Sentencia Civil 512/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 2085/2025 de 29 de mayo del 2026

PRIMERO.- A los efectos de resolver el presente recurso, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos:

1- D. Anselmo y Dª Marí Luz contrajeron matrimonio civil con fecha 13 de septiembre de 2018 en DIRECCION000.

2- De dicho matrimonio existen dos hijos, Ismael y Jeronimo, nacidos el NUM000 de 2009 y el NUM001 de 2017 respectivamente, por lo que cuentan en la actualidad con 16 y 9 años de edad.

3- El régimen económico matrimonial es de la sociedad de gananciales.

4- La vivienda familiar radica en DIRECCION001 de DIRECCION000 (Málaga). La misma se encuentra gravada con una hipoteca, y por el que se satisface una amortización mensual del préstamo hipotecario, que por ser de tipo variable ronda entre los 500 y 700 Euros, aproximadamente. Las partes dicen que tiene carácter ganancial, pero no consta cuándo se llevó a cabo la compraventa, si antes o después del matrimonio, ya que las partes han convivido años antes de la celebración del mismo.

5- La ruptura se produce en agosto de 2023, fecha en la que el marido va a dormir a casa de sus padres, si bien continuaba pasando tiempo en la vivienda, en especial, para el cuidado de los hijos. Así, antes de la regulación judicial, el padre acudía al domicilio familiar para el cuidado de los hijos cuando la madre tenía que irse a trabajar, en las tardes que el padre tenía su trabajo por la mañana y las tardes libres.

6- La esposa, que cuenta con 42 años a la fecha de la sentencia de instancia, viene trabajando, por contratos temporales desde el año 2002. Ha permanecido sin estar dada de alta en la Seguridad Social, desde mayo de 2012 a septiembre de 2021, y desde esta fecha viene realizando trabajos agrarios, trabajando unos 15 días en el Ayuntamiento de Cártama, y desde el 2 de octubre de 2023 trabaja en la empresa "DIRECCION002". Con posterioridad ha trabajado en una empresa de limpieza, y después, desde septiembre de 2024, nuevamente tiene contrato temporal, por razones de producción, en "DIRECCION002", donde trabaja con un horario de 9 a 14 y de 16 a 18 horas, y el sábado de 9 a 14.

Además, debe de considerarse acreditado que la madre ha trabajado en el servicio doméstico, trabajando en distintos domicilios, por horas.

7- El marido, que cuenta con 42 años a la fecha de la sentencia de instancia, tiene un trabajo estable, desde enero de 2006, como mecánico de Alsa, con contrato indefinido, siendo su horario laboral, una semana de mañana ( 8'00 a 15'00 horas), y la siguiente, de tarde ( de 13'00 a 22'00 horas).

Según su declaración de renta de 2021, percibió unos ingresos brutos anuales de 41.167,37 Euros, 32.542 Euros anuales netos, que prorrateado en doce meses supone la cantidad de 2.711 Euros mensuales netos.

En la declaración de renta correspondiente al ejercicio 2022, percibió unos ingresos anuales brutos de 46.909,84 Euros, 33.939 Euros anuales netos, lo que supone un neto mensual de 2.828 Euros.

En la declaración de renta correspondiente al ejercicio 2023, percibió un total de 48.415,16 Euros, 34.624 Euros anuales netos, lo que prorrateado en doce meses, supone la cantidad de 2.885 Euros netos al mes.

Desde el año 2022, ha estado de baja en distintas ocasiones, por lumbalgia y por un padecimiento ocular, encontrándose de baja a la fecha de la vista y de la sentencia.

8- Los menores cuentan con los gastos y necesidades normales, exponiéndose por la madre, sin ser negado por la contraria, que el mayor tiene gastos de gimnasio, unos 35 Euros mensuales, y el menor juega al fútbol y acude a multideporte, 17,51 Euros, y además come en el comedor escolar, lo que le supone un coste de unos 126 € mensuales (a razón de 6€ día).

9- Ante la solicitud de medidas provisionales previas a la demanda formulada por la esposa, se dictó auto de 22 de marzo de 2024, en el que se atribuye a la madre la custodia de los hijos, con un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos de viernes a domingo, así como todas las tardes de la semana en la que trabaja de mañana, se atribuye a la madre el uso de la vivienda, y se fija a cargo del padre, una pensión de alimentos de 500 Euros mensuales.

Considera la juzgadora que desde la ruptura, que se produce en octubre de 2023, los menores han sido atendidos por la madre, con un "régimen de visitas más o menos extenso con el padre pero sin que haya existido, no ya un mero reparto de tiempos igualitario sino lo que es más importante, un reparto de roles igualitario, pretendiendo el progenitor un sistema de custodia bajo la modalidad de casa-nido, extremo que no puede ser atendido". (...) "El padre ha referido que convive junto a su madre y una hermana, abuela y tía materna de los menores y que en dicho domicilio hay una habitación en la que residen seis gatos siendo que cuando tiene a los menores consigo el tiene que dormir en un sofá cama por lo que lo habitual es que dichos fines de semana llegue a los menores a pernoctar al domicilio familiar(...). "Se ha practicado la exploración judicial del mayor de los menores con el resultado que obra en autos".

