Sentencia Civil 515/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 1253/2025 de 03 de junio del 2026

PRIMERO.- En la demanda deducida por la representación procesal de don Baldomero, frente a doña Maite, se pretende la modificación de las medidas definitivas establecidas en Sentencia de fecha 22 de marzo de 2022, recaída en los autos de divorcio de mutuo acuerdo que con el N.º 95/2022 se siguieron en el Juzgado de Primera Instancia N.º 21 de Málaga, Sentencia que aprobó el convenio regulador al efecto suscrito por ambos litigantes en 2 de febrero de 2022, en el que se convinieron, entre otras medidas, régimen de custodia materna exclusiva de los hijos nacidos de la relación marital de los litigantes, Rosendo (NUM000 de 2016), y Benito (NUM001 de 2018); el correspondiente régimen de visitas padre e hijos; y establecer en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de los menores la cantidad mensual total de 600 euros, asumiendo ambos progenitores los gastos extraordinarios de los hijos al 50%.

En concreto se suplicaba por el demandante el establecimiento de la custodia compartida de los menores por semanas alternas para cada uno de los progenitores; la extinción de la pensión de alimentos a su cargo de 600 euros mensuales establecida en la Sentencia, de modo que ahora cada uno de los progenitores, en la semana que tenga a los menores consigo sufrague todos los gastos de éstos, y subsidiariamente, para el caso de que no se acuerde la extinción de la pensión de alimentos, se acuerde la reducción de la misma debido a que se establece la custodia compartida; se establezca un fondo común, al que ambos progenitores aporten, cada uno de ellos, en una cuenta común para los hijos una cantidad de 300 euros mensuales, que es el importe aproximado que se viene abonando como gastos extraordinarios de los menores (comedor escolar, clases de inglés, fútbol, baloncesto y ajedrez); y todo ello con expresa condena en costas a la demandada, para el caso de que se oponga a la demanda.

Fundaba estas pretensiones modificativas el demandante en sostener básicamente que desde el divorcio se han producido cambios sustanciales, pues si bien es verdad que suscribió el convenio del divorcio a fin de hacer toda la tramitación de divorcio de la mejor manera por sus hijos y evitarles conflicto alguno, y es por ello que no mostró objeción alguna en aceptar el convenio que la señora Maite le propuso, lo cierto es que entonces las menores eran de muy corta edad, y el transcurso del tiempo ha evidenciado que el régimen de visitas convenido ha provocado que sus hijos, aun pequeños aun, se encuentren desorientados ante el régimen, y de hecho el mayor de ellos le ha demandado pasar más tiempo continuado en su compañía sin tantos cambios; régimen que en la practica supone una suerte de custodia compartida, pues lo lo que le diferencia de una custodia compartida de 7 noches cada uno, es de dos cenas y dos desayunos, de modo que él asume, por un lado, los gastos de los menores en su estancia con él, y por otro lado la pensión de alimentos más los gastos extraordinarios. Añadía que es un hombre ordenado, estable y equilibrado, y que dispone de los mismos recursos que doña Maite para atender al cuidado y educación de sus hijos; que vive en Málaga, donde siempre lo ha hecho, esto es en la misma ciudad que la madre de sus hijos, en DIRECCION000, en una Urbanización con todas las comodidades para sus hijos quienes tienen para ellos solos un dormitorio, un baño, salón de juegos y además dentro de la urbanización también tienen campo de fútbol; que es autónomo, asesor inmobiliario, y que además regentaba un restaurante en la Costa de Granada, en DIRECCION001, a media hora de Málaga, al que no tiene que desplazarse a diario, y cuando lo hace puede compaginarse perfectamente con el régimen de custodia compartida semanal, como de hecho así lo viene haciendo, aunque con bastante dificultad por el horario intermitente y desestructurado que tiene el régimen de visitas con sus hijos, lo que hace que le dificulte conciliar su trabajo con su vida familiar; que cuando se firmó el convenio regulador la madre no trabaja, en tanto que ahora sí lo hace; y que ha acudido a una psicóloga, doña Emilia, para que evalúe su idoneidad parental, habiendo emitido la misma el informe que adjunta a la demanda (documento 6), del que se infiere no solo su idoneidad parental para detentar la custodia compartida, así como que custodia compartida ofrece a los menores un entorno más equilibrado y positivo para su desarrollo, promoviendo su bienestar emocional y social.

El Ministerio Fiscal contestó a la demanda interesando el dictado de Sentencia de conformidad con el resultado de la prueba que fuese practicada.

Y la demandada por su parte contestó suplicando la desestimación de la demanda, aduciendo como eje central de su oposición que no se había producido alteración alguna de las circunstancias concurrentes al tiempo de la Sentencia divorcio, y que lo único cierto ocurrido es que el padre durante todo este tiempo no ha cumplido ni con las obligaciones económicas para con sus hijos, ni con régimen de visitas en los términos que fueron convenidos y judicialmente aprobados en la Sentencia de divorcio, convenio regulador que por cierto el Señor Baldomero redactó de su puño y letra, poniendo las condiciones que quería en su divorcio, lo que se firmó por ambos, y fue después cuando se le remitió al abogado para que redactara el convenio regulador que luego se aprobó en la Sentencia. Añadía que el Señor Baldomero, por más que pueda tener alquilada una vivienda en Málaga, no es en Málaga donde reside, sino que su domicilio se encuentra junto a su lugar de trabajo, en La Herradura (Granada), que se encuentra a una distancia de 67,5 kilómetros del domicilio materno (documento 8 de la contestación), y que esto determina la inviabilidad de la custodia compartida pretendida de contrario, más aun considerado que tan siquiera ha alegado contar con apoyo familiar en Málaga para el cuidado de los menores. Que el demandante no ha demostrado ni siquiera indiciariamente cuál es el beneficio que para los hijos supondría la custodia compartida, máxime cuando se falta claramente a la verdad al afirmar que la diferencia es puntual, y claramente se vislumbra que la pretensión está motivada por una cuestión de naturaleza económica, y e informe por él aportado, que impugna, no es un informe de idoneidad parental, sino que se limita a expresar una opinión del padre.

Con estos planteamientos de las partes, resumidamente expuestos, y del Ministerio Fiscal, tramitado el proceso por los cauces al efecto establecidos en a L.E.C, por la Juez a quo se dictó Sentencia el 29 de abril de 2025, cuyo Fallo desestima la demanda y declara no haber lugar a modificar las medidas vigentes, e impone al demandante las costas procesales causadas.

Los razonamiento jurídicos esenciales fundamentadores de esta decisión desestimatoria de la demanda, son la inexistencia de variación sustancial de circunstancias desde la Sentencia de divorcio, pues nada se ha acreditado en tal sentido por el demandante que a ello venía obligado, ni de lo actuado se infiere que la modificación de la custodia venga aconsejada por nuevas necesidades de los hijos, que tampoco han resultado acreditadas.

Frente a esta Sentencia, desestimatoria de la demanda, se alza en apelación el demandante, a cuyo recurso se oponen la demandada, y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Insiste el apelante en esta alzada en la pretensión de custodia compartida, motivo de apelación que conforma como principal, y del que se derivan el resto de pretensiones del recurso, esto es la relativa al sostenimiento alimenticio ordinario de los hijos en atención al régimen de custodia, y la relativa a los gastos extraordinarios, puesto que respecto del régimen de visitas padre e hijos correspondiente a los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y verano establecido en el convenio regulador del divorcio, como tampoco respecto del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar igualmente convenido en su día y que judicialmente aprobado, ni en la demanda, ni menos aun en el recurso, se pide modificación alguna, como tampoco respecto de otras medidas recogidas en el convenio, de donde se infiere que el demandante, ahora apelante, estaba y está conforme con todas las restantes medidas recogidas en el convenio del divorcio, y no pretende más modificaciones que las suplicadas en la demanda rectora de esta litis.

Pues bien, a los efectos debatidos no resulta ocioso recordar la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido tampoco es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas consideraciones doctrinales, como lo que se pretende por el recurrente es en definitiva, que se acceda al cambio de la custodia monoparental materna que viene establecida en virtud de la Sentencia dictada en el precedente proceso de Divorcio que aprobó el convenio regulador al efecto suscrito, a la custodia compartida por él suplicada en la demanda, modificación desestimada en la Sentencia apelada, resulta conveniente exponer una serie de consideraciones sobre el sistema de custodia compartida.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea en interés del menor, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios: A) "que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)". B) "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).

Las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas no se vieron alteradas por la reforma operada en la redacción del artículo 92 del Código Civil por L.O 4 de junio de 2021, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, con entrada en vigor el día 24 de junio de 2021, porque en lo que aquí y ahora interesa, el precepto no ha sido modificado, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida expuesta resulta de pertinente y oportuna aplicación al caso.

Ahora bien, no cabe olvidar que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés de los menores, puede modificarse la medida de custodia materna que viene establecida en virtud de la precedente Sentencia matrimonial de divorcio, a la custodia compartida interesada por el demandante, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma posterior del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor.

Por su parte, el artículo 91 in fine, que tampoco se vio afectado por la reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, en la materia litigiosa examinada, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, establece que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, al expresar el precepto que "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero reiterando el Alto Tribunal que siempre en interés del menor. A esta Sentencia del Alto Tribunal han seguido otras en la misma linea, Resoluciones en las que el Tribunal Supremo ha reiterado que se ha de evitar petrificar la situación del menor, así como que el régimen de guarda y custodia compartida ha sufrido una evolución en la doctrina de la Sala, y de la sociedad, sin que sea óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, funcionase correctamente (S.S.T.S de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016), expresando que si el interés del menor lo impone, debe establecerse tal opción de custodia, como medida normal y deseable.

