Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
TRIBUNAL DE INSTANCIA (SECCIÓN CIVIL) NÚMERO UNO DE ESTEPONA.
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS MATRIMONIALES Nº 886/2023.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 2132/2025.
SENTENCIA n.º 234/2026
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrada/o
Doña Gloria Muñoz Rosell
Don Luis Shaw Morcillo
En la Ciudad de Málaga, a seis de marzo de dos mil veintiséis. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 886/2023, procedentes del Tribunal de Instancia número Uno de Estepona (Málaga), sobre modificación de medidas matrimoniales, seguidos a instancia de don Hugo, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Luis Fernández Moreno y defendido por la Letrada doña Elisa Isabel Gutiérrez Gago, contra doña Soledad, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Salazar Alonso y defendida por la Letrada doña Paulina José Partal Vázquez; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
PRIMERO.-Ante el Tribunal de Instancia número Uno de Estepona (Málaga) se tramitó procedimiento de modificación de medidas matrimoniales número 886/2023, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 2 de julio de 2024 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de don Hugo y mantener las medidas impuestas en sentencia 16/2019 de 11 de marzo de 2019".
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones procesales originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no proponerse actividad probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, 6 de marzo, quedando a continuación conclusas las mismas para el dictado de la oportuna resolución.
TERCERO.-En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
PRIMERO.-La sentencia definitiva número 131/2024 dictada en primera instancia y que es objeto de disconformidad por la parte demandante viene a resolver: 1º) Que, en el presente caso, la principal y única cuestión controvertida es determinar si procede la extinción de la pensión de alimentos impuesta en sentencia; 2º) Que, debe tenerse en cuenta que el menor beneficiario de la pensión tiene 11 años y que existe entre las partes un régimen de custodia compartida; 3º) Que, el motivo por el que se insta la extinción es porque según la parte demandante se ha producido un cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de 2019, por cuanto la demandada tiene trabajo y el actor no cuenta en la actualidad con ingresos económicos; 4º) Que, en este caso, se promueve una demanda de modificación de medidas; 5º) Que, sobre este procedimiento ha declarado el Tribunal Supremo que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del artículo 90.3 del Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que basta con que sea "significativo", "cierto",sin que sea indispensable un cambio "sustancial"(entre otras, sentencias 705/2021, de 19 de octubre, 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril); 6º) Pues bien, en este caso, dice, sin desconocer que la situación económica de la demandada ha mejorado, se ha acreditado que sus ingresos no superan los 700 euros mensuales, mientras que por su parte, según se acredita con su averiguación patrimonial el señor Hugo no tiene trabajo y no dispone apenas de ingresos, no obstante, en la vista y en virtud de la documental aportada por la parte demandada se probó que en los últimos tiempos el demandante ha estado activo en varias empresas y en febrero creó una nueva empresa, con independencia de su destino actual, por lo que, en definitiva, teniendo en cuenta la escasa cantidad de la pensión que en su día se estableció, la corta edad del menor y que el señor Hugo, si bien puede encontrarse en una difícil situación económica se entiende que puede desempeñar una actividad laboral o en su defecto solicitar algún tipo de subsidio, no se considera adecuado extinguir la pensión en su día impuesta; 7º) Cierto es que existe un régimen de custodia compartida donde cada progenitor mantiene a su hijo cuando lo tiene a su cargo y que la situación económica de Hugo puede ser peor que la de la demandada, pero ha de ponderarse que se trata de una pensión mínima necesaria para cubrir cualquier necesidad o gasto del menor.
SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento judicial definitivo contenido en la sentencia número 131/2024, de 2 de julio, en escrito presentado a fecha 27 de noviembre siguiente se alza interponiendo recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante y en alegato muestra disconformidad señalando (i) que la citada sentencia que hoy se recurre argumenta en su parte dispositiva primera que "en definitiva, teniendo en cuenta la escasa cantidad de la pensión que en su día se estableció, la corta edad del menor y que el señor Hugo, si bien puede encontrarse en una difícil situación económica se entiende que puede desempeñar una actividad laboral o en su defecto solicitar algún tipo de subsidio, no se considera adecuado extinguir la pensión en su día impuesta. Cierto es que existe un régimen de custodia compartida donde cada progenitor mantiene a su hijo cuando lo tiene a su cargo y que la situación económica de Hugo puede ser peor que la de la demandada, pero ha de ponderarse que se trata de una pensión mínima necesaria para cubrir cualquier necesidad o gasto del menor", concluyendo en el fallo "desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de don Hugo y mantener las medidas impuestas en sentencia 16/2019 de 11 de marzo de 2019.";(ii) que, la doctrina de la Sala del Tribunal Supremo ha insistido en que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del artículo 90.3 del Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que basta con que sea "significativo", "cierto",sin que sea indispensable un cambio "sustancial"(entre otras, sentencias 705/2021, de 19 de octubre, 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril); (iii) que, el juzgador "a quo"afirma (a) que se ha acreditado que el actor apenas tiene ingresos y que no tiene trabajo, (b) que la situación económica del actor es peor que la situación económica de la demandada y (c) que la demandada ha mejorado su situación económica y ahora gana unos 700 euros; (iv) que dispone la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 141/2021, de 15 de marzo, que "comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias. La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón";(v) que, en el caso de autos, nos encontramos que el juez "a quo",tras la valoración de la prueba ha dado por acreditado que el recurrente (actor en la demanda) está en una situación económica peor que la demandada, que no tiene trabajo y que apenas dispone de ingresos; (vi) que, así mismo S.Sª afirma que la demandada ha venido a mejor fortuna a pesar que sus ingresos no superen los 700 euros, y a pesar de reconocer que ambas partes se hacen cargo de su hijo cuando están en sus tiempos de custodia, pues se trata de una custodia compartida, el Sr. Hugo debe seguir abonando la pensión de alimentos porque es mínima; (vii) pero el absurdo aumenta cuando afirma que "puede desempeñar una actividad laboral o en su defecto solicitar algún tipo de subsidio"sin motivar dicha conclusión; (viii) la Sala del Tribunal Supremo ya ha dicho que debe tratarse de un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, con la finalidad de huir de hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias; (ix) que, tras la exposición anterior podremos plantearnos la valoración razonable probatoria que hace el juez "a quo"preguntándose (a) ¿por qué no ha extinguido la pensión de alimentos si afirma que la situación económica del actor es peor que la de la demandada?, (b) ¿por qué afirma que el actor puede desempeñar una actividad laboral o solicitar un subsidio? (c) ¿cuáles son los motivos en lo que el actor tiene más posibilidades que la otra parte? (d) ¿se puede basar una resolución judicial en un hecho futurible de poder o no poder trabajar? y, (e) ¿es contradictorio afirmar que una pensión de alimentos es mínima y por eso no se extingue si también se afirma que el alimentante no tiene ingresos y su situación económica es peor que la situación de la demandada? y, (x) que, a todas las cuestiones planteadas anteriormente la respuesta es clara y concisa, no responde a ninguna lógica la conclusión del juzgador "a quo"de desestimar la extinción de pensión de alimentos en virtud de los hechos que entiende probados, no debiendo olvidarse que la valoración de la prueba corresponde al tribunal sentenciador el cual está obligado a motivar suficientemente sus resoluciones con el doble objetivo de que puedan conocerse públicamente las razones que las sustenten y de que sea posible su control por los órganos judiciales superiores competentes, para evitar toda posible arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional ( artículo 9.3 CE), y al propio tiempo para dar satisfacción al derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE), así se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2002, número 1841, alegaciones en función de las cuales procede a interesar del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que se revoque el fallo de la sentencia dictada en primera instancia, acordando extinguir la pensión de alimentos a la que viene obligado el recurrente.
