progenitor, especialmente cuál de ellos ostenta el interés más necesitado de protección; omitiendo la resolución recurrida dicha ponderación o la realiza de forma insuficiente, (ii) vulneración del criterio del interés más prevalente de protección, pues la demandante ostenta claramente la condición de parte más necesitada de protección, atendiendo a (a) su inferior capacidad económica respecto del otro progenitor, ya que se halla en situación de baja médica, con una prestación de menos de mil euros mensuales, dándose la circunstancia de que en el momento en que reciba el alta médica, quedara sin ningún tipo de prestación, (b) la misma se encuentra sin trabajo y sin prestación por desempleo, ya que como ha dicho está recibiendo una prestación por baja médica., mientras que el demandado tiene una empresa, y un nivel de vida mucho más alta que ella, como ha quedado acreditado en el acto del juicio; el mismo se puede permitir regalar a su hijo menor de edad de un quartz, de 450 cilindradas y a la hija pagarle un crucero de fin de curso por valor de 1.600 euros mientras que la demandante, después de pagar los gastos de los hijos, (mitad del colegio privado, móviles, plataforma de internet etc.) le quedan 200 euros para vivir, (c) la misma tiene embargos de la Seguridad Social, Hacienda y Ayuntamiento por importe de 80.000 euros, más la hipoteca de la casa por importe de 190.000 euros que se encuentra en fase de ejecución, (d) los únicos ingresos que tendrá en el momento de recibir el alta medica serian los 600 euros que cobra por el alquiler del apartamento que tiene alquilado, cantidad esta a todas luces insuficiente para poder pagar siquiera los gastos de los hijos cuando conviven con ella, (e) sus mayores dificultades de acceso a una vivienda alternativa, (f) como ha expuesto anteriormente la demandante no pude pagar el alquiler de una vivienda para sus hijos y para ella, como ha quedado expuesto anteriormente, además la misma se encuentra sin trabajo, por lo que muy difícilmente le alquilarían una vivienda, (g) la necesidad de garantizar condiciones adecuadas para los periodos de estancia con los hijos, (h) si el uso de vivienda va a ser alternativo, la demandante no podrá ofrecer a sus hijos una vivienda adecuada cuando estén con ella, mientras que el padre posee una vivienda en alquiler desde hace varios que garantiza el adecuado domicilio de los menores, pese a ello, la sentencia no le atribuye el uso exclusivo del domicilio, contraviniendo el criterio jurisprudencial aplicable en supuestos de custodia compartida; (iii) el inmueble que constituye el domicilio familiar presenta una titularidad compartida compleja, siendo (a) el 50% propiedad exclusiva de la demandante, (ambos tienen separación de bienes) y el otro 50% propiedad de los padres del demandado, circunstancia ésta que refuerza la improcedencia de una atribución alternativa del uso a ambos progenitores, especialmente cuando: (a) se perjudica gravemente a la demandante, copropietaria del inmueble y, (b) se limita su derecho de uso sin justificación suficiente, no ponderando la resolución recurrida adecuadamente este elemento esencial y, (iv) la atribución del uso del domicilio a la parte contraria genera un perjuicio desproporcionado para la demandante, quien: (a) se va a ver privada del uso de un bien del que es copropietaria al 50% junto con sus ex suegros, sin que el demandado tenga ningún derecho sobre el, puesto que los mismos han tenido separación de bienes y la vivienda fue adjudicada a la demandante y, (b) debe afrontar gastos derivados de una alternativa habitacional, cosa que le es imposible de momento, como ha dicho, la misma se encuentra en desempleo sin prestación algún por este concepto, únicamente está recibiendo una prestación por encontrarse de baja médica, pero que en el momento en que le den de alta, se quedara sin ningún tipo de ingresos, por todo ello sin que concurra una causa suficiente que lo justifique, atendiendo a la situación de custodia compartida, motivo por el que interesa el alzada se revoque el pronunciamiento relativo al uso del domicilio familiar, y se acuerde la atribución del uso exclusivo a la demandante por ser la parte más necesitada de protección, la venta del inmueble y liquidación de la situación existente, según resulte más ajustado a Derecho, y B) Por su parte, la adversa demandada defiende, (i) infracción del artículo 96 del Código Civil y vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la extinción del uso de la vivienda familiar por convivencia con un tercero, ya que la resolución impugnada atribuye el uso temporal de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000, DIRECCION001 ( DIRECCION002), de forma alterna a ambos cónyuges por periodos de dos años, estableciendo que el primer turno