En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado ya, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, reiterando que se establecerá esta opción de custodia siempre que sea posible, y cuando lo sea, en interés del menor, precisado el Alto Tribunal las exigencias de la modificación en la Sentencia de 5 de abril de 2019, que se remite a la Sentencia N.º 124/2019, de 26 de febrero señalando que "...no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor"; ello significa que la normal exigencia de una alteración cierta de las circunstancias tomadas en consideración, ha de ser matizada en aquellos casos que, como en los de régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en estos supuestos, en todo momento, ha de partirse del interés prevalente de los hijos menores que, en desarrollo del artículo 39 de la Constitución, subyace en toda regulación legal de las relaciones paterno-filiales, de modo que cuando lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, las decisiones judiciales en esta materia han de venir referidas a primar este interés del menor, que es prioritario sobre cualquier interés legítimo que puede concurrir con el mismo, y de hecho ya la Sentencia del Alto Tribunal de 13 de diciembre de 2017 expresaba que la modificación del sistema de custodia de los menores (en ese caso era de la monoparental a la custodia compartida, como en el que nos ocupa), no está sometido a la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias, sino al interés del menor. Concepto el del interés del menor que ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la familia y a la adolescencia, en el sentido de que se "preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares" "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten ..." y a que " la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Así las cosas, aplicando al caso de autos los preceptos legales citados, y la anterior doctrina jurisprudencial, hemos de convenir con la Juez a quo, podemos adelantar ya, resultar improcedente en este caso el cambio de custodia pretendido por el padre, en primer lugar porque no se ha probado por el mismo, que a ello venía obligado, ex artículo 217 de la L.E.C, cambio cierto alguno de circunstancias que permita la modificación, y en segundo lugar, y esto es más importante, porque no se ha probado tampoco por dicha parte litigante la existencia de nuevas necesidades de los hijos, que en interés de los menores, impongan el cambio de custodia, con lo cual a su vez concluimos que la Juzgadora de instancia ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados que se recogen en la Sentencia, al resolver no ser procedente el cambio de custodia interesado por el demandante, y de hecho esta Sala, revisado todo lo actuado en función propia de esta alzada, y particularmente los escritos rectores de la litis, comparte los razonamiento de la Sentencia al punto de bastar una mera remisión a los mismos para desestimar el recurso, sin que por ello incurra este Tribunal en infracción del artículo 218 de la L.E.C, puesto que es reiterada la doctrina jurisprudencial emanada tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo, exenta de cita por conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, pues si a decisión de primer grado es acertada, precisamente por los fundamentos que en la misma se exponen como sin duda lo es en el caso, la que la confirma en la alzada no tiene porque repetir o reiterar argumentos, sino solo, en aras a la economía procesal, corregir aquellos que pudiere resultar necesario, corrección que en el caso no es precisa, pues insistimos, en nuestro parecer los razonamientos de la Sentencia son acertados, conformes a derecho y a la jurisprudencia en la materia, y por demás acordes al resultado de la prueba, sin que la Juez a quo haya incurrido por tanto en apreciaciones arbitrarias, ilógicas o irracionales susceptibles de ser corregidas en esta alzada, y sin que los argumentos recurrentes, que por cierto y como vamos a razonar, vienen a suponer una modificación de los hechos alegados en la demanda y de la causa de pedir, hayan logrado desvirtuar las consideraciones de la Juzgadora de instancia.

No obstante compartir este Tribunal, como se ha expresado, los razonamientos de la Sentencia, no podemos dejar de exponer una serie de consideraciones en relación con lo argumentado en el recurso, a lo que dedicaremos el siguiente Fundamento de Derecho.

TERCERO.- Para empezar, no podemos dejar de expresar que como certeramente señala la parte apelada, el recurrente en su argumentario de alzada introduce hechos ex novo, que por tanto no fueron objeto de debate en la instancia, modifica la demanda, y más concretamente los hechos alegados en la misma y la causa de pedir articulada en base a los mismos, lo cual es proceder al que esta Sala no puede conferir carta de naturaleza, porque lo contrario sería tanto como contravenir el artículo 456 de la L.E.C, y el principio general que impera en nuestro ordenamiento procesal civil bajo el aforismo latino "pendente apellatione nihil innovetur", y con ello cercenar el derecho de alegación y prueba que asiste a la parte contraria, en definitiva su derecho de defensa integrado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la C.E.

En efecto, si examinamos la demanda rectora de la litis, tal y como exponíamos de forma resumida en el Primer Fundamento de Derecho de esta Sentencia, colegimos sin dificultad que la única causa de pedir en la que fundaba el demandante el cambio de custodia, era que los menores se encontraban "desorientados" con el régimen de visitas existente (el que fue pactado por las partes), régimen de visitas que según la psicóloga que emite el informe que adjunta a dicho escrito rector, es desestructurado; y se añadía que como el demandante pese a trabajar en La Herradura, vive en Málaga, y puede compaginar perfectamente con el régimen de custodia compartida semanal como así lo viene haciendo en la actualidad, aunque con bastante dificultad por el horario intermitente y desestructurado que tiene de estancia con sus hijos, lo que hace que le dificulte conciliar su trabajo con su vida familiar, considera procedente el cambio de custodia. Y ello así, basta examinar el recurso para comprobar, como iremos razonando, que se alegan en el mismo la concurrencia de circunstancias no alegadas en la instancia, que en parecer del apelante autorizan el cambio de custodia.

Así se alega en el recurso que ha existido un cambio respecto del momento de la firma del convenio, pues si bien entonces ambos progenitores residían en Málaga y el recurrente trabajaba en Málaga, en la intermediación inmobiliaria y podía atender a sus hijos con dificultad por las tardes, razón por la cual se convino que en caso de algún problema laboral en alguna tarde la madre, en ese entonces desempleada, se quedaría con los menores mientras estuviese desempleada, y por tanto la madre no trabajaba, ni estudiaba según resulta de su interrogatorio, con la consiguiente disponibilidad total para cuidar de los menores, en la actualidad, aun continuando ambos progenitores residiendo en Málaga, ocurre en primer lugar, que la madre trabaja con horario partido (mañana y tarde), y lo hace en DIRECCION002, con lo cual ha de desplazarse desde Málaga a DIRECCION002, y por tanto su disponibilidad horaria para cuidar de sus hijos se ha reducido, y ya no es la que tenía al tiempo del divorcio, amén de contar desde septiembre de 2023, en que empezó a trabajar en DIRECCION002 según reconoció en su interrogatorio, con unos ingresos bastante más elevados que entonces, pues de la declaración de renta de 2024 aportada resulta un neto de 17.000,00 euros anuales, lo que supone la cantidad1.416 euros mensuales; y en segundo lugar que el recurrente ha dejado la intermediación inmobiliaria, siendo en la actualidad el gestor de un negocio de hostelería radicado en DIRECCION003 (DIRECCION001), por el que percibe un sueldo mensual de 1.440 euros mensuales, y aunque es copropietario del negocio, solo lleva abierto 2 años y está empezando, por lo que actualmente no hay beneficios, negocio al que no tiene que acudir a diario, y cuando lo tiene que hacer no tarda mas de 45 minutos en coche, y no una hora, como dice la Juzgadora a quo, por lo que es evidente que las circunstancias de los entonces cónyuges han cambiado, y siendo a la fecha del recurso muy parecidas las circunstancias entre ambos progenitores, en cuanto a residencia, lugares de trabajo y emolumentos percibidos, es indudable que se dan las condiciones para el cambio de custodia, y con ello para extinguir la pensión alimenticia a su cargo.

Como vemos, el argumento de apelación, cambia totalmente lo argumentado en la demanda y la causa de pedir, pues en dicho escrito para nada se aludía a un cambio en las circunstancias de los progenitores, sino en las necesidades de los hijos, lo cual como se ha dicho, es proceder que no puede ser admitido por este Tribunal. Pero es que en cualquier caso, no es viable el cambio de custodia con amparo en lo establecido en el artículo 90 del Código Civil "...o el cambio de las circunstancias de los cónyuges (...)", que es en lo que parece pretende apoyar el recurrente su argumentario de alzada, pues es evidente que si al momento de la firma del convenio, en que el Señor Baldomero trabajaba y vivía en Málaga, no podía hacerse cargo de sus hijos, y de ahí que se confiase su custodia a la madre, e incluso se contemplase que la madre se comprometía mientras estuviese desempleada a quedarse con los menores aquellas tardes que el padre por motivos laborales no pudiese cumplir con el régimen de visitas, es indudable que ahora, por más que puede tener una alquilada en Málaga una vivienda en la que pueda residir, al haber dado inicio a un negocio de hostelería, sector que como es hecho notorio exige de mucha dedicación y entrega diaria, es indudable ha de poder menos aun asumir la custodia compartida de sus hijos, que exige toda una serie de atenciones y cuidados cotidianos que el padre no prueba poder asumir, cuando además no ha acreditado contar con apoyo familiar alguno en Málaga; por lo tanto, el cambio argumentado de sus circunstancias, lejos de aconsejar el cambio de custodia, lo desaconseja.

Y por lo que se refiere al argumentado cambio de circunstancias de la Señora Maite, amén de que esto como ya hemos expresado, no fue alegado ni argumentado en la demanda como causa para pedir la modificación, es que no cabe considerar un cambio de circunstancias en la madre que aconseje la modificación de la custodia basada en falta de disponibilidad horaria laboral matera, como pretende hacer valer el recurrente, pues para empezar si así fuera, lo que procedería no sería una custodia compartida semanal como se interesa por el mismo, ya que la misma falta de disponibilidad laboral tendría la madre para cuidar de los menores durante la semana de custodia, sino la custodia paterna exclusiva, puesto que afirma el recurrente que él puede perfectamente compatibilizar trabajo y cuidado de los menores, y sin embargo no ha interesado un cambio de custodia en este sentido, y en cualquier caso no consta acreditado que la madre de los menores, pese a trabajar en la actualidad y su trabajo sea en DIRECCION002, carezca de disponibilidad horaria laboral para cuidar de sus hijos a la par que lo compatibiliza con su trabajo, como de hecho así viene haciéndolo desde que en septiembre de 2023 comenzase a trabajar, tras un periodo de estudio preparando oposiciones, pues nada se ha probado al respecto, y lo que resulta del interrogatorio de la Señora Maite, no es que la misma trabaje todos los días en DIRECCION002 en horario de mañana y tarde como afirma el recurrente, sino que según se manifestó por la misma, su horario de trabajo obligatorio es de 10 a 14 horas, y el resto de horas diarias puede elegir en qué momento trabajarlas, y además mediante teletrabajo, habiendo manifestado, y esto no ha sido rebatido por prueba en contrario como no puede ser de otra forma al no haber sido hecho alegado en la demanda, ni por ende objeto de debate en la litis, que hay días que trabaja más horas para poder recoger a los niños a las 17 horas en el colegio, o los viernes a las 14 horas, y que esos días trabaja menos de 8 horas, añadiendo que además puede solicitar ausencias por visitas médicas, vacunas etc, y que gracias a esta facilidad y flexibilidad de horario, puede recoger a los niños para que coman en casa las tardes que están con ella para así ahorrarse el comedor.

Y con relación al trabajo del recurrente, la única realidad acreditada es que es copropietario y gestor de un negocio de hostelería radicado en DIRECCION003 (DIRECCION001), pero en absoluto su alegada compatibilidad horaria para cuidar de los hijos, escolarizados en Málaga, y al propio tiempo gestionar un negocio de hostelería sito en La Herradura, y que cuenta con nada más y nada menos que séis empleados, según reconoció el mismo en su interrogatorio, no resultándole creíble a esta Sala que puede gestionar y controlar el negocio desde su casa, y lo cierto es que de todo lo actuado lo que se infiere es que hay una imposibilidad del padre para prestar a sus hijos el cuidado y las atenciones diarias que requiere un re?gimen de custodia compartida durante los tiempos de custodia, cuando de hecho, desde el divorcio no ha venido cumplido sus obligaciones parentales tal y como se establecieron en la Sentencia de divorcio, advirtiéndose de su interrogatorio un desconocimiento de todo lo relacionado, por ejemplo con la educación de sus hijos, pues no conoce a los tutores no entra en la plataforma Ipasem, ha reconocido impagos de la pensión de alimentos, amén de no haber llevado en ocasiones a su hijo Benito a logopedia pese a ser un tratamiento esencial para el menor, y del interrogatorio de la madre se desprende que han sido muchas las veces en que el padre no ha respetado los tiempos de estancia con sus hijos, unas veces por priorizar su propio tiempo de ocio, y otras veces por dificultades laborales.