TERCERO.-Planteado el debate objeto de controversia en los términos relatados para esta segunda instancia, procede reseñar dos consideraciones esenciales que pasarán a constituir el eje motriz de la resolución a dictar, en concreto: 1ª) Por un lado, que, tal y como queda consignado en la sentencia recurrida, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges/progenitores, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas por ellos convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya vengan convenidas por los cónyuges/progenitores, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso, (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges/progenitores, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial",es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquél primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial"que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (a) entendiendo por "alteración sustancial"aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (d) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales"que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, y (f) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias",disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges"y 2ª) Por otro, que, en términos generales, frente a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por la juzgadora de instancia, decir que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error -T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.
CUARTO.-Así las cosas, fijadas las coordenadas a seguir para resolver los motivos sustentados en el recurso de apelación en lo referente a la pensión alimenticia bajo régimen de una guarda y custodia compartida sobre el menor hijo matrimonial común, procede traer a colación que, evidentemente, la ruptura de la pareja que formaban los progenitores, en modo alguno hace perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145, todos ellos del Código Civil, da derecho al hijo/a a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos, en los casos en que así proceda, señalando la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001, seguida por las posteriores de 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015, que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia"y que, al mismo tiempo, una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la parte potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículo 142 y ss.), que prescinde para su regulación de toda la noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, de manera que se trata de deberes incondicionales que se configuran con independencia de la mayor o menor dificultad económica que presenta el obligado, siendo pacífica la jurisprudencia que establece que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges o, como precisa el artículo 93, de las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, lo que supone que ni siquiera es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución, sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y, con su producto, aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, establece el artículo 91 que si se aprecia una alteración sustancial en las circunstancias puede modificarse la pensión de alimentos, alteraciones que pueden traer causa de los cambios que afectan bien a las necesidades del alimentista, bien a la capacidad económica del alimentante, de ahí que una alteración sustancial de los ingresos al alza/baja del obligado a prestar alimentos obliga a adecuar la prestación alimenticia, siempre que venga impuesta por factores externos, siendo importante decir que la norma constitucional ( art. 39.2) distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda",y por ello aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (artículo 154-1º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, artículo 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (artículo 110), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, determinando el artículo 110 que "padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos"recogiéndose en el artículo 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber este que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143, disponiendo sobre este particular la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se toman en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad",dicho lo cual, a efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que puede disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, bien atribuida al prudente arbitrio del tribunal sentenciador de instancia, por lo que, en conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata proporciona los siguientes criterios, (a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido en los artículos 142 y 154 del Código Civil, (b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110, 143, 144 y 154 del Código Civil, (c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil, (d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que debe dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1438 del Código Civil, y (e) la cuantía de lo alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas del obligados a darlos y a las efectiva necesidad de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido en los artículos 93, 145, 146, 1319, 1362 y 1438, todos ellos del Código Civil, correspondiendo la facultad de determinación de la cantidad a Jueces y Tribunales en forma razonada y respetando el principio de proporcionalidad - T.S. 1ª SS. de 21 de noviembre de 2005, 26 de octubre de 2011, 11 de noviembre de 2013, y 27 de enero, 21 de mayo y 16 de diciembre de 2014, entre otras muchas más-, parámetros en todo caso de actuación a seguir a los fines de resolver la procedencia o no de fijación de alimentos en favor de hijos menores de edad, a lo que cabe añadir que si bien es cierto que el régimen de corresponsabilidad parental, como indica la sentencia del Tribunal Supremo 390/2015, de 26 de junio, comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a los hijos, surge el problema cuando exista diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de los progenitores, pues como dice la sentencia 55/2016, de 11 de febrero, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges procederá fijar cantidad a cargo de uno de ellos, ya que la cantidad a fijar debe ser proporcional a la necesidades del que lo recibe, pero también al caudal o medios de quien los da, supuesto en el que cabe fijar una cantidad que compense esa desproporción, y en este sentido cuando se trata este problema no es tanto como fijar un porcentaje un cantidad en directa proporción con los ingresos del obligado, sino atender a las reales necesidades de los menores, pues no debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de la necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya se indicado en otras ocasiones, siguiendo la doctrina marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, procediendo insistir en indicar en relación con el artículo 146 del Código Civil que lo que tiene en cuenta el precepto no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, por lo que interesa examinarse si dada la situación de los hijos y de los padres, siendo diferencias de ingreso entre los dos, es necesaria la fijación de una determinada cantidad que deba satisfacer quien obtenga más ingresos porque el menos favorecido no pueda, durante el tiempo que tiene la custodia de los menores, satisfacer las necesidades ordinarias de estos, conclusión que es reiterada por el Tribunal Supremo en sentencia 348/2018, de 7 de junio, seguida en la posterior de 9 de octubre de 2019, al expresar que "(...) es doctrina de esta Sala (SSTS 55/2016, de 1 de febrero , y 564/2017, de 27 de octubre ) que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, ero asimismo al caudal o medios de quien los da (...)",de ahí que cuando afirma el artículo 145 del Código Civil que "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo",aunque es precepto que está pensado para el caso en que existan dos o más alimentantes, y ambos deban de abonar un dinero a un único alimentista, resulta claramente de aplicación a la custodia compartida, de manera que los gastos de los hijos han de atenderse de forma proporcional a los ingresos de cada uno, lo que sirve de base para el reparto del pago de los gastos en proporción a la capacidad económica de cada uno, y esto nos hace descender al terreno estrictamente probatorio en que se ha de partir de que la prestación alimenticia bajo un régimen de custodia compartida quedó establecida por sentencia de 11 de marzo de 2019 en el procedimiento de divorcio 443/2018, en la que se dispuesto obligación por parte del rpogenitor paterno, Sr. Hugo, de asumir el pago de 160 €/mes en favor de su menor hijo, dada la desproporción que en aquél momento se advertía entre los ingresos del progenitor paterno (1200 €/mes) y los de la madre (352 €/mes), respondiendo dicha suma, aún siendo bajo custodia compartida, a lo que viene en calificarse como mínimo vital o de subsistencia, por lo que ha de verse si desde ese momento hasta el del planteamiento de la demanda de modificación de medidas del año 2023 se ha producido una alteración de circunstancias (económicas) tan sustanciales como para provocar la extinción de la pensión alimenticia fijada a cargo del demandante, ahora apelante, siendo de entender por el tribunal de alzada, en plena coincidencia con el tribunal de primer grado, que el material probatorio aportado a las actuaciones apunta en un único sentido, cual es el de la desestimación de la demanda, pues si bien es cierto que la situación d ella demandada ha cambiado, habida cuenta que percibe mensualmente 687 euros, junto con otros 500 euros más por reconocimiento de mínimo vital, se hace cargo en exclusiva de gastos tales como préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar (541 €/mes), de comunidad (70 €/mes) seguros de la vivienda, IBI, etc., en tanto que el demandante-apelante nos viene a exponer encontrarse en situación de precariedad o casi indigencia por no percibir ingreso alguno, lo que le ha supuesto no abonar las pensiones alimenticias de su menor hijo, afirmación que no es aceptada por la juzgadora de instancia y que, del mismo modo, tampoco lo es por este tribunal "ad quem"cuando la documental aportada a las actuaciones demuestran no corresponderse dicha aseveración con la realidad, por cuanto figura en el BORME diversas empresas inscritas en las que el Sr. Hugo es partícipe entre los años 2022 y 2023, constando la constitución de la denominada " DIRECCION000." el 8 de febrero de 2024, la cual tiene como domicilio social el mismo en el que se constituye el domicilio particular del demandante y, de otro lado, se destapa sus posibilidades económicas abiertamente cuando en la documental 7 de las aportadas por la parte demandada, no impugnada, como en febrero de 2021 y junio de 2024 remite comunicación el actor a la demandada insistiendo en matricular al menor en un colegio privado de DIRECCION001 con un coste económico superior a los 1000 €/mes, asumiendo el coste íntegro del gasto, lo que denota bien a las claras su capacidad económica para poder continuar haciéndose cargo de los exiguos 160 €/mes a que venía, y viene obligado por sentencia judicial firme, siendo por competo inverosímil el argumento que diera en el acto del juicio cuando en su interrogatorio mantiene que ese gasto iba a ser asumido por un primo con la obligación de devolverle la suma cuando llegara a mejor fortuna, pues dicho extremo carece por completo de corroboración probatoria alguna, sin que en las misivas indicadas hiciera alusión alguna a ello, lo que podría fácilmente haber sido objeto de acreditación con el testimonio del indicado familiar, pues a pesar de tener residencia distante, según se expresara, pudo haber sido oído mediante videoconferencia, por lo que, en definitiva, entendemos que la capacidad económica del alimentante progenitor paterno no se ha visto alterada de forma precisa y sustancial como expone en su escirto rector iniciador del procedimiento y, en su consecuencia, debemos proceder a confirmar el fallo judicial desestimatorio de demanda por ser ajustado a derecho en todos y cada uno de sus apartados.
QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte demandante,
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Que desestimando el recurso de apelación presentado por don Hugo, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Moreno, contra la sentencia de dos de julio de dos mil veinticuatro, dictada por el Tribunal de Instancia número Uno de Estepona (Málaga) en curso de procedimiento verbal especial número 886/2023, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso extraordinario de casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, siendo el plazo para su interposición, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este tribunal, el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Una vez alcance firmeza la presente resolución, devuélvanse las actuaciones originales, con certificación de la misma, al tribunal de instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
Antecedentes
PRIMERO.-Ante el Tribunal de Instancia número Uno de Estepona (Málaga) se tramitó procedimiento de modificación de medidas matrimoniales número 886/2023, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 2 de julio de 2024 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de don Hugo y mantener las medidas impuestas en sentencia 16/2019 de 11 de marzo de 2019".
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones procesales originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no proponerse actividad probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, 6 de marzo, quedando a continuación conclusas las mismas para el dictado de la oportuna resolución.