10- La sentencia de instancia viene a mantener las medidas adoptadas de forma provisional, pues viene a considerar que "Desde la ruptura de la convivencia de la extinta unidad familiar, los menores han estado residiendo con la madre, habiendo sido ésta la que ha organizado todas las rutinas y hábitos de los menores, si bien con la ayuda de terceros, o de los abuelos maternos o del propio padre, debido ello a su horario de trabajo que se prolonga hasta la tarde por lo que la atención de los menores tras las salida del colegio recae bien sobre los abuelos maternos bien sobre el padre en las semanas que éste trabaja por las mañanas y libra por las tardes, pero eso no deja de ser una mera ayuda auxiliar de la tarea principal de organización en la rutinas y hábitos de los menores cuya responsabilidad asume la madre sin que ello implique tampoco un reparto de roles equitativo. De la exploración del menor se desprende que el sistema que viene rigiendo de custodia monoparental materna con visitas los fines alternos está siendo beneficioso para los menores ya que incluso el mayor de los hermanos, que ha sido explorado, es el sistema que quiere se instaure, si bien mencionado que a su hermano le gustaría estar una semana con su padre y otra con su madre, lo que parece obedece más al tiempo de ocio que asocia cuando está junto a su padre que efectivamente a una implicación paterna en los cuidados y atenciones de todo tipo (educacionales, sanitarias, alimenticias, etc) que conlleve la fijación de un sistema de custodia compartida, y que tal sistema redunde en beneficio del menor. Como se decía, el padre está con sus hijos, dos semanas al mes por las tardes, en combinación con los abuelos maternos quienes están las otras dos semanas, y ello hasta las 19 o 20 horas en que llega la madre el trabajo. Ha señalado que la dinámica que sigue la extinta unidad familiar es que el padre se queda con los hijos hasta que la madre llega del trabajo, quien le avisa de la hora a la que sale del trabajo (entre 19-20 h) y es entonces cuando el padre lleva al menor al domicilio materno, pero, en ningún caso, ni pernocta con el menor ni siquiera cena con el mismo por lo que en puridad, ello no puede sino encuadrarse en un régimen de visitas amplio que se concentra en cuatro tardes, de lunes a jueves, en semanas alternas, limitándose las pernocta a los fines de semana alternos. De su interrogatorio cabe inferir que la implicación de roles materno y paterno no es equitativa sino que la presencia del padre obedece principalmente a la ayuda que precisa la madre para compatibilizar su horario laboral con la atención e los menores, al igual que en dicha dinámica se ha de tener en cuenta el horario laboral del padre quien únicamente presta la ayuda en las semanas cuyo turno de trabajo es por la mañana al tener por ello las tardes libres puesto que la siguiente semana, es decir, cuando el padre trabaja por la tarde (de 13 a 22 horas), el cuidado vespertino de los menores recae sobre los abuelos maternos, según el horario que tiene fijado desde hace más de un año, por lo que ambos progenitores trabajan por las tardes al menos dos semanas al mes y la dinámica que han seguido es de colaboración mutua sin que ello implique un reparto de roles efectivo. (...) Cierto es el progenitor ha señalado que actualmente está de baja percibiendo entre 1.250- 1.300 euros y que la progenitora ha señalado que actualmente percibe un salario de 1.100 euros pero tanto la situación de uno como de otro es meramente coyuntural, pues en el caso del esposo se trata de una situación laboral meramente transitoria y en el caso de la esposa de un contrato de seis meses de duración. El progenitor ha señalado que la vivienda que tiene arrendada consta de una habitación en la que tiene una cama y un salón en el que tiene otra cama, tal y como es de ver en el reportaje fotográfico que se adjunta a los autos, por lo que los menores no tienen un cuarto propio ni un sitio de estudios concreto. El contrato de arrendamiento presentado lleva fecha de 10 de junio de 2024 por el que el esposo abona una renta mensual de 500€ más 50€ de suministros. Por otro lado, la progenitora ha señalado que precisa ayuda del padre para compatibilizar su jornada laboral (se aporta certificado de la empresa el 31 de octubre de 2024 en la que la jornada de la madre es de lunes a viernes de 9 a 14 horas y de 16 a 18 horas y los sábados de 9 a 14 horas con un contrato de campaña de aproximadamente seis meses) con el cuidado de los niños y si bien la relación entre ellos parece fluida, lo cierto es que el esposo ha declarado haber dejado de abonar su parte de cuota hipotecaria desde hace cuatro meses, insistiendo la madre en su escasez de medios económicos. Por otro lado, los informes del centro escolar refieren la presencia del padre en las tutorías desde el año 2024 y no antes. (...) el padre durante todo este tiempo se ha limitado a ser una figura referencial puesto que nada le impedía tener conocimiento del seguimiento pediátrico o escolar de los menores antes del año 2024, siendo que tras la ruptura el padre permanece con los menores varias tardes de una semana ( que nunca llega a la pernocta ni siquiera cenan con su padre) porque otra semana al trabajar, el padre por la tarde, precisan de la ayuda de los abuelos maternos.

En la sentencia se reconoce una pensión compensatoria en favor de la esposa, de 200 Euros mensuales, durante dos años, considerando que el matrimonio se celebró el 13 de septiembre de 2018, si bien, con convivencia anterior al 2009 Debe sin embargo precisarse que los litigantes con anterioridad al matrimonio mantenían una relación de convivencia more uxorio, que la esposa cuenta con 42 años, y su dedicación al cuidado de los hijos, desde 2012 a septiembre de 2021, que no ha trabajado, y siendo sus ingresos inferiores a los del marido, además de la temporalidad de los contratos laborales que realiza, frente a la estabilidad laboral del marido, y por ser la que fundamentalmente se ha dedicado al cuidado de la familia.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia se alza el demandado, formulando recurso de apelación con objeto de que se instaure una custodia compartida, con reparto semanal, sin determinación de medida alguna en relación al uso y disfrute sobre la vivienda familiar, y sin establecimiento de la pensión de alimentos. Además, impugna la concesión de la pensión compensatoria que se reconoció a la esposa.

A ello se opone la parte actora, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre el régimen de custodia idóneo para los hijos menores.

Considera el recurrente que el mayor o menor lujo de la vivienda donde actualmente residen los progenitores no debe ser argumento para decidir el tipo de custodia, sobre todo, cuando la misma es de ambos progenitores, ni tampoco puede quedar en manos de uno de los hijos la decisión del divorcio, siendo que en un principio, el hijo manifestó que le gustaría vivir una semana con cada uno.

A los efectos de resolver el presente recurso, ha de tenerse en cuenta que en relación con la denunciada errónea valoración probatoria judicial que, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración" y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia", por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria", es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo -, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En relación a la custodia compartida, señala la STS 782/2025, de 19 de mayo, el hecho de que la custodia compartida constituya hoy en día el modelo preferente y que sólo debe de descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen, ello no permite erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así, se señala en la STS 981/2024, de 10 de julio, cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre:

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso (STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11, como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio; entre otras muchas).»

En el caso, la Sala comparte las argumentaciones de la Juzgadora de instancia, cuyas conclusiones no pueden considerarse ilógicas o arbitrarias, sino que la Juzgadora valora en conjunto la prueba practicada en autos, siendo su interpretación acorde a los postulados proclamados por nuestro Tribunal Supremo. Así, en el caso, debe de tenerse en cuenta que:

1- De la documental aportada por el actor, (audios y mensajes que las partes han mantenido desde la ruptura), se constata que el padre siempre ha estado de acuerdo con la atribución de la custodia a la madre. En ningún momento, el padre solicitó a la madre el establecimiento de una custodia compartida, que sólo solicita cuando se inicia el procedimiento judicial, con la contestación a la demanda.

De la prueba que aporta el demandado, consta claramente, que el padre no buscó Letrado, ni ejerció acción alguna tendente a plantear una custodia compartida, sino que en el conjunto de audios, el padre muestra conformidad con las gestiones que realizó la esposa para el planteamiento de un divorcio de mutuo acuerdo, mostrándose conforme con la suscripción de un convenio regulador, en el que se atribuiría la custodia a la madre, si bien, paulatinamente expresó distintas discordancias, las mismas se referían a cuestiones accesorias, manteniendo, siempre, la conformidad con la custodia materna. Sólo en fechas coetáneas a la interposición de la demanda, el recurrente solicita una custodia compartida, que nunca, antes, había solicitado.

2- Uno de los criterios señalados por nuestro Tribunal Supremo, a la hora de establecer los criterios para otorgar la custodia compartida, es la de tener en cuenta la práctica de los progenitores, anterior a la ruptura. Y en el caso, debe de considerarse que ha sido la madre la que durante la convivencia, ha ejercido, de manera principal, la custodia de los hijos, dado que se encontraba desempleada, pues de su vida laboral consta que no ha trabajado sino con fechas coincidentes con la ruptura. De hecho, como se señala en la sentencia de instancia, el recurrente no ha acudido a tutorías, sino una vez iniciado el procedimiento judicial, y como se ha expuesto en el punto 1, tras la ruptura, el padre siempre en ningún momento ha cuestionado la custodia materna, mostrando siempre su consentimiento con la misma.

3- El mayor de los menores, que cuenta ya con 16 años, no se está yendo a casa del padre a pernoctar. Sin perjuicio de que su relación con el padre sea bueno, conforme a su edad, cuenta ya con sus propias relaciones sociales, y lógicamente, prefiere quedarse en el domicilio familiar, donde se encuentra más cómodo. Por tanto, respecto a este hijo, resulta imposible el establecimiento de una custodia compartida, pues este menor no va a darle cumplimiento. Desde luego, el padre no ha conseguido hasta la fecha que el menor se vaya a su vivienda en los fines de semana alternos, para pernoctar.

4- El padre no ha explicado cómo va a ejercer la custodia compartida. Evidentemente, cuando trabaja de mañana, puede atender a los menores por la tarde, pero no ha explicado cómo va a atenderlos por la mañana, pues su jornada laboral comienza a las 8,00 horas, y por tanto, no puede llevar a los menores al colegio. El padre nunca se ha ocupado de este menester. Desde luego, no sería favorable para los menores si éstos tuvieran que irse a pernoctar al domicilio de la abuela paterna, donde ya se dijo que los menores no tenían sitio para pernoctar con comodidad.

