Sentencia Civil 401/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 1260/2025 de 29 de abril del 2026

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de don Miguel, contra doña Julieta, en la que aquél pretendía la modificación de las medidas definitivas establecidas en la Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2019, dictada en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo N.º 365/2019 del mismo Juzgado; y en concreto interesaba el demandante que se modificase la custodia materna de los hijos menores de edad, Ildefonso (nacido el día NUM000 de 2014), y Juan Manuel (nacido el día NUM001 de 2018), entonces establecida fruto del acuerdo de las partes, a un régimen de custodia compartida, a desarrollar conforme al plan de parentalidad que se adjuntaba a la demanda como documento 4, y que en virtud de ello se acordarse extinguir el derecho alimenticio establecido a su cargo y en favor de sus hijos, y se acordase que ambos progenitores, que tienen una situación económica similar, se hagan cargo cada uno del sostenimiento alimenticio de los menores durante los periodos en los que detenten la custodia de los mismos, con establecimiento de la medida que para hacer frente a los gastos extraordinarios de los menores suplicaba en dicho escrito rector.

La Sentencia es apelada por el demandante, que alegando básicamente, error de valoración probatoria por parte de la Juez a quo, infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida, y vulneración del interés del menor, suplica su revocación, y en su lugar se acuerde modificar el régimen de custodia materna exclusiva establecido en la Sentencia de 2 de septiembre de 2019, acordándose un régimen de custodia compartida entre los progenitores con arreglo al plan de parentalidad adjuntado a la demanda como documento 4, y en concreto suplica que se acuerde:

- Guarda y custodia compartida por semanas alternar de forma que el intercambio de los menores se verifique los viernes, siendo el progenitor que tenga en su compañía a los menores el que los deje en el centro escolar al inicio de la jornada escolar, recogiéndolos el otro progenitor a la salida de la clase, y si el viernes fuese festivo, o no hubiere colegio por cualquier otra causa, el intercambio se verifique en el domicilio materno, el jueves a las 21 horas: produciéndose el intercambio en los periodos de vacaciones escolares, en la misma hora en que normalmente se produzca la salida del colegio el viernes, siendo la entrega y recogida en el domicilio materno.

- Régimen de visitas para los periodos vacacionales, se fije el siguiente:

* Navidad: Se dividirán en dos periodos de tiempo, siendo el primer periodo desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones escolares, hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas; y el segundo periodo desde el 30 de diciembre hasta el día de inicio de las clases, en que los menores serán llevados al colegio por el progenitor al que le ha correspondido disfrutar del segundo periodo vacacional.

Con la salvedad de que todos los días 25 de diciembre y 6 de enero el progenitor que no se encuentre en compañía de los menores en el periodo, podrá disfrutar de la compañía de los menores de 17 a 20 horas, siendo reintegrados en el domicilio del progenitor que se encuentre en compañía de los menores en dicho periodo.

Eligiendo periodo de disfrute, en caso de discrepancia, la madre en los años impares, y el padre en años pares.

* Semana Blanca y Semana Santa: Se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde el viernes, a la salida del colegio, hasta las 16 horas del miércoles, y el segundo periodo desde las 16 horas del miércoles hasta el lunes que serán llevados al colegio por el progenitor al que le corresponda el segundo periodo.

En caso de discrepancia, elegirá la madre los años impares, y el padre los años pares.

* Vacaciones estivales:

Las vacaciones escolares de verano se repartirán entre los progenitores por semanas alternas, desde el primer día en que estas comiencen a las 20 horas hasta las 20 horas de la siguiente semana y así alternativamente.

En relación a los días de los cumpleaños de los menores, éstos disfrutarán de la compañía del progenitor que no se encuentre disfrutando de su régimen de visitas, en horario de 18 a 20 horas.

Los intercambios de los menores en el periodo vacaciones se realizarán a la hora y lugar que acuerden las partes, y en defecto de acuerdo, a las 20 horas en el domicilio donde hayan estado los menores en el periodo que finaliza. En consecuencia, el progenitor a quien le corresponda el periodo vacacional que se inicia, será el que deberá ir a recoger a los hijos al domicilio del otro, si allí se encuentra, a las 20 horas del día correspondiente

Suplica igualmente que se extinga la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de 2019, y como no se ha acreditado que exista desequilibrio o disparidad económica entre las partes, se disponga que cada progenitor se haga cargo de los gastos de los menores durante los periodos en que se encuentren en su compañía; y en cuanto a los gastos extraordinarios, se disponga su abono entre ambos progenitores al 50%.

La demandada, a la sazón parte apelada, se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la Sentencia, al igual que se ha opuesto al recurso, suplicando la confirmación de la Sentencia, el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-La Juez a quo, luego de precisar las pretensiones de las partes, y exponer una serie de consideraciones jurisprudenciales relativas a los requisitos que han de concurrir para modificar medidas definitivas establecidas en anterior Sentencia de menores, o matrimonial como es el caso, para fundar la decisión desestimatoria de la custodia compartida, razona en el Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente: << La prueba ha consistido en documental así como interrogatorio de las partes.

En el acto de la vista, Julieta manifiesta que ha cambiado de trabajo recientemente y trabaja de 8 a 15 horas, antes estaba una semana de mañana y otra de tarde. Deja a los menores en el aula matinal y cuando trabajaba por la tarde se quedaban con sus padres o se quedaba con el padre. El centro de salud está en DIRECCION000 pero ambos residen en DIRECCION001. Sus padres no tienen vehículo. El demandante no le ha pedido cambio de centro de salud. Durante la semana van dos tardes al colegio y otras dos tardes van con el padre y martes y jueves tienen multideporte, por el multideporte es por lo que por acuerdo decidieron que el padre tuviera a los menores lunes y miércoles. Los viernes hay partido y suelen estar los dos. En el centro escolar sólo tiene relación ella, el padre no va a ninguna tutoría ni a ninguna actividad de los menores. Los niños sacan buenas notas y siempre ha tenido relación con los tutores. Que el hijo lo pasa mal porque el padre le dijo que hoy tenían juicio por la custodia compartida, ella vio al menor raro y empezó a llorar y le dijo que no quería, que le había dicho el padre que tenían el juicio. En cuanto a revisiones médicas se encarga ella, la última vez que empezó con bronquitis después del fin de semana del padre, le dijo el padre que por cualquier tontería lo lleva al médico y al menor lo han derivado al neumólogo. El centro de salud no provoca dificultad por encontrarse en DIRECCION000 porque tiene citas cogidas por la tarde. Ahora mismo los niños están bien, no quieren estar más rato con el padre, si le dijeran que quieren estar con el padre él no pondría inconveniente, alguna vez los niños le han dicho que se van el domingo por la tarde en lugar del lunes para poder quedarse el lunes haciendo deberes. Ella no les pone pegas para la comunicación. El trabajo y horario del padre no podría llevarlos, lo tendría que dejar en comedor o lo tendría que recoger la pareja, pero a su pareja le cuesta trabajo andar.

Miguel manifiesta que cree que los menores están cómodos como están ahora. Él empieza a trabajar a las 6 de la mañana y sale sobre 14-14-15. Los niños no le han dicho que quieran ampliar el régimen. Hay fines de semana que no le toca pero los niños le llaman y él los ve sin problema. Con su horario los puede recoger del colegio y para llevarlo al colegio les puede llevar su pareja o padres. Su pareja comparte momentos con los niños. Sabe la pediatra de los niños, está en DIRECCION000, ella le ha pedido el cambio de centro de salud porque tiene uno al lado. La mayoría de las veces no le avisa de las asistencias al médico. Su hijo se ha operado de la vista y ha ido. Tiene la aplicación de ipasen. Se pone con las tareas de los hijos y le ayuda su pareja. Cuenta con familiar. Podría ir a tutorarías. Su vivienda tiene 3 dormitorios y cuando los niños se quedan tienen habitación propia decorada como ellos han querido.

Descendiendo al caso que nos ocupa y de la valoración de la prueba practicada se considera que el demandante alega una variación en las circunstancias que no ha acontecido, de forma que lo único ocurrido ha sido el paso del tiempo, pero ninguna modificación en las circunstancias que suponga alteración que implique que lo procedente sea una modificación de las establecidas con anterioridad, lo que ha ocurrido desde el dictado de la sentencia es que las partes han cumplido lo establecido en sentencia, cumpliendo el demandante las visitas establecidas, con las modificaciones efectuadas por las propias partes de común acuerdo para que los menores puedan mantener el tiempo establecido en sentencia con el progenitor no custodio. Precisamente el único cambio radicaría en el cambio de trabajo de la demandada, cambio que incluso supone una mayor compatibilidad con el horario de los menores al no tener ya turno de tarde. En concreto, de la practica de la prueba se desprende que los menores podrían incluso mostrar un cierto rechazo al cambio de medidas, llegando a reconocer el demandante que, pese a que han pasado 5 años, los menores no le han manifestado en ningún momento que quieran ampliar el tiempo que pasen con él, sino que parece desprenderse de la declaración de ambas partes que los menores se encuentran habituados y cómodos con la situación que rige entre ellos. En consecuencia, atendiendo al interés superior de los menores, no se desprende que sea más beneficioso para ellos lo interesado en la demanda.

Por todos los razonamientos anteriores, valorándose en conjunto la prueba practicada, se estima que no ha resultado acreditada la alteración sustancial de las circunstancias, procediendo la desestimación íntegra de la demanda>>.

El recurrente, frente a lo razonado por la Juez a quo, y como argumentos sustentadores de su disconformidad frente a la decisión de instancia denegatoria de la modificación de la medida de custodia materna establecida en la Sentencia de divorcio de fecha 2 de septiembre de 2019, y con ello el resto de medidas interesadas acomodadas al régimen de custodia compartida, viene a argumentar que la decisión conculca, amén del interés superior del menor, la doctrina del Tribunal Supremo más reciente en la materia, que establece y reconoce que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea, y en el caso es factible, habida cuenta que para modificar el sistema de guarda materna que viene establecido, no es preciso un cambio sustancial de circunstancia, como considera la Juez a quo, sino solo un cambio cierto, cual resulta del tenor literal del artículo 90 del Código Civil, cambio cierto que en el caso se da, por cuanto que cuando se pactó la custodia materna, pacto que refrendó la Sentencia de divorcio, los menores eran de muy corta edad pues Ildefonso tenía 5 años, y Juan Manuel apenas contaba con año y medio de edad, siendo además lactante al momento de la separación (lactancia materna que se mantuvo hasta los cuatro años), lo que se puede comprobar mediante la simple lectura del convenio regulador, situación entonces concurrente que ahora no se da, pues obviamente los menores han crecido, y como dice el Tribunal Supremo, no se puede petrificar su situación, siendo de considerar además que los menores están completamente integrados en la familia materna y paterna, los domicilios de ambos progenitores están a tan solo 5 minutos el uno del otro y a la misma distancia del centro escolar en el que se encuentran escolarizados los menores, y ambos progenitores disponen de un horario laboral de mañana que les permite pasar las tardes con los menores, los dos pueden acudir al centro escolar, y consta acreditado que ambos están pendientes del desarrollo y formación de sus hijos, lo cuales tiene un rendimiento escolar bueno, y tanto el recurrente como la madre de los menores, cuentan con personas de las que pueden valerse para poder conciliar el trabajo con el cuidado de los menores, como de hecho ha venido y viene haciéndolo la madre, que se ha valido de la ayuda de sus padres para el cuidado de los menores, y así resulta de la información médica aportada a los autos, de la que se constata que es la abuela materna de los niños la que en mayor medida acude con ellos a la consultas médicas en el ambulatorio de DIRECCION000, en el que la Señora Julieta mantiene a los niños, pese a residir los dos progenitores en DIRECCION001 y ello por su propia comodidad, dado que sus padres residen en DIRECCION000, teniendo un ambulatorio en DIRECCION001 muy próximo a sus domicilios, y si él no ha acudido a citas médicas es porque no se le han hecho saber, y en cualquier caso, no tendría impedimento alguno para llevar a los menores al ambulatorio de DIRECCION000, pidiendo cita de tarde, como tampoco para asistir a tutorías en el colegio.

Y en cuanto al impedimento que se alegaba de contrario, cual es que entra a trabajar a las 6 de la mañana, y que en consecuencia no podría llevar a los menores al colegio, es de recordar que, de conformidad con la jurisprudencia en la materia el horario laboral o no poder atender personalmente a los menores durante las 24 horas del día no puede ser obstáculo a la custodia compartida, cuando se puede y debe adaptar y compatibilizar el trabajo con la debida atención a los hijos, sin que sea negativo ni menos un obstáculo que imposibilite la custodia, el hecho de tener que acudir a la ayuda de familiares o terceros para la debida atención de los hijos, como lo ha hecho y hace la propia demandada, que hasta hace escasos meses trabajaba en turnos de tarde, habiéndose visto obligada a solicitar ayuda familiar, e incluso del propio recurrente, para el cuidado de los menores, siendo que, a mayor abundamiento, la progenitora entra a trabajar, conforme resulta del certificado de empresa aportado por la misma en el acto de la vista, a las 8 de la mañana y termina a las 15 horas, necesitando en consecuencia hacer uso del aula matinal, a la que lleva a los menores a las 7 de la mañana, necesidad de aula matinal que sus hijos no tendrían durante los periodos de custodia paterna, dado que los podría llevar al colegio su pareja sentimental a las 9 horas, que es la hora de entrada al centro; y a mediodía, ambos progenitores pueden recoger a los niños sin problemas, y es más él termina a las 14 horas (salvo caso excepcional que termina siempre antes de las 15 horas), y es la progenitora la que termina a las 15 hora teniendo en consecuencia el tiempo justo o incluso necesitando ayuda para recoger a los menores del colegio en ciertas ocasiones.

Añade que es evidente que, de haber existido las circunstancias actuales al momento de del divorcio, en ningún momento se habría alcanzado acuerdo de que fuese la progenitora la asumiese la guarda y custodia de los menores, pues si en ese entonces los niños no hubieran tenido tan corta edad, ser lactante uno de ellos y, además, hubiera dispuesto el recurrente de residencia a tan solo 5 minutos del domicilio de los mismos con la madre, como la tiene actualmente, es evidente que se hubiera acordado, o cuando habría peleado, una custodia compartida, que es su mayor deseo, pues quiere pasar el mayor tiempo o, al menos, el mismo que la progenitora, junto a sus hijos, siendo de recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que entre los cambios que justifican una modificación al modelo de custodia compartida, se encuentra el del incremento de edad de los hijos, indicando que constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores ( SSTS de 3 de mayo de 2016 y 16 de junio de 2020).

Añade que es evidente que no concurre en la actualidad circunstancia de transitoriedad alguna, pues las circunstancias actuales son permanentes y estables, residiendo él desde 2020 en una vivienda, insiste, sita a tan solo 5 minutos de la vivienda en la que residen madre e hijos, y apta para servir de domicilio al grupo familiar; se mantiene en su puesto de trabajo desde 2016, y comparte su vida con su actual pareja sentimental desde hace ya varios años, con la cual convive, teniendo los niños mantienen buena relación tanto con ella, con la cual pasan tiempo, como con el hijo de la misma, siendo que su pareja además le sirve de apoyo familiar ya que no trabaja y dispone de tiempo para prestarle ayuda en el cuidado de los menores, contando así, en definitiva con la infraestructura necesaria para hacerse cargo de los menores en el régimen que pretende, y ello con carácter estable y duradero, y sin que peligre en absoluto la estabilidad de los nios, en tanto que se mantendrán en el mismo entorno, la misma localidad y el mismo centro escolar, acudiendo a los mismos sitios (clases extraescolares, parques, amigos...).