TERCERO.-En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
PRIMERO.-La sentencia definitiva número 131/2024 dictada en primera instancia y que es objeto de disconformidad por la parte demandante viene a resolver: 1º) Que, en el presente caso, la principal y única cuestión controvertida es determinar si procede la extinción de la pensión de alimentos impuesta en sentencia; 2º) Que, debe tenerse en cuenta que el menor beneficiario de la pensión tiene 11 años y que existe entre las partes un régimen de custodia compartida; 3º) Que, el motivo por el que se insta la extinción es porque según la parte demandante se ha producido un cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de 2019, por cuanto la demandada tiene trabajo y el actor no cuenta en la actualidad con ingresos económicos; 4º) Que, en este caso, se promueve una demanda de modificación de medidas; 5º) Que, sobre este procedimiento ha declarado el Tribunal Supremo que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del artículo 90.3 del Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que basta con que sea "significativo", "cierto",sin que sea indispensable un cambio "sustancial"(entre otras, sentencias 705/2021, de 19 de octubre, 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril); 6º) Pues bien, en este caso, dice, sin desconocer que la situación económica de la demandada ha mejorado, se ha acreditado que sus ingresos no superan los 700 euros mensuales, mientras que por su parte, según se acredita con su averiguación patrimonial el señor Hugo no tiene trabajo y no dispone apenas de ingresos, no obstante, en la vista y en virtud de la documental aportada por la parte demandada se probó que en los últimos tiempos el demandante ha estado activo en varias empresas y en febrero creó una nueva empresa, con independencia de su destino actual, por lo que, en definitiva, teniendo en cuenta la escasa cantidad de la pensión que en su día se estableció, la corta edad del menor y que el señor Hugo, si bien puede encontrarse en una difícil situación económica se entiende que puede desempeñar una actividad laboral o en su defecto solicitar algún tipo de subsidio, no se considera adecuado extinguir la pensión en su día impuesta; 7º) Cierto es que existe un régimen de custodia compartida donde cada progenitor mantiene a su hijo cuando lo tiene a su cargo y que la situación económica de Hugo puede ser peor que la de la demandada, pero ha de ponderarse que se trata de una pensión mínima necesaria para cubrir cualquier necesidad o gasto del menor.
SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento judicial definitivo contenido en la sentencia número 131/2024, de 2 de julio, en escrito presentado a fecha 27 de noviembre siguiente se alza interponiendo recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante y en alegato muestra disconformidad señalando (i) que la citada sentencia que hoy se recurre argumenta en su parte dispositiva primera que "en definitiva, teniendo en cuenta la escasa cantidad de la pensión que en su día se estableció, la corta edad del menor y que el señor Hugo, si bien puede encontrarse en una difícil situación económica se entiende que puede desempeñar una actividad laboral o en su defecto solicitar algún tipo de subsidio, no se considera adecuado extinguir la pensión en su día impuesta. Cierto es que existe un régimen de custodia compartida donde cada progenitor mantiene a su hijo cuando lo tiene a su cargo y que la situación económica de Hugo puede ser peor que la de la demandada, pero ha de ponderarse que se trata de una pensión mínima necesaria para cubrir cualquier necesidad o gasto del menor", concluyendo en el fallo "desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de don Hugo y mantener las medidas impuestas en sentencia 16/2019 de 11 de marzo de 2019.";(ii) que, la doctrina de la Sala del Tribunal Supremo ha insistido en que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del artículo 90.3 del Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que basta con que sea "significativo", "cierto",sin que sea indispensable un cambio "sustancial"(entre otras, sentencias 705/2021, de 19 de octubre, 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril); (iii) que, el juzgador "a quo"afirma (a) que se ha acreditado que el actor apenas tiene ingresos y que no tiene trabajo, (b) que la situación económica del actor es peor que la situación económica de la demandada y (c) que la demandada ha mejorado su situación económica y ahora gana unos 700 euros; (iv) que dispone la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 141/2021, de 15 de marzo, que "comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias. La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón";(v) que, en el caso de autos, nos encontramos que el juez "a quo",tras la valoración de la prueba ha dado por acreditado que el recurrente (actor en la demanda) está en una situación económica peor que la demandada, que no tiene trabajo y que apenas dispone de ingresos; (vi) que, así mismo S.Sª afirma que la demandada ha venido a mejor fortuna a pesar que sus ingresos no superen los 700 euros, y a pesar de reconocer que ambas partes se hacen cargo de su hijo cuando están en sus tiempos de custodia, pues se trata de una custodia compartida, el Sr. Hugo debe seguir abonando la pensión de alimentos porque es mínima; (vii) pero el absurdo aumenta cuando afirma que "puede desempeñar una actividad laboral o en su defecto solicitar algún tipo de subsidio"sin motivar dicha conclusión; (viii) la Sala del Tribunal Supremo ya ha dicho que debe tratarse de un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, con la finalidad de huir de hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias; (ix) que, tras la exposición anterior podremos plantearnos la valoración razonable probatoria que hace el juez "a quo"preguntándose (a) ¿por qué no ha extinguido la pensión de alimentos si afirma que la situación económica del actor es peor que la de la demandada?, (b) ¿por qué afirma que el actor puede desempeñar una actividad laboral o solicitar un subsidio? (c) ¿cuáles son los motivos en lo que el actor tiene más posibilidades que la otra parte? (d) ¿se puede basar una resolución judicial en un hecho futurible de poder o no poder trabajar? y, (e) ¿es contradictorio afirmar que una pensión de alimentos es mínima y por eso no se extingue si también se afirma que el alimentante no tiene ingresos y su situación económica es peor que la situación de la demandada? y, (x) que, a todas las cuestiones planteadas anteriormente la respuesta es clara y concisa, no responde a ninguna lógica la conclusión del juzgador "a quo"de desestimar la extinción de pensión de alimentos en virtud de los hechos que entiende probados, no debiendo olvidarse que la valoración de la prueba corresponde al tribunal sentenciador el cual está obligado a motivar suficientemente sus resoluciones con el doble objetivo de que puedan conocerse públicamente las razones que las sustenten y de que sea posible su control por los órganos judiciales superiores competentes, para evitar toda posible arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional ( artículo 9.3 CE), y al propio tiempo para dar satisfacción al derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE), así se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2002, número 1841, alegaciones en función de las cuales procede a interesar del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que se revoque el fallo de la sentencia dictada en primera instancia, acordando extinguir la pensión de alimentos a la que viene obligado el recurrente.
