Sentencia Civil 604/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 2360/2025 de 30 de junio del 2026

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

A los efectos de resolver el presente recurso, deben de tenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- D. Gerardo y Dª Clara, son los progenitores de los menores, Rubén. y Luis Enrique. nacidos el NUM000 de 2012 y el NUM001 de 2017, y por tanto, cuentan con 13 y 8 años de edad en la actualidad.

2- El padre trabaja como mecánico por cuenta ajena, con contrato indefinido, aportando nómina de unos 500 Euros ( en la actualidad, de unos 700 Euros, pues desde el inicio del procedimiento comenzó a trabajar los sábados). Sin embargo, manifiesta trabajar diariamente de 8'00 a 14'00 horas, trabajando también, por la tarde, hasta terminar los vehículos del día, manifestando realizar horas extras que no constan en nómina, por lo que tanto sus ingresos como sus horarios de trabajo son superiores a los que dice.

3.- Por su parte, la madre trabaja en un Burger King, y trabaja, desde que nació el segundo de los hijos, todos los fines de semana, de viernes a domingo, en distintos horarios.

Por tanto, durante la convivencia, y tras la ruptura, que se produce en abril de 2023, la madre se ha venido ocupando de los hijos durante la semana, de lunes a viernes, y, el padre, se ocupaba de los hijos desde el viernes por la tarde hasta el domingo.

Sin embargo, una vez iniciado el procedimiento, el padre dice tener la necesidad de trabajar los sábados, y aumenta su jornada laboral en este día, manifestando que ya no puede quedarse con los hijos todos los fines de semana, si bien, solicita una custodia compartida semanal.

La madre manifiesta en el interrogatorio, que aunque lo ha solicitado, no ha conseguido cambiar su jornada laboral, y que ha de seguir trabajando los fines de semana, de manera que los menores están con el padre los fines de semana alternos, y, los otros fines de semana, los menores se quedan con su hermana, u otro familiar, que la auxilia.

4- La madre continúa residiendo en la vivienda que era el domicilio familiar con los menores, la cual, es de alquiler, y por la que se abona una renta de 550 Euros mensuales.

Por su parte, el padre manifiesta residir también , de alquiler, con su actual pareja.

5- La sentencia de instancia establece una custodia exclusiva materna, con un régimen de visitas amplio para el padre, fijando con cargo a éste una pensión de alimentos para los hijos menores de 560 Euros mensuales. Así, considera que: Pues bien de acuerdo con lo actuado en los presentes autos considera la que suscribe que el sistema que mejor tutela los intereses de los menores es un sistema de guarda y custodia exclusiva materna y ello por las siguientes razones. Desde la ruptura de la convivencia de la extinta unidad familiar, los menores residen con la madre, habiendo sido ésta quien ha organizado todas las rutinas de los menores. El padre trabaja en un taller y si bien su horario es de 8 a 14 horas, a veces de mañana y/o de tarde, lo cierto es que de la prueba practicada ha quedado acreditado que también trabaja por las tardes en la economía sumergida así como los sábado por la mañana. La madre trabaja en restauración todos los fines de semana, durante todo el día, por lo que le es muy complicado hacerse cargo de los menores razón por la cual solicitaba que los menores estuvieran todos los fines de semana con el padre, pues de lo contrario, tendría que pagar a una tercera persona para tal fin, pues la otra alternativa supondría dejar su trabajo, lo que tampoco se considera beneficioso para los menores. Ante tal situación, el padre no muestra en absoluto su conformidad con hacerse cargo de los menores durante los fines de semana ( lo que lógicamente hubiera repercutido en una disminución de la pensión alimenticia por el mayor tiempo de implicación en los cuidados y atenciones que los menores requieren), negativa que basa aduciendo que trabaja los sábados por la mañana, razón que no deja de sorprender a esta juzgadora toda vez que peticiona un régimen de custodia compartida ( reconociendo que tarbaja mañana y muchas tyardes y los sábados por la mañana) en la que incluso señala, cuenta con la ayuda de su pareja. Pero rechazada por el padre la posibilidad de permanecer con los menores todos los fines de semana dado que la madre trabaja y los menores tienen que estar con una tercera persona en los fines de semana que correspondería a la madre, lo cierto es que la medida de guarda y custodia exclusiva materna impuesta en el auto de fecha 5 de febrero de 2024 ha venido llevándose a cabo satisfactoriamente siendo que la menor en su exploración ha señalado que prefiere seguir así, siendo coincidentes sus deseos con sus intereses, superior criterio al que hay que atender pues es la madre la que se ha ocupado en todo momento de la vida ordinaria de los menores y de procurar sus cuidados y atenciones teniendo plena disponibilidad de lunes a viernes frente al padre cuya disponibilidad no ha quedado clara habida cuenta de que su horario laboral se prorroga por las tardes gran parte de los días de la semana. Así las cosas y viniendo cumpliéndose el régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales y no advirtiéndose ningún perjuicio para los menores ni ninguna incidencia en su desarrollo debe acordarse el mismo régimen. (...)