En definitiva, es su parecer, que la valoración ponderada y conjunta de la prueba permite concluir que concurren sin género de dudas circunstancias modificativas que permiten el cambio de guarda y custodia al sistema de compartida, pues se ha acreditado la capacidad del progenitor para atender las necesidades de sus hijos, como de hecho así lo viene haciendo, así como la integración de los menores en la familia paterna (con la pareja de éste y su hijo), resultando curioso que, en el acto de la vista, nada se alegase por la actora a este respecto después de indicar en su contestación que uno de los motivos para denegar la custodia compartida era la mala relación de los menores con la pareja del progenitor, lo cual queda rebatido por las fotografías aportadas por el recurrente en contra de la nula prueba aportada por la demandada. Y aunque se mantenía por la demandada sin prueba alguna que él incumplía el régimen de visitas, la misma en su interrogatorio vino a reconocer que él se hacía cargo de los menores incluso cuando no le correspondía, sin que exista prueba tampoco, por otra parte de que los menores, como considera la Juez a quo experimenten rechazo al cambio de custodia, aseveración esta de la Juez a quo que no ha sido acreditada en lo más mínimo, y se basa exclusivamente en una opinión de la madre manifestada por la misma en su interrogatorio, si más pruebas.

Señala por último el apelante, en relación con lo argumentado por la Juez a quo respecto a que los menores no han manifestado que quieran ampliar el tiempo de estancia con su padre, que es de recordar que estamos ante dos menores de 7 y 10 años, a quienes no se les ha preguntado ni en sede judicial, ni fuera de la misma, ya que el recurrente no ha querido condicionarlos, siendo indudable que los niños, por su edad, no saben, o no deben saber, los mecanismos judiciales de modificación de medidas; y es más del propio interrogatorio de ambas partes resulta acreditado que dada la cercanía de los domicilios de los progenitores y la disponibilidad de ambos, son los propios menores los que llaman en muchas ocasiones al progenitor no custodio, aun cuando no es su turno de visitas, para pasar tiempo con él, lo cual es indicativo de que los menores realmente quieren pasar más tiempo con su padre, por lo que los óbices considerados por la Juez a quo para denegar la modificación son inexistentes, y por ello procede revocar la Sentencia en el sentido interesado.

Pues bien, a lo efectos debatidos conviene recordar, como esta Sala tiene reiteradamente declarado la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido no es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas consideraciones doctrinales, como lo que se pretende por el recurrente es en definitiva, que se acceda al cambio de la custodia monoparental materna que venía establecida en virtud de la Sentencia dictada en el precedente proceso de divorcio, a la custodia compartida por él interesada, resulta conveniente exponer a tales efectos, una serie de consideraciones sobre el sistema de custodia compartida.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios:

A) "que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)".

B) "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015, entre otras muchas).

Por otra parte, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo también ha abordado la cuestión relativa a que si una situación de conflictividad en las relaciones entre los progenitores constituiría un obstáculo para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes, y así en la Sentencia de 7 de junio de 2013 señaló que las relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

La Sentencia de 29 noviembre de 2013, ( recogiendo la doctrina contenida en la de 22 de julio del 2011), añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en los supuestos en los que exista una conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, más la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones" no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

Las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas no se ven alteradas por la reforma que se operó en la redacción del artículo 92 del Código Civil por L.O 4 de junio de 2021, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, con entrada en vigor el día 24 de junio de 2021, porque, en lo que aquí interesa, el precepto no ha sido modificado, y es por ello por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en relación con la custodia compartida, resulta de pertinente y oportuna aplicación al supuesto enjuiciado, más aun considerado que ha sido reiterada por el Alto Tribunal en multitud de Sentencia posteriores a las citadas.

Ahora bien, no cabe olvidar que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés de los menores, puede modificarse la medida de custodia materna que venía establecida en virtud de la precedente Sentencia matrimonial de divorcio, a la custodia compartida interesada por el demandante, ahora apelante, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:" Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)";la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor.

Por su parte, el artículo 91 in fine, no afectado por la citada reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, en la materia litigiosa examinada, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sigue manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, que establece "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil, venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos, como ya antes adelantábamos, no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos.

En este sentido se pronunciaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó (en referencia al convenio, pero consideraciones igualmente aplicables cuando la medida se ha adoptado judicialmente en defecto de acuerdo), era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad"; y añade "que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida".

La referida Sentencia de 27 de septiembre de 2017, sigue esta misma línea, Sentencia a la que han seguido otras muchas dictadas por el Alto Tribunal, en las que se ha reiterado que se ha de evitar petrificar la situación del menor, así como que el régimen de guarda y custodia compartida ha sufrido una evolución en la doctrina de la Sala, y en el sentir de la sociedad, sin que sea óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, funcionase correctamente ( S.S.T.S de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016).

La Sentencia del Alto Tribunal de 17 de octubre de 2017 razonaba que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (en linea con las Sentencias de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añadía que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche para un progenitor u otro.

En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado ya, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, y de hecho en la Sentencia de fecha 5 de abril de 2019, el Alto Tribunal, haciendo cita de las Sentencias de 12 y 13 de abril de 2016, vino a casar la Sentencia que denegó modificar la custodia monoparental que venía establecida en favor de una menor, a custodia compartida, razonando el Tribunal Supremo, (en ese caso se contemplaba la existencia de un informe psicosocial favorable), que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, señalando que la Sentencia que se casa (que denegaba la custodia compartida por el tiempo en que la menor había estado bajo custodia monoparental materna), es contraria a la doctrina jurisprudencial sobre el cambio de medidas.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, podemos adelantar desde ya que hemos de estimar el recurso de apelación en cuanto al motivo examinado, y con ello, en definitiva, revocar la Sentencia en cuanto a la desestimación de la pretensión modificativa de establecimiento de custodia compartida deducida en la demanda rectora de esta litis, porque aún cuando nos encontremos ante un procedimiento de modificación de medidas, no es exigible que concurra y se pruebe una alteración sustancial de circunstancias en la forma tradicional y rigurosa que es requerida jurisprudencialmente respecto de la eventual modificación de otras de medidas, como hace valer la Juez a quo, sino que, conforme a la redacción del artículo 90 in fine del Código Civil, 91 del mismo Texto Legal y 775 de la L.E.C, en examen conjunto, así como conforme a la jurisprudencia que los interpreta (anteriormente expuesta), basta para modificar la guarda y custodia que así lo aconseje el interés de los menores, lo cuales tienen pleno derecho a relacionarse por igual con ambos progenitores, y a tales efectos, como resulta de la jurisprudencia antes expuesta, constituye per se, y al margen de otras circunstancias concurrentes que expondremos, una alteración de circunstancias el mero transcurso del tiempo, no cabiendo petrificar la situación de los menores, considerando la Sala que la Juez a quo, no ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores nacidos de la relación marital de los litigantes.

Ello así, la cuestión a examinar es si en el caso concurren, como afirma el recurrente, o no como se dispone en la instancia y mantiene la parte apelada, los requisitos para la custodia compartida interesada por el padre, y lo cierto es que de la prueba articulada, ha resultado cumplidamente acreditada su concurrencia.

En efecto, para empezar el devenir del tiempo ya determina per se un cambio cierto, que en interés de los menores aconseja el cambio de custodia, pues basta examinar la documental obrante en autos, y en especial el convenio regulador que aprobó la Sentencia de divorcio, para comprobar que, como bien afirma el apelante, cuando se suscribió el pacto de custodia materna, y se dictó la Sentencia que lo aprobó, y con ello el resto de medidas convenidas inherentes a ese sistema de custodia, los menores, Ildefonso y Juan Manuel (nacidos respectivamente los días NUM000 de 2014, y NUM001 de 2018), contaban con 5 y 1 año y medio de edad, siendo Juan Manuel aun lactante, y de ahí que fuese de todo punto lógico que se pactase conferir la custodia de los pequeños a la madre, como así se puede inferir de la lectura del propio convenio, en el que se expresaba, concretamente respecto a Juan Manuel: "Respecto del menor, Juan Manuel, el padre lo tendrá en su compañía coincidiendo con los mismos periodos que su hermano, pero durante los espacios de tiempo que, atendiendo a su edad, necesidades etc...acuerden los padres, sin pernocta.

Progresivamente, y en todo caso a partir de que éste cumpla los dos años (siempre y cuando no sea lactante), se irán incorporando se irán incorporando al régimen establecido para su hermano".Dicción literal esta del convenio de la que se puede deducir sin duda que fue factor determinante, no solo para establecer el régimen de visitas de Juan Manuel con el padre, sino también para acordar la custodia materna de los hijos, la corta edad que en ese entonces tenían ambos, ello amén de la situación de lactancia del menor de los dos. Desde ese entonces los hijos han crecido, teniendo Ildefonso actualmente 11 años, y Juan Manuel 8 años recién cumplidos (10 y 7 años respectivamente a la fecha de la Sentencia y del recurso), y si bien en aquél entonces la custodia materna estaba justificada como hemos dicho, por la edad de los hijos y la lactancia materna de Juan Manuel, en la actualidad, no cabe atender a tales circunstancias para mantener la custodia materna exclusiva, pues los menores, como decíamos han crecido, y Juan Manuel ya no es un menor lactante, y en ningún momento se ha cuestionado, ni menos aun se ha probado lo contrario, la capacidad del padre para cuidar de sus hijos, como de hecho ha venido haciendo durante todo este tiempo al cumplir el régimen de visitas con ellos, que aunque la demandada afirmaba incumplido no hay constancia probatoria alguna de ello, y es más de su propio interrogatorio de parte resulta que padre e hijos han mantenido estancias más amplias que las establecidas en la Sentencia de divorcio porque los menores lo han pedido, y el padre nunca se ha opuesto a estar con ellos mayor tiempo del convenido en su día con la madre.

Concurren por demás en este caso, las circunstancias idóneas para establecer la custodia compartida, a las que con reiteración se ha referido el Tribunal Supremo, pues los menores tienen buena relación con su padre, con el que están habituados a pasar tiempo; se encuentran bien integrados en tanto en el núcleo familiar materno, como en el paterno, siendo que la alegada mala relación que afirmaba la madre existente entre los mismos y la pareja del padre y el hijo de esta, no es más que una mera alegación de la demandada que ha quedado en absoluta orfandad probatoria. Entre ambos progenitores, la relación no es altamente conflictiva, y si bien no puede ser considerada todo lo buena que sería deseable en orden a procurar el bienestar de los niños, sí puede ser considerada como suficiente razonable, y es más de cierto grado de entendimiento, como se desprende del hecho de haber llegado a alcanzar acuerdos para por ejemplo, modificar las visitas intersemanales de los menores con su padre, o para que los menores hayan podido ampliar las visitas de fines de semana con el progenitor respecto de lo establecido en su día, en el divorcio.

El padre, por otra parte, reside en DIRECCION001 en un inmueble de alquiler totalmente apto para satisfacer las necesidades de los menores, y lo hace de forma estable desde 2020 (documental adjuntada a la demanda), ofreciendo a los menores en consecuencia un espacio habitacional satisfactorio para satisfacer sus necesidades, así como un núcleo de convivencia estable, estando el domicilio paterno situado a muy corta distancia del domicilio en el que reside la madre, y ambos domicilios muy cerca del colegio en el que los niños se encuentran escolarizados.

Ambos progenitores tienen horarios de trabajo que les permiten compatibilizar actividad laboral y cuidado de los menores, y cuentan con el auxilio de terceras personas, para llegar la compatibilidad horaria, pues si bien es verdad que el padre precisará de ayuda para llevar a los pequeños al colegio (no para recogerlos pues su horario laboral es hasta las 14 horas), cuenta para ello con ayuda familiar y con la de su pareja que no trabaja y con la cual convive, y la misma ayuda precisa la madre, pues no otra cosa supone el que se ve obligada a tener que llevar a los menores al aula matinal, e incluso en ocasiones para recogerlos del colegio, pues va justa de tiempo al ser su horario laboral de 7 a 15 horas, y ciertamente han sido muchas las veces en las que la Señora Julieta se ha tenido que valer de la ayuda de sus padres para atender a sus hijos, por su imposibilidad horaria laboral, como por ejemplo a la hora de llevarlos a citas médicas, habiendo sido muchas y no puntuales, como resulta de la documentación médica de los menores obrante en los autos, las veces en las que los niños han sido llevados a consulta médica, por el abuelo materno, y por la abuela materna la mayoría de las veces.

Por otro lado, del interrogatorio de parte del padre, se constata, diga lo que diga la parte apelada, que el padre, conoce a sus hijos, habiendo estado implicado todos estos años transcurridos desde la Sentencia recaída en el proceso de divorcio, en su devenir, y si bien es verdad que no los ha llevado al médico, ni consta que haya asistido a tutorarías en el colegio, ello no puede ser un óbice al establecimiento de la custodia compartida, ya que bien pueden obedecer tales circunstancias al hecho de que no fuera informado por la madre, que era la que detentaba la custodia, de la cita médica (de hecho ha sido la abuela la que en mayor medida ha llevado al médico a los menores), o de la tutoría del colegio, siendo lo cierto que del interrogatorio del Señor Miguel se evidencia que tiene pleno conocimiento de la evolución médica y escolar de sus hijos, teniendo descargada en su móvil la aplicación Ipasen, habiendo manifestado por demás que no tendría impedimento alguno para llevar a los menores al ambulatorio de DIRECCION000, pidiendo cita de tarde, pese a existir en DIRECCION001 un ambulatorio a cinco minutos de los domicilios de ambos progenitores, como tampoco para asistir a las tutorías de sus hijos.

En otro orden de cosas, no podemos olvidar que a la hora de resolver medidas como la que nos ocupa, ha de ser considerada y atendida la voluntad y el deseo de los menores, como sujetos de derecho que son y no meros objetos, y en este sentido, aun siendo cierto que los menores no han sido explorados judicialmente dada su edad, no es menos cierto que, contrariamente a lo que considera la Juez a quo, no resulta probado que los menores hayan rechazado el cambio de custodia, pues tal consideración judicial se basa en una mera afirmación de la madre, carente de todo soporte probatorio, y además lo contrario puede deducirse de lo manifestado por las partes en sus interrogatorios, en los que vinieron a reconocer que dada la cercanía existente entre los domicilios de ambos, son los propios menores los que llaman en muchas ocasiones al progenitor no custodio, aun cuando no es su turno de visitas, para pasar tiempo con él, reconociendo expresamente la madre que ella no se ha metido en eso y que nunca se ha opuesto a ello, lo cual es indicativo de que los menores realmente sí quieren pasar más tiempo con su padre, y de hecho pasan en su compañía más tiempo del convenido en su momento, y aunque es verdad que el padre manifestó que no le han demandado que quieran pasar más tiempo con él, lógicamente no podemos olvidar su edad, como tampoco que no tienen conocimientos jurídicos como para saber lo que es y conlleva una custodia compartida.

Y ciertamente, el que los menores se encuentren habituados y cómodos en la situación que bien establecida, como resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes expuesta, no es óbice a la custodia compartida, pues no cabe petrificar su situación como dice el Alto Tribunal, y además no peligra en absoluto la estabilidad de los mismos, pues como certeramente argumenta el apelante, se mantendrán en el mismo entorno, en la misma localidad de residencia, en el mismo centro escolar, y seguirán acudiendo a los mismos sitios y realizando las mismas actividades, clases extraescolares, parques, amigos etc.