TERCERO.-Planteado el debate objeto de controversia en los términos relatados para esta segunda instancia, procede reseñar dos consideraciones esenciales que pasarán a constituir el eje motriz de la resolución a dictar, en concreto: 1ª) Por un lado, que, tal y como queda consignado en la sentencia recurrida, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges/progenitores, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas por ellos convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya vengan convenidas por los cónyuges/progenitores, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso, (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges/progenitores, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial",es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquél primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial"que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (a) entendiendo por "alteración sustancial"aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (d) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales"que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, y (f) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias",disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges"y 2ª) Por otro, que, en términos generales, frente a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por la juzgadora de instancia, decir que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error -T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.
CUARTO.-Así las cosas, fijadas las coordenadas a seguir para resolver los motivos sustentados en el recurso de apelación en lo referente a la pensión alimenticia bajo régimen de una guarda y custodia compartida sobre el menor hijo matrimonial común, procede traer a colación que, evidentemente, la ruptura de la pareja que formaban los progenitores, en modo alguno hace perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145, todos ellos del Código Civil, da derecho al hijo/a a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos, en los casos en que así proceda, señalando la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001, seguida por las posteriores de 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015, que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia"y que, al mismo tiempo, una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la parte potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículo 142 y ss.), que prescinde para su regulación de toda la noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, de manera que se trata de deberes incondicionales que se configuran con independencia de la mayor o menor dificultad económica que presenta el obligado, siendo pacífica la jurisprudencia que establece que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges o, como precisa el artículo 93, de las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, lo que supone que ni siquiera es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución, sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y, con su producto, aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, establece el artículo 91 que si se aprecia una alteración sustancial en las circunstancias puede modificarse la pensión de alimentos, alteraciones que pueden traer causa de los cambios que afectan bien a las necesidades del alimentista, bien a la capacidad económica del alimentante, de ahí que una alteración sustancial de los ingresos al alza/baja del obligado a prestar alimentos obliga a adecuar la prestación alimenticia, siempre que venga impuesta por factores externos, siendo importante decir que la norma constitucional ( art. 39.2) distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda",y por ello aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (artículo 154-1º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, artículo 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (artículo 110), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, determinando el artículo 110 que "padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos"recogiéndose en el artículo 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber este que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143, disponiendo sobre este particular la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se toman en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad",dicho lo cual, a efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que puede disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, bien atribuida al prudente arbitrio del tribunal sentenciador de instancia, por lo que, en conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata proporciona los siguientes criterios, (a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido en los artículos 142 y 154 del Código Civil, (b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110, 143, 144 y 154 del Código Civil, (c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil, (d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que debe dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1438 del Código Civil, y (e) la cuantía de lo alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas del obligados a darlos y a las efectiva necesidad de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido en los artículos 93, 145, 146, 1319, 1362 y 1438, todos ellos del Código Civil, correspondiendo la facultad de determinación de la cantidad a Jueces y Tribunales en forma razonada y respetando el principio de proporcionalidad - T.S. 1ª SS. de 21 de noviembre de 2005, 26 de octubre de 2011, 11 de noviembre de 2013, y 27 de enero, 21 de mayo y 16 de diciembre de 2014, entre otras muchas más-, parámetros en todo caso de actuación a seguir a los fines de resolver la procedencia o no de fijación de alimentos en favor de hijos menores de edad, a lo que cabe añadir que si bien es cierto que el régimen de corresponsabilidad parental, como indica la sentencia del Tribunal Supremo 390/2015, de 26 de junio, comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a los hijos, surge el problema cuando exista diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de los progenitores, pues como dice la sentencia 55/2016, de 11 de febrero, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges procederá fijar cantidad a cargo de uno de ellos, ya que la cantidad a fijar debe ser proporcional a la necesidades del que lo recibe, pero también al caudal o medios de quien los da, supuesto en el que cabe fijar una cantidad que compense esa desproporción, y en este sentido cuando se trata este problema no es tanto como fijar un porcentaje un cantidad en directa proporción con los ingresos del obligado, sino atender a las reales necesidades de los menores, pues no debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de la necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya se indicado en otras ocasiones, siguiendo la doctrina marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, procediendo insistir en indicar en relación con el artículo 146 del Código Civil que lo que tiene en cuenta el precepto no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, por lo que interesa examinarse si dada la situación de los hijos y de los padres, siendo diferencias de ingreso entre los dos, es necesaria la fijación de una determinada cantidad que deba satisfacer quien obtenga más ingresos porque el menos favorecido no pueda, durante el tiempo que tiene la custodia de los menores, satisfacer las necesidades ordinarias de estos, conclusión que es reiterada por el Tribunal Supremo en sentencia 348/2018, de 7 de junio, seguida en la posterior de 9 de octubre de 2019, al expresar que "(...) es doctrina de esta Sala (SSTS 55/2016, de 1 de febrero , y 564/2017, de 27 de octubre ) que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, ero