De lo actuado en la Litis se desprende que la madre cobra unos 730 € mensualesy abona 500 € de alquiler de la vivienda sin que el padre haya logrado acreditar cuáles son sus reales ingresos puesto que los pagos que ha venido ahaciendo en su vida ordinaria y que ha relatado son superiores a sus ingresos en nómina, por lo que no ha quedado acreditado, correspondiéndole la carga de la prueba, los ingresos reales procedentes de la economía sumergida en la que reconoce estar trabajando, al menos, por las tardes. Así las cosas, observamos que el padre ha efectuado ingresos en octubre de 2023 de 360 €e igualmente comedor por importe de 40 €; en agosto de 2023, 360 €; que la menor acude a una academia de danza cuyo pago mensualmente importa 28 €; en septiembre de 2023 ha ingresado, 380 € y 50 € de material; en mayo, 400 € etc. Desde esta perspectiva, puede desprenderse que el padre ha estado efectuando pagos en concepto de pensión alimenticia que pueden suponer alrededor de unos 200 € por hijo, lo cual está muy cercano al mínimo vital fijado en 180 € para casos de absoluta precariedad económica, lo que no es el caso, puesto que al salario en nómina con el que cuenta el padre, hay que sumar las horas extra que reconoce efectuar y respecto a las cuales, no ha acreditado a cuanto asciende su importe ni sus reales ingresos por las mismas, siendo que la madre la que proporciona la satisfacción de la necesidad habitacional de los menores a través del pago de la renta de alquiler de la vivienda en la que reside ascendente a 500 € más suministros y si bien es cierto que en ello satisface su propia necesidad habitacional, es igualmente cierto que igualmente con ello se satisface la necesidad habitacional de los menores por lo que la pensión alimenticia debe incluir no sólo la contribución paterna a la satisfacción de la habitación de los menores ( considerando esta juzgadora que en atención a la capacidad económica del padre y el importe de la renta de alquiler que la madre ha de satisfacer, la cantidad propuesta de 30€ por hijo es absolutamente insuficiente) así como los gastos de educación los cuales tampoco están incluidos en la computación de las Tablas a las que alude la defensa del progenitor, tal y como aclara la Memoria explicativa de dichas Tablas (apartado 3.3.), por lo que la pensión inicial que éstas establecen ha de ser incrementada en la cuantía que corresponda para cubrir el derecho habitacional de los menores y los gastos de educación de carácter periódico, reiterando la dificultad de establecer parámetros concretos en cuanto a la capacidad económica del obligado al pago habida cuenta de los ingresos no declarados que reconoce percibir. Teniendo en cuenta lo anterior y que la pensión inicial ha de ser incrementada en la cuantía que corresponda para cubrir el derecho habitacional de los menores y lo gastos de educación periódicos debe estimarse proporcional la suma fijada en el Auto de medidas ascendente a 280€ por hijo, esto es, 560 euros en total, lo que tampoco parece muy alejado de los pagos que dice haber efectuado el demandado, según el hecho cuarto y quinto párrafo tercero de su conetstación, en cuanto a una pensión de alimentos de 180-200 euros mensuales, entiéndase para cada hijo, más 50 € de comedor y 40 actividades extraescolares a lo que se insiste, habría que añadir la contribución paterna a la necesidad habitacional de los menores.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la parte demandada, solicitando que se establezca una custodia compartida, con reparto semanal, y sin establecimiento de pensión de alimentos,y para el caso de mantenerse la custodia materna, se solicita que se determine una pensión acorde a la documental económica obrante en autos y las tablas orientadores del CGPJ.

Aduce error en la valoración de la prueba, considerando que el resultado de la prueba de exploración de la menor se determina que la misma tiene una buena relación con su padre, que no le ha afectado en sus estudios la situación de la separación de los mismos, entendiendo por tanto que la menor se habitúa correctamente a los cambios, teniendo buena relación también con la pareja de su padre que es con quién vive cuando está con él y que tiene un régimen de visitas amplio a la fecha con recogidas y entregas en el colegio, visita intersemanal. Entendiendo que no debería existir impedimento alguno para interponer una custodia compartida, insistiendo que tiene una buena adaptación la menor. Máxime como manifestamos en el plenario los progenitores viven a menos de 5 minutos andando, cerca del colegio ambos, la madre trabaja todos los fines de semana y los menores pasan el tiempo con otro familiar, en concreto con la hermana de la demandada que reside ahora en el domicilio familiar con la demandante. Las visitas propuestas por esta parte y el régimen en custodia compartida sería lo más equitativo, y no por el simple hecho de que una menor que lleva menos de 1 año en régimen de visitas con el padre manifiesta que está así "bien" de lugar a que deba mantenerse dicho régimen de visitas, máxime cuando el padre tiene una jornada flexible que le permite en caso de determinarse este tipo de custodia poder organizarse para estar con sus hijos y cumplir con sus obligaciones.

Considera que no existe diferencia salarial entre los progenitores, pues como el padre manifestó, se queda más horas trabajando para cobrar algunas horas extras por ganar algo más de dinero, pero su salario mensual es de 700€ máxime 1.000€, nunca 1.500€, existiendo el mismo salario para ambos progenitores, siendo la imposición de una pensión de alimentos de 560€ mensuales (280€ por hijo muy elevada y no justificada su aplicación). Y en relación a las tablas orientadoras del CGPJ de pensión de alimentos teniendo en cuenta unos ingresos de 730€ de la madre y unos 1.100€ (contando horas extras que pudiera trabajar el padre) rondaría los 200€ por hijo, es decir 400€ de pensión de alimentos y no 560€ (160€ más) y aun sumándole un plus por el alquiler que la madre tiene que abonar, (cosa que el padre también paga porque vive en otra vivienda y tiene que abonarlo) podría ser un abono de pensión de 230€ por hijo, es decir un total de 460€ y no los 560€ que se ha acordado en la sentencia que recurrimos, dado que es un menoscabo gravoso que está documentalmente acreditado que no está justificada su aplicación. Máxime como insistimos la madre es joven, puede trabajar perfectamente entre semana, o cambiar de trabajo para poder ganar más y no pretender que mi representado supla todo el gasto de los menores. , máxime cuando la subida de la pensión de alimentos para suplir el pago del alquiler no es ajustada a derecho por los motivos expuestos en el cuerpo de este recurso.

A ello se opone la actora, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida, pues la recurrente, no indica, de forma detallada, en qué documentos o testimonios tiene lugar ese error.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto,solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- En relación con la denunciada errónea valoración probatoria judicial que, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración" y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero , enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia", por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria", es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo -, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso, la Sala comparte las consideraciones de la Juzgadora de instancia, sin que se observe error valorativo alguno.

CUARTO.- Como señala la STS 782/2025, de 19 de mayo, el hecho de que la custodia compartida constituya hoy en día el modelo preferente y que sólo debe de descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen, ello no permite erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así, se señala en la STS 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso (STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).»

En el caso, la Sala comparte las consideraciones de la Juzgadora de instancia, pues no se dan los presupuestos que nuestro Tribunal Supremo exige para establecer una custodia compartida. Como se deduce de la jurisprudencia citada, entre los presupuestos a tener en cuenta para establecer una custodia compartida, están la práctica anterior de los progenitores y la voluntad de los menores.

Así, aunque los progenitores han venido, durante la convivencia, compartiendo el cuidado de los hijos, y éstos mantienen buenas relaciones con ambos, han sido muy distintos los momentos y las funciones en que lo han hecho. Así, ha sido la madre la que se vino ocupando de las necesidades cotidianas de los hijos, ocupándose tanto de los quehaceres escolares, sociales, y de atender la satisfacción de sus necesidades de alimentación, vestido, médicas, etc, ocupándose de ellos de lunes a viernes. En cambio, el padre se ha ocupado de los hijos, durante los fines de semana, de manera que ha venido a cubrir las necesidades de ocio de los hijos.