corresponde a la Sra. Angustia, motivando esta decisión en una supuesta mayor dificultad económica de la actora, sin embargo, la sentencia omite aplicar la consolidada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que determina que la introducción de una tercera persona (nueva pareja) en la vivienda familiar supone la pérdida de la naturaleza de dicho domicilio, extinguiendo el derecho de uso, por lo que al haberse acreditado en la litis que la Sra. Angustia convive maritalmente con su nueva pareja en el que fuera domicilio conyugal, resulta contrario a derecho que se le otorgue el uso prioritario de la misma, forzando al demandado (copropietario) a sostener indirectamente el alojamiento de un tercero ajeno a la familia disuelta, (ii) la jurisprudencia aplicable ( T.S. 1ª S. número 641/2018, de 20 de noviembre, establece que la convivencia de uno de los cónyuges con una nueva pareja extingue el derecho de uso de la vivienda familiar tras el divorcio, dado que la vivienda pierde su antigua naturaleza de hogar familiar para servir a una familia distinta; señalando la sentencia número 294/2019, de 23 de mayo, con reiteración de la doctrina anterior, que el interés de los menores no exige que se mantenga el uso de la vivienda cuando esta ha perdido su carácter originario por la entrada de un tercero, y en sentencia del número 1166/2024, de 23 de septiembre, reiterando que la convivencia con una tercera persona extingue la atribución del uso, ya que la introducción de un tercero hace perder a la vivienda su antigua naturaleza para servir a una familia distinta, (iii) que, si bien es cierto que en su escrito de contestación a la demanda, interesó la atribución del uso alternativo de la vivienda familiar por periodos anuales durante un máximo de dos años, dicha pretensión se formuló bajo el estricto desconocimiento de que un tercero ya convivía de forma habitual en el inmueble, circunstancia, de carácter sustancial y determinante que afloró en el propio acto de la vista, momento en el cual la actora reconoció expresa y espontáneamente que residía en dicho domicilio con su pareja de hecho; persona que, a mayor abundamiento, se encontraba presente en la sala presenciando la celebración del juicio; (iv) error en la valoración de la prueba respecto al "interés más necesitado de protección",por omisión de la capacidad económica de la nueva unidad familiar de la actora y vulneración del principio de equidad, pues la sentencia de instancia fundamenta la atribución del primer turno de uso a la Sra. Angustia en una presunta "mayor dificultad económica",aludiendo a unos ingresos aproximados de 1000 euros mensuales y contrastándolos con la condición de empresario del demandado, sin embargo, esta apreciación incurre en un grave error de valoración probatoria, construyendo una realidad económica ficticia que desvirtúa por completo el concepto de "interés más necesitado de protección",en primer lugar, resulta pacífico y ha quedado acreditado que la Sra. Angustia convive maritalmente en el domicilio litigioso con su actual pareja, y al haberse constituido una nueva unidad familiar estable en dicha vivienda, los recursos económicos de ese hogar son compartidos, resultando inaceptable que la actora pretenda erigirse como la parte más vulnerable cuando no ha aportado dato económico alguno respecto a los ingresos de su actual pareja, siendo una presunción lógica e inherente a la convivencia marital que el nuevo conviviente contribuye al sostenimiento del hogar que habita, por lo que ocultar la capacidad económica del tercero introduce un sesgo inaceptable: la Sra. Angustia no conforma una economía unipersonal de 1.000 euros, sino que cuenta con el respaldo económico de su pareja, quien además se está beneficiando de un alojamiento a costa del esfuerzo patrimonial del demandado, en segundo lugar, la resolución de instancia ignora frontalmente la asfixiante realidad económica del demandado, pues lejos de la presunción de holgura y solvencia que la sentencia "a quo"asocia automáticamente a su condición de empresario, la realidad documental demuestra que el demandado se encuentra severamente lastrado por las deudas, y a esta precaria situación general se le suma una carga desproporcionada que roza el absurdo jurídico: el demandado se ha visto obligado a hacer frente al pago del préstamo hipotecario sobre la vivienda litigiosa sin ser siquiera titular dominical de la misma, asumiendo dicha carga en solitario hasta la fecha en que, por total asfixia financiera, le resultó materialmente imposible continuar haciéndolo; por lo que como consecuencia directa de lo anterior, en la actualidad, tanto él como sus padres, se encuentran personados en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 1709/2023, seguido ante la Sección Civil