asimismo al caudal o medios de quien los da (...)",de ahí que cuando afirma el artículo 145 del Código Civil que "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo",aunque es precepto que está pensado para el caso en que existan dos o más alimentantes, y ambos deban de abonar un dinero a un único alimentista, resulta claramente de aplicación a la custodia compartida, de manera que los gastos de los hijos han de atenderse de forma proporcional a los ingresos de cada uno, lo que sirve de base para el reparto del pago de los gastos en proporción a la capacidad económica de cada uno, y esto nos hace descender al terreno estrictamente probatorio en que se ha de partir de que la prestación alimenticia bajo un régimen de custodia compartida quedó establecida por sentencia de 11 de marzo de 2019 en el procedimiento de divorcio 443/2018, en la que se dispuesto obligación por parte del rpogenitor paterno, Sr. Hugo, de asumir el pago de 160 €/mes en favor de su menor hijo, dada la desproporción que en aquél momento se advertía entre los ingresos del progenitor paterno (1200 €/mes) y los de la madre (352 €/mes), respondiendo dicha suma, aún siendo bajo custodia compartida, a lo que viene en calificarse como mínimo vital o de subsistencia, por lo que ha de verse si desde ese momento hasta el del planteamiento de la demanda de modificación de medidas del año 2023 se ha producido una alteración de circunstancias (económicas) tan sustanciales como para provocar la extinción de la pensión alimenticia fijada a cargo del demandante, ahora apelante, siendo de entender por el tribunal de alzada, en plena coincidencia con el tribunal de primer grado, que el material probatorio aportado a las actuaciones apunta en un único sentido, cual es el de la desestimación de la demanda, pues si bien es cierto que la situación d ella demandada ha cambiado, habida cuenta que percibe mensualmente 687 euros, junto con otros 500 euros más por reconocimiento de mínimo vital, se hace cargo en exclusiva de gastos tales como préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar (541 €/mes), de comunidad (70 €/mes) seguros de la vivienda, IBI, etc., en tanto que el demandante-apelante nos viene a exponer encontrarse en situación de precariedad o casi indigencia por no percibir ingreso alguno, lo que le ha supuesto no abonar las pensiones alimenticias de su menor hijo, afirmación que no es aceptada por la juzgadora de instancia y que, del mismo modo, tampoco lo es por este tribunal "ad quem"cuando la documental aportada a las actuaciones demuestran no corresponderse dicha aseveración con la realidad, por cuanto figura en el BORME diversas empresas inscritas en las que el Sr. Hugo es partícipe entre los años 2022 y 2023, constando la constitución de la denominada " DIRECCION000." el 8 de febrero de 2024, la cual tiene como domicilio social el mismo en el que se constituye el domicilio particular del demandante y, de otro lado, se destapa sus posibilidades económicas abiertamente cuando en la documental 7 de las aportadas por la parte demandada, no impugnada, como en febrero de 2021 y junio de 2024 remite comunicación el actor a la demandada insistiendo en matricular al menor en un colegio privado de DIRECCION001 con un coste económico superior a los 1000 €/mes, asumiendo el coste íntegro del gasto, lo que denota bien a las claras su capacidad económica para poder continuar haciéndose cargo de los exiguos 160 €/mes a que venía, y viene obligado por sentencia judicial firme, siendo por competo inverosímil el argumento que diera en el acto del juicio cuando en su interrogatorio mantiene que ese gasto iba a ser asumido por un primo con la obligación de devolverle la suma cuando llegara a mejor fortuna, pues dicho extremo carece por completo de corroboración probatoria alguna, sin que en las misivas indicadas hiciera alusión alguna a ello, lo que podría fácilmente haber sido objeto de acreditación con el testimonio del indicado familiar, pues a pesar de tener residencia distante, según se expresara, pudo haber sido oído mediante videoconferencia, por lo que, en definitiva, entendemos que la capacidad económica del alimentante progenitor paterno no se ha visto alterada de forma precisa y sustancial como expone en su escirto rector iniciador del procedimiento y, en su consecuencia, debemos proceder a confirmar el fallo judicial desestimatorio de demanda por ser ajustado a derecho en todos y cada uno de sus apartados.
QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte demandante,
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Que desestimando el recurso de apelación presentado por don Hugo, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Moreno, contra la sentencia de dos de julio de dos mil veinticuatro, dictada por el Tribunal de Instancia número Uno de Estepona (Málaga) en curso de procedimiento verbal especial número 886/2023, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso extraordinario de casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, siendo el plazo para su interposición, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este tribunal, el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Una vez alcance firmeza la presente resolución, devuélvanse las actuaciones originales, con certificación de la misma, al tribunal de instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia definitiva número 131/2024 dictada en primera instancia y que es objeto de disconformidad por la parte demandante viene a resolver: 1º) Que, en el presente caso, la principal y única cuestión controvertida es determinar si procede la extinción de la pensión de alimentos impuesta en sentencia; 2º) Que, debe tenerse en cuenta que el menor beneficiario de la pensión tiene 11 años y que existe entre las partes un régimen de custodia compartida; 3º) Que, el motivo por el que se insta la extinción es porque según la parte demandante se ha producido un cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de 2019, por cuanto la demandada tiene trabajo y el actor no cuenta en la actualidad con ingresos económicos; 4º) Que, en este caso, se promueve una demanda de modificación de medidas; 5º) Que, sobre este procedimiento ha declarado el Tribunal Supremo que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del artículo 90.3 del Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que basta con que sea "significativo", "cierto",sin que sea indispensable un cambio "sustancial"(entre otras, sentencias 705/2021, de 19 de octubre, 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril); 6º) Pues bien, en este caso, dice, sin desconocer que la situación económica de la demandada ha mejorado, se ha acreditado que sus ingresos no superan los 700 euros mensuales, mientras que por su parte, según se acredita con su averiguación patrimonial el señor Hugo no tiene trabajo y no dispone apenas de ingresos, no obstante, en la vista y en virtud de la documental aportada por la parte demandada se probó que en los últimos tiempos el demandante ha estado activo en varias empresas y en febrero creó una nueva empresa, con independencia de su destino actual, por lo que, en definitiva, teniendo en cuenta la escasa cantidad de la pensión que en su día se estableció, la corta edad del menor y que el señor Hugo, si bien puede encontrarse en una difícil situación económica se entiende que puede desempeñar una actividad laboral o en su defecto solicitar algún tipo de subsidio, no se considera adecuado extinguir la pensión en su día impuesta; 7º) Cierto es que existe un régimen de custodia compartida donde cada progenitor mantiene a su hijo cuando lo tiene a su cargo y que la situación económica de Hugo puede ser peor que la de la demandada, pero ha de ponderarse que se trata de una pensión mínima necesaria para cubrir cualquier necesidad o gasto del menor.
SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento judicial definitivo contenido en la sentencia número 131/2024, de 2 de julio, en escrito presentado a fecha 27 de noviembre siguiente se alza interponiendo recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante y en alegato muestra disconformidad señalando (i) que la citada sentencia que hoy se recurre argumenta en su parte dispositiva primera que "en definitiva, teniendo en cuenta la escasa cantidad de la pensión que en su día se estableció, la corta edad del menor y que el señor Hugo, si bien puede encontrarse en una difícil situación económica se entiende que puede desempeñar una actividad laboral o en su defecto solicitar algún tipo de subsidio, no se considera adecuado extinguir la pensión en su día impuesta. Cierto es que existe un régimen de custodia compartida donde cada progenitor mantiene a su hijo cuando lo tiene a su cargo y que la situación económica de Hugo puede ser peor que la de la demandada, pero ha de ponderarse que se trata de una pensión mínima necesaria para cubrir cualquier necesidad o gasto del menor", concluyendo en el fallo "desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de don Hugo y mantener las medidas impuestas en sentencia 16/2019 de 11 de marzo de 2019.";(ii) que, la doctrina de la Sala del Tribunal Supremo ha insistido en que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del artículo 90.3 del Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que basta con que sea "significativo", "cierto",sin que sea indispensable un cambio "sustancial"(entre otras, sentencias 705/2021, de 19 de octubre, 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril); (iii) que, el juzgador "a quo"afirma (a) que se ha acreditado que el actor apenas tiene ingresos y que no tiene trabajo, (b) que la situación económica del actor es peor que la situación económica de la demandada y (c) que la demandada ha mejorado su situación económica y ahora gana unos 700 euros; (iv) que dispone la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 141/2021, de 15 de marzo, que "comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias. La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón";(v) que, en el caso de autos, nos encontramos que el juez "a quo",tras la valoración de la prueba ha dado por acreditado que el recurrente (actor en la demanda) está en una situación económica peor que la demandada, que no tiene trabajo y que apenas dispone de ingresos; (vi) que, así mismo S.Sª afirma que la demandada ha venido a mejor fortuna a pesar que sus ingresos no superen los 700 euros, y a pesar de reconocer que ambas partes se hacen cargo de su hijo cuando están en sus tiempos de custodia, pues se trata de una custodia compartida, el Sr. Hugo debe seguir abonando la pensión de alimentos porque es mínima; (vii) pero el absurdo aumenta cuando afirma que "puede desempeñar una actividad laboral o en su defecto solicitar algún tipo de subsidio"sin motivar dicha conclusión; (viii) la Sala del Tribunal Supremo ya ha dicho que debe tratarse de un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, con la finalidad de huir de hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias; (ix) que, tras la exposición anterior podremos plantearnos la valoración razonable probatoria que hace el juez "a quo"preguntándose (a) ¿por qué no ha extinguido la pensión de alimentos si afirma que la situación económica del actor es peor que la de la demandada?, (b) ¿por qué afirma que el actor puede desempeñar una actividad laboral o solicitar un subsidio? (c) ¿cuáles son los motivos en lo que el actor tiene más posibilidades que la otra parte? (d) ¿se puede basar una resolución judicial en un hecho futurible de poder o no poder trabajar? y, (e) ¿es contradictorio afirmar que una pensión de alimentos es mínima y por eso no se extingue si también se afirma que el alimentante no tiene ingresos y su situación económica es peor que la situación de la demandada? y, (x) que, a todas las cuestiones planteadas anteriormente la respuesta es clara y concisa, no responde a ninguna lógica la conclusión del juzgador "a quo"de desestimar la extinción de pensión de alimentos en virtud de los hechos que entiende probados, no debiendo olvidarse que la valoración de la prueba corresponde al tribunal sentenciador el cual está obligado a motivar suficientemente sus resoluciones con el doble objetivo de que puedan conocerse públicamente las razones que las sustenten y de que sea posible su control por los órganos judiciales superiores competentes, para evitar toda posible arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional ( artículo 9.3 CE), y al propio tiempo para dar satisfacción al derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE), así se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2002, número 1841, alegaciones en función de las cuales procede a interesar del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que se revoque el fallo de la sentencia dictada en primera instancia, acordando extinguir la pensión de alimentos a la que viene obligado el recurrente.
TERCERO.-Planteado el debate objeto de controversia en los términos relatados para esta segunda instancia, procede reseñar dos consideraciones esenciales que pasarán a constituir el eje motriz de la resolución a dictar, en concreto: 1ª) Por un lado, que, tal y como queda consignado en la sentencia recurrida, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges/progenitores, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas por ellos convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya vengan convenidas por los cónyuges/progenitores, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso, (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges/progenitores, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial",es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquél primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial"que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (a) entendiendo por "alteración sustancial"aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (d) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales"que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, y (f) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias",disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges"y 2ª) Por otro, que, en términos generales, frente a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por la juzgadora de instancia, decir que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error -T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.