Podemos concluir que en este caso, el interés de los hijos, por mucho que lo cuestione la parte apelada en el escrito de oposición al recurso, autoriza modificar la custodia monoparental materna para establecer la custodia compartida, no concurriendo circunstancia alguna acreditada que lo impida, cuando los hijos ya no tienen la edad, si Juan Manuel la situación de lactancia, que tenían al tiempo del divorcio, tienen buena relación con su padre y con el grupo familiar paterno pues nada en contrario se ha probado; los domicilios de ambos progenitores están próximos el uno al otro, y ambos al colegio de los menores; la relación y entendimiento entre los progenitores es razonable; ambos tienen aptitud y actitud para cuidar de sus hijos, y disponibilidad horaria laboral para cuidarlos contando los dos con apoyo familiar; los hijos en muchas ocasiones han demandado ampliar el tiempo de estancia con su padre respecto del establecido en la Sentencia de divorcio; y no existen datos objetivos que desaconsejen la custodia compartida, como tampoco de que el padre, como afirmaba la demandada, haya demandado el cambiado guiado por un interés espurio, por lo que no podemos sino concluir que esta medida de custodia, en interés de los menores, debe establecerse, más cuando es la medida de custodia que el Tribunal Supremo considera normal y deseable porque posibilita que los hijos se relacionen por igual con sus padres, y que estos se impliquen en igual medida en el cuidado y educación de los hijos, debiendo establecerse siempre que sea posible, y cuando lo sea, y en el caso lo es, como hemos ido razonando, y en este sentido, procede revocar la Sentencia, sin perjuicio ello de mantener el ejercicio compartido de la patria potestad sobre los menores.

TERCERO.-En cuanto al desarrollo de la custodia compartida, el padre en la demanda venía a interesar que se desarrollase, caso de ser establecida, de conformidad al plan de parentalidad que se adjuntaba como documento 4 a dicho escrito, que incluía régimen de estancias de los hijos durante los periodos vacacionales y algunos días especiales, y la demandada, en la contestación a la demanda, al oponerse a la mayor, esto es al cambio de custodia, nada alegó al respecto.

En el Suplico del recurso de apelación, en cuanto al desarrollo de la custodia y régimen de estancias de los hijos con los progenitores durante los periodos vacacionales y en algunos días especiales, se pide el dictado de Sentencia en la forma que hemos expuesto en el Fundamento de Derecho Primero de esta Resolución, y la demandada, ahora apelada, tampoco ha alegado nada al respecto en el escrito de oposición al recurso, limitándose a pedir su desestimación y consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

Pues bien, como la Sala considera que la medida interesada por el apelante tutela adecuadamente el interés de los hijos, a los que va a permitir pasar igual tiempo de estancias con cada uno de sus progenitores, vamos a acordar que la custodia compartida se desarrolle como se pide en el recurso, esto es con alternancia semanal, si bien la vamos a disponer de forma más clara a como se pide y con alguna salvedad, dado que consideramos que en algunos extremos lo suplicado por el recurrente, de establecerse tal y como se pide, solo produciría confusión entre las partes, y podría convertirse en fuente de conflictos futuros entre los progenitores que a la postre podrían acabar perjudicando a los menores, y así la custodia compartida se desarrollará en semanas alternas, de viernes a viernes, de modo que el progenitor que tenga en su compañía a los menores los dejará el viernes en el colegio al inicio de la jornada escolar, siendo recogidos por el otro progenitor, esto es por el progenitor al que le corresponda la custodia semanal, en el colegio a la salida de las clases; y si el viernes fuese festivo, o no hubiere colegio por cualquier otra causa, el intercambio será llevado a cabo en el domicilio materno, como expresamente pide el progenitor, el jueves a las 21 horas.

Obviamente, el cambio de custodia exige acomodar las estancias de los hijos con cada progenitor durante los periodos vacacionales escolares, y en este sentido, y para estos periodos, establecemos el siguiente régimen:

- Navidad: Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos de disfrute, extendiéndose el primer periodo desde el dia en que comiencen las vacaciones escolares a la salida del colegio, hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; y el segundo periodo desde las 20 horas del día el 30 de diciembre, hasta el día de inicio de las clases escolares, en que los menores serán llevados al colegio por el progenitor al que le ha correspondido disfrutar del segundo periodo vacacional, siendo recogidos los menores en el domiclio del progenitor que haya disfrutado del periodo, por el otro progenitor.

Los días 25 de diciembre y 6 de enero, el progenitor que no se encuentre en compañía de los menores esos días, podrá disfrutar de la compañía de los menores de 17 a 20 horas, siendo recogidos y reintegrados en el domicilio del progenitor que se encuentre en compañía de los menores en el periodo.

- Semana Blanca y Semana Santa: Las vacaciones escolares de Semana Blanca y Semana Santa se dividirán en dos periodos, extendiéndose el primero desde el viernes, a la salida del colegio, hasta las 16 horas del miércoles; y el segundo periodo desde las 16 horas del miércoles hasta el lunes en que los menores serán llevados al colegio por el progenitor al que le corresponda el segundo periodo de disfrute, siendo recogidos los menores por el progenitor al que corresponda el periodo de disfrute, en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentren los menores.

En caso de discrepancia, elegirá periodo de disfrute la madre los años impares, y el padre los años pares.

- Vacaciones estivales: Las vacaciones escolares de verano se repartirán entre los progenitores por semanas alternas, desde el primer día en que estas comiencen, a las 20 horas, hasta las 20 horas del día correspondiente de la siguiente semana y así alternativamente, hasta el día de inicio de las clases del siguiente curso escolar.

Los intercambios de los menores en el periodo de vacaciones estivales se realizarán a la hora y lugar que acuerden las partes, y en defecto de acuerdo, a las 20 horas en el domicilio donde hayan estado los menores en el periodo que finaliza, de modo que el progenitor a quien le corresponda el periodo vacacional que se inicia, será el que deberá ir a recoger a los hijos al domicilio del otro, a las 20 horas del día correspondiente

-Los días de los cumpleaños de los menores, el progenitor que no los tenga en su compañía, podrá estar en compañía de sus hijos, de ambos, desde las 18 a las 20 horas, siendo recogidos y entregados en el domiclio del progenitor en cuya compañía se encuentren.

Y como régimen de comunicaciones acordamos que el progenitor que no tenga consigo a los hijos, podrá comunicarse con ellos telefónicamente o por cualquier otro medio electrónico, cuando lo desee, debiendo respetarse en todo caso el horario lectivo y de descanso de los menores, del otro progenitor y, en su caso, del resto de su familia.

CUARTO.-En cuanto al sostenimiento alimenticio ordinario de los hijos, igualmente al haberse modificado la custodia de los menores, exige acomodar la medida al régimen de custodia compartida.

El demandante, ahora apelante, ha sostenido que de establecerse la custodia compartida, como así es finalmente, procedía declarar la extinción del derecho alimenticio a su cargo establecido en la Sentencia de divorcio, y que ello así, al contar ambos progenitores con similar capacidad económica, debía disponerse a tales efectos que cada uno de ellos se haga cargo del sostenimiento alimenticio ordinario de los hijos durante los periodos en los que detenten su custodia.

Pues bien, modificada la custodia materna exclusiva que venía establecida, a un régimen de custodia compartida, es indudable que procede modificar también la medida alimenticia que venía establecida a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio, para declarar su extinción, ello con efectos constitutivos desde la presente Sentencia, puesto que el régimen de custodia ha cambiado, y de hecho la Señora Julieta, ni en la contestación de la demanda, ni en la oposición al recurso, para el caso de eventual estimación de la demanda, o del recurso, ha formulado alegación alguna al respecto, como tampoco ha mostrado objeción alguna a ello, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.

En cuanto al sostenimiento alimenticio de los hijos en el sistema de guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo ha reiterado que, en principio, este régimen de custodia conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, y solo cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro, y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres ( artículo 93 del Código Civil) , especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( S.T.S 26 junio 2015, 16 y 21 de septiembre de 2016, entre otras muchas más), en el bien entendido que en el sistema de custodia compartida pueden distinguirse entre tres tipos de gastos y un sistema de contribución distinto para cada uno de ellos: a) gastos ordinarios, que serán a costa de cada uno de los progenitores el tiempo que convivan con los hijos, y se trata de los gastos diarios como pueden los suministros de la vivienda, comida e higiene, transporte y los de bolsillo; b) gastos comunes (vestido, calzado, educación, etc.), a los que deberán contribuir por mitad ambos progenitores, y c) gastos extraordinarios, a los que también deberán contribuir por mitad ambos progenitores.

En el caso enjuiciado, el padre, tanto en la demanda como en el recurso, como ya se ha expresado, interesa como medida inherente a la custodia compartida suplicada, que se declare la extinción de la obligación alimenticia que le viene impuesta en favor de sus hijos, lo que ya hemos estimado, y que se acuerde que cada progenitor asuma el sostenimiento alimenticio de los hijos comunes durante los periodos de custodia, pretensión esta última que igualmente este Tribunal de alzada ha de acoger, pues no se ha acreditado, y ni siquiera ha sido alegado, que existan diferencias sustanciales entre los ingresos y recursos económicos de uno progenitor con respecto a los del otro, y en esta tesitura, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, esta Sala considera que debe establecerse la medida pretendida por el padre, si bien en la forma que se recogerá en el Fallo, decisión que tendrá, como se ha venido a expresar al razonar la procedente extinción de la obligación que venía establecida a cargo del padre, efectos constitutivos desde la fecha de esta Resolución.

En cuanto a los gastos extraordinarios, no siendo procedente, como esta Sala tiene reiterado, establecer el catálogo a apriorístico que a la postre venía a interesar el actor en la demanda, procede disponer que, tal y como se dispuso en la Sentencia de divorcio,y así se pide en el recurso, sean asumidos al 50% entre ambos progenitores.

Y en el sentido expuesto, y como no se pide la modificación de más medidas, queda modificada la Sentencia de divorcio.

No puede dejar de precisar esta Sala que aunque las decisiones tomadas en esta Sentencia no coincidan exactamente con lo que cada parte ha pretendido, no por ello incurre este Tribunal de apelación en incongruencia de clase alguna, toda vez que en materia de medidas que afecten a hijos menores de edad, el principio dispositivo está atenuado ya que de lo que se trata es de proteger y tutelar adecuadamente el interés prioritario de los hijos menores, finalidad en la que la actuación de Jueces y Tribunales se desarrolla ex oficio, y es esta finalidad, esto es, proteger el interés de los menores, por encima del de sus progenitores por muy legítimo que pueda ser el de los mismos, lo que la Sala ha perseguido al tomar las decisiones que vamos a reflejar en el Fallo de esta Resolución.

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación, determina que la demanda, finalmente sea estimada en parte, y ello impone el cambio de pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en la primera instancia, costas que de conformidad con el artículo 394.2 de la L.E.C, en la redacción del precepto aplicable al caso, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Y por lo que respecta a la costas de esta alzada, estimado en parte el recuso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C, en la redacción de los preceptos aplicable al caso, tampoco son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de don Miguel, contra doña Julieta, en la que aquél pretendía la modificación de las medidas definitivas establecidas en la Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2019, dictada en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo N.º 365/2019 del mismo Juzgado; y en concreto interesaba el demandante que se modificase la custodia materna de los hijos menores de edad, Ildefonso (nacido el día NUM000 de 2014), y Juan Manuel (nacido el día NUM001 de 2018), entonces establecida fruto del acuerdo de las partes, a un régimen de custodia compartida, a desarrollar conforme al plan de parentalidad que se adjuntaba a la demanda como documento 4, y que en virtud de ello se acordarse extinguir el derecho alimenticio establecido a su cargo y en favor de sus hijos, y se acordase que ambos progenitores, que tienen una situación económica similar, se hagan cargo cada uno del sostenimiento alimenticio de los menores durante los periodos en los que detenten la custodia de los mismos, con establecimiento de la medida que para hacer frente a los gastos extraordinarios de los menores suplicaba en dicho escrito rector.

La Sentencia es apelada por el demandante, que alegando básicamente, error de valoración probatoria por parte de la Juez a quo, infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida, y vulneración del interés del menor, suplica su revocación, y en su lugar se acuerde modificar el régimen de custodia materna exclusiva establecido en la Sentencia de 2 de septiembre de 2019, acordándose un régimen de custodia compartida entre los progenitores con arreglo al plan de parentalidad adjuntado a la demanda como documento 4, y en concreto suplica que se acuerde:

- Guarda y custodia compartida por semanas alternar de forma que el intercambio de los menores se verifique los viernes, siendo el progenitor que tenga en su compañía a los menores el que los deje en el centro escolar al inicio de la jornada escolar, recogiéndolos el otro progenitor a la salida de la clase, y si el viernes fuese festivo, o no hubiere colegio por cualquier otra causa, el intercambio se verifique en el domicilio materno, el jueves a las 21 horas: produciéndose el intercambio en los periodos de vacaciones escolares, en la misma hora en que normalmente se produzca la salida del colegio el viernes, siendo la entrega y recogida en el domicilio materno.

- Régimen de visitas para los periodos vacacionales, se fije el siguiente:

* Navidad: Se dividirán en dos periodos de tiempo, siendo el primer periodo desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones escolares, hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas; y el segundo periodo desde el 30 de diciembre hasta el día de inicio de las clases, en que los menores serán llevados al colegio por el progenitor al que le ha correspondido disfrutar del segundo periodo vacacional.

Con la salvedad de que todos los días 25 de diciembre y 6 de enero el progenitor que no se encuentre en compañía de los menores en el periodo, podrá disfrutar de la compañía de los menores de 17 a 20 horas, siendo reintegrados en el domicilio del progenitor que se encuentre en compañía de los menores en dicho periodo.

Eligiendo periodo de disfrute, en caso de discrepancia, la madre en los años impares, y el padre en años pares.

* Semana Blanca y Semana Santa: Se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde el viernes, a la salida del colegio, hasta las 16 horas del miércoles, y el segundo periodo desde las 16 horas del miércoles hasta el lunes que serán llevados al colegio por el progenitor al que le corresponda el segundo periodo.

En caso de discrepancia, elegirá la madre los años impares, y el padre los años pares.

* Vacaciones estivales:

Las vacaciones escolares de verano se repartirán entre los progenitores por semanas alternas, desde el primer día en que estas comiencen a las 20 horas hasta las 20 horas de la siguiente semana y así alternativamente.

En relación a los días de los cumpleaños de los menores, éstos disfrutarán de la compañía del progenitor que no se encuentre disfrutando de su régimen de visitas, en horario de 18 a 20 horas.

Los intercambios de los menores en el periodo vacaciones se realizarán a la hora y lugar que acuerden las partes, y en defecto de acuerdo, a las 20 horas en el domicilio donde hayan estado los menores en el periodo que finaliza. En consecuencia, el progenitor a quien le corresponda el periodo vacacional que se inicia, será el que deberá ir a recoger a los hijos al domicilio del otro, si allí se encuentra, a las 20 horas del día correspondiente

Suplica igualmente que se extinga la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de 2019, y como no se ha acreditado que exista desequilibrio o disparidad económica entre las partes, se disponga que cada progenitor se haga cargo de los gastos de los menores durante los periodos en que se encuentren en su compañía; y en cuanto a los gastos extraordinarios, se disponga su abono entre ambos progenitores al 50%.

La demandada, a la sazón parte apelada, se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la Sentencia, al igual que se ha opuesto al recurso, suplicando la confirmación de la Sentencia, el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-La Juez a quo, luego de precisar las pretensiones de las partes, y exponer una serie de consideraciones jurisprudenciales relativas a los requisitos que han de concurrir para modificar medidas definitivas establecidas en anterior Sentencia de menores, o matrimonial como es el caso, para fundar la decisión desestimatoria de la custodia compartida, razona en el Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente: << La prueba ha consistido en documental así como interrogatorio de las partes.