El reparto de estas tareas, en esta forma ( la madre, durante la semana, y el padre, durante los fines de semana), tiene lugar desde el nacimiento del segundo de los hijos, de lo que cabe presumir, que, ello se hizo así, por acuerdo de los progenitores, con objeto de que el trabajo de la madre, permitiera que los menores se encontraran adecuadamente atendidos, por ambos, sin necesidad de auxilios de terceros. Igualmente, debe de considerarse que la elección de esta jornada laboral por parte de la madre, lo sería porque la implicación paterna no era posible durante los días lectivos de la semana.

A tal fin, aunque no puede considerarse acreditado, dado que el contrato laboral del padre no se corresponde con las horas que realmente éste trabaja ( y ello, se deduce claramente, del interrogatorio del padre), el mismo viene a trabajar de lunes a viernes ( ahora, además, los sábados por la mañana, al solicitarlo el padre), desde las 8 de la mañana, hasta una hora de la tarde que no consta acreditada, pero aproximadamente, hasta las 18'00 horas). Por tanto, el padre nunca se ha ocupado de llevar a los menores al colegio, ni de recogerlos, ir a tutorías, llevar a los menores al médico, organizar los deberes de los hijos,... en fin, de todas las atenciones que los menores requieren en el día a día. Tales tareas se han realizado por la madre, por contar con plena disponibilidad para ello.

El padre no cuenta con la disponibilidad para la atención de los hijos, no siendo su horario compatible con llevarlos y recogerlos del colegio, y para atender sus necesidades diarias, de manera que para ello, el padre ha de valerse del auxilio de su actual pareja.

Por tanto, el cambio que se propone por el padre, con la custodia compartida que solicita, supone un cambio radical para los hijos menores, que vienen ya, desde siempre, acostumbrados a la atención materna.

Así, el padre no acredita tener disponibilidad para la debida atención de los hijos menores de lunes a viernes, ni acredita conocer sus necesidades diarias ( nada en relación a este extremo se preguntó ni se explicó en el interrogatorio).

Por ello, se considera que el mantenimiento de la custodia materna, es la que mejor satisface el interés de los menores, pues asegura la continuidad de sus cuidados y de su estabilidad personal. En este sentido, la mayor de los hijos manifestó su deseo de continuar en su actual situación, residiendo con la madre y estando con el padre, los fines de semana alternos, y una tarde a la semana. Voluntad que resulta lógica, en la medida que viene a coincidir con la situación que ha venido manteniendo desde siempre.

QUINTO.- También procede la confirmación de la pensión de alimentos fijada por la Juzgadora de instancia, pues la misma respeta los principios de proporcionalidad y de necesidad que se preceptúan en el artículo 146 del Código Civil.

Así, la recurrente solicita que se fije la pensión conforme a las tablas del CGPJ, pero la pensión fijada responde a los criterios señalados en las mismas, pues tanto la sentencia de instancia, como esta Sala, no comparten la cuantía de los ingresos que percibe el padre con su trabajo.

Así, de su interrogatorio, se desprende con claridad, aunque trate de exponerlo de otra forma, que el padre viene teniendo en su trabajo, una jornada normalizada, aunque su contrato y los ingresos que dice percibir en nómina no se corresponden con ello. Así, de su declaración, claramente consta que realiza una jornada normal de trabajo, hasta la terminación del vehículo o vehículos que ha de reparar ese día, de manera, que con carácter general, trabaja mañana y tarde.

Por tanto, en modo alguno puede hacerse el cálculo de la pensión de alimentos, con la cuantía del salario que consta en nómina, al ser evidente que ello no se corresponde con la realidad, de manera que debe de considerarse que los ingresos del padre deben de corresponderse con unos 1.500 ó 1.600 Euros mensuales.

Así, aplicando las tablas de alimentos, con unos ingresos de 1.600 Euros, el progenitor, y 730 Euros, la madre, resulta una pensión de 446 Euros para los dos hijos. En las tablas, no se contempla la necesidad de contribución a la vivienda de los hijos menores, de manera que debe de añadirse la cantidad discrecional correspondiente a dicho concepto. Por tanto, dado que la madre reside en una vivienda de alquiler, por la que abona 550 Euros, la cantidad que se fija por la Juzgadora de instancia, se corresponde con los criterios de las citadas tablas, de manera que no sólo tiene en cuenta la proporcionalidad con los ingresos de los progenitores, y la necesidad de los menores, en especial, respecto a la necesidad de habitación.

Por todo ello, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con la desestimación del recurso.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso, procede la expresa imposición de costas a la parte recurrente, en aplicación del artículo 398 de la Lec.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

A los efectos de resolver el presente recurso, deben de tenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- D. Gerardo y Dª Clara, son los progenitores de los menores, Rubén. y Luis Enrique. nacidos el NUM000 de 2012 y el NUM001 de 2017, y por tanto, cuentan con 13 y 8 años de edad en la actualidad.

2- El padre trabaja como mecánico por cuenta ajena, con contrato indefinido, aportando nómina de unos 500 Euros ( en la actualidad, de unos 700 Euros, pues desde el inicio del procedimiento comenzó a trabajar los sábados). Sin embargo, manifiesta trabajar diariamente de 8'00 a 14'00 horas, trabajando también, por la tarde, hasta terminar los vehículos del día, manifestando realizar horas extras que no constan en nómina, por lo que tanto sus ingresos como sus horarios de trabajo son superiores a los que dice.

3.- Por su parte, la madre trabaja en un Burger King, y trabaja, desde que nació el segundo de los hijos, todos los fines de semana, de viernes a domingo, en distintos horarios.

Por tanto, durante la convivencia, y tras la ruptura, que se produce en abril de 2023, la madre se ha venido ocupando de los hijos durante la semana, de lunes a viernes, y, el padre, se ocupaba de los hijos desde el viernes por la tarde hasta el domingo.

Sin embargo, una vez iniciado el procedimiento, el padre dice tener la necesidad de trabajar los sábados, y aumenta su jornada laboral en este día, manifestando que ya no puede quedarse con los hijos todos los fines de semana, si bien, solicita una custodia compartida semanal.

La madre manifiesta en el interrogatorio, que aunque lo ha solicitado, no ha conseguido cambiar su jornada laboral, y que ha de seguir trabajando los fines de semana, de manera que los menores están con el padre los fines de semana alternos, y, los otros fines de semana, los menores se quedan con su hermana, u otro familiar, que la auxilia.

4- La madre continúa residiendo en la vivienda que era el domicilio familiar con los menores, la cual, es de alquiler, y por la que se abona una renta de 550 Euros mensuales.

Por su parte, el padre manifiesta residir también , de alquiler, con su actual pareja.