5- Ciertamente, no puede decidirse la custodia compartida en atención a quien viene ocupando el domicilio familiar, sobre todo, porque en caso de otorgarse la misma, la atribución del uso sería temporal, no obstante, aún con una custodia compartida, la madre ostenta el interés de superior protección, y se atribuiría a la misma el uso de la vivienda de forma temporal, y ello, tiene una clara relevancia, en especial, al mayor de los hijos, que como se ha explicado, parece que no está dispuesto a cambiar de domicilio de forma semanal.

6- Debe considerarse que es beneficioso para los menores que éstos permanezcan juntos, como hasta la fecha, de manera que el mayor de los hermanos puede auxiliar al cuidado del más pequeño.

Por tanto, teniendo en cuenta que a Juzgadora ha tenido en cuenta la práctica anterior de los progenitores en el cuidado de los hijos, de manera que las medidas acordadas tienden viene a ser reflejo de la dinámica seguida por los mismos, en especial, tras la ruptura, debe de considerarse que la sentencia ha tenido en cuenta el interés de los menores y su beneficio, pues en la forma señalada, los menores se encuentran debidamente atendidos en todo momento.

El recurrente sólo recurre lo relativo al régimen de visitas, uso de la vivienda y pensión de alimentos en conexión con la petición de custodia compartida, no recurriendo dichos apartados de forma individualizada e independiente de dicha pretensión, por lo que no cabe entrar al examen de dichas medidas en este recurso. Aduce que él cuenta con mayor disponibilidad para el cuidado de los hijos, mientras que la actora ha manifestado la dificultad de su jornada laboral, siendo preferible que los hijos permanezcan con sus progenitores y no al cuidado de terceros, y que la sentencia, subrepticiamente, viene a reconocer una custodia compartida, con todos los beneficios para la madre, en cuanto a la pensión de alimentos y uso de la vivienda, estableciendo sólo obligaciones para el padre, y sin derecho alguno para éste, pese a la capacitación del mismo para el ejercicio de la custodia.

CUARTO.- Sobre la pensión compensatoria.

Para la adecuada resolución de esta cuestión es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ", debiendo indicarse que este precepto, antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de Julio, establecía: "tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:....", la referida Ley cambia su redacción al decir : "A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:....", de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y, c) que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como "numerus apertus", se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la duración del matrimonio, o el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.

La STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005), por una parte, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal esta Sala en el siguiente argumento: "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio."; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Por otra parte, es un hecho cierto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, como señala la sentencia de 11 de mayo 2016, por lo que la cuestión se contrae a determinar los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según reiterada doctrina de esta Sala el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC que, según la doctrina de esta Sala, fijada en sentencia de 19 de enero de 2010, de Pleno, luego reiterada en sentencias de 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 27 de junio de 2011, 23 de octubre de 2012 y 11 de mayo 2016, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación (STS de 2 de junio de 2015). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

En el caso, el desequilibrio económico entre los cónyuges, es patente, no sólo por la diferencia de ingresos entre ambos, sino por la estabilidad laboral, dado que el marido cuenta con estabilidad en el empleo, trabajando en la misma empresa desde el año 2006, mientras que la esposa, se ha incorporado recientemente al mercado laboral, y lo ha hecho suscribiendo contratos temporales, por necesidades de la producción. La diferencia de ingresos entre ambos es evidente, pues los de la esposa, cuando ha comenzado a trabajar, viene percibiendo poco más de 1.000 Euros, mientras el marido supera abiertamente los 2.000 Euros (Percibe entre 2.700 y 2.800 Euros mensuales).

Aunque la convivencia matrimonial solo ha durado cinco años, como se señala en la sentencia de instancia, en las STS de 10 de noviembre de 2016 y en la sentencia de 16 de diciembre de 2015, se señalan que en los supuestos de convivencia more uxorio seguida de matrimonio sin solución de continuidad, podrá tenerse en cuenta esa convivencia precedente para decidir sobre la pensión compensatoria, por lo que debe de considerarse correcta la valoración de la juzgadora de instancia al valorar la convivencia previa a la matrimonial, que, en el caso, es de importancia, pues se remonta al año 2012, y resulta indudable que la misma ha sido de importancia en la relación de pareja.

Además, como se señala por la Juzgadora de instancia, no puede atenderse a la actual situación de baja laboral del recurrente, pues se trata de una situación temporal y transitoria, y no puede servir para atender a los términos de comparación entre las situaciones de las partes.

Por todo ello, se considera que existe un evidente desequilibrio económico entre los cónyuges, y que, atendiendo a las circunstancias expuestas, la Sala debe confirmar tanto el pronunciamiento por el que se reconoce la pensión, como la previsión de temporalidad que se realiza en la misma, por lo que procede la confirmación de la misma.

QUINTO.- Costas.

Dada la desestimación del recurso, debe de imponerse a la recurrente, en aplicación del artículo 398 de la Lec, la condena en costas derivadas de este recurso.

Respecto al depósito para recurrir, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del mismo.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.- A los efectos de resolver el presente recurso, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos:

1- D. Anselmo y Dª Marí Luz contrajeron matrimonio civil con fecha 13 de septiembre de 2018 en DIRECCION000.

2- De dicho matrimonio existen dos hijos, Ismael y Jeronimo, nacidos el NUM000 de 2009 y el NUM001 de 2017 respectivamente, por lo que cuentan en la actualidad con 16 y 9 años de edad.

3- El régimen económico matrimonial es de la sociedad de gananciales.

4- La vivienda familiar radica en DIRECCION001 de DIRECCION000 (Málaga). La misma se encuentra gravada con una hipoteca, y por el que se satisface una amortización mensual del préstamo hipotecario, que por ser de tipo variable ronda entre los 500 y 700 Euros, aproximadamente. Las partes dicen que tiene carácter ganancial, pero no consta cuándo se llevó a cabo la compraventa, si antes o después del matrimonio, ya que las partes han convivido años antes de la celebración del mismo.

5- La ruptura se produce en agosto de 2023, fecha en la que el marido va a dormir a casa de sus padres, si bien continuaba pasando tiempo en la vivienda, en especial, para el cuidado de los hijos. Así, antes de la regulación judicial, el padre acudía al domicilio familiar para el cuidado de los hijos cuando la madre tenía que irse a trabajar, en las tardes que el padre tenía su trabajo por la mañana y las tardes libres.

6- La esposa, que cuenta con 42 años a la fecha de la sentencia de instancia, viene trabajando, por contratos temporales desde el año 2002. Ha permanecido sin estar dada de alta en la Seguridad Social, desde mayo de 2012 a septiembre de 2021, y desde esta fecha viene realizando trabajos agrarios, trabajando unos 15 días en el Ayuntamiento de Cártama, y desde el 2 de octubre de 2023 trabaja en la empresa "DIRECCION002". Con posterioridad ha trabajado en una empresa de limpieza, y después, desde septiembre de 2024, nuevamente tiene contrato temporal, por razones de producción, en "DIRECCION002", donde trabaja con un horario de 9 a 14 y de 16 a 18 horas, y el sábado de 9 a 14.

Además, debe de considerarse acreditado que la madre ha trabajado en el servicio doméstico, trabajando en distintos domicilios, por horas.

7- El marido, que cuenta con 42 años a la fecha de la sentencia de instancia, tiene un trabajo estable, desde enero de 2006, como mecánico de Alsa, con contrato indefinido, siendo su horario laboral, una semana de mañana ( 8'00 a 15'00 horas), y la siguiente, de tarde ( de 13'00 a 22'00 horas).