En el acto de la vista, Julieta manifiesta que ha cambiado de trabajo recientemente y trabaja de 8 a 15 horas, antes estaba una semana de mañana y otra de tarde. Deja a los menores en el aula matinal y cuando trabajaba por la tarde se quedaban con sus padres o se quedaba con el padre. El centro de salud está en DIRECCION000 pero ambos residen en DIRECCION001. Sus padres no tienen vehículo. El demandante no le ha pedido cambio de centro de salud. Durante la semana van dos tardes al colegio y otras dos tardes van con el padre y martes y jueves tienen multideporte, por el multideporte es por lo que por acuerdo decidieron que el padre tuviera a los menores lunes y miércoles. Los viernes hay partido y suelen estar los dos. En el centro escolar sólo tiene relación ella, el padre no va a ninguna tutoría ni a ninguna actividad de los menores. Los niños sacan buenas notas y siempre ha tenido relación con los tutores. Que el hijo lo pasa mal porque el padre le dijo que hoy tenían juicio por la custodia compartida, ella vio al menor raro y empezó a llorar y le dijo que no quería, que le había dicho el padre que tenían el juicio. En cuanto a revisiones médicas se encarga ella, la última vez que empezó con bronquitis después del fin de semana del padre, le dijo el padre que por cualquier tontería lo lleva al médico y al menor lo han derivado al neumólogo. El centro de salud no provoca dificultad por encontrarse en DIRECCION000 porque tiene citas cogidas por la tarde. Ahora mismo los niños están bien, no quieren estar más rato con el padre, si le dijeran que quieren estar con el padre él no pondría inconveniente, alguna vez los niños le han dicho que se van el domingo por la tarde en lugar del lunes para poder quedarse el lunes haciendo deberes. Ella no les pone pegas para la comunicación. El trabajo y horario del padre no podría llevarlos, lo tendría que dejar en comedor o lo tendría que recoger la pareja, pero a su pareja le cuesta trabajo andar.

Miguel manifiesta que cree que los menores están cómodos como están ahora. Él empieza a trabajar a las 6 de la mañana y sale sobre 14-14-15. Los niños no le han dicho que quieran ampliar el régimen. Hay fines de semana que no le toca pero los niños le llaman y él los ve sin problema. Con su horario los puede recoger del colegio y para llevarlo al colegio les puede llevar su pareja o padres. Su pareja comparte momentos con los niños. Sabe la pediatra de los niños, está en DIRECCION000, ella le ha pedido el cambio de centro de salud porque tiene uno al lado. La mayoría de las veces no le avisa de las asistencias al médico. Su hijo se ha operado de la vista y ha ido. Tiene la aplicación de ipasen. Se pone con las tareas de los hijos y le ayuda su pareja. Cuenta con familiar. Podría ir a tutorarías. Su vivienda tiene 3 dormitorios y cuando los niños se quedan tienen habitación propia decorada como ellos han querido.

Descendiendo al caso que nos ocupa y de la valoración de la prueba practicada se considera que el demandante alega una variación en las circunstancias que no ha acontecido, de forma que lo único ocurrido ha sido el paso del tiempo, pero ninguna modificación en las circunstancias que suponga alteración que implique que lo procedente sea una modificación de las establecidas con anterioridad, lo que ha ocurrido desde el dictado de la sentencia es que las partes han cumplido lo establecido en sentencia, cumpliendo el demandante las visitas establecidas, con las modificaciones efectuadas por las propias partes de común acuerdo para que los menores puedan mantener el tiempo establecido en sentencia con el progenitor no custodio. Precisamente el único cambio radicaría en el cambio de trabajo de la demandada, cambio que incluso supone una mayor compatibilidad con el horario de los menores al no tener ya turno de tarde. En concreto, de la practica de la prueba se desprende que los menores podrían incluso mostrar un cierto rechazo al cambio de medidas, llegando a reconocer el demandante que, pese a que han pasado 5 años, los menores no le han manifestado en ningún momento que quieran ampliar el tiempo que pasen con él, sino que parece desprenderse de la declaración de ambas partes que los menores se encuentran habituados y cómodos con la situación que rige entre ellos. En consecuencia, atendiendo al interés superior de los menores, no se desprende que sea más beneficioso para ellos lo interesado en la demanda.

Por todos los razonamientos anteriores, valorándose en conjunto la prueba practicada, se estima que no ha resultado acreditada la alteración sustancial de las circunstancias, procediendo la desestimación íntegra de la demanda>>.

El recurrente, frente a lo razonado por la Juez a quo, y como argumentos sustentadores de su disconformidad frente a la decisión de instancia denegatoria de la modificación de la medida de custodia materna establecida en la Sentencia de divorcio de fecha 2 de septiembre de 2019, y con ello el resto de medidas interesadas acomodadas al régimen de custodia compartida, viene a argumentar que la decisión conculca, amén del interés superior del menor, la doctrina del Tribunal Supremo más reciente en la materia, que establece y reconoce que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea, y en el caso es factible, habida cuenta que para modificar el sistema de guarda materna que viene establecido, no es preciso un cambio sustancial de circunstancia, como considera la Juez a quo, sino solo un cambio cierto, cual resulta del tenor literal del artículo 90 del Código Civil, cambio cierto que en el caso se da, por cuanto que cuando se pactó la custodia materna, pacto que refrendó la Sentencia de divorcio, los menores eran de muy corta edad pues Ildefonso tenía 5 años, y Juan Manuel apenas contaba con año y medio de edad, siendo además lactante al momento de la separación (lactancia materna que se mantuvo hasta los cuatro años), lo que se puede comprobar mediante la simple lectura del convenio regulador, situación entonces concurrente que ahora no se da, pues obviamente los menores han crecido, y como dice el Tribunal Supremo, no se puede petrificar su situación, siendo de considerar además que los menores están completamente integrados en la familia materna y paterna, los domicilios de ambos progenitores están a tan solo 5 minutos el uno del otro y a la misma distancia del centro escolar en el que se encuentran escolarizados los menores, y ambos progenitores disponen de un horario laboral de mañana que les permite pasar las tardes con los menores, los dos pueden acudir al centro escolar, y consta acreditado que ambos están pendientes del desarrollo y formación de sus hijos, lo cuales tiene un rendimiento escolar bueno, y tanto el recurrente como la madre de los menores, cuentan con personas de las que pueden valerse para poder conciliar el trabajo con el cuidado de los menores, como de hecho ha venido y viene haciéndolo la madre, que se ha valido de la ayuda de sus padres para el cuidado de los menores, y así resulta de la información médica aportada a los autos, de la que se constata que es la abuela materna de los niños la que en mayor medida acude con ellos a la consultas médicas en el ambulatorio de DIRECCION000, en el que la Señora Julieta mantiene a los niños, pese a residir los dos progenitores en DIRECCION001 y ello por su propia comodidad, dado que sus padres residen en DIRECCION000, teniendo un ambulatorio en DIRECCION001 muy próximo a sus domicilios, y si él no ha acudido a citas médicas es porque no se le han hecho saber, y en cualquier caso, no tendría impedimento alguno para llevar a los menores al ambulatorio de DIRECCION000, pidiendo cita de tarde, como tampoco para asistir a tutorías en el colegio.

Y en cuanto al impedimento que se alegaba de contrario, cual es que entra a trabajar a las 6 de la mañana, y que en consecuencia no podría llevar a los menores al colegio, es de recordar que, de conformidad con la jurisprudencia en la materia el horario laboral o no poder atender personalmente a los menores durante las 24 horas del día no puede ser obstáculo a la custodia compartida, cuando se puede y debe adaptar y compatibilizar el trabajo con la debida atención a los hijos, sin que sea negativo ni menos un obstáculo que imposibilite la custodia, el hecho de tener que acudir a la ayuda de familiares o terceros para la debida atención de los hijos, como lo ha hecho y hace la propia demandada, que hasta hace escasos meses trabajaba en turnos de tarde, habiéndose visto obligada a solicitar ayuda familiar, e incluso del propio recurrente, para el cuidado de los menores, siendo que, a mayor abundamiento, la progenitora entra a trabajar, conforme resulta del certificado de empresa aportado por la misma en el acto de la vista, a las 8 de la mañana y termina a las 15 horas, necesitando en consecuencia hacer uso del aula matinal, a la que lleva a los menores a las 7 de la mañana, necesidad de aula matinal que sus hijos no tendrían durante los periodos de custodia paterna, dado que los podría llevar al colegio su pareja sentimental a las 9 horas, que es la hora de entrada al centro; y a mediodía, ambos progenitores pueden recoger a los niños sin problemas, y es más él termina a las 14 horas (salvo caso excepcional que termina siempre antes de las 15 horas), y es la progenitora la que termina a las 15 hora teniendo en consecuencia el tiempo justo o incluso necesitando ayuda para recoger a los menores del colegio en ciertas ocasiones.

Añade que es evidente que, de haber existido las circunstancias actuales al momento de del divorcio, en ningún momento se habría alcanzado acuerdo de que fuese la progenitora la asumiese la guarda y custodia de los menores, pues si en ese entonces los niños no hubieran tenido tan corta edad, ser lactante uno de ellos y, además, hubiera dispuesto el recurrente de residencia a tan solo 5 minutos del domicilio de los mismos con la madre, como la tiene actualmente, es evidente que se hubiera acordado, o cuando habría peleado, una custodia compartida, que es su mayor deseo, pues quiere pasar el mayor tiempo o, al menos, el mismo que la progenitora, junto a sus hijos, siendo de recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que entre los cambios que justifican una modificación al modelo de custodia compartida, se encuentra el del incremento de edad de los hijos, indicando que constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores ( SSTS de 3 de mayo de 2016 y 16 de junio de 2020).

Añade que es evidente que no concurre en la actualidad circunstancia de transitoriedad alguna, pues las circunstancias actuales son permanentes y estables, residiendo él desde 2020 en una vivienda, insiste, sita a tan solo 5 minutos de la vivienda en la que residen madre e hijos, y apta para servir de domicilio al grupo familiar; se mantiene en su puesto de trabajo desde 2016, y comparte su vida con su actual pareja sentimental desde hace ya varios años, con la cual convive, teniendo los niños mantienen buena relación tanto con ella, con la cual pasan tiempo, como con el hijo de la misma, siendo que su pareja además le sirve de apoyo familiar ya que no trabaja y dispone de tiempo para prestarle ayuda en el cuidado de los menores, contando así, en definitiva con la infraestructura necesaria para hacerse cargo de los menores en el régimen que pretende, y ello con carácter estable y duradero, y sin que peligre en absoluto la estabilidad de los nios, en tanto que se mantendrán en el mismo entorno, la misma localidad y el mismo centro escolar, acudiendo a los mismos sitios (clases extraescolares, parques, amigos...).

En definitiva, es su parecer, que la valoración ponderada y conjunta de la prueba permite concluir que concurren sin género de dudas circunstancias modificativas que permiten el cambio de guarda y custodia al sistema de compartida, pues se ha acreditado la capacidad del progenitor para atender las necesidades de sus hijos, como de hecho así lo viene haciendo, así como la integración de los menores en la familia paterna (con la pareja de éste y su hijo), resultando curioso que, en el acto de la vista, nada se alegase por la actora a este respecto después de indicar en su contestación que uno de los motivos para denegar la custodia compartida era la mala relación de los menores con la pareja del progenitor, lo cual queda rebatido por las fotografías aportadas por el recurrente en contra de la nula prueba aportada por la demandada. Y aunque se mantenía por la demandada sin prueba alguna que él incumplía el régimen de visitas, la misma en su interrogatorio vino a reconocer que él se hacía cargo de los menores incluso cuando no le correspondía, sin que exista prueba tampoco, por otra parte de que los menores, como considera la Juez a quo experimenten rechazo al cambio de custodia, aseveración esta de la Juez a quo que no ha sido acreditada en lo más mínimo, y se basa exclusivamente en una opinión de la madre manifestada por la misma en su interrogatorio, si más pruebas.

Señala por último el apelante, en relación con lo argumentado por la Juez a quo respecto a que los menores no han manifestado que quieran ampliar el tiempo de estancia con su padre, que es de recordar que estamos ante dos menores de 7 y 10 años, a quienes no se les ha preguntado ni en sede judicial, ni fuera de la misma, ya que el recurrente no ha querido condicionarlos, siendo indudable que los niños, por su edad, no saben, o no deben saber, los mecanismos judiciales de modificación de medidas; y es más del propio interrogatorio de ambas partes resulta acreditado que dada la cercanía de los domicilios de los progenitores y la disponibilidad de ambos, son los propios menores los que llaman en muchas ocasiones al progenitor no custodio, aun cuando no es su turno de visitas, para pasar tiempo con él, lo cual es indicativo de que los menores realmente quieren pasar más tiempo con su padre, por lo que los óbices considerados por la Juez a quo para denegar la modificación son inexistentes, y por ello procede revocar la Sentencia en el sentido interesado.

Pues bien, a lo efectos debatidos conviene recordar, como esta Sala tiene reiteradamente declarado la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido no es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas consideraciones doctrinales, como lo que se pretende por el recurrente es en definitiva, que se acceda al cambio de la custodia monoparental materna que venía establecida en virtud de la Sentencia dictada en el precedente proceso de divorcio, a la custodia compartida por él interesada, resulta conveniente exponer a tales efectos, una serie de consideraciones sobre el sistema de custodia compartida.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios:

A) "que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)".

B) "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015, entre otras muchas).

Por otra parte, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo también ha abordado la cuestión relativa a que si una situación de conflictividad en las relaciones entre los progenitores constituiría un obstáculo para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes, y así en la Sentencia de 7 de junio de 2013 señaló que las relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

La Sentencia de 29 noviembre de 2013, ( recogiendo la doctrina contenida en la de 22 de julio del 2011), añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en los supuestos en los que exista una conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, más la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones" no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

Las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas no se ven alteradas por la reforma que se operó en la redacción del artículo 92 del Código Civil por L.O 4 de junio de 2021, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, con entrada en vigor el día 24 de junio de 2021, porque, en lo que aquí interesa, el precepto no ha sido modificado, y es por ello por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en relación con la custodia compartida, resulta de pertinente y oportuna aplicación al supuesto enjuiciado, más aun considerado que ha sido reiterada por el Alto Tribunal en multitud de Sentencia posteriores a las citadas.

Ahora bien, no cabe olvidar que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés de los menores, puede modificarse la medida de custodia materna que venía establecida en virtud de la precedente Sentencia matrimonial de divorcio, a la custodia compartida interesada por el demandante, ahora apelante, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:" Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)";la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor.

Por su parte, el artículo 91 in fine, no afectado por la citada reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, en la materia litigiosa examinada, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sigue manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, que establece "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil, venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos, como ya antes adelantábamos, no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos.

En este sentido se pronunciaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó (en referencia al convenio, pero consideraciones igualmente aplicables cuando la medida se ha adoptado judicialmente en defecto de acuerdo), era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad"; y añade "que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida".

La referida Sentencia de 27 de septiembre de 2017, sigue esta misma línea, Sentencia a la que han seguido otras muchas dictadas por el Alto Tribunal, en las que se ha reiterado que se ha de evitar petrificar la situación del menor, así como que el régimen de guarda y custodia compartida ha sufrido una evolución en la doctrina de la Sala, y en el sentir de la sociedad, sin que sea óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, funcionase correctamente ( S.S.T.S de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016).

La Sentencia del Alto Tribunal de 17 de octubre de 2017 razonaba que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (en linea con las Sentencias de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añadía que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche para un progenitor u otro.