Por tanto, la situación de uno y otro progenitor no es la misma, y si al tiempo del divorcio el padre no podía detentar la custodia de los hijos, ni aun de forma compartida con la madre, por imposibilidad laboral, y de ahí que conviniesen la custodia en favor de la madre, la situación actual es la misma, e incluso de mayor imposibilidad que en ese entonces dado su actual dedicación laboral, y la madre, si bien en la actualidad, a diferencia del tiempo de divorcio, trabaja, como explicó en su interrogatorio, y no se ha desvariado por prueba alguna en contrario, dispone de flexibilidad horaria laboral para poder compatibilizar el trabajo y el cuidado de sus hijos.

Por otro lado, en relación con nuevas necesidades de los hijos que aconsejen la modificación de la medida de custodia, a que también se refiere el artículo 90 del Código Civil, basta una mera lectura del recurso para concluir que el demandante sigue sin concretar, como ocurría en la demanda, cuáles sean esas nuevas necesidades de los hijos que aconsejen el cambio de custodia, y ciertamente a tales efectos no cabe considerar el informe pericial adjuntado a la demanda, porque se trata de una pericia que se ha emitido evaluando solo al padre, sin examinar ni por tanto evaluar a los menores, sin conocer la perito en consecuencia su realidad, y basándose únicamente en las manifestaciones y afirmaciones de padre; tratándose por tanto de una pericial absolutamente incompleta, y en la que solo se recogen afirmaciones, recomendaciones y conclusiones de la perito sobre las bondades del régimen de custodia compartida absolutamente genéricas, y en la que para más inri se indica por la perito que cuando los padres fijaron el régimen de custodia, estancias y vacaciones en el convenio no fueron asesorados por ningún profesional en la materia, obviando así la perito, por un lado que son los progenitores los que se encuentran en mejor posición para conocer a sus hijos y la situación concurrente, en definitiva para tomar decisiones que consideren convenientes para sus hijos; y por otro lado que el convenio regulador fue fiscalizado por el Ministerio Fiscal, que le dio su visto bueno, y por Juzgadora del divorcio, que lo aprobó en la Sentencia, sin que la cuestión merezca de mayores consideraciones, y aunque se intente poner de manifiesto en el recurso que en el convenio se recogieron las imposiciones maternas y que el ahora apelante lo firmó para evitar problemas, lo cierto es que se trata de un convenio que fue redactado por el propio recurrente, y luego entregado a la defensa Letrada para que lo aportase al divorcio, y se trata de un convenio aprobado judicialmente, valido y eficaz.

Y llama poderosamente la atención de la Sala el hecho de que en la demanda se alegue por el recurrente que el régimen de visitas está desorientando a los hijos, siendo esta la causa de pedir argumentada para justificar el cambio de custodia, cuando lo normal hubiera sido pedir una modificación del régimen de visitas para establecer otro que considerase más oportuno, porque no está alegando que la custodia de la madre esté perjudicando a los menores, ni menos aun se concreta qué perjuicio está causando a los menores el régimen pactado, pero lejos de ello se limita a pedir el cambio de custodia materna a custodia compartida, y la extinción del derecho alimenticio a su cargo, lo que permite presumir que realmente el interés del apelante en el cambio de custodia, más que guiado por buscar procurar felicidad, estabilidad y bienestar a sus hijos, está guiado por una razón económica, y de hecho en la pericial adjuntada por el mismo a la demandada, a la que tanta importancia da en el recurso, reconoce el Señor Baldomero a la perito que está agobiado económicamente, y que se siente atrapado por la situación del régimen de visitas. Y es posiblemente por esto por lo que el demandante no propuso un plan de parentalidad en el que se recoja cómo gestionaría el mismo la custodia compartida, horarios, ocupación, actividades, medios de apoyo etc, siendo lo cierto que desempeñar la coparentalidad lleva algo más que decir, "semanas alternas", como certeramente aduce la parte apelada.

Señalar por último que esta litis no tiene por objeto alabar o desacreditar a los progenitores, ni castigar a uno o otro progenitor, como tampoco premiar a uno en detrimento del otro, sino examinar si se han cumplido los requisitos legales y procesales necesarios para variar las medidas fijadas en su momento de mutuo acuerdo entre los progenitores, y en atención a ello y sobretodo en interés de los menores, decidir si la modificación puede tener lugar en beneficio de los niños, lo que no es el caso, en el que el interés prioritario de los menores desaconseja el cambio de custodia, como con acierto decide la Juez a quo, buena prueba de lo cual es que el Ministerio Fiscal, en la función de garante de los derechos del menor que le es propia conforme a Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, se opuso en su momento a a estimación de la demanda, y se ha opuesto al recurso, interesando la confirmación de la Sentencia.

CUARTO.- Por último, y en otro orden de cosas, aduce el recurrente que le sorprende la condena en costas que se le impone en la Sentencia, pues en la generalidad de las Sentencias en esta materia no hay imposición de costas, salvo en supuestos excepcionales en los que se aprecie temeridad o mala fe en el proceder de la parte, lo que no es el caso, por lo que en su parecer debe revocarse en este extremo la Sentencia, en el sentido de no imponerse las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Pues bien, esta Sala tiene reiterado que en procesos matrimoniales y de menores, a efectos de costas es aplicable el artículo 394 de la L.E.C, cuyo apartado 1, establece como regla general la imposición de costas al litigante vencido, que en el caso de autos, es el demandante puesto que la demanda ha sido desestimada, y en esta alzada confirmada la desestimación.

Esa regla general, del artículo 394.1 de la L.E.C, que consagra el criterio objetivo del vencimiento, como toda regla general tiene excepciones, que como se infiere de la literalidad del precepto, en caso de estimación íntegra o desestimación íntegra, no están basadas en criterios de mala fe o de temeridad o en la especial naturaleza del procedimiento como considera el apelante, sino en la concurrencia de dudas de hecho y/o de derecho, que habrán de ser debidamente justificadas y razonadas por el Tribunal sentenciador, y cuando nada se razone al respecto, y las pretensiones de una de las partes con claridad resulten desestimadas, las costas deben ser impuestas a la parte que las ha deducido.

En el caso de autos, la demanda, con total claridad expositiva y de juicio valorativo por parte de la Juez a quo, ha sido íntegramente desestimada, y la Juzgadora de instancia no aprecia la concurrencia de duda alguna ni de hecho, ni de derecho, pues de otro modo así lo habría razonado en la Sentencia a efectos de exonerar de la condena en costas al litigante vencido, por lo que estimamos acertada la decisión impositiva de las costas al demandante, litigante vencido, y por tanto también en este extremo confirmamos la Sentencia.

QUINTO.- Desestimado recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de L.E.C, en la redacción de los preceptos aplicables al caso, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,

PRIMERO.- En la demanda deducida por la representación procesal de don Baldomero, frente a doña Maite, se pretende la modificación de las medidas definitivas establecidas en Sentencia de fecha 22 de marzo de 2022, recaída en los autos de divorcio de mutuo acuerdo que con el N.º 95/2022 se siguieron en el Juzgado de Primera Instancia N.º 21 de Málaga, Sentencia que aprobó el convenio regulador al efecto suscrito por ambos litigantes en 2 de febrero de 2022, en el que se convinieron, entre otras medidas, régimen de custodia materna exclusiva de los hijos nacidos de la relación marital de los litigantes, Rosendo (NUM000 de 2016), y Benito (NUM001 de 2018); el correspondiente régimen de visitas padre e hijos; y establecer en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de los menores la cantidad mensual total de 600 euros, asumiendo ambos progenitores los gastos extraordinarios de los hijos al 50%.

En concreto se suplicaba por el demandante el establecimiento de la custodia compartida de los menores por semanas alternas para cada uno de los progenitores; la extinción de la pensión de alimentos a su cargo de 600 euros mensuales establecida en la Sentencia, de modo que ahora cada uno de los progenitores, en la semana que tenga a los menores consigo sufrague todos los gastos de éstos, y subsidiariamente, para el caso de que no se acuerde la extinción de la pensión de alimentos, se acuerde la reducción de la misma debido a que se establece la custodia compartida; se establezca un fondo común, al que ambos progenitores aporten, cada uno de ellos, en una cuenta común para los hijos una cantidad de 300 euros mensuales, que es el importe aproximado que se viene abonando como gastos extraordinarios de los menores (comedor escolar, clases de inglés, fútbol, baloncesto y ajedrez); y todo ello con expresa condena en costas a la demandada, para el caso de que se oponga a la demanda.

Fundaba estas pretensiones modificativas el demandante en sostener básicamente que desde el divorcio se han producido cambios sustanciales, pues si bien es verdad que suscribió el convenio del divorcio a fin de hacer toda la tramitación de divorcio de la mejor manera por sus hijos y evitarles conflicto alguno, y es por ello que no mostró objeción alguna en aceptar el convenio que la señora Maite le propuso, lo cierto es que entonces las menores eran de muy corta edad, y el transcurso del tiempo ha evidenciado que el régimen de visitas convenido ha provocado que sus hijos, aun pequeños aun, se encuentren desorientados ante el régimen, y de hecho el mayor de ellos le ha demandado pasar más tiempo continuado en su compañía sin tantos cambios; régimen que en la practica supone una suerte de custodia compartida, pues lo lo que le diferencia de una custodia compartida de 7 noches cada uno, es de dos cenas y dos desayunos, de modo que él asume, por un lado, los gastos de los menores en su estancia con él, y por otro lado la pensión de alimentos más los gastos extraordinarios. Añadía que es un hombre ordenado, estable y equilibrado, y que dispone de los mismos recursos que doña Maite para atender al cuidado y educación de sus hijos; que vive en Málaga, donde siempre lo ha hecho, esto es en la misma ciudad que la madre de sus hijos, en DIRECCION000, en una Urbanización con todas las comodidades para sus hijos quienes tienen para ellos solos un dormitorio, un baño, salón de juegos y además dentro de la urbanización también tienen campo de fútbol; que es autónomo, asesor inmobiliario, y que además regentaba un restaurante en la Costa de Granada, en DIRECCION001, a media hora de Málaga, al que no tiene que desplazarse a diario, y cuando lo hace puede compaginarse perfectamente con el régimen de custodia compartida semanal, como de hecho así lo viene haciendo, aunque con bastante dificultad por el horario intermitente y desestructurado que tiene el régimen de visitas con sus hijos, lo que hace que le dificulte conciliar su trabajo con su vida familiar; que cuando se firmó el convenio regulador la madre no trabaja, en tanto que ahora sí lo hace; y que ha acudido a una psicóloga, doña Emilia, para que evalúe su idoneidad parental, habiendo emitido la misma el informe que adjunta a la demanda (documento 6), del que se infiere no solo su idoneidad parental para detentar la custodia compartida, así como que custodia compartida ofrece a los menores un entorno más equilibrado y positivo para su desarrollo, promoviendo su bienestar emocional y social.