Según su declaración de renta de 2021, percibió unos ingresos brutos anuales de 41.167,37 Euros, 32.542 Euros anuales netos, que prorrateado en doce meses supone la cantidad de 2.711 Euros mensuales netos.

En la declaración de renta correspondiente al ejercicio 2022, percibió unos ingresos anuales brutos de 46.909,84 Euros, 33.939 Euros anuales netos, lo que supone un neto mensual de 2.828 Euros.

En la declaración de renta correspondiente al ejercicio 2023, percibió un total de 48.415,16 Euros, 34.624 Euros anuales netos, lo que prorrateado en doce meses, supone la cantidad de 2.885 Euros netos al mes.

Desde el año 2022, ha estado de baja en distintas ocasiones, por lumbalgia y por un padecimiento ocular, encontrándose de baja a la fecha de la vista y de la sentencia.

8- Los menores cuentan con los gastos y necesidades normales, exponiéndose por la madre, sin ser negado por la contraria, que el mayor tiene gastos de gimnasio, unos 35 Euros mensuales, y el menor juega al fútbol y acude a multideporte, 17,51 Euros, y además come en el comedor escolar, lo que le supone un coste de unos 126 € mensuales (a razón de 6€ día).

9- Ante la solicitud de medidas provisionales previas a la demanda formulada por la esposa, se dictó auto de 22 de marzo de 2024, en el que se atribuye a la madre la custodia de los hijos, con un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos de viernes a domingo, así como todas las tardes de la semana en la que trabaja de mañana, se atribuye a la madre el uso de la vivienda, y se fija a cargo del padre, una pensión de alimentos de 500 Euros mensuales.

Considera la juzgadora que desde la ruptura, que se produce en octubre de 2023, los menores han sido atendidos por la madre, con un "régimen de visitas más o menos extenso con el padre pero sin que haya existido, no ya un mero reparto de tiempos igualitario sino lo que es más importante, un reparto de roles igualitario, pretendiendo el progenitor un sistema de custodia bajo la modalidad de casa-nido, extremo que no puede ser atendido". (...) "El padre ha referido que convive junto a su madre y una hermana, abuela y tía materna de los menores y que en dicho domicilio hay una habitación en la que residen seis gatos siendo que cuando tiene a los menores consigo el tiene que dormir en un sofá cama por lo que lo habitual es que dichos fines de semana llegue a los menores a pernoctar al domicilio familiar(...). "Se ha practicado la exploración judicial del mayor de los menores con el resultado que obra en autos".

10- La sentencia de instancia viene a mantener las medidas adoptadas de forma provisional, pues viene a considerar que "Desde la ruptura de la convivencia de la extinta unidad familiar, los menores han estado residiendo con la madre, habiendo sido ésta la que ha organizado todas las rutinas y hábitos de los menores, si bien con la ayuda de terceros, o de los abuelos maternos o del propio padre, debido ello a su horario de trabajo que se prolonga hasta la tarde por lo que la atención de los menores tras las salida del colegio recae bien sobre los abuelos maternos bien sobre el padre en las semanas que éste trabaja por las mañanas y libra por las tardes, pero eso no deja de ser una mera ayuda auxiliar de la tarea principal de organización en la rutinas y hábitos de los menores cuya responsabilidad asume la madre sin que ello implique tampoco un reparto de roles equitativo. De la exploración del menor se desprende que el sistema que viene rigiendo de custodia monoparental materna con visitas los fines alternos está siendo beneficioso para los menores ya que incluso el mayor de los hermanos, que ha sido explorado, es el sistema que quiere se instaure, si bien mencionado que a su hermano le gustaría estar una semana con su padre y otra con su madre, lo que parece obedece más al tiempo de ocio que asocia cuando está junto a su padre que efectivamente a una implicación paterna en los cuidados y atenciones de todo tipo (educacionales, sanitarias, alimenticias, etc) que conlleve la fijación de un sistema de custodia compartida, y que tal sistema redunde en beneficio del menor. Como se decía, el padre está con sus hijos, dos semanas al mes por las tardes, en combinación con los abuelos maternos quienes están las otras dos semanas, y ello hasta las 19 o 20 horas en que llega la madre el trabajo. Ha señalado que la dinámica que sigue la extinta unidad familiar es que el padre se queda con los hijos hasta que la madre llega del trabajo, quien le avisa de la hora a la que sale del trabajo (entre 19-20 h) y es entonces cuando el padre lleva al menor al domicilio materno, pero, en ningún caso, ni pernocta con el menor ni siquiera cena con el mismo por lo que en puridad, ello no puede sino encuadrarse en un régimen de visitas amplio que se concentra en cuatro tardes, de lunes a jueves, en semanas alternas, limitándose las pernocta a los fines de semana alternos. De su interrogatorio cabe inferir que la implicación de roles materno y paterno no es equitativa sino que la presencia del padre obedece principalmente a la ayuda que precisa la madre para compatibilizar su horario laboral con la atención e los menores, al igual que en dicha dinámica se ha de tener en cuenta el horario laboral del padre quien únicamente presta la ayuda en las semanas cuyo turno de trabajo es por la mañana al tener por ello las tardes libres puesto que la siguiente semana, es decir, cuando el padre trabaja por la tarde (de 13 a 22 horas), el cuidado vespertino de los menores recae sobre los abuelos maternos, según el horario que tiene fijado desde hace más de un año, por lo que ambos progenitores trabajan por las tardes al menos dos semanas al mes y la dinámica que han seguido es de colaboración mutua sin que ello implique un reparto de roles efectivo. (...) Cierto es el progenitor ha señalado que actualmente está de baja percibiendo entre 1.250- 1.300 euros y que la progenitora ha señalado que actualmente percibe un salario de 1.100 euros pero tanto la situación de uno como de otro es meramente coyuntural, pues en el caso del esposo se trata de una situación laboral meramente transitoria y en el caso de la esposa de un contrato de seis meses de duración. El progenitor ha señalado que la vivienda que tiene arrendada consta de una habitación en la que tiene una cama y un salón en el que tiene otra cama, tal y como es de ver en el reportaje fotográfico que se adjunta a los autos, por lo que los menores no tienen un cuarto propio ni un sitio de estudios concreto. El contrato de arrendamiento presentado lleva fecha de 10 de junio de 2024 por el que el esposo abona una renta mensual de 500€ más 50€ de suministros. Por otro lado, la progenitora ha señalado que precisa ayuda del padre para compatibilizar su jornada laboral (se aporta certificado de la empresa el 31 de octubre de 2024 en la que la jornada de la madre es de lunes a viernes de 9 a 14 horas y de 16 a 18 horas y los sábados de 9 a 14 horas con un contrato de campaña de aproximadamente seis meses) con el cuidado de los niños y si bien la relación entre ellos parece fluida, lo cierto es que el esposo ha declarado haber dejado de abonar su parte de cuota hipotecaria desde hace cuatro meses, insistiendo la madre en su escasez de medios económicos. Por otro lado, los informes del centro escolar refieren la presencia del padre en las tutorías desde el año 2024 y no antes. (...) el padre durante todo este tiempo se ha limitado a ser una figura referencial puesto que nada le impedía tener conocimiento del seguimiento pediátrico o escolar de los menores antes del año 2024, siendo que tras la ruptura el padre permanece con los menores varias tardes de una semana ( que nunca llega a la pernocta ni siquiera cenan con su padre) porque otra semana al trabajar, el padre por la tarde, precisan de la ayuda de los abuelos maternos.