5- La sentencia de instancia establece una custodia exclusiva materna, con un régimen de visitas amplio para el padre, fijando con cargo a éste una pensión de alimentos para los hijos menores de 560 Euros mensuales. Así, considera que: Pues bien de acuerdo con lo actuado en los presentes autos considera la que suscribe que el sistema que mejor tutela los intereses de los menores es un sistema de guarda y custodia exclusiva materna y ello por las siguientes razones. Desde la ruptura de la convivencia de la extinta unidad familiar, los menores residen con la madre, habiendo sido ésta quien ha organizado todas las rutinas de los menores. El padre trabaja en un taller y si bien su horario es de 8 a 14 horas, a veces de mañana y/o de tarde, lo cierto es que de la prueba practicada ha quedado acreditado que también trabaja por las tardes en la economía sumergida así como los sábado por la mañana. La madre trabaja en restauración todos los fines de semana, durante todo el día, por lo que le es muy complicado hacerse cargo de los menores razón por la cual solicitaba que los menores estuvieran todos los fines de semana con el padre, pues de lo contrario, tendría que pagar a una tercera persona para tal fin, pues la otra alternativa supondría dejar su trabajo, lo que tampoco se considera beneficioso para los menores. Ante tal situación, el padre no muestra en absoluto su conformidad con hacerse cargo de los menores durante los fines de semana ( lo que lógicamente hubiera repercutido en una disminución de la pensión alimenticia por el mayor tiempo de implicación en los cuidados y atenciones que los menores requieren), negativa que basa aduciendo que trabaja los sábados por la mañana, razón que no deja de sorprender a esta juzgadora toda vez que peticiona un régimen de custodia compartida ( reconociendo que tarbaja mañana y muchas tyardes y los sábados por la mañana) en la que incluso señala, cuenta con la ayuda de su pareja. Pero rechazada por el padre la posibilidad de permanecer con los menores todos los fines de semana dado que la madre trabaja y los menores tienen que estar con una tercera persona en los fines de semana que correspondería a la madre, lo cierto es que la medida de guarda y custodia exclusiva materna impuesta en el auto de fecha 5 de febrero de 2024 ha venido llevándose a cabo satisfactoriamente siendo que la menor en su exploración ha señalado que prefiere seguir así, siendo coincidentes sus deseos con sus intereses, superior criterio al que hay que atender pues es la madre la que se ha ocupado en todo momento de la vida ordinaria de los menores y de procurar sus cuidados y atenciones teniendo plena disponibilidad de lunes a viernes frente al padre cuya disponibilidad no ha quedado clara habida cuenta de que su horario laboral se prorroga por las tardes gran parte de los días de la semana. Así las cosas y viniendo cumpliéndose el régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales y no advirtiéndose ningún perjuicio para los menores ni ninguna incidencia en su desarrollo debe acordarse el mismo régimen. (...)

De lo actuado en la Litis se desprende que la madre cobra unos 730 € mensualesy abona 500 € de alquiler de la vivienda sin que el padre haya logrado acreditar cuáles son sus reales ingresos puesto que los pagos que ha venido ahaciendo en su vida ordinaria y que ha relatado son superiores a sus ingresos en nómina, por lo que no ha quedado acreditado, correspondiéndole la carga de la prueba, los ingresos reales procedentes de la economía sumergida en la que reconoce estar trabajando, al menos, por las tardes. Así las cosas, observamos que el padre ha efectuado ingresos en octubre de 2023 de 360 €e igualmente comedor por importe de 40 €; en agosto de 2023, 360 €; que la menor acude a una academia de danza cuyo pago mensualmente importa 28 €; en septiembre de 2023 ha ingresado, 380 € y 50 € de material; en mayo, 400 € etc. Desde esta perspectiva, puede desprenderse que el padre ha estado efectuando pagos en concepto de pensión alimenticia que pueden suponer alrededor de unos 200 € por hijo, lo cual está muy cercano al mínimo vital fijado en 180 € para casos de absoluta precariedad económica, lo que no es el caso, puesto que al salario en nómina con el que cuenta el padre, hay que sumar las horas extra que reconoce efectuar y respecto a las cuales, no ha acreditado a cuanto asciende su importe ni sus reales ingresos por las mismas, siendo que la madre la que proporciona la satisfacción de la necesidad habitacional de los menores a través del pago de la renta de alquiler de la vivienda en la que reside ascendente a 500 € más suministros y si bien es cierto que en ello satisface su propia necesidad habitacional, es igualmente cierto que igualmente con ello se satisface la necesidad habitacional de los menores por lo que la pensión alimenticia debe incluir no sólo la contribución paterna a la satisfacción de la habitación de los menores ( considerando esta juzgadora que en atención a la capacidad económica del padre y el importe de la renta de alquiler que la madre ha de satisfacer, la cantidad propuesta de 30€ por hijo es absolutamente insuficiente) así como los gastos de educación los cuales tampoco están incluidos en la computación de las Tablas a las que alude la defensa del progenitor, tal y como aclara la Memoria explicativa de dichas Tablas (apartado 3.3.), por lo que la pensión inicial que éstas establecen ha de ser incrementada en la cuantía que corresponda para cubrir el derecho habitacional de los menores y los gastos de educación de carácter periódico, reiterando la dificultad de establecer parámetros concretos en cuanto a la capacidad económica del obligado al pago habida cuenta de los ingresos no declarados que reconoce percibir. Teniendo en cuenta lo anterior y que la pensión inicial ha de ser incrementada en la cuantía que corresponda para cubrir el derecho habitacional de los menores y lo gastos de educación periódicos debe estimarse proporcional la suma fijada en el Auto de medidas ascendente a 280€ por hijo, esto es, 560 euros en total, lo que tampoco parece muy alejado de los pagos que dice haber efectuado el demandado, según el hecho cuarto y quinto párrafo tercero de su conetstación, en cuanto a una pensión de alimentos de 180-200 euros mensuales, entiéndase para cada hijo, más 50 € de comedor y 40 actividades extraescolares a lo que se insiste, habría que añadir la contribución paterna a la necesidad habitacional de los menores.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la parte demandada, solicitando que se establezca una custodia compartida, con reparto semanal, y sin establecimiento de pensión de alimentos,y para el caso de mantenerse la custodia materna, se solicita que se determine una pensión acorde a la documental económica obrante en autos y las tablas orientadores del CGPJ.