En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado ya, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, y de hecho en la Sentencia de fecha 5 de abril de 2019, el Alto Tribunal, haciendo cita de las Sentencias de 12 y 13 de abril de 2016, vino a casar la Sentencia que denegó modificar la custodia monoparental que venía establecida en favor de una menor, a custodia compartida, razonando el Tribunal Supremo, (en ese caso se contemplaba la existencia de un informe psicosocial favorable), que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, señalando que la Sentencia que se casa (que denegaba la custodia compartida por el tiempo en que la menor había estado bajo custodia monoparental materna), es contraria a la doctrina jurisprudencial sobre el cambio de medidas.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, podemos adelantar desde ya que hemos de estimar el recurso de apelación en cuanto al motivo examinado, y con ello, en definitiva, revocar la Sentencia en cuanto a la desestimación de la pretensión modificativa de establecimiento de custodia compartida deducida en la demanda rectora de esta litis, porque aún cuando nos encontremos ante un procedimiento de modificación de medidas, no es exigible que concurra y se pruebe una alteración sustancial de circunstancias en la forma tradicional y rigurosa que es requerida jurisprudencialmente respecto de la eventual modificación de otras de medidas, como hace valer la Juez a quo, sino que, conforme a la redacción del artículo 90 in fine del Código Civil, 91 del mismo Texto Legal y 775 de la L.E.C, en examen conjunto, así como conforme a la jurisprudencia que los interpreta (anteriormente expuesta), basta para modificar la guarda y custodia que así lo aconseje el interés de los menores, lo cuales tienen pleno derecho a relacionarse por igual con ambos progenitores, y a tales efectos, como resulta de la jurisprudencia antes expuesta, constituye per se, y al margen de otras circunstancias concurrentes que expondremos, una alteración de circunstancias el mero transcurso del tiempo, no cabiendo petrificar la situación de los menores, considerando la Sala que la Juez a quo, no ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores nacidos de la relación marital de los litigantes.

Ello así, la cuestión a examinar es si en el caso concurren, como afirma el recurrente, o no como se dispone en la instancia y mantiene la parte apelada, los requisitos para la custodia compartida interesada por el padre, y lo cierto es que de la prueba articulada, ha resultado cumplidamente acreditada su concurrencia.

En efecto, para empezar el devenir del tiempo ya determina per se un cambio cierto, que en interés de los menores aconseja el cambio de custodia, pues basta examinar la documental obrante en autos, y en especial el convenio regulador que aprobó la Sentencia de divorcio, para comprobar que, como bien afirma el apelante, cuando se suscribió el pacto de custodia materna, y se dictó la Sentencia que lo aprobó, y con ello el resto de medidas convenidas inherentes a ese sistema de custodia, los menores, Ildefonso y Juan Manuel (nacidos respectivamente los días NUM000 de 2014, y NUM001 de 2018), contaban con 5 y 1 año y medio de edad, siendo Juan Manuel aun lactante, y de ahí que fuese de todo punto lógico que se pactase conferir la custodia de los pequeños a la madre, como así se puede inferir de la lectura del propio convenio, en el que se expresaba, concretamente respecto a Juan Manuel: "Respecto del menor, Juan Manuel, el padre lo tendrá en su compañía coincidiendo con los mismos periodos que su hermano, pero durante los espacios de tiempo que, atendiendo a su edad, necesidades etc...acuerden los padres, sin pernocta.

Progresivamente, y en todo caso a partir de que éste cumpla los dos años (siempre y cuando no sea lactante), se irán incorporando se irán incorporando al régimen establecido para su hermano".Dicción literal esta del convenio de la que se puede deducir sin duda que fue factor determinante, no solo para establecer el régimen de visitas de Juan Manuel con el padre, sino también para acordar la custodia materna de los hijos, la corta edad que en ese entonces tenían ambos, ello amén de la situación de lactancia del menor de los dos. Desde ese entonces los hijos han crecido, teniendo Ildefonso actualmente 11 años, y Juan Manuel 8 años recién cumplidos (10 y 7 años respectivamente a la fecha de la Sentencia y del recurso), y si bien en aquél entonces la custodia materna estaba justificada como hemos dicho, por la edad de los hijos y la lactancia materna de Juan Manuel, en la actualidad, no cabe atender a tales circunstancias para mantener la custodia materna exclusiva, pues los menores, como decíamos han crecido, y Juan Manuel ya no es un menor lactante, y en ningún momento se ha cuestionado, ni menos aun se ha probado lo contrario, la capacidad del padre para cuidar de sus hijos, como de hecho ha venido haciendo durante todo este tiempo al cumplir el régimen de visitas con ellos, que aunque la demandada afirmaba incumplido no hay constancia probatoria alguna de ello, y es más de su propio interrogatorio de parte resulta que padre e hijos han mantenido estancias más amplias que las establecidas en la Sentencia de divorcio porque los menores lo han pedido, y el padre nunca se ha opuesto a estar con ellos mayor tiempo del convenido en su día con la madre.

Concurren por demás en este caso, las circunstancias idóneas para establecer la custodia compartida, a las que con reiteración se ha referido el Tribunal Supremo, pues los menores tienen buena relación con su padre, con el que están habituados a pasar tiempo; se encuentran bien integrados en tanto en el núcleo familiar materno, como en el paterno, siendo que la alegada mala relación que afirmaba la madre existente entre los mismos y la pareja del padre y el hijo de esta, no es más que una mera alegación de la demandada que ha quedado en absoluta orfandad probatoria. Entre ambos progenitores, la relación no es altamente conflictiva, y si bien no puede ser considerada todo lo buena que sería deseable en orden a procurar el bienestar de los niños, sí puede ser considerada como suficiente razonable, y es más de cierto grado de entendimiento, como se desprende del hecho de haber llegado a alcanzar acuerdos para por ejemplo, modificar las visitas intersemanales de los menores con su padre, o para que los menores hayan podido ampliar las visitas de fines de semana con el progenitor respecto de lo establecido en su día, en el divorcio.

El padre, por otra parte, reside en DIRECCION001 en un inmueble de alquiler totalmente apto para satisfacer las necesidades de los menores, y lo hace de forma estable desde 2020 (documental adjuntada a la demanda), ofreciendo a los menores en consecuencia un espacio habitacional satisfactorio para satisfacer sus necesidades, así como un núcleo de convivencia estable, estando el domicilio paterno situado a muy corta distancia del domicilio en el que reside la madre, y ambos domicilios muy cerca del colegio en el que los niños se encuentran escolarizados.

Ambos progenitores tienen horarios de trabajo que les permiten compatibilizar actividad laboral y cuidado de los menores, y cuentan con el auxilio de terceras personas, para llegar la compatibilidad horaria, pues si bien es verdad que el padre precisará de ayuda para llevar a los pequeños al colegio (no para recogerlos pues su horario laboral es hasta las 14 horas), cuenta para ello con ayuda familiar y con la de su pareja que no trabaja y con la cual convive, y la misma ayuda precisa la madre, pues no otra cosa supone el que se ve obligada a tener que llevar a los menores al aula matinal, e incluso en ocasiones para recogerlos del colegio, pues va justa de tiempo al ser su horario laboral de 7 a 15 horas, y ciertamente han sido muchas las veces en las que la Señora Julieta se ha tenido que valer de la ayuda de sus padres para atender a sus hijos, por su imposibilidad horaria laboral, como por ejemplo a la hora de llevarlos a citas médicas, habiendo sido muchas y no puntuales, como resulta de la documentación médica de los menores obrante en los autos, las veces en las que los niños han sido llevados a consulta médica, por el abuelo materno, y por la abuela materna la mayoría de las veces.

Por otro lado, del interrogatorio de parte del padre, se constata, diga lo que diga la parte apelada, que el padre, conoce a sus hijos, habiendo estado implicado todos estos años transcurridos desde la Sentencia recaída en el proceso de divorcio, en su devenir, y si bien es verdad que no los ha llevado al médico, ni consta que haya asistido a tutorarías en el colegio, ello no puede ser un óbice al establecimiento de la custodia compartida, ya que bien pueden obedecer tales circunstancias al hecho de que no fuera informado por la madre, que era la que detentaba la custodia, de la cita médica (de hecho ha sido la abuela la que en mayor medida ha llevado al médico a los menores), o de la tutoría del colegio, siendo lo cierto que del interrogatorio del Señor Miguel se evidencia que tiene pleno conocimiento de la evolución médica y escolar de sus hijos, teniendo descargada en su móvil la aplicación Ipasen, habiendo manifestado por demás que no tendría impedimento alguno para llevar a los menores al ambulatorio de DIRECCION000, pidiendo cita de tarde, pese a existir en DIRECCION001 un ambulatorio a cinco minutos de los domicilios de ambos progenitores, como tampoco para asistir a las tutorías de sus hijos.

En otro orden de cosas, no podemos olvidar que a la hora de resolver medidas como la que nos ocupa, ha de ser considerada y atendida la voluntad y el deseo de los menores, como sujetos de derecho que son y no meros objetos, y en este sentido, aun siendo cierto que los menores no han sido explorados judicialmente dada su edad, no es menos cierto que, contrariamente a lo que considera la Juez a quo, no resulta probado que los menores hayan rechazado el cambio de custodia, pues tal consideración judicial se basa en una mera afirmación de la madre, carente de todo soporte probatorio, y además lo contrario puede deducirse de lo manifestado por las partes en sus interrogatorios, en los que vinieron a reconocer que dada la cercanía existente entre los domicilios de ambos, son los propios menores los que llaman en muchas ocasiones al progenitor no custodio, aun cuando no es su turno de visitas, para pasar tiempo con él, reconociendo expresamente la madre que ella no se ha metido en eso y que nunca se ha opuesto a ello, lo cual es indicativo de que los menores realmente sí quieren pasar más tiempo con su padre, y de hecho pasan en su compañía más tiempo del convenido en su momento, y aunque es verdad que el padre manifestó que no le han demandado que quieran pasar más tiempo con él, lógicamente no podemos olvidar su edad, como tampoco que no tienen conocimientos jurídicos como para saber lo que es y conlleva una custodia compartida.

Y ciertamente, el que los menores se encuentren habituados y cómodos en la situación que bien establecida, como resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes expuesta, no es óbice a la custodia compartida, pues no cabe petrificar su situación como dice el Alto Tribunal, y además no peligra en absoluto la estabilidad de los mismos, pues como certeramente argumenta el apelante, se mantendrán en el mismo entorno, en la misma localidad de residencia, en el mismo centro escolar, y seguirán acudiendo a los mismos sitios y realizando las mismas actividades, clases extraescolares, parques, amigos etc.

Podemos concluir que en este caso, el interés de los hijos, por mucho que lo cuestione la parte apelada en el escrito de oposición al recurso, autoriza modificar la custodia monoparental materna para establecer la custodia compartida, no concurriendo circunstancia alguna acreditada que lo impida, cuando los hijos ya no tienen la edad, si Juan Manuel la situación de lactancia, que tenían al tiempo del divorcio, tienen buena relación con su padre y con el grupo familiar paterno pues nada en contrario se ha probado; los domicilios de ambos progenitores están próximos el uno al otro, y ambos al colegio de los menores; la relación y entendimiento entre los progenitores es razonable; ambos tienen aptitud y actitud para cuidar de sus hijos, y disponibilidad horaria laboral para cuidarlos contando los dos con apoyo familiar; los hijos en muchas ocasiones han demandado ampliar el tiempo de estancia con su padre respecto del establecido en la Sentencia de divorcio; y no existen datos objetivos que desaconsejen la custodia compartida, como tampoco de que el padre, como afirmaba la demandada, haya demandado el cambiado guiado por un interés espurio, por lo que no podemos sino concluir que esta medida de custodia, en interés de los menores, debe establecerse, más cuando es la medida de custodia que el Tribunal Supremo considera normal y deseable porque posibilita que los hijos se relacionen por igual con sus padres, y que estos se impliquen en igual medida en el cuidado y educación de los hijos, debiendo establecerse siempre que sea posible, y cuando lo sea, y en el caso lo es, como hemos ido razonando, y en este sentido, procede revocar la Sentencia, sin perjuicio ello de mantener el ejercicio compartido de la patria potestad sobre los menores.

TERCERO.-En cuanto al desarrollo de la custodia compartida, el padre en la demanda venía a interesar que se desarrollase, caso de ser establecida, de conformidad al plan de parentalidad que se adjuntaba como documento 4 a dicho escrito, que incluía régimen de estancias de los hijos durante los periodos vacacionales y algunos días especiales, y la demandada, en la contestación a la demanda, al oponerse a la mayor, esto es al cambio de custodia, nada alegó al respecto.

En el Suplico del recurso de apelación, en cuanto al desarrollo de la custodia y régimen de estancias de los hijos con los progenitores durante los periodos vacacionales y en algunos días especiales, se pide el dictado de Sentencia en la forma que hemos expuesto en el Fundamento de Derecho Primero de esta Resolución, y la demandada, ahora apelada, tampoco ha alegado nada al respecto en el escrito de oposición al recurso, limitándose a pedir su desestimación y consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

Pues bien, como la Sala considera que la medida interesada por el apelante tutela adecuadamente el interés de los hijos, a los que va a permitir pasar igual tiempo de estancias con cada uno de sus progenitores, vamos a acordar que la custodia compartida se desarrolle como se pide en el recurso, esto es con alternancia semanal, si bien la vamos a disponer de forma más clara a como se pide y con alguna salvedad, dado que consideramos que en algunos extremos lo suplicado por el recurrente, de establecerse tal y como se pide, solo produciría confusión entre las partes, y podría convertirse en fuente de conflictos futuros entre los progenitores que a la postre podrían acabar perjudicando a los menores, y así la custodia compartida se desarrollará en semanas alternas, de viernes a viernes, de modo que el progenitor que tenga en su compañía a los menores los dejará el viernes en el colegio al inicio de la jornada escolar, siendo recogidos por el otro progenitor, esto es por el progenitor al que le corresponda la custodia semanal, en el colegio a la salida de las clases; y si el viernes fuese festivo, o no hubiere colegio por cualquier otra causa, el intercambio será llevado a cabo en el domicilio materno, como expresamente pide el progenitor, el jueves a las 21 horas.

Obviamente, el cambio de custodia exige acomodar las estancias de los hijos con cada progenitor durante los periodos vacacionales escolares, y en este sentido, y para estos periodos, establecemos el siguiente régimen:

- Navidad: Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos de disfrute, extendiéndose el primer periodo desde el dia en que comiencen las vacaciones escolares a la salida del colegio, hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; y el segundo periodo desde las 20 horas del día el 30 de diciembre, hasta el día de inicio de las clases escolares, en que los menores serán llevados al colegio por el progenitor al que le ha correspondido disfrutar del segundo periodo vacacional, siendo recogidos los menores en el domiclio del progenitor que haya disfrutado del periodo, por el otro progenitor.

Los días 25 de diciembre y 6 de enero, el progenitor que no se encuentre en compañía de los menores esos días, podrá disfrutar de la compañía de los menores de 17 a 20 horas, siendo recogidos y reintegrados en el domicilio del progenitor que se encuentre en compañía de los menores en el periodo.

- Semana Blanca y Semana Santa: Las vacaciones escolares de Semana Blanca y Semana Santa se dividirán en dos periodos, extendiéndose el primero desde el viernes, a la salida del colegio, hasta las 16 horas del miércoles; y el segundo periodo desde las 16 horas del miércoles hasta el lunes en que los menores serán llevados al colegio por el progenitor al que le corresponda el segundo periodo de disfrute, siendo recogidos los menores por el progenitor al que corresponda el periodo de disfrute, en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentren los menores.

En caso de discrepancia, elegirá periodo de disfrute la madre los años impares, y el padre los años pares.

- Vacaciones estivales: Las vacaciones escolares de verano se repartirán entre los progenitores por semanas alternas, desde el primer día en que estas comiencen, a las 20 horas, hasta las 20 horas del día correspondiente de la siguiente semana y así alternativamente, hasta el día de inicio de las clases del siguiente curso escolar.