El Ministerio Fiscal contestó a la demanda interesando el dictado de Sentencia de conformidad con el resultado de la prueba que fuese practicada.

Y la demandada por su parte contestó suplicando la desestimación de la demanda, aduciendo como eje central de su oposición que no se había producido alteración alguna de las circunstancias concurrentes al tiempo de la Sentencia divorcio, y que lo único cierto ocurrido es que el padre durante todo este tiempo no ha cumplido ni con las obligaciones económicas para con sus hijos, ni con régimen de visitas en los términos que fueron convenidos y judicialmente aprobados en la Sentencia de divorcio, convenio regulador que por cierto el Señor Baldomero redactó de su puño y letra, poniendo las condiciones que quería en su divorcio, lo que se firmó por ambos, y fue después cuando se le remitió al abogado para que redactara el convenio regulador que luego se aprobó en la Sentencia. Añadía que el Señor Baldomero, por más que pueda tener alquilada una vivienda en Málaga, no es en Málaga donde reside, sino que su domicilio se encuentra junto a su lugar de trabajo, en La Herradura (Granada), que se encuentra a una distancia de 67,5 kilómetros del domicilio materno (documento 8 de la contestación), y que esto determina la inviabilidad de la custodia compartida pretendida de contrario, más aun considerado que tan siquiera ha alegado contar con apoyo familiar en Málaga para el cuidado de los menores. Que el demandante no ha demostrado ni siquiera indiciariamente cuál es el beneficio que para los hijos supondría la custodia compartida, máxime cuando se falta claramente a la verdad al afirmar que la diferencia es puntual, y claramente se vislumbra que la pretensión está motivada por una cuestión de naturaleza económica, y e informe por él aportado, que impugna, no es un informe de idoneidad parental, sino que se limita a expresar una opinión del padre.

Con estos planteamientos de las partes, resumidamente expuestos, y del Ministerio Fiscal, tramitado el proceso por los cauces al efecto establecidos en a L.E.C, por la Juez a quo se dictó Sentencia el 29 de abril de 2025, cuyo Fallo desestima la demanda y declara no haber lugar a modificar las medidas vigentes, e impone al demandante las costas procesales causadas.

Los razonamiento jurídicos esenciales fundamentadores de esta decisión desestimatoria de la demanda, son la inexistencia de variación sustancial de circunstancias desde la Sentencia de divorcio, pues nada se ha acreditado en tal sentido por el demandante que a ello venía obligado, ni de lo actuado se infiere que la modificación de la custodia venga aconsejada por nuevas necesidades de los hijos, que tampoco han resultado acreditadas.

Frente a esta Sentencia, desestimatoria de la demanda, se alza en apelación el demandante, a cuyo recurso se oponen la demandada, y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Insiste el apelante en esta alzada en la pretensión de custodia compartida, motivo de apelación que conforma como principal, y del que se derivan el resto de pretensiones del recurso, esto es la relativa al sostenimiento alimenticio ordinario de los hijos en atención al régimen de custodia, y la relativa a los gastos extraordinarios, puesto que respecto del régimen de visitas padre e hijos correspondiente a los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y verano establecido en el convenio regulador del divorcio, como tampoco respecto del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar igualmente convenido en su día y que judicialmente aprobado, ni en la demanda, ni menos aun en el recurso, se pide modificación alguna, como tampoco respecto de otras medidas recogidas en el convenio, de donde se infiere que el demandante, ahora apelante, estaba y está conforme con todas las restantes medidas recogidas en el convenio del divorcio, y no pretende más modificaciones que las suplicadas en la demanda rectora de esta litis.

Pues bien, a los efectos debatidos no resulta ocioso recordar la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido tampoco es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas consideraciones doctrinales, como lo que se pretende por el recurrente es en definitiva, que se acceda al cambio de la custodia monoparental materna que viene establecida en virtud de la Sentencia dictada en el precedente proceso de Divorcio que aprobó el convenio regulador al efecto suscrito, a la custodia compartida por él suplicada en la demanda, modificación desestimada en la Sentencia apelada, resulta conveniente exponer una serie de consideraciones sobre el sistema de custodia compartida.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea en interés del menor, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios: A) "que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)". B) "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).

Las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas no se vieron alteradas por la reforma operada en la redacción del artículo 92 del Código Civil por L.O 4 de junio de 2021, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, con entrada en vigor el día 24 de junio de 2021, porque en lo que aquí y ahora interesa, el precepto no ha sido modificado, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida expuesta resulta de pertinente y oportuna aplicación al caso.

Ahora bien, no cabe olvidar que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés de los menores, puede modificarse la medida de custodia materna que viene establecida en virtud de la precedente Sentencia matrimonial de divorcio, a la custodia compartida interesada por el demandante, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma posterior del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor.

Por su parte, el artículo 91 in fine, que tampoco se vio afectado por la reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, en la materia litigiosa examinada, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, establece que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, al expresar el precepto que "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero reiterando el Alto Tribunal que siempre en interés del menor. A esta Sentencia del Alto Tribunal han seguido otras en la misma linea, Resoluciones en las que el Tribunal Supremo ha reiterado que se ha de evitar petrificar la situación del menor, así como que el régimen de guarda y custodia compartida ha sufrido una evolución en la doctrina de la Sala, y de la sociedad, sin que sea óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, funcionase correctamente (S.S.T.S de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016), expresando que si el interés del menor lo impone, debe establecerse tal opción de custodia, como medida normal y deseable.

En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado ya, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, reiterando que se establecerá esta opción de custodia siempre que sea posible, y cuando lo sea, en interés del menor, precisado el Alto Tribunal las exigencias de la modificación en la Sentencia de 5 de abril de 2019, que se remite a la Sentencia N.º 124/2019, de 26 de febrero señalando que "...no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor"; ello significa que la normal exigencia de una alteración cierta de las circunstancias tomadas en consideración, ha de ser matizada en aquellos casos que, como en los de régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en estos supuestos, en todo momento, ha de partirse del interés prevalente de los hijos menores que, en desarrollo del artículo 39 de la Constitución, subyace en toda regulación legal de las relaciones paterno-filiales, de modo que cuando lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, las decisiones judiciales en esta materia han de venir referidas a primar este interés del menor, que es prioritario sobre cualquier interés legítimo que puede concurrir con el mismo, y de hecho ya la Sentencia del Alto Tribunal de 13 de diciembre de 2017 expresaba que la modificación del sistema de custodia de los menores (en ese caso era de la monoparental a la custodia compartida, como en el que nos ocupa), no está sometido a la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias, sino al interés del menor. Concepto el del interés del menor que ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la familia y a la adolescencia, en el sentido de que se "preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares" "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten ..." y a que " la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Así las cosas, aplicando al caso de autos los preceptos legales citados, y la anterior doctrina jurisprudencial, hemos de convenir con la Juez a quo, podemos adelantar ya, resultar improcedente en este caso el cambio de custodia pretendido por el padre, en primer lugar porque no se ha probado por el mismo, que a ello venía obligado, ex artículo 217 de la L.E.C, cambio cierto alguno de circunstancias que permita la modificación, y en segundo lugar, y esto es más importante, porque no se ha probado tampoco por dicha parte litigante la existencia de nuevas necesidades de los hijos, que en interés de los menores, impongan el cambio de custodia, con lo cual a su vez concluimos que la Juzgadora de instancia ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados que se recogen en la Sentencia, al resolver no ser procedente el cambio de custodia interesado por el demandante, y de hecho esta Sala, revisado todo lo actuado en función propia de esta alzada, y particularmente los escritos rectores de la litis, comparte los razonamiento de la Sentencia al punto de bastar una mera remisión a los mismos para desestimar el recurso, sin que por ello incurra este Tribunal en infracción del artículo 218 de la L.E.C, puesto que es reiterada la doctrina jurisprudencial emanada tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo, exenta de cita por conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, pues si a decisión de primer grado es acertada, precisamente por los fundamentos que en la misma se exponen como sin duda lo es en el caso, la que la confirma en la alzada no tiene porque repetir o reiterar argumentos, sino solo, en aras a la economía procesal, corregir aquellos que pudiere resultar necesario, corrección que en el caso no es precisa, pues insistimos, en nuestro parecer los razonamientos de la Sentencia son acertados, conformes a derecho y a la jurisprudencia en la materia, y por demás acordes al resultado de la prueba, sin que la Juez a quo haya incurrido por tanto en apreciaciones arbitrarias, ilógicas o irracionales susceptibles de ser corregidas en esta alzada, y sin que los argumentos recurrentes, que por cierto y como vamos a razonar, vienen a suponer una modificación de los hechos alegados en la demanda y de la causa de pedir, hayan logrado desvirtuar las consideraciones de la Juzgadora de instancia.

No obstante compartir este Tribunal, como se ha expresado, los razonamientos de la Sentencia, no podemos dejar de exponer una serie de consideraciones en relación con lo argumentado en el recurso, a lo que dedicaremos el siguiente Fundamento de Derecho.

TERCERO.- Para empezar, no podemos dejar de expresar que como certeramente señala la parte apelada, el recurrente en su argumentario de alzada introduce hechos ex novo, que por tanto no fueron objeto de debate en la instancia, modifica la demanda, y más concretamente los hechos alegados en la misma y la causa de pedir articulada en base a los mismos, lo cual es proceder al que esta Sala no puede conferir carta de naturaleza, porque lo contrario sería tanto como contravenir el artículo 456 de la L.E.C, y el principio general que impera en nuestro ordenamiento procesal civil bajo el aforismo latino "pendente apellatione nihil innovetur", y con ello cercenar el derecho de alegación y prueba que asiste a la parte contraria, en definitiva su derecho de defensa integrado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la C.E.