Aduce error en la valoración de la prueba, considerando que el resultado de la prueba de exploración de la menor se determina que la misma tiene una buena relación con su padre, que no le ha afectado en sus estudios la situación de la separación de los mismos, entendiendo por tanto que la menor se habitúa correctamente a los cambios, teniendo buena relación también con la pareja de su padre que es con quién vive cuando está con él y que tiene un régimen de visitas amplio a la fecha con recogidas y entregas en el colegio, visita intersemanal. Entendiendo que no debería existir impedimento alguno para interponer una custodia compartida, insistiendo que tiene una buena adaptación la menor. Máxime como manifestamos en el plenario los progenitores viven a menos de 5 minutos andando, cerca del colegio ambos, la madre trabaja todos los fines de semana y los menores pasan el tiempo con otro familiar, en concreto con la hermana de la demandada que reside ahora en el domicilio familiar con la demandante. Las visitas propuestas por esta parte y el régimen en custodia compartida sería lo más equitativo, y no por el simple hecho de que una menor que lleva menos de 1 año en régimen de visitas con el padre manifiesta que está así "bien" de lugar a que deba mantenerse dicho régimen de visitas, máxime cuando el padre tiene una jornada flexible que le permite en caso de determinarse este tipo de custodia poder organizarse para estar con sus hijos y cumplir con sus obligaciones.

Considera que no existe diferencia salarial entre los progenitores, pues como el padre manifestó, se queda más horas trabajando para cobrar algunas horas extras por ganar algo más de dinero, pero su salario mensual es de 700€ máxime 1.000€, nunca 1.500€, existiendo el mismo salario para ambos progenitores, siendo la imposición de una pensión de alimentos de 560€ mensuales (280€ por hijo muy elevada y no justificada su aplicación). Y en relación a las tablas orientadoras del CGPJ de pensión de alimentos teniendo en cuenta unos ingresos de 730€ de la madre y unos 1.100€ (contando horas extras que pudiera trabajar el padre) rondaría los 200€ por hijo, es decir 400€ de pensión de alimentos y no 560€ (160€ más) y aun sumándole un plus por el alquiler que la madre tiene que abonar, (cosa que el padre también paga porque vive en otra vivienda y tiene que abonarlo) podría ser un abono de pensión de 230€ por hijo, es decir un total de 460€ y no los 560€ que se ha acordado en la sentencia que recurrimos, dado que es un menoscabo gravoso que está documentalmente acreditado que no está justificada su aplicación. Máxime como insistimos la madre es joven, puede trabajar perfectamente entre semana, o cambiar de trabajo para poder ganar más y no pretender que mi representado supla todo el gasto de los menores. , máxime cuando la subida de la pensión de alimentos para suplir el pago del alquiler no es ajustada a derecho por los motivos expuestos en el cuerpo de este recurso.

A ello se opone la actora, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida, pues la recurrente, no indica, de forma detallada, en qué documentos o testimonios tiene lugar ese error.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto,solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- En relación con la denunciada errónea valoración probatoria judicial que, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración" y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero , enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia", por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria", es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo -, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso, la Sala comparte las consideraciones de la Juzgadora de instancia, sin que se observe error valorativo alguno.

CUARTO.- Como señala la STS 782/2025, de 19 de mayo, el hecho de que la custodia compartida constituya hoy en día el modelo preferente y que sólo debe de descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen, ello no permite erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así, se señala en la STS 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso (STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).»

En el caso, la Sala comparte las consideraciones de la Juzgadora de instancia, pues no se dan los presupuestos que nuestro Tribunal Supremo exige para establecer una custodia compartida. Como se deduce de la jurisprudencia citada, entre los presupuestos a tener en cuenta para establecer una custodia compartida, están la práctica anterior de los progenitores y la voluntad de los menores.

Así, aunque los progenitores han venido, durante la convivencia, compartiendo el cuidado de los hijos, y éstos mantienen buenas relaciones con ambos, han sido muy distintos los momentos y las funciones en que lo han hecho. Así, ha sido la madre la que se vino ocupando de las necesidades cotidianas de los hijos, ocupándose tanto de los quehaceres escolares, sociales, y de atender la satisfacción de sus necesidades de alimentación, vestido, médicas, etc, ocupándose de ellos de lunes a viernes. En cambio, el padre se ha ocupado de los hijos, durante los fines de semana, de manera que ha venido a cubrir las necesidades de ocio de los hijos.

El reparto de estas tareas, en esta forma ( la madre, durante la semana, y el padre, durante los fines de semana), tiene lugar desde el nacimiento del segundo de los hijos, de lo que cabe presumir, que, ello se hizo así, por acuerdo de los progenitores, con objeto de que el trabajo de la madre, permitiera que los menores se encontraran adecuadamente atendidos, por ambos, sin necesidad de auxilios de terceros. Igualmente, debe de considerarse que la elección de esta jornada laboral por parte de la madre, lo sería porque la implicación paterna no era posible durante los días lectivos de la semana.

A tal fin, aunque no puede considerarse acreditado, dado que el contrato laboral del padre no se corresponde con las horas que realmente éste trabaja ( y ello, se deduce claramente, del interrogatorio del padre), el mismo viene a trabajar de lunes a viernes ( ahora, además, los sábados por la mañana, al solicitarlo el padre), desde las 8 de la mañana, hasta una hora de la tarde que no consta acreditada, pero aproximadamente, hasta las 18'00 horas). Por tanto, el padre nunca se ha ocupado de llevar a los menores al colegio, ni de recogerlos, ir a tutorías, llevar a los menores al médico, organizar los deberes de los hijos,... en fin, de todas las atenciones que los menores requieren en el día a día. Tales tareas se han realizado por la madre, por contar con plena disponibilidad para ello.

El padre no cuenta con la disponibilidad para la atención de los hijos, no siendo su horario compatible con llevarlos y recogerlos del colegio, y para atender sus necesidades diarias, de manera que para ello, el padre ha de valerse del auxilio de su actual pareja.

Por tanto, el cambio que se propone por el padre, con la custodia compartida que solicita, supone un cambio radical para los hijos menores, que vienen ya, desde siempre, acostumbrados a la atención materna.

Así, el padre no acredita tener disponibilidad para la debida atención de los hijos menores de lunes a viernes, ni acredita conocer sus necesidades diarias ( nada en relación a este extremo se preguntó ni se explicó en el interrogatorio).

Por ello, se considera que el mantenimiento de la custodia materna, es la que mejor satisface el interés de los menores, pues asegura la continuidad de sus cuidados y de su estabilidad personal. En este sentido, la mayor de los hijos manifestó su deseo de continuar en su actual situación, residiendo con la madre y estando con el padre, los fines de semana alternos, y una tarde a la semana. Voluntad que resulta lógica, en la medida que viene a coincidir con la situación que ha venido manteniendo desde siempre.