Los intercambios de los menores en el periodo de vacaciones estivales se realizarán a la hora y lugar que acuerden las partes, y en defecto de acuerdo, a las 20 horas en el domicilio donde hayan estado los menores en el periodo que finaliza, de modo que el progenitor a quien le corresponda el periodo vacacional que se inicia, será el que deberá ir a recoger a los hijos al domicilio del otro, a las 20 horas del día correspondiente

-Los días de los cumpleaños de los menores, el progenitor que no los tenga en su compañía, podrá estar en compañía de sus hijos, de ambos, desde las 18 a las 20 horas, siendo recogidos y entregados en el domiclio del progenitor en cuya compañía se encuentren.

Y como régimen de comunicaciones acordamos que el progenitor que no tenga consigo a los hijos, podrá comunicarse con ellos telefónicamente o por cualquier otro medio electrónico, cuando lo desee, debiendo respetarse en todo caso el horario lectivo y de descanso de los menores, del otro progenitor y, en su caso, del resto de su familia.

CUARTO.-En cuanto al sostenimiento alimenticio ordinario de los hijos, igualmente al haberse modificado la custodia de los menores, exige acomodar la medida al régimen de custodia compartida.

El demandante, ahora apelante, ha sostenido que de establecerse la custodia compartida, como así es finalmente, procedía declarar la extinción del derecho alimenticio a su cargo establecido en la Sentencia de divorcio, y que ello así, al contar ambos progenitores con similar capacidad económica, debía disponerse a tales efectos que cada uno de ellos se haga cargo del sostenimiento alimenticio ordinario de los hijos durante los periodos en los que detenten su custodia.

Pues bien, modificada la custodia materna exclusiva que venía establecida, a un régimen de custodia compartida, es indudable que procede modificar también la medida alimenticia que venía establecida a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio, para declarar su extinción, ello con efectos constitutivos desde la presente Sentencia, puesto que el régimen de custodia ha cambiado, y de hecho la Señora Julieta, ni en la contestación de la demanda, ni en la oposición al recurso, para el caso de eventual estimación de la demanda, o del recurso, ha formulado alegación alguna al respecto, como tampoco ha mostrado objeción alguna a ello, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.

En cuanto al sostenimiento alimenticio de los hijos en el sistema de guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo ha reiterado que, en principio, este régimen de custodia conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, y solo cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro, y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres ( artículo 93 del Código Civil) , especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( S.T.S 26 junio 2015, 16 y 21 de septiembre de 2016, entre otras muchas más), en el bien entendido que en el sistema de custodia compartida pueden distinguirse entre tres tipos de gastos y un sistema de contribución distinto para cada uno de ellos: a) gastos ordinarios, que serán a costa de cada uno de los progenitores el tiempo que convivan con los hijos, y se trata de los gastos diarios como pueden los suministros de la vivienda, comida e higiene, transporte y los de bolsillo; b) gastos comunes (vestido, calzado, educación, etc.), a los que deberán contribuir por mitad ambos progenitores, y c) gastos extraordinarios, a los que también deberán contribuir por mitad ambos progenitores.

En el caso enjuiciado, el padre, tanto en la demanda como en el recurso, como ya se ha expresado, interesa como medida inherente a la custodia compartida suplicada, que se declare la extinción de la obligación alimenticia que le viene impuesta en favor de sus hijos, lo que ya hemos estimado, y que se acuerde que cada progenitor asuma el sostenimiento alimenticio de los hijos comunes durante los periodos de custodia, pretensión esta última que igualmente este Tribunal de alzada ha de acoger, pues no se ha acreditado, y ni siquiera ha sido alegado, que existan diferencias sustanciales entre los ingresos y recursos económicos de uno progenitor con respecto a los del otro, y en esta tesitura, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, esta Sala considera que debe establecerse la medida pretendida por el padre, si bien en la forma que se recogerá en el Fallo, decisión que tendrá, como se ha venido a expresar al razonar la procedente extinción de la obligación que venía establecida a cargo del padre, efectos constitutivos desde la fecha de esta Resolución.

En cuanto a los gastos extraordinarios, no siendo procedente, como esta Sala tiene reiterado, establecer el catálogo a apriorístico que a la postre venía a interesar el actor en la demanda, procede disponer que, tal y como se dispuso en la Sentencia de divorcio,y así se pide en el recurso, sean asumidos al 50% entre ambos progenitores.

Y en el sentido expuesto, y como no se pide la modificación de más medidas, queda modificada la Sentencia de divorcio.

No puede dejar de precisar esta Sala que aunque las decisiones tomadas en esta Sentencia no coincidan exactamente con lo que cada parte ha pretendido, no por ello incurre este Tribunal de apelación en incongruencia de clase alguna, toda vez que en materia de medidas que afecten a hijos menores de edad, el principio dispositivo está atenuado ya que de lo que se trata es de proteger y tutelar adecuadamente el interés prioritario de los hijos menores, finalidad en la que la actuación de Jueces y Tribunales se desarrolla ex oficio, y es esta finalidad, esto es, proteger el interés de los menores, por encima del de sus progenitores por muy legítimo que pueda ser el de los mismos, lo que la Sala ha perseguido al tomar las decisiones que vamos a reflejar en el Fallo de esta Resolución.

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación, determina que la demanda, finalmente sea estimada en parte, y ello impone el cambio de pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en la primera instancia, costas que de conformidad con el artículo 394.2 de la L.E.C, en la redacción del precepto aplicable al caso, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Y por lo que respecta a la costas de esta alzada, estimado en parte el recuso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C, en la redacción de los preceptos aplicable al caso, tampoco son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de don Miguel, contra doña Julieta, en la que aquél pretendía la modificación de las medidas definitivas establecidas en la Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2019, dictada en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo N.º 365/2019 del mismo Juzgado; y en concreto interesaba el demandante que se modificase la custodia materna de los hijos menores de edad, Ildefonso (nacido el día NUM000 de 2014), y Juan Manuel (nacido el día NUM001 de 2018), entonces establecida fruto del acuerdo de las partes, a un régimen de custodia compartida, a desarrollar conforme al plan de parentalidad que se adjuntaba a la demanda como documento 4, y que en virtud de ello se acordarse extinguir el derecho alimenticio establecido a su cargo y en favor de sus hijos, y se acordase que ambos progenitores, que tienen una situación económica similar, se hagan cargo cada uno del sostenimiento alimenticio de los menores durante los periodos en los que detenten la custodia de los mismos, con establecimiento de la medida que para hacer frente a los gastos extraordinarios de los menores suplicaba en dicho escrito rector.

La Sentencia es apelada por el demandante, que alegando básicamente, error de valoración probatoria por parte de la Juez a quo, infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida, y vulneración del interés del menor, suplica su revocación, y en su lugar se acuerde modificar el régimen de custodia materna exclusiva establecido en la Sentencia de 2 de septiembre de 2019, acordándose un régimen de custodia compartida entre los progenitores con arreglo al plan de parentalidad adjuntado a la demanda como documento 4, y en concreto suplica que se acuerde:

- Guarda y custodia compartida por semanas alternar de forma que el intercambio de los menores se verifique los viernes, siendo el progenitor que tenga en su compañía a los menores el que los deje en el centro escolar al inicio de la jornada escolar, recogiéndolos el otro progenitor a la salida de la clase, y si el viernes fuese festivo, o no hubiere colegio por cualquier otra causa, el intercambio se verifique en el domicilio materno, el jueves a las 21 horas: produciéndose el intercambio en los periodos de vacaciones escolares, en la misma hora en que normalmente se produzca la salida del colegio el viernes, siendo la entrega y recogida en el domicilio materno.

- Régimen de visitas para los periodos vacacionales, se fije el siguiente:

* Navidad: Se dividirán en dos periodos de tiempo, siendo el primer periodo desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones escolares, hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas; y el segundo periodo desde el 30 de diciembre hasta el día de inicio de las clases, en que los menores serán llevados al colegio por el progenitor al que le ha correspondido disfrutar del segundo periodo vacacional.

Con la salvedad de que todos los días 25 de diciembre y 6 de enero el progenitor que no se encuentre en compañía de los menores en el periodo, podrá disfrutar de la compañía de los menores de 17 a 20 horas, siendo reintegrados en el domicilio del progenitor que se encuentre en compañía de los menores en dicho periodo.

Eligiendo periodo de disfrute, en caso de discrepancia, la madre en los años impares, y el padre en años pares.

* Semana Blanca y Semana Santa: Se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde el viernes, a la salida del colegio, hasta las 16 horas del miércoles, y el segundo periodo desde las 16 horas del miércoles hasta el lunes que serán llevados al colegio por el progenitor al que le corresponda el segundo periodo.

En caso de discrepancia, elegirá la madre los años impares, y el padre los años pares.

* Vacaciones estivales:

Las vacaciones escolares de verano se repartirán entre los progenitores por semanas alternas, desde el primer día en que estas comiencen a las 20 horas hasta las 20 horas de la siguiente semana y así alternativamente.

En relación a los días de los cumpleaños de los menores, éstos disfrutarán de la compañía del progenitor que no se encuentre disfrutando de su régimen de visitas, en horario de 18 a 20 horas.

Los intercambios de los menores en el periodo vacaciones se realizarán a la hora y lugar que acuerden las partes, y en defecto de acuerdo, a las 20 horas en el domicilio donde hayan estado los menores en el periodo que finaliza. En consecuencia, el progenitor a quien le corresponda el periodo vacacional que se inicia, será el que deberá ir a recoger a los hijos al domicilio del otro, si allí se encuentra, a las 20 horas del día correspondiente

Suplica igualmente que se extinga la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de 2019, y como no se ha acreditado que exista desequilibrio o disparidad económica entre las partes, se disponga que cada progenitor se haga cargo de los gastos de los menores durante los periodos en que se encuentren en su compañía; y en cuanto a los gastos extraordinarios, se disponga su abono entre ambos progenitores al 50%.

La demandada, a la sazón parte apelada, se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la Sentencia, al igual que se ha opuesto al recurso, suplicando la confirmación de la Sentencia, el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-La Juez a quo, luego de precisar las pretensiones de las partes, y exponer una serie de consideraciones jurisprudenciales relativas a los requisitos que han de concurrir para modificar medidas definitivas establecidas en anterior Sentencia de menores, o matrimonial como es el caso, para fundar la decisión desestimatoria de la custodia compartida, razona en el Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente: << La prueba ha consistido en documental así como interrogatorio de las partes.

En el acto de la vista, Julieta manifiesta que ha cambiado de trabajo recientemente y trabaja de 8 a 15 horas, antes estaba una semana de mañana y otra de tarde. Deja a los menores en el aula matinal y cuando trabajaba por la tarde se quedaban con sus padres o se quedaba con el padre. El centro de salud está en DIRECCION000 pero ambos residen en DIRECCION001. Sus padres no tienen vehículo. El demandante no le ha pedido cambio de centro de salud. Durante la semana van dos tardes al colegio y otras dos tardes van con el padre y martes y jueves tienen multideporte, por el multideporte es por lo que por acuerdo decidieron que el padre tuviera a los menores lunes y miércoles. Los viernes hay partido y suelen estar los dos. En el centro escolar sólo tiene relación ella, el padre no va a ninguna tutoría ni a ninguna actividad de los menores. Los niños sacan buenas notas y siempre ha tenido relación con los tutores. Que el hijo lo pasa mal porque el padre le dijo que hoy tenían juicio por la custodia compartida, ella vio al menor raro y empezó a llorar y le dijo que no quería, que le había dicho el padre que tenían el juicio. En cuanto a revisiones médicas se encarga ella, la última vez que empezó con bronquitis después del fin de semana del padre, le dijo el padre que por cualquier tontería lo lleva al médico y al menor lo han derivado al neumólogo. El centro de salud no provoca dificultad por encontrarse en DIRECCION000 porque tiene citas cogidas por la tarde. Ahora mismo los niños están bien, no quieren estar más rato con el padre, si le dijeran que quieren estar con el padre él no pondría inconveniente, alguna vez los niños le han dicho que se van el domingo por la tarde en lugar del lunes para poder quedarse el lunes haciendo deberes. Ella no les pone pegas para la comunicación. El trabajo y horario del padre no podría llevarlos, lo tendría que dejar en comedor o lo tendría que recoger la pareja, pero a su pareja le cuesta trabajo andar.

Miguel manifiesta que cree que los menores están cómodos como están ahora. Él empieza a trabajar a las 6 de la mañana y sale sobre 14-14-15. Los niños no le han dicho que quieran ampliar el régimen. Hay fines de semana que no le toca pero los niños le llaman y él los ve sin problema. Con su horario los puede recoger del colegio y para llevarlo al colegio les puede llevar su pareja o padres. Su pareja comparte momentos con los niños. Sabe la pediatra de los niños, está en DIRECCION000, ella le ha pedido el cambio de centro de salud porque tiene uno al lado. La mayoría de las veces no le avisa de las asistencias al médico. Su hijo se ha operado de la vista y ha ido. Tiene la aplicación de ipasen. Se pone con las tareas de los hijos y le ayuda su pareja. Cuenta con familiar. Podría ir a tutorarías. Su vivienda tiene 3 dormitorios y cuando los niños se quedan tienen habitación propia decorada como ellos han querido.

Descendiendo al caso que nos ocupa y de la valoración de la prueba practicada se considera que el demandante alega una variación en las circunstancias que no ha acontecido, de forma que lo único ocurrido ha sido el paso del tiempo, pero ninguna modificación en las circunstancias que suponga alteración que implique que lo procedente sea una modificación de las establecidas con anterioridad, lo que ha ocurrido desde el dictado de la sentencia es que las partes han cumplido lo establecido en sentencia, cumpliendo el demandante las visitas establecidas, con las modificaciones efectuadas por las propias partes de común acuerdo para que los menores puedan mantener el tiempo establecido en sentencia con el progenitor no custodio. Precisamente el único cambio radicaría en el cambio de trabajo de la demandada, cambio que incluso supone una mayor compatibilidad con el horario de los menores al no tener ya turno de tarde. En concreto, de la practica de la prueba se desprende que los menores podrían incluso mostrar un cierto rechazo al cambio de medidas, llegando a reconocer el demandante que, pese a que han pasado 5 años, los menores no le han manifestado en ningún momento que quieran ampliar el tiempo que pasen con él, sino que parece desprenderse de la declaración de ambas partes que los menores se encuentran habituados y cómodos con la situación que rige entre ellos. En consecuencia, atendiendo al interés superior de los menores, no se desprende que sea más beneficioso para ellos lo interesado en la demanda.

Por todos los razonamientos anteriores, valorándose en conjunto la prueba practicada, se estima que no ha resultado acreditada la alteración sustancial de las circunstancias, procediendo la desestimación íntegra de la demanda>>.