En la sentencia se reconoce una pensión compensatoria en favor de la esposa, de 200 Euros mensuales, durante dos años, considerando que el matrimonio se celebró el 13 de septiembre de 2018, si bien, con convivencia anterior al 2009 Debe sin embargo precisarse que los litigantes con anterioridad al matrimonio mantenían una relación de convivencia more uxorio, que la esposa cuenta con 42 años, y su dedicación al cuidado de los hijos, desde 2012 a septiembre de 2021, que no ha trabajado, y siendo sus ingresos inferiores a los del marido, además de la temporalidad de los contratos laborales que realiza, frente a la estabilidad laboral del marido, y por ser la que fundamentalmente se ha dedicado al cuidado de la familia.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia se alza el demandado, formulando recurso de apelación con objeto de que se instaure una custodia compartida, con reparto semanal, sin determinación de medida alguna en relación al uso y disfrute sobre la vivienda familiar, y sin establecimiento de la pensión de alimentos. Además, impugna la concesión de la pensión compensatoria que se reconoció a la esposa.

A ello se opone la parte actora, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre el régimen de custodia idóneo para los hijos menores.

Considera el recurrente que el mayor o menor lujo de la vivienda donde actualmente residen los progenitores no debe ser argumento para decidir el tipo de custodia, sobre todo, cuando la misma es de ambos progenitores, ni tampoco puede quedar en manos de uno de los hijos la decisión del divorcio, siendo que en un principio, el hijo manifestó que le gustaría vivir una semana con cada uno.

A los efectos de resolver el presente recurso, ha de tenerse en cuenta que en relación con la denunciada errónea valoración probatoria judicial que, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración" y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia", por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria", es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo -, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En relación a la custodia compartida, señala la STS 782/2025, de 19 de mayo, el hecho de que la custodia compartida constituya hoy en día el modelo preferente y que sólo debe de descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen, ello no permite erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así, se señala en la STS 981/2024, de 10 de julio, cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre:

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso (STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11, como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio; entre otras muchas).»

En el caso, la Sala comparte las argumentaciones de la Juzgadora de instancia, cuyas conclusiones no pueden considerarse ilógicas o arbitrarias, sino que la Juzgadora valora en conjunto la prueba practicada en autos, siendo su interpretación acorde a los postulados proclamados por nuestro Tribunal Supremo. Así, en el caso, debe de tenerse en cuenta que:

1- De la documental aportada por el actor, (audios y mensajes que las partes han mantenido desde la ruptura), se constata que el padre siempre ha estado de acuerdo con la atribución de la custodia a la madre. En ningún momento, el padre solicitó a la madre el establecimiento de una custodia compartida, que sólo solicita cuando se inicia el procedimiento judicial, con la contestación a la demanda.

De la prueba que aporta el demandado, consta claramente, que el padre no buscó Letrado, ni ejerció acción alguna tendente a plantear una custodia compartida, sino que en el conjunto de audios, el padre muestra conformidad con las gestiones que realizó la esposa para el planteamiento de un divorcio de mutuo acuerdo, mostrándose conforme con la suscripción de un convenio regulador, en el que se atribuiría la custodia a la madre, si bien, paulatinamente expresó distintas discordancias, las mismas se referían a cuestiones accesorias, manteniendo, siempre, la conformidad con la custodia materna. Sólo en fechas coetáneas a la interposición de la demanda, el recurrente solicita una custodia compartida, que nunca, antes, había solicitado.

2- Uno de los criterios señalados por nuestro Tribunal Supremo, a la hora de establecer los criterios para otorgar la custodia compartida, es la de tener en cuenta la práctica de los progenitores, anterior a la ruptura. Y en el caso, debe de considerarse que ha sido la madre la que durante la convivencia, ha ejercido, de manera principal, la custodia de los hijos, dado que se encontraba desempleada, pues de su vida laboral consta que no ha trabajado sino con fechas coincidentes con la ruptura. De hecho, como se señala en la sentencia de instancia, el recurrente no ha acudido a tutorías, sino una vez iniciado el procedimiento judicial, y como se ha expuesto en el punto 1, tras la ruptura, el padre siempre en ningún momento ha cuestionado la custodia materna, mostrando siempre su consentimiento con la misma.

3- El mayor de los menores, que cuenta ya con 16 años, no se está yendo a casa del padre a pernoctar. Sin perjuicio de que su relación con el padre sea bueno, conforme a su edad, cuenta ya con sus propias relaciones sociales, y lógicamente, prefiere quedarse en el domicilio familiar, donde se encuentra más cómodo. Por tanto, respecto a este hijo, resulta imposible el establecimiento de una custodia compartida, pues este menor no va a darle cumplimiento. Desde luego, el padre no ha conseguido hasta la fecha que el menor se vaya a su vivienda en los fines de semana alternos, para pernoctar.

4- El padre no ha explicado cómo va a ejercer la custodia compartida. Evidentemente, cuando trabaja de mañana, puede atender a los menores por la tarde, pero no ha explicado cómo va a atenderlos por la mañana, pues su jornada laboral comienza a las 8,00 horas, y por tanto, no puede llevar a los menores al colegio. El padre nunca se ha ocupado de este menester. Desde luego, no sería favorable para los menores si éstos tuvieran que irse a pernoctar al domicilio de la abuela paterna, donde ya se dijo que los menores no tenían sitio para pernoctar con comodidad.

5- Ciertamente, no puede decidirse la custodia compartida en atención a quien viene ocupando el domicilio familiar, sobre todo, porque en caso de otorgarse la misma, la atribución del uso sería temporal, no obstante, aún con una custodia compartida, la madre ostenta el interés de superior protección, y se atribuiría a la misma el uso de la vivienda de forma temporal, y ello, tiene una clara relevancia, en especial, al mayor de los hijos, que como se ha explicado, parece que no está dispuesto a cambiar de domicilio de forma semanal.

6- Debe considerarse que es beneficioso para los menores que éstos permanezcan juntos, como hasta la fecha, de manera que el mayor de los hermanos puede auxiliar al cuidado del más pequeño.

Por tanto, teniendo en cuenta que a Juzgadora ha tenido en cuenta la práctica anterior de los progenitores en el cuidado de los hijos, de manera que las medidas acordadas tienden viene a ser reflejo de la dinámica seguida por los mismos, en especial, tras la ruptura, debe de considerarse que la sentencia ha tenido en cuenta el interés de los menores y su beneficio, pues en la forma señalada, los menores se encuentran debidamente atendidos en todo momento.

El recurrente sólo recurre lo relativo al régimen de visitas, uso de la vivienda y pensión de alimentos en conexión con la petición de custodia compartida, no recurriendo dichos apartados de forma individualizada e independiente de dicha pretensión, por lo que no cabe entrar al examen de dichas medidas en este recurso. Aduce que él cuenta con mayor disponibilidad para el cuidado de los hijos, mientras que la actora ha manifestado la dificultad de su jornada laboral, siendo preferible que los hijos permanezcan con sus progenitores y no al cuidado de terceros, y que la sentencia, subrepticiamente, viene a reconocer una custodia compartida, con todos los beneficios para la madre, en cuanto a la pensión de alimentos y uso de la vivienda, estableciendo sólo obligaciones para el padre, y sin derecho alguno para éste, pese a la capacitación del mismo para el ejercicio de la custodia.

CUARTO.- Sobre la pensión compensatoria.

Para la adecuada resolución de esta cuestión es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ", debiendo indicarse que este precepto, antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de Julio, establecía: "tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:....", la referida Ley cambia su redacción al decir : "A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:....", de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y, c) que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como "numerus apertus", se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la duración del matrimonio, o el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.

La STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005), por una parte, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal esta Sala en el siguiente argumento: "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio."; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Por otra parte, es un hecho cierto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, como señala la sentencia de 11 de mayo 2016, por lo que la cuestión se contrae a determinar los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según reiterada doctrina de esta Sala el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC que, según la doctrina de esta Sala, fijada en sentencia de 19 de enero de 2010, de Pleno, luego reiterada en sentencias de 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 27 de junio de 2011, 23 de octubre de 2012 y 11 de mayo 2016, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación (STS de 2 de junio de 2015). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

En el caso, el desequilibrio económico entre los cónyuges, es patente, no sólo por la diferencia de ingresos entre ambos, sino por la estabilidad laboral, dado que el marido cuenta con estabilidad en el empleo, trabajando en la misma empresa desde el año 2006, mientras que la esposa, se ha incorporado recientemente al mercado laboral, y lo ha hecho suscribiendo contratos temporales, por necesidades de la producción. La diferencia de ingresos entre ambos es evidente, pues los de la esposa, cuando ha comenzado a trabajar, viene percibiendo poco más de 1.000 Euros, mientras el marido supera abiertamente los 2.000 Euros (Percibe entre 2.700 y 2.800 Euros mensuales).

Aunque la convivencia matrimonial solo ha durado cinco años, como se señala en la sentencia de instancia, en las STS de 10 de noviembre de 2016 y en la sentencia de 16 de diciembre de 2015, se señalan que en los supuestos de convivencia more uxorio seguida de matrimonio sin solución de continuidad, podrá tenerse en cuenta esa convivencia precedente para decidir sobre la pensión compensatoria, por lo que debe de considerarse correcta la valoración de la juzgadora de instancia al valorar la convivencia previa a la matrimonial, que, en el caso, es de importancia, pues se remonta al año 2012, y resulta indudable que la misma ha sido de importancia en la relación de pareja.

Además, como se señala por la Juzgadora de instancia, no puede atenderse a la actual situación de baja laboral del recurrente, pues se trata de una situación temporal y transitoria, y no puede servir para atender a los términos de comparación entre las situaciones de las partes.

Por todo ello, se considera que existe un evidente desequilibrio económico entre los cónyuges, y que, atendiendo a las circunstancias expuestas, la Sala debe confirmar tanto el pronunciamiento por el que se reconoce la pensión, como la previsión de temporalidad que se realiza en la misma, por lo que procede la confirmación de la misma.

QUINTO.- Costas.

Dada la desestimación del recurso, debe de imponerse a la recurrente, en aplicación del artículo 398 de la Lec, la condena en costas derivadas de este recurso.

Respecto al depósito para recurrir, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del mismo.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.- A los efectos de resolver el presente recurso, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos:

1- D. Anselmo y Dª Marí Luz contrajeron matrimonio civil con fecha 13 de septiembre de 2018 en DIRECCION000.

2- De dicho matrimonio existen dos hijos, Ismael y Jeronimo, nacidos el NUM000 de 2009 y el NUM001 de 2017 respectivamente, por lo que cuentan en la actualidad con 16 y 9 años de edad.

3- El régimen económico matrimonial es de la sociedad de gananciales.

4- La vivienda familiar radica en DIRECCION001 de DIRECCION000 (Málaga). La misma se encuentra gravada con una hipoteca, y por el que se satisface una amortización mensual del préstamo hipotecario, que por ser de tipo variable ronda entre los 500 y 700 Euros, aproximadamente. Las partes dicen que tiene carácter ganancial, pero no consta cuándo se llevó a cabo la compraventa, si antes o después del matrimonio, ya que las partes han convivido años antes de la celebración del mismo.

5- La ruptura se produce en agosto de 2023, fecha en la que el marido va a dormir a casa de sus padres, si bien continuaba pasando tiempo en la vivienda, en especial, para el cuidado de los hijos. Así, antes de la regulación judicial, el padre acudía al domicilio familiar para el cuidado de los hijos cuando la madre tenía que irse a trabajar, en las tardes que el padre tenía su trabajo por la mañana y las tardes libres.

6- La esposa, que cuenta con 42 años a la fecha de la sentencia de instancia, viene trabajando, por contratos temporales desde el año 2002. Ha permanecido sin estar dada de alta en la Seguridad Social, desde mayo de 2012 a septiembre de 2021, y desde esta fecha viene realizando trabajos agrarios, trabajando unos 15 días en el Ayuntamiento de Cártama, y desde el 2 de octubre de 2023 trabaja en la empresa "DIRECCION002". Con posterioridad ha trabajado en una empresa de limpieza, y después, desde septiembre de 2024, nuevamente tiene contrato temporal, por razones de producción, en "DIRECCION002", donde trabaja con un horario de 9 a 14 y de 16 a 18 horas, y el sábado de 9 a 14.

Además, debe de considerarse acreditado que la madre ha trabajado en el servicio doméstico, trabajando en distintos domicilios, por horas.

7- El marido, que cuenta con 42 años a la fecha de la sentencia de instancia, tiene un trabajo estable, desde enero de 2006, como mecánico de Alsa, con contrato indefinido, siendo su horario laboral, una semana de mañana ( 8'00 a 15'00 horas), y la siguiente, de tarde ( de 13'00 a 22'00 horas).

Según su declaración de renta de 2021, percibió unos ingresos brutos anuales de 41.167,37 Euros, 32.542 Euros anuales netos, que prorrateado en doce meses supone la cantidad de 2.711 Euros mensuales netos.

En la declaración de renta correspondiente al ejercicio 2022, percibió unos ingresos anuales brutos de 46.909,84 Euros, 33.939 Euros anuales netos, lo que supone un neto mensual de 2.828 Euros.

En la declaración de renta correspondiente al ejercicio 2023, percibió un total de 48.415,16 Euros, 34.624 Euros anuales netos, lo que prorrateado en doce meses, supone la cantidad de 2.885 Euros netos al mes.

Desde el año 2022, ha estado de baja en distintas ocasiones, por lumbalgia y por un padecimiento ocular, encontrándose de baja a la fecha de la vista y de la sentencia.

8- Los menores cuentan con los gastos y necesidades normales, exponiéndose por la madre, sin ser negado por la contraria, que el mayor tiene gastos de gimnasio, unos 35 Euros mensuales, y el menor juega al fútbol y acude a multideporte, 17,51 Euros, y además come en el comedor escolar, lo que le supone un coste de unos 126 € mensuales (a razón de 6€ día).

9- Ante la solicitud de medidas provisionales previas a la demanda formulada por la esposa, se dictó auto de 22 de marzo de 2024, en el que se atribuye a la madre la custodia de los hijos, con un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos de viernes a domingo, así como todas las tardes de la semana en la que trabaja de mañana, se atribuye a la madre el uso de la vivienda, y se fija a cargo del padre, una pensión de alimentos de 500 Euros mensuales.

Considera la juzgadora que desde la ruptura, que se produce en octubre de 2023, los menores han sido atendidos por la madre, con un "régimen de visitas más o menos extenso con el padre pero sin que haya existido, no ya un mero reparto de tiempos igualitario sino lo que es más importante, un reparto de roles igualitario, pretendiendo el progenitor un sistema de custodia bajo la modalidad de casa-nido, extremo que no puede ser atendido". (...) "El padre ha referido que convive junto a su madre y una hermana, abuela y tía materna de los menores y que en dicho domicilio hay una habitación en la que residen seis gatos siendo que cuando tiene a los menores consigo el tiene que dormir en un sofá cama por lo que lo habitual es que dichos fines de semana llegue a los menores a pernoctar al domicilio familiar(...). "Se ha practicado la exploración judicial del mayor de los menores con el resultado que obra en autos".