QUINTO.- También procede la confirmación de la pensión de alimentos fijada por la Juzgadora de instancia, pues la misma respeta los principios de proporcionalidad y de necesidad que se preceptúan en el artículo 146 del Código Civil.

Así, la recurrente solicita que se fije la pensión conforme a las tablas del CGPJ, pero la pensión fijada responde a los criterios señalados en las mismas, pues tanto la sentencia de instancia, como esta Sala, no comparten la cuantía de los ingresos que percibe el padre con su trabajo.

Así, de su interrogatorio, se desprende con claridad, aunque trate de exponerlo de otra forma, que el padre viene teniendo en su trabajo, una jornada normalizada, aunque su contrato y los ingresos que dice percibir en nómina no se corresponden con ello. Así, de su declaración, claramente consta que realiza una jornada normal de trabajo, hasta la terminación del vehículo o vehículos que ha de reparar ese día, de manera, que con carácter general, trabaja mañana y tarde.

Por tanto, en modo alguno puede hacerse el cálculo de la pensión de alimentos, con la cuantía del salario que consta en nómina, al ser evidente que ello no se corresponde con la realidad, de manera que debe de considerarse que los ingresos del padre deben de corresponderse con unos 1.500 ó 1.600 Euros mensuales.

Así, aplicando las tablas de alimentos, con unos ingresos de 1.600 Euros, el progenitor, y 730 Euros, la madre, resulta una pensión de 446 Euros para los dos hijos. En las tablas, no se contempla la necesidad de contribución a la vivienda de los hijos menores, de manera que debe de añadirse la cantidad discrecional correspondiente a dicho concepto. Por tanto, dado que la madre reside en una vivienda de alquiler, por la que abona 550 Euros, la cantidad que se fija por la Juzgadora de instancia, se corresponde con los criterios de las citadas tablas, de manera que no sólo tiene en cuenta la proporcionalidad con los ingresos de los progenitores, y la necesidad de los menores, en especial, respecto a la necesidad de habitación.

Por todo ello, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con la desestimación del recurso.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso, procede la expresa imposición de costas a la parte recurrente, en aplicación del artículo 398 de la Lec.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

A los efectos de resolver el presente recurso, deben de tenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- D. Gerardo y Dª Clara, son los progenitores de los menores, Rubén. y Luis Enrique. nacidos el NUM000 de 2012 y el NUM001 de 2017, y por tanto, cuentan con 13 y 8 años de edad en la actualidad.

2- El padre trabaja como mecánico por cuenta ajena, con contrato indefinido, aportando nómina de unos 500 Euros ( en la actualidad, de unos 700 Euros, pues desde el inicio del procedimiento comenzó a trabajar los sábados). Sin embargo, manifiesta trabajar diariamente de 8'00 a 14'00 horas, trabajando también, por la tarde, hasta terminar los vehículos del día, manifestando realizar horas extras que no constan en nómina, por lo que tanto sus ingresos como sus horarios de trabajo son superiores a los que dice.

3.- Por su parte, la madre trabaja en un Burger King, y trabaja, desde que nació el segundo de los hijos, todos los fines de semana, de viernes a domingo, en distintos horarios.

Por tanto, durante la convivencia, y tras la ruptura, que se produce en abril de 2023, la madre se ha venido ocupando de los hijos durante la semana, de lunes a viernes, y, el padre, se ocupaba de los hijos desde el viernes por la tarde hasta el domingo.

Sin embargo, una vez iniciado el procedimiento, el padre dice tener la necesidad de trabajar los sábados, y aumenta su jornada laboral en este día, manifestando que ya no puede quedarse con los hijos todos los fines de semana, si bien, solicita una custodia compartida semanal.

La madre manifiesta en el interrogatorio, que aunque lo ha solicitado, no ha conseguido cambiar su jornada laboral, y que ha de seguir trabajando los fines de semana, de manera que los menores están con el padre los fines de semana alternos, y, los otros fines de semana, los menores se quedan con su hermana, u otro familiar, que la auxilia.

4- La madre continúa residiendo en la vivienda que era el domicilio familiar con los menores, la cual, es de alquiler, y por la que se abona una renta de 550 Euros mensuales.

Por su parte, el padre manifiesta residir también , de alquiler, con su actual pareja.

5- La sentencia de instancia establece una custodia exclusiva materna, con un régimen de visitas amplio para el padre, fijando con cargo a éste una pensión de alimentos para los hijos menores de 560 Euros mensuales. Así, considera que: Pues bien de acuerdo con lo actuado en los presentes autos considera la que suscribe que el sistema que mejor tutela los intereses de los menores es un sistema de guarda y custodia exclusiva materna y ello por las siguientes razones. Desde la ruptura de la convivencia de la extinta unidad familiar, los menores residen con la madre, habiendo sido ésta quien ha organizado todas las rutinas de los menores. El padre trabaja en un taller y si bien su horario es de 8 a 14 horas, a veces de mañana y/o de tarde, lo cierto es que de la prueba practicada ha quedado acreditado que también trabaja por las tardes en la economía sumergida así como los sábado por la mañana. La madre trabaja en restauración todos los fines de semana, durante todo el día, por lo que le es muy complicado hacerse cargo de los menores razón por la cual solicitaba que los menores estuvieran todos los fines de semana con el padre, pues de lo contrario, tendría que pagar a una tercera persona para tal fin, pues la otra alternativa supondría dejar su trabajo, lo que tampoco se considera beneficioso para los menores. Ante tal situación, el padre no muestra en absoluto su conformidad con hacerse cargo de los menores durante los fines de semana ( lo que lógicamente hubiera repercutido en una disminución de la pensión alimenticia por el mayor tiempo de implicación en los cuidados y atenciones que los menores requieren), negativa que basa aduciendo que trabaja los sábados por la mañana, razón que no deja de sorprender a esta juzgadora toda vez que peticiona un régimen de custodia compartida ( reconociendo que tarbaja mañana y muchas tyardes y los sábados por la mañana) en la que incluso señala, cuenta con la ayuda de su pareja. Pero rechazada por el padre la posibilidad de permanecer con los menores todos los fines de semana dado que la madre trabaja y los menores tienen que estar con una tercera persona en los fines de semana que correspondería a la madre, lo cierto es que la medida de guarda y custodia exclusiva materna impuesta en el auto de fecha 5 de febrero de 2024 ha venido llevándose a cabo satisfactoriamente siendo que la menor en su exploración ha señalado que prefiere seguir así, siendo coincidentes sus deseos con sus intereses, superior criterio al que hay que atender pues es la madre la que se ha ocupado en todo momento de la vida ordinaria de los menores y de procurar sus cuidados y atenciones teniendo plena disponibilidad de lunes a viernes frente al padre cuya disponibilidad no ha quedado clara habida cuenta de que su horario laboral se prorroga por las tardes gran parte de los días de la semana. Así las cosas y viniendo cumpliéndose el régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales y no advirtiéndose ningún perjuicio para los menores ni ninguna incidencia en su desarrollo debe acordarse el mismo régimen. (...)