En efecto, si examinamos la demanda rectora de la litis, tal y como exponíamos de forma resumida en el Primer Fundamento de Derecho de esta Sentencia, colegimos sin dificultad que la única causa de pedir en la que fundaba el demandante el cambio de custodia, era que los menores se encontraban "desorientados" con el régimen de visitas existente (el que fue pactado por las partes), régimen de visitas que según la psicóloga que emite el informe que adjunta a dicho escrito rector, es desestructurado; y se añadía que como el demandante pese a trabajar en La Herradura, vive en Málaga, y puede compaginar perfectamente con el régimen de custodia compartida semanal como así lo viene haciendo en la actualidad, aunque con bastante dificultad por el horario intermitente y desestructurado que tiene de estancia con sus hijos, lo que hace que le dificulte conciliar su trabajo con su vida familiar, considera procedente el cambio de custodia. Y ello así, basta examinar el recurso para comprobar, como iremos razonando, que se alegan en el mismo la concurrencia de circunstancias no alegadas en la instancia, que en parecer del apelante autorizan el cambio de custodia.

Así se alega en el recurso que ha existido un cambio respecto del momento de la firma del convenio, pues si bien entonces ambos progenitores residían en Málaga y el recurrente trabajaba en Málaga, en la intermediación inmobiliaria y podía atender a sus hijos con dificultad por las tardes, razón por la cual se convino que en caso de algún problema laboral en alguna tarde la madre, en ese entonces desempleada, se quedaría con los menores mientras estuviese desempleada, y por tanto la madre no trabajaba, ni estudiaba según resulta de su interrogatorio, con la consiguiente disponibilidad total para cuidar de los menores, en la actualidad, aun continuando ambos progenitores residiendo en Málaga, ocurre en primer lugar, que la madre trabaja con horario partido (mañana y tarde), y lo hace en DIRECCION002, con lo cual ha de desplazarse desde Málaga a DIRECCION002, y por tanto su disponibilidad horaria para cuidar de sus hijos se ha reducido, y ya no es la que tenía al tiempo del divorcio, amén de contar desde septiembre de 2023, en que empezó a trabajar en DIRECCION002 según reconoció en su interrogatorio, con unos ingresos bastante más elevados que entonces, pues de la declaración de renta de 2024 aportada resulta un neto de 17.000,00 euros anuales, lo que supone la cantidad1.416 euros mensuales; y en segundo lugar que el recurrente ha dejado la intermediación inmobiliaria, siendo en la actualidad el gestor de un negocio de hostelería radicado en DIRECCION003 (DIRECCION001), por el que percibe un sueldo mensual de 1.440 euros mensuales, y aunque es copropietario del negocio, solo lleva abierto 2 años y está empezando, por lo que actualmente no hay beneficios, negocio al que no tiene que acudir a diario, y cuando lo tiene que hacer no tarda mas de 45 minutos en coche, y no una hora, como dice la Juzgadora a quo, por lo que es evidente que las circunstancias de los entonces cónyuges han cambiado, y siendo a la fecha del recurso muy parecidas las circunstancias entre ambos progenitores, en cuanto a residencia, lugares de trabajo y emolumentos percibidos, es indudable que se dan las condiciones para el cambio de custodia, y con ello para extinguir la pensión alimenticia a su cargo.

Como vemos, el argumento de apelación, cambia totalmente lo argumentado en la demanda y la causa de pedir, pues en dicho escrito para nada se aludía a un cambio en las circunstancias de los progenitores, sino en las necesidades de los hijos, lo cual como se ha dicho, es proceder que no puede ser admitido por este Tribunal. Pero es que en cualquier caso, no es viable el cambio de custodia con amparo en lo establecido en el artículo 90 del Código Civil "...o el cambio de las circunstancias de los cónyuges (...)", que es en lo que parece pretende apoyar el recurrente su argumentario de alzada, pues es evidente que si al momento de la firma del convenio, en que el Señor Baldomero trabajaba y vivía en Málaga, no podía hacerse cargo de sus hijos, y de ahí que se confiase su custodia a la madre, e incluso se contemplase que la madre se comprometía mientras estuviese desempleada a quedarse con los menores aquellas tardes que el padre por motivos laborales no pudiese cumplir con el régimen de visitas, es indudable que ahora, por más que puede tener una alquilada en Málaga una vivienda en la que pueda residir, al haber dado inicio a un negocio de hostelería, sector que como es hecho notorio exige de mucha dedicación y entrega diaria, es indudable ha de poder menos aun asumir la custodia compartida de sus hijos, que exige toda una serie de atenciones y cuidados cotidianos que el padre no prueba poder asumir, cuando además no ha acreditado contar con apoyo familiar alguno en Málaga; por lo tanto, el cambio argumentado de sus circunstancias, lejos de aconsejar el cambio de custodia, lo desaconseja.

Y por lo que se refiere al argumentado cambio de circunstancias de la Señora Maite, amén de que esto como ya hemos expresado, no fue alegado ni argumentado en la demanda como causa para pedir la modificación, es que no cabe considerar un cambio de circunstancias en la madre que aconseje la modificación de la custodia basada en falta de disponibilidad horaria laboral matera, como pretende hacer valer el recurrente, pues para empezar si así fuera, lo que procedería no sería una custodia compartida semanal como se interesa por el mismo, ya que la misma falta de disponibilidad laboral tendría la madre para cuidar de los menores durante la semana de custodia, sino la custodia paterna exclusiva, puesto que afirma el recurrente que él puede perfectamente compatibilizar trabajo y cuidado de los menores, y sin embargo no ha interesado un cambio de custodia en este sentido, y en cualquier caso no consta acreditado que la madre de los menores, pese a trabajar en la actualidad y su trabajo sea en DIRECCION002, carezca de disponibilidad horaria laboral para cuidar de sus hijos a la par que lo compatibiliza con su trabajo, como de hecho así viene haciéndolo desde que en septiembre de 2023 comenzase a trabajar, tras un periodo de estudio preparando oposiciones, pues nada se ha probado al respecto, y lo que resulta del interrogatorio de la Señora Maite, no es que la misma trabaje todos los días en DIRECCION002 en horario de mañana y tarde como afirma el recurrente, sino que según se manifestó por la misma, su horario de trabajo obligatorio es de 10 a 14 horas, y el resto de horas diarias puede elegir en qué momento trabajarlas, y además mediante teletrabajo, habiendo manifestado, y esto no ha sido rebatido por prueba en contrario como no puede ser de otra forma al no haber sido hecho alegado en la demanda, ni por ende objeto de debate en la litis, que hay días que trabaja más horas para poder recoger a los niños a las 17 horas en el colegio, o los viernes a las 14 horas, y que esos días trabaja menos de 8 horas, añadiendo que además puede solicitar ausencias por visitas médicas, vacunas etc, y que gracias a esta facilidad y flexibilidad de horario, puede recoger a los niños para que coman en casa las tardes que están con ella para así ahorrarse el comedor.

Y con relación al trabajo del recurrente, la única realidad acreditada es que es copropietario y gestor de un negocio de hostelería radicado en DIRECCION003 (DIRECCION001), pero en absoluto su alegada compatibilidad horaria para cuidar de los hijos, escolarizados en Málaga, y al propio tiempo gestionar un negocio de hostelería sito en La Herradura, y que cuenta con nada más y nada menos que séis empleados, según reconoció el mismo en su interrogatorio, no resultándole creíble a esta Sala que puede gestionar y controlar el negocio desde su casa, y lo cierto es que de todo lo actuado lo que se infiere es que hay una imposibilidad del padre para prestar a sus hijos el cuidado y las atenciones diarias que requiere un re?gimen de custodia compartida durante los tiempos de custodia, cuando de hecho, desde el divorcio no ha venido cumplido sus obligaciones parentales tal y como se establecieron en la Sentencia de divorcio, advirtiéndose de su interrogatorio un desconocimiento de todo lo relacionado, por ejemplo con la educación de sus hijos, pues no conoce a los tutores no entra en la plataforma Ipasem, ha reconocido impagos de la pensión de alimentos, amén de no haber llevado en ocasiones a su hijo Benito a logopedia pese a ser un tratamiento esencial para el menor, y del interrogatorio de la madre se desprende que han sido muchas las veces en que el padre no ha respetado los tiempos de estancia con sus hijos, unas veces por priorizar su propio tiempo de ocio, y otras veces por dificultades laborales.

Por tanto, la situación de uno y otro progenitor no es la misma, y si al tiempo del divorcio el padre no podía detentar la custodia de los hijos, ni aun de forma compartida con la madre, por imposibilidad laboral, y de ahí que conviniesen la custodia en favor de la madre, la situación actual es la misma, e incluso de mayor imposibilidad que en ese entonces dado su actual dedicación laboral, y la madre, si bien en la actualidad, a diferencia del tiempo de divorcio, trabaja, como explicó en su interrogatorio, y no se ha desvariado por prueba alguna en contrario, dispone de flexibilidad horaria laboral para poder compatibilizar el trabajo y el cuidado de sus hijos.

Por otro lado, en relación con nuevas necesidades de los hijos que aconsejen la modificación de la medida de custodia, a que también se refiere el artículo 90 del Código Civil, basta una mera lectura del recurso para concluir que el demandante sigue sin concretar, como ocurría en la demanda, cuáles sean esas nuevas necesidades de los hijos que aconsejen el cambio de custodia, y ciertamente a tales efectos no cabe considerar el informe pericial adjuntado a la demanda, porque se trata de una pericia que se ha emitido evaluando solo al padre, sin examinar ni por tanto evaluar a los menores, sin conocer la perito en consecuencia su realidad, y basándose únicamente en las manifestaciones y afirmaciones de padre; tratándose por tanto de una pericial absolutamente incompleta, y en la que solo se recogen afirmaciones, recomendaciones y conclusiones de la perito sobre las bondades del régimen de custodia compartida absolutamente genéricas, y en la que para más inri se indica por la perito que cuando los padres fijaron el régimen de custodia, estancias y vacaciones en el convenio no fueron asesorados por ningún profesional en la materia, obviando así la perito, por un lado que son los progenitores los que se encuentran en mejor posición para conocer a sus hijos y la situación concurrente, en definitiva para tomar decisiones que consideren convenientes para sus hijos; y por otro lado que el convenio regulador fue fiscalizado por el Ministerio Fiscal, que le dio su visto bueno, y por Juzgadora del divorcio, que lo aprobó en la Sentencia, sin que la cuestión merezca de mayores consideraciones, y aunque se intente poner de manifiesto en el recurso que en el convenio se recogieron las imposiciones maternas y que el ahora apelante lo firmó para evitar problemas, lo cierto es que se trata de un convenio que fue redactado por el propio recurrente, y luego entregado a la defensa Letrada para que lo aportase al divorcio, y se trata de un convenio aprobado judicialmente, valido y eficaz.