10- La sentencia de instancia viene a mantener las medidas adoptadas de forma provisional, pues viene a considerar que "Desde la ruptura de la convivencia de la extinta unidad familiar, los menores han estado residiendo con la madre, habiendo sido ésta la que ha organizado todas las rutinas y hábitos de los menores, si bien con la ayuda de terceros, o de los abuelos maternos o del propio padre, debido ello a su horario de trabajo que se prolonga hasta la tarde por lo que la atención de los menores tras las salida del colegio recae bien sobre los abuelos maternos bien sobre el padre en las semanas que éste trabaja por las mañanas y libra por las tardes, pero eso no deja de ser una mera ayuda auxiliar de la tarea principal de organización en la rutinas y hábitos de los menores cuya responsabilidad asume la madre sin que ello implique tampoco un reparto de roles equitativo. De la exploración del menor se desprende que el sistema que viene rigiendo de custodia monoparental materna con visitas los fines alternos está siendo beneficioso para los menores ya que incluso el mayor de los hermanos, que ha sido explorado, es el sistema que quiere se instaure, si bien mencionado que a su hermano le gustaría estar una semana con su padre y otra con su madre, lo que parece obedece más al tiempo de ocio que asocia cuando está junto a su padre que efectivamente a una implicación paterna en los cuidados y atenciones de todo tipo (educacionales, sanitarias, alimenticias, etc) que conlleve la fijación de un sistema de custodia compartida, y que tal sistema redunde en beneficio del menor. Como se decía, el padre está con sus hijos, dos semanas al mes por las tardes, en combinación con los abuelos maternos quienes están las otras dos semanas, y ello hasta las 19 o 20 horas en que llega la madre el trabajo. Ha señalado que la dinámica que sigue la extinta unidad familiar es que el padre se queda con los hijos hasta que la madre llega del trabajo, quien le avisa de la hora a la que sale del trabajo (entre 19-20 h) y es entonces cuando el padre lleva al menor al domicilio materno, pero, en ningún caso, ni pernocta con el menor ni siquiera cena con el mismo por lo que en puridad, ello no puede sino encuadrarse en un régimen de visitas amplio que se concentra en cuatro tardes, de lunes a jueves, en semanas alternas, limitándose las pernocta a los fines de semana alternos. De su interrogatorio cabe inferir que la implicación de roles materno y paterno no es equitativa sino que la presencia del padre obedece principalmente a la ayuda que precisa la madre para compatibilizar su horario laboral con la atención e los menores, al igual que en dicha dinámica se ha de tener en cuenta el horario laboral del padre quien únicamente presta la ayuda en las semanas cuyo turno de trabajo es por la mañana al tener por ello las tardes libres puesto que la siguiente semana, es decir, cuando el padre trabaja por la tarde (de 13 a 22 horas), el cuidado vespertino de los menores recae sobre los abuelos maternos, según el horario que tiene fijado desde hace más de un año, por lo que ambos progenitores trabajan por las tardes al menos dos semanas al mes y la dinámica que han seguido es de colaboración mutua sin que ello implique un reparto de roles efectivo. (...) Cierto es el progenitor ha señalado que actualmente está de baja percibiendo entre 1.250- 1.300 euros y que la progenitora ha señalado que actualmente percibe un salario de 1.100 euros pero tanto la situación de uno como de otro es meramente coyuntural, pues en el caso del esposo se trata de una situación laboral meramente transitoria y en el caso de la esposa de un contrato de seis meses de duración. El progenitor ha señalado que la vivienda que tiene arrendada consta de una habitación en la que tiene una cama y un salón en el que tiene otra cama, tal y como es de ver en el reportaje fotográfico que se adjunta a los autos, por lo que los menores no tienen un cuarto propio ni un sitio de estudios concreto. El contrato de arrendamiento presentado lleva fecha de 10 de junio de 2024 por el que el esposo abona una renta mensual de 500€ más 50€ de suministros. Por otro lado, la progenitora ha señalado que precisa ayuda del padre para compatibilizar su jornada laboral (se aporta certificado de la empresa el 31 de octubre de 2024 en la que la jornada de la madre es de lunes a viernes de 9 a 14 horas y de 16 a 18 horas y los sábados de 9 a 14 horas con un contrato de campaña de aproximadamente seis meses) con el cuidado de los niños y si bien la relación entre ellos parece fluida, lo cierto es que el esposo ha declarado haber dejado de abonar su parte de cuota hipotecaria desde hace cuatro meses, insistiendo la madre en su escasez de medios económicos. Por otro lado, los informes del centro escolar refieren la presencia del padre en las tutorías desde el año 2024 y no antes. (...) el padre durante todo este tiempo se ha limitado a ser una figura referencial puesto que nada le impedía tener conocimiento del seguimiento pediátrico o escolar de los menores antes del año 2024, siendo que tras la ruptura el padre permanece con los menores varias tardes de una semana ( que nunca llega a la pernocta ni siquiera cenan con su padre) porque otra semana al trabajar, el padre por la tarde, precisan de la ayuda de los abuelos maternos.

En la sentencia se reconoce una pensión compensatoria en favor de la esposa, de 200 Euros mensuales, durante dos años, considerando que el matrimonio se celebró el 13 de septiembre de 2018, si bien, con convivencia anterior al 2009 Debe sin embargo precisarse que los litigantes con anterioridad al matrimonio mantenían una relación de convivencia more uxorio, que la esposa cuenta con 42 años, y su dedicación al cuidado de los hijos, desde 2012 a septiembre de 2021, que no ha trabajado, y siendo sus ingresos inferiores a los del marido, además de la temporalidad de los contratos laborales que realiza, frente a la estabilidad laboral del marido, y por ser la que fundamentalmente se ha dedicado al cuidado de la familia.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia se alza el demandado, formulando recurso de apelación con objeto de que se instaure una custodia compartida, con reparto semanal, sin determinación de medida alguna en relación al uso y disfrute sobre la vivienda familiar, y sin establecimiento de la pensión de alimentos. Además, impugna la concesión de la pensión compensatoria que se reconoció a la esposa.

A ello se opone la parte actora, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre el régimen de custodia idóneo para los hijos menores.

Considera el recurrente que el mayor o menor lujo de la vivienda donde actualmente residen los progenitores no debe ser argumento para decidir el tipo de custodia, sobre todo, cuando la misma es de ambos progenitores, ni tampoco puede quedar en manos de uno de los hijos la decisión del divorcio, siendo que en un principio, el hijo manifestó que le gustaría vivir una semana con cada uno.

A los efectos de resolver el presente recurso, ha de tenerse en cuenta que en relación con la denunciada errónea valoración probatoria judicial que, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración" y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia", por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria", es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo -, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En relación a la custodia compartida, señala la STS 782/2025, de 19 de mayo, el hecho de que la custodia compartida constituya hoy en día el modelo preferente y que sólo debe de descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen, ello no permite erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así, se señala en la STS 981/2024, de 10 de julio, cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre:

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso (STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11, como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio; entre otras muchas).»

En el caso, la Sala comparte las argumentaciones de la Juzgadora de instancia, cuyas conclusiones no pueden considerarse ilógicas o arbitrarias, sino que la Juzgadora valora en conjunto la prueba practicada en autos, siendo su interpretación acorde a los postulados proclamados por nuestro Tribunal Supremo. Así, en el caso, debe de tenerse en cuenta que:

1- De la documental aportada por el actor, (audios y mensajes que las partes han mantenido desde la ruptura), se constata que el padre siempre ha estado de acuerdo con la atribución de la custodia a la madre. En ningún momento, el padre solicitó a la madre el establecimiento de una custodia compartida, que sólo solicita cuando se inicia el procedimiento judicial, con la contestación a la demanda.