De lo actuado en la Litis se desprende que la madre cobra unos 730 € mensualesy abona 500 € de alquiler de la vivienda sin que el padre haya logrado acreditar cuáles son sus reales ingresos puesto que los pagos que ha venido ahaciendo en su vida ordinaria y que ha relatado son superiores a sus ingresos en nómina, por lo que no ha quedado acreditado, correspondiéndole la carga de la prueba, los ingresos reales procedentes de la economía sumergida en la que reconoce estar trabajando, al menos, por las tardes. Así las cosas, observamos que el padre ha efectuado ingresos en octubre de 2023 de 360 €e igualmente comedor por importe de 40 €; en agosto de 2023, 360 €; que la menor acude a una academia de danza cuyo pago mensualmente importa 28 €; en septiembre de 2023 ha ingresado, 380 € y 50 € de material; en mayo, 400 € etc. Desde esta perspectiva, puede desprenderse que el padre ha estado efectuando pagos en concepto de pensión alimenticia que pueden suponer alrededor de unos 200 € por hijo, lo cual está muy cercano al mínimo vital fijado en 180 € para casos de absoluta precariedad económica, lo que no es el caso, puesto que al salario en nómina con el que cuenta el padre, hay que sumar las horas extra que reconoce efectuar y respecto a las cuales, no ha acreditado a cuanto asciende su importe ni sus reales ingresos por las mismas, siendo que la madre la que proporciona la satisfacción de la necesidad habitacional de los menores a través del pago de la renta de alquiler de la vivienda en la que reside ascendente a 500 € más suministros y si bien es cierto que en ello satisface su propia necesidad habitacional, es igualmente cierto que igualmente con ello se satisface la necesidad habitacional de los menores por lo que la pensión alimenticia debe incluir no sólo la contribución paterna a la satisfacción de la habitación de los menores ( considerando esta juzgadora que en atención a la capacidad económica del padre y el importe de la renta de alquiler que la madre ha de satisfacer, la cantidad propuesta de 30€ por hijo es absolutamente insuficiente) así como los gastos de educación los cuales tampoco están incluidos en la computación de las Tablas a las que alude la defensa del progenitor, tal y como aclara la Memoria explicativa de dichas Tablas (apartado 3.3.), por lo que la pensión inicial que éstas establecen ha de ser incrementada en la cuantía que corresponda para cubrir el derecho habitacional de los menores y los gastos de educación de carácter periódico, reiterando la dificultad de establecer parámetros concretos en cuanto a la capacidad económica del obligado al pago habida cuenta de los ingresos no declarados que reconoce percibir. Teniendo en cuenta lo anterior y que la pensión inicial ha de ser incrementada en la cuantía que corresponda para cubrir el derecho habitacional de los menores y lo gastos de educación periódicos debe estimarse proporcional la suma fijada en el Auto de medidas ascendente a 280€ por hijo, esto es, 560 euros en total, lo que tampoco parece muy alejado de los pagos que dice haber efectuado el demandado, según el hecho cuarto y quinto párrafo tercero de su conetstación, en cuanto a una pensión de alimentos de 180-200 euros mensuales, entiéndase para cada hijo, más 50 € de comedor y 40 actividades extraescolares a lo que se insiste, habría que añadir la contribución paterna a la necesidad habitacional de los menores.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la parte demandada, solicitando que se establezca una custodia compartida, con reparto semanal, y sin establecimiento de pensión de alimentos,y para el caso de mantenerse la custodia materna, se solicita que se determine una pensión acorde a la documental económica obrante en autos y las tablas orientadores del CGPJ.

Aduce error en la valoración de la prueba, considerando que el resultado de la prueba de exploración de la menor se determina que la misma tiene una buena relación con su padre, que no le ha afectado en sus estudios la situación de la separación de los mismos, entendiendo por tanto que la menor se habitúa correctamente a los cambios, teniendo buena relación también con la pareja de su padre que es con quién vive cuando está con él y que tiene un régimen de visitas amplio a la fecha con recogidas y entregas en el colegio, visita intersemanal. Entendiendo que no debería existir impedimento alguno para interponer una custodia compartida, insistiendo que tiene una buena adaptación la menor. Máxime como manifestamos en el plenario los progenitores viven a menos de 5 minutos andando, cerca del colegio ambos, la madre trabaja todos los fines de semana y los menores pasan el tiempo con otro familiar, en concreto con la hermana de la demandada que reside ahora en el domicilio familiar con la demandante. Las visitas propuestas por esta parte y el régimen en custodia compartida sería lo más equitativo, y no por el simple hecho de que una menor que lleva menos de 1 año en régimen de visitas con el padre manifiesta que está así "bien" de lugar a que deba mantenerse dicho régimen de visitas, máxime cuando el padre tiene una jornada flexible que le permite en caso de determinarse este tipo de custodia poder organizarse para estar con sus hijos y cumplir con sus obligaciones.

Considera que no existe diferencia salarial entre los progenitores, pues como el padre manifestó, se queda más horas trabajando para cobrar algunas horas extras por ganar algo más de dinero, pero su salario mensual es de 700€ máxime 1.000€, nunca 1.500€, existiendo el mismo salario para ambos progenitores, siendo la imposición de una pensión de alimentos de 560€ mensuales (280€ por hijo muy elevada y no justificada su aplicación). Y en relación a las tablas orientadoras del CGPJ de pensión de alimentos teniendo en cuenta unos ingresos de 730€ de la madre y unos 1.100€ (contando horas extras que pudiera trabajar el padre) rondaría los 200€ por hijo, es decir 400€ de pensión de alimentos y no 560€ (160€ más) y aun sumándole un plus por el alquiler que la madre tiene que abonar, (cosa que el padre también paga porque vive en otra vivienda y tiene que abonarlo) podría ser un abono de pensión de 230€ por hijo, es decir un total de 460€ y no los 560€ que se ha acordado en la sentencia que recurrimos, dado que es un menoscabo gravoso que está documentalmente acreditado que no está justificada su aplicación. Máxime como insistimos la madre es joven, puede trabajar perfectamente entre semana, o cambiar de trabajo para poder ganar más y no pretender que mi representado supla todo el gasto de los menores. , máxime cuando la subida de la pensión de alimentos para suplir el pago del alquiler no es ajustada a derecho por los motivos expuestos en el cuerpo de este recurso.