del Tribunal de Instancia de Fuengirola, Plaza número 1, todo ello frente a la actitud de la Sra. Angustia, quien hace caso omiso de su deber de contribuir al levantamiento de estas cargas, instalándose en la vivienda con un tercero mientras la misma es objeto de ejecución sin hacer frente a ningún pago derivado de la misma, por lo que el escenario que consolida la sentencia recurrida condena al demandado a un estrangulamiento financiero absoluto, obligándole simultáneamente a (a) hacer frente al resto de sus acuciantes deudas personales y empresariales, (b) abonar el 50% de los elevados gastos del colegio concertado de los menores, (c) arrendar o mantener un nuevo domicilio que cumpla con las condiciones de habitabilidad idóneas para ejercer la guarda y custodia compartida de sus hijos durante sus quincenas correspondientes y, (d) hacer frente a los honorarios de los profesionales que le representan en el sobrevenido procedimiento de ejecución hipotecaria, aportando como único documento diligencia de ordenación de fecha 17 de marzo de 2026 que acredita la actuación judicial del demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria referido en el cuerpo del presente escrito; por lo que la ponderación de intereses realizada por el juzgador "a quo"castiga severamente a quien asume las deudas e hipotecas hasta llevar a su propia familia a la ejecución, mientras premia a quien ha introducido a un tercero en la vivienda sin desvelar la verdadera capacidad económica conjunta de su nueva unidad familiar; por tanto, de existir un "interés más necesitado de protección"derivado de la merma económica post-divorcio, este recae indiscutiblemente sobre el demandado, de ahí que amparar el enriquecimiento injusto de la actora y de su pareja, obligando al demandado a financiar indirectamente su alojamiento mientras él mismo carece de recursos liberados para sostener su propia vivienda en el periodo de custodia, contraviene el artículo 96 del Código Civil y los más elementales principios de equidad y justicia material, alegaciones en virtud de las cuales procede a interesar del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que revocando parcialmente la apelada acuerde declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la actora por convivencia con un tercero, y procediendo, en consecuencia, a ordenar la atribución del uso al demandado o, subsidiariamente, se le atribuya el primer periodo de dos años, con expresa imposición de costas a la parte contraria si se opusiere.

TERCERO.-Planteado el debate en los términos expresados, centrado en la medida de atribución del uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, al ser reclamada por ambos ex cónyuges, procede traer a colación las dos consideraciones de fundamental importancia a los efectos resolutorios de la controversia: 1ª) Que, por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ex artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el/la juez/a de instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que, en definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del/a juzgador/a de instancia, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, determinando el artículo 217 de la expresada Ley Procesal, en sus apartados 2º y 3º, que corresponde al actor -y al demandado reconviniente- la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende. según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda -y de la reconvención-, e incumbe al demandado -y al actor reconvenido- la carga de probar los hechos que, conforme las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los imperativos o extintiva es del mismo, y 2ª) Que, como con reiteración se viene señalando por este tribunal siguiendo una uniforme doctrina jurisprudencial, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal "ad quem"examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo "y que, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pues los mismos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como el de casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgador de instancia y que éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación la prueba practicada, es decir, de estar en contacto directo con la misma y con las persona intervinientes, por lo que, en suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y con mayor énfasis en la Ley 1/2000, que informa el proceso civil, debe implicar, "ad initio",el respeto a la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, salvo excepción que aparezca claramente que, en primer lugar, existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella - T.S. 1ª SS. de 21 de septiembre de 1991, 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 26 de mayo y 9 de junio de 2004, entre otras muchas-.