Y llama poderosamente la atención de la Sala el hecho de que en la demanda se alegue por el recurrente que el régimen de visitas está desorientando a los hijos, siendo esta la causa de pedir argumentada para justificar el cambio de custodia, cuando lo normal hubiera sido pedir una modificación del régimen de visitas para establecer otro que considerase más oportuno, porque no está alegando que la custodia de la madre esté perjudicando a los menores, ni menos aun se concreta qué perjuicio está causando a los menores el régimen pactado, pero lejos de ello se limita a pedir el cambio de custodia materna a custodia compartida, y la extinción del derecho alimenticio a su cargo, lo que permite presumir que realmente el interés del apelante en el cambio de custodia, más que guiado por buscar procurar felicidad, estabilidad y bienestar a sus hijos, está guiado por una razón económica, y de hecho en la pericial adjuntada por el mismo a la demandada, a la que tanta importancia da en el recurso, reconoce el Señor Baldomero a la perito que está agobiado económicamente, y que se siente atrapado por la situación del régimen de visitas. Y es posiblemente por esto por lo que el demandante no propuso un plan de parentalidad en el que se recoja cómo gestionaría el mismo la custodia compartida, horarios, ocupación, actividades, medios de apoyo etc, siendo lo cierto que desempeñar la coparentalidad lleva algo más que decir, "semanas alternas", como certeramente aduce la parte apelada.

Señalar por último que esta litis no tiene por objeto alabar o desacreditar a los progenitores, ni castigar a uno o otro progenitor, como tampoco premiar a uno en detrimento del otro, sino examinar si se han cumplido los requisitos legales y procesales necesarios para variar las medidas fijadas en su momento de mutuo acuerdo entre los progenitores, y en atención a ello y sobretodo en interés de los menores, decidir si la modificación puede tener lugar en beneficio de los niños, lo que no es el caso, en el que el interés prioritario de los menores desaconseja el cambio de custodia, como con acierto decide la Juez a quo, buena prueba de lo cual es que el Ministerio Fiscal, en la función de garante de los derechos del menor que le es propia conforme a Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, se opuso en su momento a a estimación de la demanda, y se ha opuesto al recurso, interesando la confirmación de la Sentencia.

CUARTO.- Por último, y en otro orden de cosas, aduce el recurrente que le sorprende la condena en costas que se le impone en la Sentencia, pues en la generalidad de las Sentencias en esta materia no hay imposición de costas, salvo en supuestos excepcionales en los que se aprecie temeridad o mala fe en el proceder de la parte, lo que no es el caso, por lo que en su parecer debe revocarse en este extremo la Sentencia, en el sentido de no imponerse las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Pues bien, esta Sala tiene reiterado que en procesos matrimoniales y de menores, a efectos de costas es aplicable el artículo 394 de la L.E.C, cuyo apartado 1, establece como regla general la imposición de costas al litigante vencido, que en el caso de autos, es el demandante puesto que la demanda ha sido desestimada, y en esta alzada confirmada la desestimación.

Esa regla general, del artículo 394.1 de la L.E.C, que consagra el criterio objetivo del vencimiento, como toda regla general tiene excepciones, que como se infiere de la literalidad del precepto, en caso de estimación íntegra o desestimación íntegra, no están basadas en criterios de mala fe o de temeridad o en la especial naturaleza del procedimiento como considera el apelante, sino en la concurrencia de dudas de hecho y/o de derecho, que habrán de ser debidamente justificadas y razonadas por el Tribunal sentenciador, y cuando nada se razone al respecto, y las pretensiones de una de las partes con claridad resulten desestimadas, las costas deben ser impuestas a la parte que las ha deducido.

En el caso de autos, la demanda, con total claridad expositiva y de juicio valorativo por parte de la Juez a quo, ha sido íntegramente desestimada, y la Juzgadora de instancia no aprecia la concurrencia de duda alguna ni de hecho, ni de derecho, pues de otro modo así lo habría razonado en la Sentencia a efectos de exonerar de la condena en costas al litigante vencido, por lo que estimamos acertada la decisión impositiva de las costas al demandante, litigante vencido, y por tanto también en este extremo confirmamos la Sentencia.

QUINTO.- Desestimado recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de L.E.C, en la redacción de los preceptos aplicables al caso, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,

PRIMERO.- En la demanda deducida por la representación procesal de don Baldomero, frente a doña Maite, se pretende la modificación de las medidas definitivas establecidas en Sentencia de fecha 22 de marzo de 2022, recaída en los autos de divorcio de mutuo acuerdo que con el N.º 95/2022 se siguieron en el Juzgado de Primera Instancia N.º 21 de Málaga, Sentencia que aprobó el convenio regulador al efecto suscrito por ambos litigantes en 2 de febrero de 2022, en el que se convinieron, entre otras medidas, régimen de custodia materna exclusiva de los hijos nacidos de la relación marital de los litigantes, Rosendo (NUM000 de 2016), y Benito (NUM001 de 2018); el correspondiente régimen de visitas padre e hijos; y establecer en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de los menores la cantidad mensual total de 600 euros, asumiendo ambos progenitores los gastos extraordinarios de los hijos al 50%.

En concreto se suplicaba por el demandante el establecimiento de la custodia compartida de los menores por semanas alternas para cada uno de los progenitores; la extinción de la pensión de alimentos a su cargo de 600 euros mensuales establecida en la Sentencia, de modo que ahora cada uno de los progenitores, en la semana que tenga a los menores consigo sufrague todos los gastos de éstos, y subsidiariamente, para el caso de que no se acuerde la extinción de la pensión de alimentos, se acuerde la reducción de la misma debido a que se establece la custodia compartida; se establezca un fondo común, al que ambos progenitores aporten, cada uno de ellos, en una cuenta común para los hijos una cantidad de 300 euros mensuales, que es el importe aproximado que se viene abonando como gastos extraordinarios de los menores (comedor escolar, clases de inglés, fútbol, baloncesto y ajedrez); y todo ello con expresa condena en costas a la demandada, para el caso de que se oponga a la demanda.

Fundaba estas pretensiones modificativas el demandante en sostener básicamente que desde el divorcio se han producido cambios sustanciales, pues si bien es verdad que suscribió el convenio del divorcio a fin de hacer toda la tramitación de divorcio de la mejor manera por sus hijos y evitarles conflicto alguno, y es por ello que no mostró objeción alguna en aceptar el convenio que la señora Maite le propuso, lo cierto es que entonces las menores eran de muy corta edad, y el transcurso del tiempo ha evidenciado que el régimen de visitas convenido ha provocado que sus hijos, aun pequeños aun, se encuentren desorientados ante el régimen, y de hecho el mayor de ellos le ha demandado pasar más tiempo continuado en su compañía sin tantos cambios; régimen que en la practica supone una suerte de custodia compartida, pues lo lo que le diferencia de una custodia compartida de 7 noches cada uno, es de dos cenas y dos desayunos, de modo que él asume, por un lado, los gastos de los menores en su estancia con él, y por otro lado la pensión de alimentos más los gastos extraordinarios. Añadía que es un hombre ordenado, estable y equilibrado, y que dispone de los mismos recursos que doña Maite para atender al cuidado y educación de sus hijos; que vive en Málaga, donde siempre lo ha hecho, esto es en la misma ciudad que la madre de sus hijos, en DIRECCION000, en una Urbanización con todas las comodidades para sus hijos quienes tienen para ellos solos un dormitorio, un baño, salón de juegos y además dentro de la urbanización también tienen campo de fútbol; que es autónomo, asesor inmobiliario, y que además regentaba un restaurante en la Costa de Granada, en DIRECCION001, a media hora de Málaga, al que no tiene que desplazarse a diario, y cuando lo hace puede compaginarse perfectamente con el régimen de custodia compartida semanal, como de hecho así lo viene haciendo, aunque con bastante dificultad por el horario intermitente y desestructurado que tiene el régimen de visitas con sus hijos, lo que hace que le dificulte conciliar su trabajo con su vida familiar; que cuando se firmó el convenio regulador la madre no trabaja, en tanto que ahora sí lo hace; y que ha acudido a una psicóloga, doña Emilia, para que evalúe su idoneidad parental, habiendo emitido la misma el informe que adjunta a la demanda (documento 6), del que se infiere no solo su idoneidad parental para detentar la custodia compartida, así como que custodia compartida ofrece a los menores un entorno más equilibrado y positivo para su desarrollo, promoviendo su bienestar emocional y social.

El Ministerio Fiscal contestó a la demanda interesando el dictado de Sentencia de conformidad con el resultado de la prueba que fuese practicada.

Y la demandada por su parte contestó suplicando la desestimación de la demanda, aduciendo como eje central de su oposición que no se había producido alteración alguna de las circunstancias concurrentes al tiempo de la Sentencia divorcio, y que lo único cierto ocurrido es que el padre durante todo este tiempo no ha cumplido ni con las obligaciones económicas para con sus hijos, ni con régimen de visitas en los términos que fueron convenidos y judicialmente aprobados en la Sentencia de divorcio, convenio regulador que por cierto el Señor Baldomero redactó de su puño y letra, poniendo las condiciones que quería en su divorcio, lo que se firmó por ambos, y fue después cuando se le remitió al abogado para que redactara el convenio regulador que luego se aprobó en la Sentencia. Añadía que el Señor Baldomero, por más que pueda tener alquilada una vivienda en Málaga, no es en Málaga donde reside, sino que su domicilio se encuentra junto a su lugar de trabajo, en La Herradura (Granada), que se encuentra a una distancia de 67,5 kilómetros del domicilio materno (documento 8 de la contestación), y que esto determina la inviabilidad de la custodia compartida pretendida de contrario, más aun considerado que tan siquiera ha alegado contar con apoyo familiar en Málaga para el cuidado de los menores. Que el demandante no ha demostrado ni siquiera indiciariamente cuál es el beneficio que para los hijos supondría la custodia compartida, máxime cuando se falta claramente a la verdad al afirmar que la diferencia es puntual, y claramente se vislumbra que la pretensión está motivada por una cuestión de naturaleza económica, y e informe por él aportado, que impugna, no es un informe de idoneidad parental, sino que se limita a expresar una opinión del padre.

Con estos planteamientos de las partes, resumidamente expuestos, y del Ministerio Fiscal, tramitado el proceso por los cauces al efecto establecidos en a L.E.C, por la Juez a quo se dictó Sentencia el 29 de abril de 2025, cuyo Fallo desestima la demanda y declara no haber lugar a modificar las medidas vigentes, e impone al demandante las costas procesales causadas.

Los razonamiento jurídicos esenciales fundamentadores de esta decisión desestimatoria de la demanda, son la inexistencia de variación sustancial de circunstancias desde la Sentencia de divorcio, pues nada se ha acreditado en tal sentido por el demandante que a ello venía obligado, ni de lo actuado se infiere que la modificación de la custodia venga aconsejada por nuevas necesidades de los hijos, que tampoco han resultado acreditadas.