A ello se opone la actora, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida, pues la recurrente, no indica, de forma detallada, en qué documentos o testimonios tiene lugar ese error.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto,solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- En relación con la denunciada errónea valoración probatoria judicial que, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración" y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero , enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia", por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria", es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo -, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso, la Sala comparte las consideraciones de la Juzgadora de instancia, sin que se observe error valorativo alguno.

CUARTO.- Como señala la STS 782/2025, de 19 de mayo, el hecho de que la custodia compartida constituya hoy en día el modelo preferente y que sólo debe de descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen, ello no permite erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así, se señala en la STS 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso (STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).»

En el caso, la Sala comparte las consideraciones de la Juzgadora de instancia, pues no se dan los presupuestos que nuestro Tribunal Supremo exige para establecer una custodia compartida. Como se deduce de la jurisprudencia citada, entre los presupuestos a tener en cuenta para establecer una custodia compartida, están la práctica anterior de los progenitores y la voluntad de los menores.

Así, aunque los progenitores han venido, durante la convivencia, compartiendo el cuidado de los hijos, y éstos mantienen buenas relaciones con ambos, han sido muy distintos los momentos y las funciones en que lo han hecho. Así, ha sido la madre la que se vino ocupando de las necesidades cotidianas de los hijos, ocupándose tanto de los quehaceres escolares, sociales, y de atender la satisfacción de sus necesidades de alimentación, vestido, médicas, etc, ocupándose de ellos de lunes a viernes. En cambio, el padre se ha ocupado de los hijos, durante los fines de semana, de manera que ha venido a cubrir las necesidades de ocio de los hijos.

El reparto de estas tareas, en esta forma ( la madre, durante la semana, y el padre, durante los fines de semana), tiene lugar desde el nacimiento del segundo de los hijos, de lo que cabe presumir, que, ello se hizo así, por acuerdo de los progenitores, con objeto de que el trabajo de la madre, permitiera que los menores se encontraran adecuadamente atendidos, por ambos, sin necesidad de auxilios de terceros. Igualmente, debe de considerarse que la elección de esta jornada laboral por parte de la madre, lo sería porque la implicación paterna no era posible durante los días lectivos de la semana.

A tal fin, aunque no puede considerarse acreditado, dado que el contrato laboral del padre no se corresponde con las horas que realmente éste trabaja ( y ello, se deduce claramente, del interrogatorio del padre), el mismo viene a trabajar de lunes a viernes ( ahora, además, los sábados por la mañana, al solicitarlo el padre), desde las 8 de la mañana, hasta una hora de la tarde que no consta acreditada, pero aproximadamente, hasta las 18'00 horas). Por tanto, el padre nunca se ha ocupado de llevar a los menores al colegio, ni de recogerlos, ir a tutorías, llevar a los menores al médico, organizar los deberes de los hijos,... en fin, de todas las atenciones que los menores requieren en el día a día. Tales tareas se han realizado por la madre, por contar con plena disponibilidad para ello.

El padre no cuenta con la disponibilidad para la atención de los hijos, no siendo su horario compatible con llevarlos y recogerlos del colegio, y para atender sus necesidades diarias, de manera que para ello, el padre ha de valerse del auxilio de su actual pareja.

Por tanto, el cambio que se propone por el padre, con la custodia compartida que solicita, supone un cambio radical para los hijos menores, que vienen ya, desde siempre, acostumbrados a la atención materna.

Así, el padre no acredita tener disponibilidad para la debida atención de los hijos menores de lunes a viernes, ni acredita conocer sus necesidades diarias ( nada en relación a este extremo se preguntó ni se explicó en el interrogatorio).

Por ello, se considera que el mantenimiento de la custodia materna, es la que mejor satisface el interés de los menores, pues asegura la continuidad de sus cuidados y de su estabilidad personal. En este sentido, la mayor de los hijos manifestó su deseo de continuar en su actual situación, residiendo con la madre y estando con el padre, los fines de semana alternos, y una tarde a la semana. Voluntad que resulta lógica, en la medida que viene a coincidir con la situación que ha venido manteniendo desde siempre.

QUINTO.- También procede la confirmación de la pensión de alimentos fijada por la Juzgadora de instancia, pues la misma respeta los principios de proporcionalidad y de necesidad que se preceptúan en el artículo 146 del Código Civil.

Así, la recurrente solicita que se fije la pensión conforme a las tablas del CGPJ, pero la pensión fijada responde a los criterios señalados en las mismas, pues tanto la sentencia de instancia, como esta Sala, no comparten la cuantía de los ingresos que percibe el padre con su trabajo.

Así, de su interrogatorio, se desprende con claridad, aunque trate de exponerlo de otra forma, que el padre viene teniendo en su trabajo, una jornada normalizada, aunque su contrato y los ingresos que dice percibir en nómina no se corresponden con ello. Así, de su declaración, claramente consta que realiza una jornada normal de trabajo, hasta la terminación del vehículo o vehículos que ha de reparar ese día, de manera, que con carácter general, trabaja mañana y tarde.

Por tanto, en modo alguno puede hacerse el cálculo de la pensión de alimentos, con la cuantía del salario que consta en nómina, al ser evidente que ello no se corresponde con la realidad, de manera que debe de considerarse que los ingresos del padre deben de corresponderse con unos 1.500 ó 1.600 Euros mensuales.

Así, aplicando las tablas de alimentos, con unos ingresos de 1.600 Euros, el progenitor, y 730 Euros, la madre, resulta una pensión de 446 Euros para los dos hijos. En las tablas, no se contempla la necesidad de contribución a la vivienda de los hijos menores, de manera que debe de añadirse la cantidad discrecional correspondiente a dicho concepto. Por tanto, dado que la madre reside en una vivienda de alquiler, por la que abona 550 Euros, la cantidad que se fija por la Juzgadora de instancia, se corresponde con los criterios de las citadas tablas, de manera que no sólo tiene en cuenta la proporcionalidad con los ingresos de los progenitores, y la necesidad de los menores, en especial, respecto a la necesidad de habitación.

Por todo ello, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con la desestimación del recurso.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso, procede la expresa imposición de costas a la parte recurrente, en aplicación del artículo 398 de la Lec.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,