El recurrente, frente a lo razonado por la Juez a quo, y como argumentos sustentadores de su disconformidad frente a la decisión de instancia denegatoria de la modificación de la medida de custodia materna establecida en la Sentencia de divorcio de fecha 2 de septiembre de 2019, y con ello el resto de medidas interesadas acomodadas al régimen de custodia compartida, viene a argumentar que la decisión conculca, amén del interés superior del menor, la doctrina del Tribunal Supremo más reciente en la materia, que establece y reconoce que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea, y en el caso es factible, habida cuenta que para modificar el sistema de guarda materna que viene establecido, no es preciso un cambio sustancial de circunstancia, como considera la Juez a quo, sino solo un cambio cierto, cual resulta del tenor literal del artículo 90 del Código Civil, cambio cierto que en el caso se da, por cuanto que cuando se pactó la custodia materna, pacto que refrendó la Sentencia de divorcio, los menores eran de muy corta edad pues Ildefonso tenía 5 años, y Juan Manuel apenas contaba con año y medio de edad, siendo además lactante al momento de la separación (lactancia materna que se mantuvo hasta los cuatro años), lo que se puede comprobar mediante la simple lectura del convenio regulador, situación entonces concurrente que ahora no se da, pues obviamente los menores han crecido, y como dice el Tribunal Supremo, no se puede petrificar su situación, siendo de considerar además que los menores están completamente integrados en la familia materna y paterna, los domicilios de ambos progenitores están a tan solo 5 minutos el uno del otro y a la misma distancia del centro escolar en el que se encuentran escolarizados los menores, y ambos progenitores disponen de un horario laboral de mañana que les permite pasar las tardes con los menores, los dos pueden acudir al centro escolar, y consta acreditado que ambos están pendientes del desarrollo y formación de sus hijos, lo cuales tiene un rendimiento escolar bueno, y tanto el recurrente como la madre de los menores, cuentan con personas de las que pueden valerse para poder conciliar el trabajo con el cuidado de los menores, como de hecho ha venido y viene haciéndolo la madre, que se ha valido de la ayuda de sus padres para el cuidado de los menores, y así resulta de la información médica aportada a los autos, de la que se constata que es la abuela materna de los niños la que en mayor medida acude con ellos a la consultas médicas en el ambulatorio de DIRECCION000, en el que la Señora Julieta mantiene a los niños, pese a residir los dos progenitores en DIRECCION001 y ello por su propia comodidad, dado que sus padres residen en DIRECCION000, teniendo un ambulatorio en DIRECCION001 muy próximo a sus domicilios, y si él no ha acudido a citas médicas es porque no se le han hecho saber, y en cualquier caso, no tendría impedimento alguno para llevar a los menores al ambulatorio de DIRECCION000, pidiendo cita de tarde, como tampoco para asistir a tutorías en el colegio.

Y en cuanto al impedimento que se alegaba de contrario, cual es que entra a trabajar a las 6 de la mañana, y que en consecuencia no podría llevar a los menores al colegio, es de recordar que, de conformidad con la jurisprudencia en la materia el horario laboral o no poder atender personalmente a los menores durante las 24 horas del día no puede ser obstáculo a la custodia compartida, cuando se puede y debe adaptar y compatibilizar el trabajo con la debida atención a los hijos, sin que sea negativo ni menos un obstáculo que imposibilite la custodia, el hecho de tener que acudir a la ayuda de familiares o terceros para la debida atención de los hijos, como lo ha hecho y hace la propia demandada, que hasta hace escasos meses trabajaba en turnos de tarde, habiéndose visto obligada a solicitar ayuda familiar, e incluso del propio recurrente, para el cuidado de los menores, siendo que, a mayor abundamiento, la progenitora entra a trabajar, conforme resulta del certificado de empresa aportado por la misma en el acto de la vista, a las 8 de la mañana y termina a las 15 horas, necesitando en consecuencia hacer uso del aula matinal, a la que lleva a los menores a las 7 de la mañana, necesidad de aula matinal que sus hijos no tendrían durante los periodos de custodia paterna, dado que los podría llevar al colegio su pareja sentimental a las 9 horas, que es la hora de entrada al centro; y a mediodía, ambos progenitores pueden recoger a los niños sin problemas, y es más él termina a las 14 horas (salvo caso excepcional que termina siempre antes de las 15 horas), y es la progenitora la que termina a las 15 hora teniendo en consecuencia el tiempo justo o incluso necesitando ayuda para recoger a los menores del colegio en ciertas ocasiones.

Añade que es evidente que, de haber existido las circunstancias actuales al momento de del divorcio, en ningún momento se habría alcanzado acuerdo de que fuese la progenitora la asumiese la guarda y custodia de los menores, pues si en ese entonces los niños no hubieran tenido tan corta edad, ser lactante uno de ellos y, además, hubiera dispuesto el recurrente de residencia a tan solo 5 minutos del domicilio de los mismos con la madre, como la tiene actualmente, es evidente que se hubiera acordado, o cuando habría peleado, una custodia compartida, que es su mayor deseo, pues quiere pasar el mayor tiempo o, al menos, el mismo que la progenitora, junto a sus hijos, siendo de recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que entre los cambios que justifican una modificación al modelo de custodia compartida, se encuentra el del incremento de edad de los hijos, indicando que constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores ( SSTS de 3 de mayo de 2016 y 16 de junio de 2020).

Añade que es evidente que no concurre en la actualidad circunstancia de transitoriedad alguna, pues las circunstancias actuales son permanentes y estables, residiendo él desde 2020 en una vivienda, insiste, sita a tan solo 5 minutos de la vivienda en la que residen madre e hijos, y apta para servir de domicilio al grupo familiar; se mantiene en su puesto de trabajo desde 2016, y comparte su vida con su actual pareja sentimental desde hace ya varios años, con la cual convive, teniendo los niños mantienen buena relación tanto con ella, con la cual pasan tiempo, como con el hijo de la misma, siendo que su pareja además le sirve de apoyo familiar ya que no trabaja y dispone de tiempo para prestarle ayuda en el cuidado de los menores, contando así, en definitiva con la infraestructura necesaria para hacerse cargo de los menores en el régimen que pretende, y ello con carácter estable y duradero, y sin que peligre en absoluto la estabilidad de los nios, en tanto que se mantendrán en el mismo entorno, la misma localidad y el mismo centro escolar, acudiendo a los mismos sitios (clases extraescolares, parques, amigos...).

En definitiva, es su parecer, que la valoración ponderada y conjunta de la prueba permite concluir que concurren sin género de dudas circunstancias modificativas que permiten el cambio de guarda y custodia al sistema de compartida, pues se ha acreditado la capacidad del progenitor para atender las necesidades de sus hijos, como de hecho así lo viene haciendo, así como la integración de los menores en la familia paterna (con la pareja de éste y su hijo), resultando curioso que, en el acto de la vista, nada se alegase por la actora a este respecto después de indicar en su contestación que uno de los motivos para denegar la custodia compartida era la mala relación de los menores con la pareja del progenitor, lo cual queda rebatido por las fotografías aportadas por el recurrente en contra de la nula prueba aportada por la demandada. Y aunque se mantenía por la demandada sin prueba alguna que él incumplía el régimen de visitas, la misma en su interrogatorio vino a reconocer que él se hacía cargo de los menores incluso cuando no le correspondía, sin que exista prueba tampoco, por otra parte de que los menores, como considera la Juez a quo experimenten rechazo al cambio de custodia, aseveración esta de la Juez a quo que no ha sido acreditada en lo más mínimo, y se basa exclusivamente en una opinión de la madre manifestada por la misma en su interrogatorio, si más pruebas.

Señala por último el apelante, en relación con lo argumentado por la Juez a quo respecto a que los menores no han manifestado que quieran ampliar el tiempo de estancia con su padre, que es de recordar que estamos ante dos menores de 7 y 10 años, a quienes no se les ha preguntado ni en sede judicial, ni fuera de la misma, ya que el recurrente no ha querido condicionarlos, siendo indudable que los niños, por su edad, no saben, o no deben saber, los mecanismos judiciales de modificación de medidas; y es más del propio interrogatorio de ambas partes resulta acreditado que dada la cercanía de los domicilios de los progenitores y la disponibilidad de ambos, son los propios menores los que llaman en muchas ocasiones al progenitor no custodio, aun cuando no es su turno de visitas, para pasar tiempo con él, lo cual es indicativo de que los menores realmente quieren pasar más tiempo con su padre, por lo que los óbices considerados por la Juez a quo para denegar la modificación son inexistentes, y por ello procede revocar la Sentencia en el sentido interesado.

Pues bien, a lo efectos debatidos conviene recordar, como esta Sala tiene reiteradamente declarado la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido no es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas consideraciones doctrinales, como lo que se pretende por el recurrente es en definitiva, que se acceda al cambio de la custodia monoparental materna que venía establecida en virtud de la Sentencia dictada en el precedente proceso de divorcio, a la custodia compartida por él interesada, resulta conveniente exponer a tales efectos, una serie de consideraciones sobre el sistema de custodia compartida.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios:

A) "que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)".

B) "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015, entre otras muchas).

Por otra parte, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo también ha abordado la cuestión relativa a que si una situación de conflictividad en las relaciones entre los progenitores constituiría un obstáculo para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes, y así en la Sentencia de 7 de junio de 2013 señaló que las relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

La Sentencia de 29 noviembre de 2013, ( recogiendo la doctrina contenida en la de 22 de julio del 2011), añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en los supuestos en los que exista una conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, más la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones" no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

Las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas no se ven alteradas por la reforma que se operó en la redacción del artículo 92 del Código Civil por L.O 4 de junio de 2021, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, con entrada en vigor el día 24 de junio de 2021, porque, en lo que aquí interesa, el precepto no ha sido modificado, y es por ello por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en relación con la custodia compartida, resulta de pertinente y oportuna aplicación al supuesto enjuiciado, más aun considerado que ha sido reiterada por el Alto Tribunal en multitud de Sentencia posteriores a las citadas.

Ahora bien, no cabe olvidar que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés de los menores, puede modificarse la medida de custodia materna que venía establecida en virtud de la precedente Sentencia matrimonial de divorcio, a la custodia compartida interesada por el demandante, ahora apelante, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:" Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)";la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor.

Por su parte, el artículo 91 in fine, no afectado por la citada reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, en la materia litigiosa examinada, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sigue manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, que establece "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil, venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos, como ya antes adelantábamos, no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos.

En este sentido se pronunciaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó (en referencia al convenio, pero consideraciones igualmente aplicables cuando la medida se ha adoptado judicialmente en defecto de acuerdo), era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad"; y añade "que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida".

La referida Sentencia de 27 de septiembre de 2017, sigue esta misma línea, Sentencia a la que han seguido otras muchas dictadas por el Alto Tribunal, en las que se ha reiterado que se ha de evitar petrificar la situación del menor, así como que el régimen de guarda y custodia compartida ha sufrido una evolución en la doctrina de la Sala, y en el sentir de la sociedad, sin que sea óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, funcionase correctamente ( S.S.T.S de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016).

La Sentencia del Alto Tribunal de 17 de octubre de 2017 razonaba que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (en linea con las Sentencias de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añadía que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche para un progenitor u otro.

En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado ya, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, y de hecho en la Sentencia de fecha 5 de abril de 2019, el Alto Tribunal, haciendo cita de las Sentencias de 12 y 13 de abril de 2016, vino a casar la Sentencia que denegó modificar la custodia monoparental que venía establecida en favor de una menor, a custodia compartida, razonando el Tribunal Supremo, (en ese caso se contemplaba la existencia de un informe psicosocial favorable), que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, señalando que la Sentencia que se casa (que denegaba la custodia compartida por el tiempo en que la menor había estado bajo custodia monoparental materna), es contraria a la doctrina jurisprudencial sobre el cambio de medidas.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, podemos adelantar desde ya que hemos de estimar el recurso de apelación en cuanto al motivo examinado, y con ello, en definitiva, revocar la Sentencia en cuanto a la desestimación de la pretensión modificativa de establecimiento de custodia compartida deducida en la demanda rectora de esta litis, porque aún cuando nos encontremos ante un procedimiento de modificación de medidas, no es exigible que concurra y se pruebe una alteración sustancial de circunstancias en la forma tradicional y rigurosa que es requerida jurisprudencialmente respecto de la eventual modificación de otras de medidas, como hace valer la Juez a quo, sino que, conforme a la redacción del artículo 90 in fine del Código Civil, 91 del mismo Texto Legal y 775 de la L.E.C, en examen conjunto, así como conforme a la jurisprudencia que los interpreta (anteriormente expuesta), basta para modificar la guarda y custodia que así lo aconseje el interés de los menores, lo cuales tienen pleno derecho a relacionarse por igual con ambos progenitores, y a tales efectos, como resulta de la jurisprudencia antes expuesta, constituye per se, y al margen de otras circunstancias concurrentes que expondremos, una alteración de circunstancias el mero transcurso del tiempo, no cabiendo petrificar la situación de los menores, considerando la Sala que la Juez a quo, no ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores nacidos de la relación marital de los litigantes.

Ello así, la cuestión a examinar es si en el caso concurren, como afirma el recurrente, o no como se dispone en la instancia y mantiene la parte apelada, los requisitos para la custodia compartida interesada por el padre, y lo cierto es que de la prueba articulada, ha resultado cumplidamente acreditada su concurrencia.

En efecto, para empezar el devenir del tiempo ya determina per se un cambio cierto, que en interés de los menores aconseja el cambio de custodia, pues basta examinar la documental obrante en autos, y en especial el convenio regulador que aprobó la Sentencia de divorcio, para comprobar que, como bien afirma el apelante, cuando se suscribió el pacto de custodia materna, y se dictó la Sentencia que lo aprobó, y con ello el resto de medidas convenidas inherentes a ese sistema de custodia, los menores, Ildefonso y Juan Manuel (nacidos respectivamente los días NUM000 de 2014, y NUM001 de 2018), contaban con 5 y 1 año y medio de edad, siendo Juan Manuel aun lactante, y de ahí que fuese de todo punto lógico que se pactase conferir la custodia de los pequeños a la madre, como así se puede inferir de la lectura del propio convenio, en el que se expresaba, concretamente respecto a Juan Manuel: "Respecto del menor, Juan Manuel, el padre lo tendrá en su compañía coincidiendo con los mismos periodos que su hermano, pero durante los espacios de tiempo que, atendiendo a su edad, necesidades etc...acuerden los padres, sin pernocta.

Progresivamente, y en todo caso a partir de que éste cumpla los dos años (siempre y cuando no sea lactante), se irán incorporando se irán incorporando al régimen establecido para su hermano".Dicción literal esta del convenio de la que se puede deducir sin duda que fue factor determinante, no solo para establecer el régimen de visitas de Juan Manuel con el padre, sino también para acordar la custodia materna de los hijos, la corta edad que en ese entonces tenían ambos, ello amén de la situación de lactancia del menor de los dos. Desde ese entonces los hijos han crecido, teniendo Ildefonso actualmente 11 años, y Juan Manuel 8 años recién cumplidos (10 y 7 años respectivamente a la fecha de la Sentencia y del recurso), y si bien en aquél entonces la custodia materna estaba justificada como hemos dicho, por la edad de los hijos y la lactancia materna de Juan Manuel, en la actualidad, no cabe atender a tales circunstancias para mantener la custodia materna exclusiva, pues los menores, como decíamos han crecido, y Juan Manuel ya no es un menor lactante, y en ningún momento se ha cuestionado, ni menos aun se ha probado lo contrario, la capacidad del padre para cuidar de sus hijos, como de hecho ha venido haciendo durante todo este tiempo al cumplir el régimen de visitas con ellos, que aunque la demandada afirmaba incumplido no hay constancia probatoria alguna de ello, y es más de su propio interrogatorio de parte resulta que padre e hijos han mantenido estancias más amplias que las establecidas en la Sentencia de divorcio porque los menores lo han pedido, y el padre nunca se ha opuesto a estar con ellos mayor tiempo del convenido en su día con la madre.

Concurren por demás en este caso, las circunstancias idóneas para establecer la custodia compartida, a las que con reiteración se ha referido el Tribunal Supremo, pues los menores tienen buena relación con su padre, con el que están habituados a pasar tiempo; se encuentran bien integrados en tanto en el núcleo familiar materno, como en el paterno, siendo que la alegada mala relación que afirmaba la madre existente entre los mismos y la pareja del padre y el hijo de esta, no es más que una mera alegación de la demandada que ha quedado en absoluta orfandad probatoria. Entre ambos progenitores, la relación no es altamente conflictiva, y si bien no puede ser considerada todo lo buena que sería deseable en orden a procurar el bienestar de los niños, sí puede ser considerada como suficiente razonable, y es más de cierto grado de entendimiento, como se desprende del hecho de haber llegado a alcanzar acuerdos para por ejemplo, modificar las visitas intersemanales de los menores con su padre, o para que los menores hayan podido ampliar las visitas de fines de semana con el progenitor respecto de lo establecido en su día, en el divorcio.