De la prueba que aporta el demandado, consta claramente, que el padre no buscó Letrado, ni ejerció acción alguna tendente a plantear una custodia compartida, sino que en el conjunto de audios, el padre muestra conformidad con las gestiones que realizó la esposa para el planteamiento de un divorcio de mutuo acuerdo, mostrándose conforme con la suscripción de un convenio regulador, en el que se atribuiría la custodia a la madre, si bien, paulatinamente expresó distintas discordancias, las mismas se referían a cuestiones accesorias, manteniendo, siempre, la conformidad con la custodia materna. Sólo en fechas coetáneas a la interposición de la demanda, el recurrente solicita una custodia compartida, que nunca, antes, había solicitado.

2- Uno de los criterios señalados por nuestro Tribunal Supremo, a la hora de establecer los criterios para otorgar la custodia compartida, es la de tener en cuenta la práctica de los progenitores, anterior a la ruptura. Y en el caso, debe de considerarse que ha sido la madre la que durante la convivencia, ha ejercido, de manera principal, la custodia de los hijos, dado que se encontraba desempleada, pues de su vida laboral consta que no ha trabajado sino con fechas coincidentes con la ruptura. De hecho, como se señala en la sentencia de instancia, el recurrente no ha acudido a tutorías, sino una vez iniciado el procedimiento judicial, y como se ha expuesto en el punto 1, tras la ruptura, el padre siempre en ningún momento ha cuestionado la custodia materna, mostrando siempre su consentimiento con la misma.

3- El mayor de los menores, que cuenta ya con 16 años, no se está yendo a casa del padre a pernoctar. Sin perjuicio de que su relación con el padre sea bueno, conforme a su edad, cuenta ya con sus propias relaciones sociales, y lógicamente, prefiere quedarse en el domicilio familiar, donde se encuentra más cómodo. Por tanto, respecto a este hijo, resulta imposible el establecimiento de una custodia compartida, pues este menor no va a darle cumplimiento. Desde luego, el padre no ha conseguido hasta la fecha que el menor se vaya a su vivienda en los fines de semana alternos, para pernoctar.

4- El padre no ha explicado cómo va a ejercer la custodia compartida. Evidentemente, cuando trabaja de mañana, puede atender a los menores por la tarde, pero no ha explicado cómo va a atenderlos por la mañana, pues su jornada laboral comienza a las 8,00 horas, y por tanto, no puede llevar a los menores al colegio. El padre nunca se ha ocupado de este menester. Desde luego, no sería favorable para los menores si éstos tuvieran que irse a pernoctar al domicilio de la abuela paterna, donde ya se dijo que los menores no tenían sitio para pernoctar con comodidad.

5- Ciertamente, no puede decidirse la custodia compartida en atención a quien viene ocupando el domicilio familiar, sobre todo, porque en caso de otorgarse la misma, la atribución del uso sería temporal, no obstante, aún con una custodia compartida, la madre ostenta el interés de superior protección, y se atribuiría a la misma el uso de la vivienda de forma temporal, y ello, tiene una clara relevancia, en especial, al mayor de los hijos, que como se ha explicado, parece que no está dispuesto a cambiar de domicilio de forma semanal.

6- Debe considerarse que es beneficioso para los menores que éstos permanezcan juntos, como hasta la fecha, de manera que el mayor de los hermanos puede auxiliar al cuidado del más pequeño.

Por tanto, teniendo en cuenta que a Juzgadora ha tenido en cuenta la práctica anterior de los progenitores en el cuidado de los hijos, de manera que las medidas acordadas tienden viene a ser reflejo de la dinámica seguida por los mismos, en especial, tras la ruptura, debe de considerarse que la sentencia ha tenido en cuenta el interés de los menores y su beneficio, pues en la forma señalada, los menores se encuentran debidamente atendidos en todo momento.

El recurrente sólo recurre lo relativo al régimen de visitas, uso de la vivienda y pensión de alimentos en conexión con la petición de custodia compartida, no recurriendo dichos apartados de forma individualizada e independiente de dicha pretensión, por lo que no cabe entrar al examen de dichas medidas en este recurso. Aduce que él cuenta con mayor disponibilidad para el cuidado de los hijos, mientras que la actora ha manifestado la dificultad de su jornada laboral, siendo preferible que los hijos permanezcan con sus progenitores y no al cuidado de terceros, y que la sentencia, subrepticiamente, viene a reconocer una custodia compartida, con todos los beneficios para la madre, en cuanto a la pensión de alimentos y uso de la vivienda, estableciendo sólo obligaciones para el padre, y sin derecho alguno para éste, pese a la capacitación del mismo para el ejercicio de la custodia.

CUARTO.- Sobre la pensión compensatoria.

Para la adecuada resolución de esta cuestión es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ", debiendo indicarse que este precepto, antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de Julio, establecía: "tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:....", la referida Ley cambia su redacción al decir : "A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:....", de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y, c) que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como "numerus apertus", se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la duración del matrimonio, o el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.

La STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005), por una parte, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal esta Sala en el siguiente argumento: "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio."; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Por otra parte, es un hecho cierto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, como señala la sentencia de 11 de mayo 2016, por lo que la cuestión se contrae a determinar los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según reiterada doctrina de esta Sala el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC que, según la doctrina de esta Sala, fijada en sentencia de 19 de enero de 2010, de Pleno, luego reiterada en sentencias de 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 27 de junio de 2011, 23 de octubre de 2012 y 11 de mayo 2016, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación (STS de 2 de junio de 2015). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

En el caso, el desequilibrio económico entre los cónyuges, es patente, no sólo por la diferencia de ingresos entre ambos, sino por la estabilidad laboral, dado que el marido cuenta con estabilidad en el empleo, trabajando en la misma empresa desde el año 2006, mientras que la esposa, se ha incorporado recientemente al mercado laboral, y lo ha hecho suscribiendo contratos temporales, por necesidades de la producción. La diferencia de ingresos entre ambos es evidente, pues los de la esposa, cuando ha comenzado a trabajar, viene percibiendo poco más de 1.000 Euros, mientras el marido supera abiertamente los 2.000 Euros (Percibe entre 2.700 y 2.800 Euros mensuales).

Aunque la convivencia matrimonial solo ha durado cinco años, como se señala en la sentencia de instancia, en las STS de 10 de noviembre de 2016 y en la sentencia de 16 de diciembre de 2015, se señalan que en los supuestos de convivencia more uxorio seguida de matrimonio sin solución de continuidad, podrá tenerse en cuenta esa convivencia precedente para decidir sobre la pensión compensatoria, por lo que debe de considerarse correcta la valoración de la juzgadora de instancia al valorar la convivencia previa a la matrimonial, que, en el caso, es de importancia, pues se remonta al año 2012, y resulta indudable que la misma ha sido de importancia en la relación de pareja.

Además, como se señala por la Juzgadora de instancia, no puede atenderse a la actual situación de baja laboral del recurrente, pues se trata de una situación temporal y transitoria, y no puede servir para atender a los términos de comparación entre las situaciones de las partes.

Por todo ello, se considera que existe un evidente desequilibrio económico entre los cónyuges, y que, atendiendo a las circunstancias expuestas, la Sala debe confirmar tanto el pronunciamiento por el que se reconoce la pensión, como la previsión de temporalidad que se realiza en la misma, por lo que procede la confirmación de la misma.

QUINTO.- Costas.

Dada la desestimación del recurso, debe de imponerse a la recurrente, en aplicación del artículo 398 de la Lec, la condena en costas derivadas de este recurso.

Respecto al depósito para recurrir, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del mismo.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,