Frente a esta Sentencia, desestimatoria de la demanda, se alza en apelación el demandante, a cuyo recurso se oponen la demandada, y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Insiste el apelante en esta alzada en la pretensión de custodia compartida, motivo de apelación que conforma como principal, y del que se derivan el resto de pretensiones del recurso, esto es la relativa al sostenimiento alimenticio ordinario de los hijos en atención al régimen de custodia, y la relativa a los gastos extraordinarios, puesto que respecto del régimen de visitas padre e hijos correspondiente a los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y verano establecido en el convenio regulador del divorcio, como tampoco respecto del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar igualmente convenido en su día y que judicialmente aprobado, ni en la demanda, ni menos aun en el recurso, se pide modificación alguna, como tampoco respecto de otras medidas recogidas en el convenio, de donde se infiere que el demandante, ahora apelante, estaba y está conforme con todas las restantes medidas recogidas en el convenio del divorcio, y no pretende más modificaciones que las suplicadas en la demanda rectora de esta litis.

Pues bien, a los efectos debatidos no resulta ocioso recordar la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido tampoco es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas consideraciones doctrinales, como lo que se pretende por el recurrente es en definitiva, que se acceda al cambio de la custodia monoparental materna que viene establecida en virtud de la Sentencia dictada en el precedente proceso de Divorcio que aprobó el convenio regulador al efecto suscrito, a la custodia compartida por él suplicada en la demanda, modificación desestimada en la Sentencia apelada, resulta conveniente exponer una serie de consideraciones sobre el sistema de custodia compartida.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea en interés del menor, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios: A) "que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)". B) "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).

Las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas no se vieron alteradas por la reforma operada en la redacción del artículo 92 del Código Civil por L.O 4 de junio de 2021, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, con entrada en vigor el día 24 de junio de 2021, porque en lo que aquí y ahora interesa, el precepto no ha sido modificado, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida expuesta resulta de pertinente y oportuna aplicación al caso.

Ahora bien, no cabe olvidar que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés de los menores, puede modificarse la medida de custodia materna que viene establecida en virtud de la precedente Sentencia matrimonial de divorcio, a la custodia compartida interesada por el demandante, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma posterior del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor.

Por su parte, el artículo 91 in fine, que tampoco se vio afectado por la reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, en la materia litigiosa examinada, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, establece que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, al expresar el precepto que "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero reiterando el Alto Tribunal que siempre en interés del menor. A esta Sentencia del Alto Tribunal han seguido otras en la misma linea, Resoluciones en las que el Tribunal Supremo ha reiterado que se ha de evitar petrificar la situación del menor, así como que el régimen de guarda y custodia compartida ha sufrido una evolución en la doctrina de la Sala, y de la sociedad, sin que sea óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, funcionase correctamente (S.S.T.S de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016), expresando que si el interés del menor lo impone, debe establecerse tal opción de custodia, como medida normal y deseable.

En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado ya, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, reiterando que se establecerá esta opción de custodia siempre que sea posible, y cuando lo sea, en interés del menor, precisado el Alto Tribunal las exigencias de la modificación en la Sentencia de 5 de abril de 2019, que se remite a la Sentencia N.º 124/2019, de 26 de febrero señalando que "...no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor"; ello significa que la normal exigencia de una alteración cierta de las circunstancias tomadas en consideración, ha de ser matizada en aquellos casos que, como en los de régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en estos supuestos, en todo momento, ha de partirse del interés prevalente de los hijos menores que, en desarrollo del artículo 39 de la Constitución, subyace en toda regulación legal de las relaciones paterno-filiales, de modo que cuando lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, las decisiones judiciales en esta materia han de venir referidas a primar este interés del menor, que es prioritario sobre cualquier interés legítimo que puede concurrir con el mismo, y de hecho ya la Sentencia del Alto Tribunal de 13 de diciembre de 2017 expresaba que la modificación del sistema de custodia de los menores (en ese caso era de la monoparental a la custodia compartida, como en el que nos ocupa), no está sometido a la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias, sino al interés del menor. Concepto el del interés del menor que ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la familia y a la adolescencia, en el sentido de que se "preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares" "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten ..." y a que " la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Así las cosas, aplicando al caso de autos los preceptos legales citados, y la anterior doctrina jurisprudencial, hemos de convenir con la Juez a quo, podemos adelantar ya, resultar improcedente en este caso el cambio de custodia pretendido por el padre, en primer lugar porque no se ha probado por el mismo, que a ello venía obligado, ex artículo 217 de la L.E.C, cambio cierto alguno de circunstancias que permita la modificación, y en segundo lugar, y esto es más importante, porque no se ha probado tampoco por dicha parte litigante la existencia de nuevas necesidades de los hijos, que en interés de los menores, impongan el cambio de custodia, con lo cual a su vez concluimos que la Juzgadora de instancia ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados que se recogen en la Sentencia, al resolver no ser procedente el cambio de custodia interesado por el demandante, y de hecho esta Sala, revisado todo lo actuado en función propia de esta alzada, y particularmente los escritos rectores de la litis, comparte los razonamiento de la Sentencia al punto de bastar una mera remisión a los mismos para desestimar el recurso, sin que por ello incurra este Tribunal en infracción del artículo 218 de la L.E.C, puesto que es reiterada la doctrina jurisprudencial emanada tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo, exenta de cita por conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, pues si a decisión de primer grado es acertada, precisamente por los fundamentos que en la misma se exponen como sin duda lo es en el caso, la que la confirma en la alzada no tiene porque repetir o reiterar argumentos, sino solo, en aras a la economía procesal, corregir aquellos que pudiere resultar necesario, corrección que en el caso no es precisa, pues insistimos, en nuestro parecer los razonamientos de la Sentencia son acertados, conformes a derecho y a la jurisprudencia en la materia, y por demás acordes al resultado de la prueba, sin que la Juez a quo haya incurrido por tanto en apreciaciones arbitrarias, ilógicas o irracionales susceptibles de ser corregidas en esta alzada, y sin que los argumentos recurrentes, que por cierto y como vamos a razonar, vienen a suponer una modificación de los hechos alegados en la demanda y de la causa de pedir, hayan logrado desvirtuar las consideraciones de la Juzgadora de instancia.

No obstante compartir este Tribunal, como se ha expresado, los razonamientos de la Sentencia, no podemos dejar de exponer una serie de consideraciones en relación con lo argumentado en el recurso, a lo que dedicaremos el siguiente Fundamento de Derecho.

TERCERO.- Para empezar, no podemos dejar de expresar que como certeramente señala la parte apelada, el recurrente en su argumentario de alzada introduce hechos ex novo, que por tanto no fueron objeto de debate en la instancia, modifica la demanda, y más concretamente los hechos alegados en la misma y la causa de pedir articulada en base a los mismos, lo cual es proceder al que esta Sala no puede conferir carta de naturaleza, porque lo contrario sería tanto como contravenir el artículo 456 de la L.E.C, y el principio general que impera en nuestro ordenamiento procesal civil bajo el aforismo latino "pendente apellatione nihil innovetur", y con ello cercenar el derecho de alegación y prueba que asiste a la parte contraria, en definitiva su derecho de defensa integrado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la C.E.

En efecto, si examinamos la demanda rectora de la litis, tal y como exponíamos de forma resumida en el Primer Fundamento de Derecho de esta Sentencia, colegimos sin dificultad que la única causa de pedir en la que fundaba el demandante el cambio de custodia, era que los menores se encontraban "desorientados" con el régimen de visitas existente (el que fue pactado por las partes), régimen de visitas que según la psicóloga que emite el informe que adjunta a dicho escrito rector, es desestructurado; y se añadía que como el demandante pese a trabajar en La Herradura, vive en Málaga, y puede compaginar perfectamente con el régimen de custodia compartida semanal como así lo viene haciendo en la actualidad, aunque con bastante dificultad por el horario intermitente y desestructurado que tiene de estancia con sus hijos, lo que hace que le dificulte conciliar su trabajo con su vida familiar, considera procedente el cambio de custodia. Y ello así, basta examinar el recurso para comprobar, como iremos razonando, que se alegan en el mismo la concurrencia de circunstancias no alegadas en la instancia, que en parecer del apelante autorizan el cambio de custodia.

Así se alega en el recurso que ha existido un cambio respecto del momento de la firma del convenio, pues si bien entonces ambos progenitores residían en Málaga y el recurrente trabajaba en Málaga, en la intermediación inmobiliaria y podía atender a sus hijos con dificultad por las tardes, razón por la cual se convino que en caso de algún problema laboral en alguna tarde la madre, en ese entonces desempleada, se quedaría con los menores mientras estuviese desempleada, y por tanto la madre no trabajaba, ni estudiaba según resulta de su interrogatorio, con la consiguiente disponibilidad total para cuidar de los menores, en la actualidad, aun continuando ambos progenitores residiendo en Málaga, ocurre en primer lugar, que la madre trabaja con horario partido (mañana y tarde), y lo hace en DIRECCION002, con lo cual ha de desplazarse desde Málaga a DIRECCION002, y por tanto su disponibilidad horaria para cuidar de sus hijos se ha reducido, y ya no es la que tenía al tiempo del divorcio, amén de contar desde septiembre de 2023, en que empezó a trabajar en DIRECCION002 según reconoció en su interrogatorio, con unos ingresos bastante más elevados que entonces, pues de la declaración de renta de 2024 aportada resulta un neto de 17.000,00 euros anuales, lo que supone la cantidad1.416 euros mensuales; y en segundo lugar que el recurrente ha dejado la intermediación inmobiliaria, siendo en la actualidad el gestor de un negocio de hostelería radicado en DIRECCION003 (DIRECCION001), por el que percibe un sueldo mensual de 1.440 euros mensuales, y aunque es copropietario del negocio, solo lleva abierto 2 años y está empezando, por lo que actualmente no hay beneficios, negocio al que no tiene que acudir a diario, y cuando lo tiene que hacer no tarda mas de 45 minutos en coche, y no una hora, como dice la Juzgadora a quo, por lo que es evidente que las circunstancias de los entonces cónyuges han cambiado, y siendo a la fecha del recurso muy parecidas las circunstancias entre ambos progenitores, en cuanto a residencia, lugares de trabajo y emolumentos percibidos, es indudable que se dan las condiciones para el cambio de custodia, y con ello para extinguir la pensión alimenticia a su cargo.

Como vemos, el argumento de apelación, cambia totalmente lo argumentado en la demanda y la causa de pedir, pues en dicho escrito para nada se aludía a un cambio en las circunstancias de los progenitores, sino en las necesidades de los hijos, lo cual como se ha dicho, es proceder que no puede ser admitido por este Tribunal. Pero es que en cualquier caso, no es viable el cambio de custodia con amparo en lo establecido en el artículo 90 del Código Civil "...o el cambio de las circunstancias de los cónyuges (...)", que es en lo que parece pretende apoyar el recurrente su argumentario de alzada, pues es evidente que si al momento de la firma del convenio, en que el Señor Baldomero trabajaba y vivía en Málaga, no podía hacerse cargo de sus hijos, y de ahí que se confiase su custodia a la madre, e incluso se contemplase que la madre se comprometía mientras estuviese desempleada a quedarse con los menores aquellas tardes que el padre por motivos laborales no pudiese cumplir con el régimen de visitas, es indudable que ahora, por más que puede tener una alquilada en Málaga una vivienda en la que pueda residir, al haber dado inicio a un negocio de hostelería, sector que como es hecho notorio exige de mucha dedicación y entrega diaria, es indudable ha de poder menos aun asumir la custodia compartida de sus hijos, que exige toda una serie de atenciones y cuidados cotidianos que el padre no prueba poder asumir, cuando además no ha acreditado contar con apoyo familiar alguno en Málaga; por lo tanto, el cambio argumentado de sus circunstancias, lejos de aconsejar el cambio de custodia, lo desaconseja.