CUARTO.-Pues bien, partiendo de tales consideraciones, en relación en concreto con la atribución del uso de la vivienda familiar en casos de guarda y custodia compartida nos dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 que "el problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso",añadiendo que "también lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso",indicando que "lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente",y "ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras)",dicho lo cual esta doctrina habría de ser seguida para los casos en los que instaurada una guarda y custodia compartida, como en el caso, se tuviera que tomar una decisión, sin más, sobre el uso de la vivienda que hubiera sido familiar, pero, sin embargo, esta hipótesis excede del supuesto que nos ocupa analizar en el que se da la concurrencia de un "plus",cual es el de la posible entrada de un tercero en forma permanente y estable en la vivienda ocupada por la ex esposa e hijos, caso que difiere sustancialmente de aquél otro, y respecto del cual la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo en sentencia número 641/2018, de 20 de noviembre, acerca de la presencia de un "tercero"en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil considera que cuando se trata de pareja de relación estable con quien se benefició del uso, por habérsele asignado la custodia de los hijos menores, es determinante del cambio de estatus del domicilio familiar, pues no se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilicen en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio, por lo que una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en otras posibles medidas a adoptar, como lo son la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que se introducen elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, señalando la insuficiencia del artículo 96 para resolver esta y otras cuestiones asociadas al uso del domicilio familiar, sentando la sentencia 221/2011, de 1 de abril, que "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es la manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil ",doctrina esta que ha sido aplicada en sentencias posteriores, tales como 236/2011, de 14 de abril, 257/2012, 26 de abril, 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 de marzo, de manera que, indudablemente, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no sólo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre; ahora bien hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges, uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que si no se permita calificarla de familiar, si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación, otro, que el hijo no precise la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa es idónea para satisfacer el interés prevalente del menor - SS. 671/2012, de 5 de noviembre, 284/2016, de 3 de de mayo, 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 de abril-, pero en esa situación se deben tener en consideración dos extremos, uno, que este interés no restringe o limita más derechos que los que ampara, y otro, que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir, resolviendo en este sentido el Alto Tribunal que (a) el derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de la circunstancia que concurren en el caso; (ii) que se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar, (iii) que, la vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquélla en la que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia -S. 726/2013, de 19 noviembre-, (iv) que, ese carácter desaparece, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines de matrimonio; (v) que, la introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir su uso a una familia distinta y diferente",(vi) que, no obstante, la medida no priva los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, ya que la atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos, pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso el momento de la ruptura matrimonial, y (vi) que, el interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente desde sus padres, cuando es posible conciliarlos, doctrina que ha sido seguida por otras sentencia posteriores, como la de 29 de octubre de 2019 declarando que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, siendo ésta situación la que se produce en el caso que se analiza, pues la demandante, ahora apelante, reconoce expresamente la existencia de una relación sentimental con un tercero con el que mantiene convivencia en el que fuera vivienda familiar, es más, acompasado de entrada de otros más consecuencia del arrendamiento concertado, lo que genera, para su caso, entender que se ha producido esa situación generadora de la extinción del derecho de uso y disfrute, lo que sitúa a la demandante (apelante) en un estado en el que la atribución del uso y disfrute de la vivienda ya no le puede venir ofrecido por conducto del artículo 96 del Código Civil sino, por el contrario, dejándola en estado de copropiedad con terceras personas (ex suegros), de modo y manera que su ocupación y derechos que de ello puedan derivar habrán de solventarse en curso de un proceso judicial por completo ajeno al matrimonial, lo que nos reconduce a analizar seguidamente si es admisible, por contra, llevar a cabo esa atribución de uso de la vivienda (familiar) al progenitor paterno, también apelante, quien ostentando una guarda y custodia sobre los dos hijos menores en forma compartida, pretende hacer valer sus derechos a la ocupación por ser su interés el más necesitado de protección, planteamiento de tesis que desborda por completo los presupuestos exigidos a tales efectos por la norma sustantiva comentada y que se cita como infringida, habida cuenta que, independientemente de tener resuelto el tema habitacional, su capacidad económica supera con creces a las de su ex esposa, tal y como vino a desprenderse en juicio tras la práctica de su interrogatorio, con los regalos y disposiciones en favor de sus dos hijos, careciendo de refrendo probatorio alguno las escusas y explicaciones ofrecidas por las que pretendiera quedar al margen de tales actos, lo que implica, resolver el supuesto mediante (i) una desestimación del recurso presentado por la parte demandante en cuanto a la primera de sus pretensiones -"la atribución del uso exclusivo a mi representada por ser la parte más necesitada de protección"-y dejando hacer valer sus derechos dominicales en el procedimiento que corresponda, dando así contestación al segundo de sus súplicos -"la venta del inmueble y liquidación de la situación existente-,lo que afecta a terceros ajenos al procedimiento matrimonial en que nos encontramos y, (ii) una parcial estimación del recurso presentado por la adversa demandada en el sentido de, por un lado, declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar de la actora por convivencia con tercero, y desestimar la atribución del uso y disfrute solicitado por el demandado, al igual que la inversión de los términos de distribución a que se refiere la sentencia combatida en apelación.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la especial naturaleza de este asunto, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,