El padre, por otra parte, reside en DIRECCION001 en un inmueble de alquiler totalmente apto para satisfacer las necesidades de los menores, y lo hace de forma estable desde 2020 (documental adjuntada a la demanda), ofreciendo a los menores en consecuencia un espacio habitacional satisfactorio para satisfacer sus necesidades, así como un núcleo de convivencia estable, estando el domicilio paterno situado a muy corta distancia del domicilio en el que reside la madre, y ambos domicilios muy cerca del colegio en el que los niños se encuentran escolarizados.

Ambos progenitores tienen horarios de trabajo que les permiten compatibilizar actividad laboral y cuidado de los menores, y cuentan con el auxilio de terceras personas, para llegar la compatibilidad horaria, pues si bien es verdad que el padre precisará de ayuda para llevar a los pequeños al colegio (no para recogerlos pues su horario laboral es hasta las 14 horas), cuenta para ello con ayuda familiar y con la de su pareja que no trabaja y con la cual convive, y la misma ayuda precisa la madre, pues no otra cosa supone el que se ve obligada a tener que llevar a los menores al aula matinal, e incluso en ocasiones para recogerlos del colegio, pues va justa de tiempo al ser su horario laboral de 7 a 15 horas, y ciertamente han sido muchas las veces en las que la Señora Julieta se ha tenido que valer de la ayuda de sus padres para atender a sus hijos, por su imposibilidad horaria laboral, como por ejemplo a la hora de llevarlos a citas médicas, habiendo sido muchas y no puntuales, como resulta de la documentación médica de los menores obrante en los autos, las veces en las que los niños han sido llevados a consulta médica, por el abuelo materno, y por la abuela materna la mayoría de las veces.

Por otro lado, del interrogatorio de parte del padre, se constata, diga lo que diga la parte apelada, que el padre, conoce a sus hijos, habiendo estado implicado todos estos años transcurridos desde la Sentencia recaída en el proceso de divorcio, en su devenir, y si bien es verdad que no los ha llevado al médico, ni consta que haya asistido a tutorarías en el colegio, ello no puede ser un óbice al establecimiento de la custodia compartida, ya que bien pueden obedecer tales circunstancias al hecho de que no fuera informado por la madre, que era la que detentaba la custodia, de la cita médica (de hecho ha sido la abuela la que en mayor medida ha llevado al médico a los menores), o de la tutoría del colegio, siendo lo cierto que del interrogatorio del Señor Miguel se evidencia que tiene pleno conocimiento de la evolución médica y escolar de sus hijos, teniendo descargada en su móvil la aplicación Ipasen, habiendo manifestado por demás que no tendría impedimento alguno para llevar a los menores al ambulatorio de DIRECCION000, pidiendo cita de tarde, pese a existir en DIRECCION001 un ambulatorio a cinco minutos de los domicilios de ambos progenitores, como tampoco para asistir a las tutorías de sus hijos.

En otro orden de cosas, no podemos olvidar que a la hora de resolver medidas como la que nos ocupa, ha de ser considerada y atendida la voluntad y el deseo de los menores, como sujetos de derecho que son y no meros objetos, y en este sentido, aun siendo cierto que los menores no han sido explorados judicialmente dada su edad, no es menos cierto que, contrariamente a lo que considera la Juez a quo, no resulta probado que los menores hayan rechazado el cambio de custodia, pues tal consideración judicial se basa en una mera afirmación de la madre, carente de todo soporte probatorio, y además lo contrario puede deducirse de lo manifestado por las partes en sus interrogatorios, en los que vinieron a reconocer que dada la cercanía existente entre los domicilios de ambos, son los propios menores los que llaman en muchas ocasiones al progenitor no custodio, aun cuando no es su turno de visitas, para pasar tiempo con él, reconociendo expresamente la madre que ella no se ha metido en eso y que nunca se ha opuesto a ello, lo cual es indicativo de que los menores realmente sí quieren pasar más tiempo con su padre, y de hecho pasan en su compañía más tiempo del convenido en su momento, y aunque es verdad que el padre manifestó que no le han demandado que quieran pasar más tiempo con él, lógicamente no podemos olvidar su edad, como tampoco que no tienen conocimientos jurídicos como para saber lo que es y conlleva una custodia compartida.

Y ciertamente, el que los menores se encuentren habituados y cómodos en la situación que bien establecida, como resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes expuesta, no es óbice a la custodia compartida, pues no cabe petrificar su situación como dice el Alto Tribunal, y además no peligra en absoluto la estabilidad de los mismos, pues como certeramente argumenta el apelante, se mantendrán en el mismo entorno, en la misma localidad de residencia, en el mismo centro escolar, y seguirán acudiendo a los mismos sitios y realizando las mismas actividades, clases extraescolares, parques, amigos etc.

Podemos concluir que en este caso, el interés de los hijos, por mucho que lo cuestione la parte apelada en el escrito de oposición al recurso, autoriza modificar la custodia monoparental materna para establecer la custodia compartida, no concurriendo circunstancia alguna acreditada que lo impida, cuando los hijos ya no tienen la edad, si Juan Manuel la situación de lactancia, que tenían al tiempo del divorcio, tienen buena relación con su padre y con el grupo familiar paterno pues nada en contrario se ha probado; los domicilios de ambos progenitores están próximos el uno al otro, y ambos al colegio de los menores; la relación y entendimiento entre los progenitores es razonable; ambos tienen aptitud y actitud para cuidar de sus hijos, y disponibilidad horaria laboral para cuidarlos contando los dos con apoyo familiar; los hijos en muchas ocasiones han demandado ampliar el tiempo de estancia con su padre respecto del establecido en la Sentencia de divorcio; y no existen datos objetivos que desaconsejen la custodia compartida, como tampoco de que el padre, como afirmaba la demandada, haya demandado el cambiado guiado por un interés espurio, por lo que no podemos sino concluir que esta medida de custodia, en interés de los menores, debe establecerse, más cuando es la medida de custodia que el Tribunal Supremo considera normal y deseable porque posibilita que los hijos se relacionen por igual con sus padres, y que estos se impliquen en igual medida en el cuidado y educación de los hijos, debiendo establecerse siempre que sea posible, y cuando lo sea, y en el caso lo es, como hemos ido razonando, y en este sentido, procede revocar la Sentencia, sin perjuicio ello de mantener el ejercicio compartido de la patria potestad sobre los menores.

TERCERO.-En cuanto al desarrollo de la custodia compartida, el padre en la demanda venía a interesar que se desarrollase, caso de ser establecida, de conformidad al plan de parentalidad que se adjuntaba como documento 4 a dicho escrito, que incluía régimen de estancias de los hijos durante los periodos vacacionales y algunos días especiales, y la demandada, en la contestación a la demanda, al oponerse a la mayor, esto es al cambio de custodia, nada alegó al respecto.

En el Suplico del recurso de apelación, en cuanto al desarrollo de la custodia y régimen de estancias de los hijos con los progenitores durante los periodos vacacionales y en algunos días especiales, se pide el dictado de Sentencia en la forma que hemos expuesto en el Fundamento de Derecho Primero de esta Resolución, y la demandada, ahora apelada, tampoco ha alegado nada al respecto en el escrito de oposición al recurso, limitándose a pedir su desestimación y consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

Pues bien, como la Sala considera que la medida interesada por el apelante tutela adecuadamente el interés de los hijos, a los que va a permitir pasar igual tiempo de estancias con cada uno de sus progenitores, vamos a acordar que la custodia compartida se desarrolle como se pide en el recurso, esto es con alternancia semanal, si bien la vamos a disponer de forma más clara a como se pide y con alguna salvedad, dado que consideramos que en algunos extremos lo suplicado por el recurrente, de establecerse tal y como se pide, solo produciría confusión entre las partes, y podría convertirse en fuente de conflictos futuros entre los progenitores que a la postre podrían acabar perjudicando a los menores, y así la custodia compartida se desarrollará en semanas alternas, de viernes a viernes, de modo que el progenitor que tenga en su compañía a los menores los dejará el viernes en el colegio al inicio de la jornada escolar, siendo recogidos por el otro progenitor, esto es por el progenitor al que le corresponda la custodia semanal, en el colegio a la salida de las clases; y si el viernes fuese festivo, o no hubiere colegio por cualquier otra causa, el intercambio será llevado a cabo en el domicilio materno, como expresamente pide el progenitor, el jueves a las 21 horas.

Obviamente, el cambio de custodia exige acomodar las estancias de los hijos con cada progenitor durante los periodos vacacionales escolares, y en este sentido, y para estos periodos, establecemos el siguiente régimen:

- Navidad: Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos de disfrute, extendiéndose el primer periodo desde el dia en que comiencen las vacaciones escolares a la salida del colegio, hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; y el segundo periodo desde las 20 horas del día el 30 de diciembre, hasta el día de inicio de las clases escolares, en que los menores serán llevados al colegio por el progenitor al que le ha correspondido disfrutar del segundo periodo vacacional, siendo recogidos los menores en el domiclio del progenitor que haya disfrutado del periodo, por el otro progenitor.

Los días 25 de diciembre y 6 de enero, el progenitor que no se encuentre en compañía de los menores esos días, podrá disfrutar de la compañía de los menores de 17 a 20 horas, siendo recogidos y reintegrados en el domicilio del progenitor que se encuentre en compañía de los menores en el periodo.

- Semana Blanca y Semana Santa: Las vacaciones escolares de Semana Blanca y Semana Santa se dividirán en dos periodos, extendiéndose el primero desde el viernes, a la salida del colegio, hasta las 16 horas del miércoles; y el segundo periodo desde las 16 horas del miércoles hasta el lunes en que los menores serán llevados al colegio por el progenitor al que le corresponda el segundo periodo de disfrute, siendo recogidos los menores por el progenitor al que corresponda el periodo de disfrute, en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentren los menores.

En caso de discrepancia, elegirá periodo de disfrute la madre los años impares, y el padre los años pares.

- Vacaciones estivales: Las vacaciones escolares de verano se repartirán entre los progenitores por semanas alternas, desde el primer día en que estas comiencen, a las 20 horas, hasta las 20 horas del día correspondiente de la siguiente semana y así alternativamente, hasta el día de inicio de las clases del siguiente curso escolar.

Los intercambios de los menores en el periodo de vacaciones estivales se realizarán a la hora y lugar que acuerden las partes, y en defecto de acuerdo, a las 20 horas en el domicilio donde hayan estado los menores en el periodo que finaliza, de modo que el progenitor a quien le corresponda el periodo vacacional que se inicia, será el que deberá ir a recoger a los hijos al domicilio del otro, a las 20 horas del día correspondiente

-Los días de los cumpleaños de los menores, el progenitor que no los tenga en su compañía, podrá estar en compañía de sus hijos, de ambos, desde las 18 a las 20 horas, siendo recogidos y entregados en el domiclio del progenitor en cuya compañía se encuentren.

Y como régimen de comunicaciones acordamos que el progenitor que no tenga consigo a los hijos, podrá comunicarse con ellos telefónicamente o por cualquier otro medio electrónico, cuando lo desee, debiendo respetarse en todo caso el horario lectivo y de descanso de los menores, del otro progenitor y, en su caso, del resto de su familia.

CUARTO.-En cuanto al sostenimiento alimenticio ordinario de los hijos, igualmente al haberse modificado la custodia de los menores, exige acomodar la medida al régimen de custodia compartida.

El demandante, ahora apelante, ha sostenido que de establecerse la custodia compartida, como así es finalmente, procedía declarar la extinción del derecho alimenticio a su cargo establecido en la Sentencia de divorcio, y que ello así, al contar ambos progenitores con similar capacidad económica, debía disponerse a tales efectos que cada uno de ellos se haga cargo del sostenimiento alimenticio ordinario de los hijos durante los periodos en los que detenten su custodia.

Pues bien, modificada la custodia materna exclusiva que venía establecida, a un régimen de custodia compartida, es indudable que procede modificar también la medida alimenticia que venía establecida a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio, para declarar su extinción, ello con efectos constitutivos desde la presente Sentencia, puesto que el régimen de custodia ha cambiado, y de hecho la Señora Julieta, ni en la contestación de la demanda, ni en la oposición al recurso, para el caso de eventual estimación de la demanda, o del recurso, ha formulado alegación alguna al respecto, como tampoco ha mostrado objeción alguna a ello, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.

En cuanto al sostenimiento alimenticio de los hijos en el sistema de guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo ha reiterado que, en principio, este régimen de custodia conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, y solo cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro, y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres ( artículo 93 del Código Civil) , especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( S.T.S 26 junio 2015, 16 y 21 de septiembre de 2016, entre otras muchas más), en el bien entendido que en el sistema de custodia compartida pueden distinguirse entre tres tipos de gastos y un sistema de contribución distinto para cada uno de ellos: a) gastos ordinarios, que serán a costa de cada uno de los progenitores el tiempo que convivan con los hijos, y se trata de los gastos diarios como pueden los suministros de la vivienda, comida e higiene, transporte y los de bolsillo; b) gastos comunes (vestido, calzado, educación, etc.), a los que deberán contribuir por mitad ambos progenitores, y c) gastos extraordinarios, a los que también deberán contribuir por mitad ambos progenitores.

En el caso enjuiciado, el padre, tanto en la demanda como en el recurso, como ya se ha expresado, interesa como medida inherente a la custodia compartida suplicada, que se declare la extinción de la obligación alimenticia que le viene impuesta en favor de sus hijos, lo que ya hemos estimado, y que se acuerde que cada progenitor asuma el sostenimiento alimenticio de los hijos comunes durante los periodos de custodia, pretensión esta última que igualmente este Tribunal de alzada ha de acoger, pues no se ha acreditado, y ni siquiera ha sido alegado, que existan diferencias sustanciales entre los ingresos y recursos económicos de uno progenitor con respecto a los del otro, y en esta tesitura, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, esta Sala considera que debe establecerse la medida pretendida por el padre, si bien en la forma que se recogerá en el Fallo, decisión que tendrá, como se ha venido a expresar al razonar la procedente extinción de la obligación que venía establecida a cargo del padre, efectos constitutivos desde la fecha de esta Resolución.

En cuanto a los gastos extraordinarios, no siendo procedente, como esta Sala tiene reiterado, establecer el catálogo a apriorístico que a la postre venía a interesar el actor en la demanda, procede disponer que, tal y como se dispuso en la Sentencia de divorcio,y así se pide en el recurso, sean asumidos al 50% entre ambos progenitores.

Y en el sentido expuesto, y como no se pide la modificación de más medidas, queda modificada la Sentencia de divorcio.

No puede dejar de precisar esta Sala que aunque las decisiones tomadas en esta Sentencia no coincidan exactamente con lo que cada parte ha pretendido, no por ello incurre este Tribunal de apelación en incongruencia de clase alguna, toda vez que en materia de medidas que afecten a hijos menores de edad, el principio dispositivo está atenuado ya que de lo que se trata es de proteger y tutelar adecuadamente el interés prioritario de los hijos menores, finalidad en la que la actuación de Jueces y Tribunales se desarrolla ex oficio, y es esta finalidad, esto es, proteger el interés de los menores, por encima del de sus progenitores por muy legítimo que pueda ser el de los mismos, lo que la Sala ha perseguido al tomar las decisiones que vamos a reflejar en el Fallo de esta Resolución.

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación, determina que la demanda, finalmente sea estimada en parte, y ello impone el cambio de pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en la primera instancia, costas que de conformidad con el artículo 394.2 de la L.E.C, en la redacción del precepto aplicable al caso, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Y por lo que respecta a la costas de esta alzada, estimado en parte el recuso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C, en la redacción de los preceptos aplicable al caso, tampoco son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,