Y por lo que se refiere al argumentado cambio de circunstancias de la Señora Maite, amén de que esto como ya hemos expresado, no fue alegado ni argumentado en la demanda como causa para pedir la modificación, es que no cabe considerar un cambio de circunstancias en la madre que aconseje la modificación de la custodia basada en falta de disponibilidad horaria laboral matera, como pretende hacer valer el recurrente, pues para empezar si así fuera, lo que procedería no sería una custodia compartida semanal como se interesa por el mismo, ya que la misma falta de disponibilidad laboral tendría la madre para cuidar de los menores durante la semana de custodia, sino la custodia paterna exclusiva, puesto que afirma el recurrente que él puede perfectamente compatibilizar trabajo y cuidado de los menores, y sin embargo no ha interesado un cambio de custodia en este sentido, y en cualquier caso no consta acreditado que la madre de los menores, pese a trabajar en la actualidad y su trabajo sea en DIRECCION002, carezca de disponibilidad horaria laboral para cuidar de sus hijos a la par que lo compatibiliza con su trabajo, como de hecho así viene haciéndolo desde que en septiembre de 2023 comenzase a trabajar, tras un periodo de estudio preparando oposiciones, pues nada se ha probado al respecto, y lo que resulta del interrogatorio de la Señora Maite, no es que la misma trabaje todos los días en DIRECCION002 en horario de mañana y tarde como afirma el recurrente, sino que según se manifestó por la misma, su horario de trabajo obligatorio es de 10 a 14 horas, y el resto de horas diarias puede elegir en qué momento trabajarlas, y además mediante teletrabajo, habiendo manifestado, y esto no ha sido rebatido por prueba en contrario como no puede ser de otra forma al no haber sido hecho alegado en la demanda, ni por ende objeto de debate en la litis, que hay días que trabaja más horas para poder recoger a los niños a las 17 horas en el colegio, o los viernes a las 14 horas, y que esos días trabaja menos de 8 horas, añadiendo que además puede solicitar ausencias por visitas médicas, vacunas etc, y que gracias a esta facilidad y flexibilidad de horario, puede recoger a los niños para que coman en casa las tardes que están con ella para así ahorrarse el comedor.

Y con relación al trabajo del recurrente, la única realidad acreditada es que es copropietario y gestor de un negocio de hostelería radicado en DIRECCION003 (DIRECCION001), pero en absoluto su alegada compatibilidad horaria para cuidar de los hijos, escolarizados en Málaga, y al propio tiempo gestionar un negocio de hostelería sito en La Herradura, y que cuenta con nada más y nada menos que séis empleados, según reconoció el mismo en su interrogatorio, no resultándole creíble a esta Sala que puede gestionar y controlar el negocio desde su casa, y lo cierto es que de todo lo actuado lo que se infiere es que hay una imposibilidad del padre para prestar a sus hijos el cuidado y las atenciones diarias que requiere un re?gimen de custodia compartida durante los tiempos de custodia, cuando de hecho, desde el divorcio no ha venido cumplido sus obligaciones parentales tal y como se establecieron en la Sentencia de divorcio, advirtiéndose de su interrogatorio un desconocimiento de todo lo relacionado, por ejemplo con la educación de sus hijos, pues no conoce a los tutores no entra en la plataforma Ipasem, ha reconocido impagos de la pensión de alimentos, amén de no haber llevado en ocasiones a su hijo Benito a logopedia pese a ser un tratamiento esencial para el menor, y del interrogatorio de la madre se desprende que han sido muchas las veces en que el padre no ha respetado los tiempos de estancia con sus hijos, unas veces por priorizar su propio tiempo de ocio, y otras veces por dificultades laborales.

Por tanto, la situación de uno y otro progenitor no es la misma, y si al tiempo del divorcio el padre no podía detentar la custodia de los hijos, ni aun de forma compartida con la madre, por imposibilidad laboral, y de ahí que conviniesen la custodia en favor de la madre, la situación actual es la misma, e incluso de mayor imposibilidad que en ese entonces dado su actual dedicación laboral, y la madre, si bien en la actualidad, a diferencia del tiempo de divorcio, trabaja, como explicó en su interrogatorio, y no se ha desvariado por prueba alguna en contrario, dispone de flexibilidad horaria laboral para poder compatibilizar el trabajo y el cuidado de sus hijos.

Por otro lado, en relación con nuevas necesidades de los hijos que aconsejen la modificación de la medida de custodia, a que también se refiere el artículo 90 del Código Civil, basta una mera lectura del recurso para concluir que el demandante sigue sin concretar, como ocurría en la demanda, cuáles sean esas nuevas necesidades de los hijos que aconsejen el cambio de custodia, y ciertamente a tales efectos no cabe considerar el informe pericial adjuntado a la demanda, porque se trata de una pericia que se ha emitido evaluando solo al padre, sin examinar ni por tanto evaluar a los menores, sin conocer la perito en consecuencia su realidad, y basándose únicamente en las manifestaciones y afirmaciones de padre; tratándose por tanto de una pericial absolutamente incompleta, y en la que solo se recogen afirmaciones, recomendaciones y conclusiones de la perito sobre las bondades del régimen de custodia compartida absolutamente genéricas, y en la que para más inri se indica por la perito que cuando los padres fijaron el régimen de custodia, estancias y vacaciones en el convenio no fueron asesorados por ningún profesional en la materia, obviando así la perito, por un lado que son los progenitores los que se encuentran en mejor posición para conocer a sus hijos y la situación concurrente, en definitiva para tomar decisiones que consideren convenientes para sus hijos; y por otro lado que el convenio regulador fue fiscalizado por el Ministerio Fiscal, que le dio su visto bueno, y por Juzgadora del divorcio, que lo aprobó en la Sentencia, sin que la cuestión merezca de mayores consideraciones, y aunque se intente poner de manifiesto en el recurso que en el convenio se recogieron las imposiciones maternas y que el ahora apelante lo firmó para evitar problemas, lo cierto es que se trata de un convenio que fue redactado por el propio recurrente, y luego entregado a la defensa Letrada para que lo aportase al divorcio, y se trata de un convenio aprobado judicialmente, valido y eficaz.

Y llama poderosamente la atención de la Sala el hecho de que en la demanda se alegue por el recurrente que el régimen de visitas está desorientando a los hijos, siendo esta la causa de pedir argumentada para justificar el cambio de custodia, cuando lo normal hubiera sido pedir una modificación del régimen de visitas para establecer otro que considerase más oportuno, porque no está alegando que la custodia de la madre esté perjudicando a los menores, ni menos aun se concreta qué perjuicio está causando a los menores el régimen pactado, pero lejos de ello se limita a pedir el cambio de custodia materna a custodia compartida, y la extinción del derecho alimenticio a su cargo, lo que permite presumir que realmente el interés del apelante en el cambio de custodia, más que guiado por buscar procurar felicidad, estabilidad y bienestar a sus hijos, está guiado por una razón económica, y de hecho en la pericial adjuntada por el mismo a la demandada, a la que tanta importancia da en el recurso, reconoce el Señor Baldomero a la perito que está agobiado económicamente, y que se siente atrapado por la situación del régimen de visitas. Y es posiblemente por esto por lo que el demandante no propuso un plan de parentalidad en el que se recoja cómo gestionaría el mismo la custodia compartida, horarios, ocupación, actividades, medios de apoyo etc, siendo lo cierto que desempeñar la coparentalidad lleva algo más que decir, "semanas alternas", como certeramente aduce la parte apelada.

Señalar por último que esta litis no tiene por objeto alabar o desacreditar a los progenitores, ni castigar a uno o otro progenitor, como tampoco premiar a uno en detrimento del otro, sino examinar si se han cumplido los requisitos legales y procesales necesarios para variar las medidas fijadas en su momento de mutuo acuerdo entre los progenitores, y en atención a ello y sobretodo en interés de los menores, decidir si la modificación puede tener lugar en beneficio de los niños, lo que no es el caso, en el que el interés prioritario de los menores desaconseja el cambio de custodia, como con acierto decide la Juez a quo, buena prueba de lo cual es que el Ministerio Fiscal, en la función de garante de los derechos del menor que le es propia conforme a Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, se opuso en su momento a a estimación de la demanda, y se ha opuesto al recurso, interesando la confirmación de la Sentencia.

CUARTO.- Por último, y en otro orden de cosas, aduce el recurrente que le sorprende la condena en costas que se le impone en la Sentencia, pues en la generalidad de las Sentencias en esta materia no hay imposición de costas, salvo en supuestos excepcionales en los que se aprecie temeridad o mala fe en el proceder de la parte, lo que no es el caso, por lo que en su parecer debe revocarse en este extremo la Sentencia, en el sentido de no imponerse las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Pues bien, esta Sala tiene reiterado que en procesos matrimoniales y de menores, a efectos de costas es aplicable el artículo 394 de la L.E.C, cuyo apartado 1, establece como regla general la imposición de costas al litigante vencido, que en el caso de autos, es el demandante puesto que la demanda ha sido desestimada, y en esta alzada confirmada la desestimación.

Esa regla general, del artículo 394.1 de la L.E.C, que consagra el criterio objetivo del vencimiento, como toda regla general tiene excepciones, que como se infiere de la literalidad del precepto, en caso de estimación íntegra o desestimación íntegra, no están basadas en criterios de mala fe o de temeridad o en la especial naturaleza del procedimiento como considera el apelante, sino en la concurrencia de dudas de hecho y/o de derecho, que habrán de ser debidamente justificadas y razonadas por el Tribunal sentenciador, y cuando nada se razone al respecto, y las pretensiones de una de las partes con claridad resulten desestimadas, las costas deben ser impuestas a la parte que las ha deducido.

En el caso de autos, la demanda, con total claridad expositiva y de juicio valorativo por parte de la Juez a quo, ha sido íntegramente desestimada, y la Juzgadora de instancia no aprecia la concurrencia de duda alguna ni de hecho, ni de derecho, pues de otro modo así lo habría razonado en la Sentencia a efectos de exonerar de la condena en costas al litigante vencido, por lo que estimamos acertada la decisión impositiva de las costas al demandante, litigante vencido, y por tanto también en este extremo confirmamos la Sentencia.

QUINTO.- Desestimado recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de L.E.C, en la redacción de los preceptos aplicables al caso, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,