CUARTO.-Así las cosas, fijadas las coordenadas a seguir para resolver los motivos sustentados en el recurso de apelación en lo referente a la pensión alimenticia bajo régimen de una guarda y custodia compartida sobre el menor hijo matrimonial común, procede traer a colación que, evidentemente, la ruptura de la pareja que formaban los progenitores, en modo alguno hace perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145, todos ellos del Código Civil, da derecho al hijo/a a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos, en los casos en que así proceda, señalando la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001, seguida por las posteriores de 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015, que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia"y que, al mismo tiempo, una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la parte potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículo 142 y ss.), que prescinde para su regulación de toda la noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, de manera que se trata de deberes incondicionales que se configuran con independencia de la mayor o menor dificultad económica que presenta el obligado, siendo pacífica la jurisprudencia que establece que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges o, como precisa el artículo 93, de las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, lo que supone que ni siquiera es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución, sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y, con su producto, aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, establece el artículo 91 que si se aprecia una alteración sustancial en las circunstancias puede modificarse la pensión de alimentos, alteraciones que pueden traer causa de los cambios que afectan bien a las necesidades del alimentista, bien a la capacidad económica del alimentante, de ahí que una alteración sustancial de los ingresos al alza/baja del obligado a prestar alimentos obliga a adecuar la prestación alimenticia, siempre que venga impuesta por factores externos, siendo importante decir que la norma constitucional ( art. 39.2) distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda",y por ello aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (artículo 154-1º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, artículo 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (artículo 110), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, determinando el artículo 110 que "padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos"recogiéndose en el artículo 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber este que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143, disponiendo sobre este particular la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se toman en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad",dicho lo cual, a efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que puede disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, bien atribuida al prudente arbitrio del tribunal sentenciador de instancia, por lo que, en conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata proporciona los siguientes criterios, (a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido en los artículos 142 y 154 del Código Civil, (b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110, 143, 144 y 154 del Código Civil, (c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil, (d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que debe dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1438 del Código Civil, y (e) la cuantía de lo alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas del obligados a darlos y a las efectiva necesidad de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido en los artículos 93, 145, 146, 1319, 1362 y 1438, todos ellos del Código Civil, correspondiendo la facultad de determinación de la cantidad a Jueces y Tribunales en forma razonada y respetando el principio de proporcionalidad - T.S. 1ª SS. de 21 de noviembre de 2005, 26 de octubre de 2011, 11 de noviembre de 2013, y 27 de enero, 21 de mayo y 16 de diciembre de 2014, entre otras muchas más-, parámetros en todo caso de actuación a seguir a los fines de resolver la procedencia o no de fijación de alimentos en favor de hijos menores de edad, a lo que cabe añadir que si bien es cierto que el régimen de corresponsabilidad parental, como indica la sentencia del Tribunal Supremo 390/2015, de 26 de junio, comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a los hijos, surge el problema cuando exista diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de los progenitores, pues como dice la sentencia 55/2016, de 11 de febrero, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges procederá fijar cantidad a cargo de uno de ellos, ya que la cantidad a fijar debe ser proporcional a la necesidades del que lo recibe, pero también al caudal o medios de quien los da, supuesto en el que cabe fijar una cantidad que compense esa desproporción, y en este sentido cuando se trata este problema no es tanto como fijar un porcentaje un cantidad en directa proporción con los ingresos del obligado, sino atender a las reales necesidades de los menores, pues no debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de la necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya se indicado en otras ocasiones, siguiendo la doctrina marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, procediendo insistir en indicar en relación con el artículo 146 del Código Civil que lo que tiene en cuenta el precepto no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, por lo que interesa examinarse si dada la situación de los hijos y de los padres, siendo diferencias de ingreso entre los dos, es necesaria la fijación de una determinada cantidad que deba satisfacer quien obtenga más ingresos porque el menos favorecido no pueda, durante el tiempo que tiene la custodia de los menores, satisfacer las necesidades ordinarias de estos, conclusión que es reiterada por el Tribunal Supremo en sentencia 348/2018, de 7 de junio, seguida en la posterior de 9 de octubre de 2019, al expresar que "(...) es doctrina de esta Sala (SSTS 55/2016, de 1 de febrero , y 564/2017, de 27 de octubre ) que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, ero asimismo al caudal o medios de quien los da (...)",de ahí que cuando afirma el artículo 145 del Código Civil que "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo",aunque es precepto que está pensado para el caso en que existan dos o más alimentantes, y ambos deban de abonar un dinero a un único alimentista, resulta claramente de aplicación a la custodia compartida, de manera que los gastos de los hijos han de atenderse de forma proporcional a los ingresos de cada uno, lo que sirve de base para el reparto del pago de los gastos en proporción a la capacidad económica de cada uno, y esto nos hace descender al terreno estrictamente probatorio en que se ha de partir de que la prestación alimenticia bajo un régimen de custodia compartida quedó establecida por sentencia de 11 de marzo de 2019 en el procedimiento de divorcio 443/2018, en la que se dispuesto obligación por parte del rpogenitor paterno, Sr. Hugo, de asumir el pago de 160 €/mes en favor de su menor hijo, dada la desproporción que en aquél momento se advertía entre los ingresos del progenitor paterno (1200 €/mes) y los de la madre (352 €/mes), respondiendo dicha suma, aún siendo bajo custodia compartida, a lo que viene en calificarse como mínimo vital o de subsistencia, por lo que ha de verse si desde ese momento hasta el del planteamiento de la demanda de modificación de medidas del año 2023 se ha producido una alteración de circunstancias (económicas) tan sustanciales como para provocar la extinción de la pensión alimenticia fijada a cargo del demandante, ahora apelante, siendo de entender por el tribunal de alzada, en plena coincidencia con el tribunal de primer grado, que el material probatorio aportado a las actuaciones apunta en un único sentido, cual es el de la desestimación de la demanda, pues si bien es cierto que la situación d ella demandada ha cambiado, habida cuenta que percibe mensualmente 687 euros, junto con otros 500 euros más por reconocimiento de mínimo vital, se hace cargo en exclusiva de gastos tales como préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar (541 €/mes), de comunidad (70 €/mes) seguros de la vivienda, IBI, etc., en tanto que el demandante-apelante nos viene a exponer encontrarse en situación de precariedad o casi indigencia por no percibir ingreso alguno, lo que le ha supuesto no abonar las pensiones alimenticias de su menor hijo, afirmación que no es aceptada por la juzgadora de instancia y que, del mismo modo, tampoco lo es por este tribunal "ad quem"cuando la documental aportada a las actuaciones demuestran no corresponderse dicha aseveración con la realidad, por cuanto figura en el BORME diversas empresas inscritas en las que el Sr. Hugo es partícipe entre los años 2022 y 2023, constando la constitución de la denominada " DIRECCION000." el 8 de febrero de 2024, la cual tiene como domicilio social el mismo en el que se constituye el domicilio particular del demandante y, de otro lado, se destapa sus posibilidades económicas abiertamente cuando en la documental 7 de las aportadas por la parte demandada, no impugnada, como en febrero de 2021 y junio de 2024 remite comunicación el actor a la demandada insistiendo en matricular al menor en un colegio privado de DIRECCION001 con un coste económico superior a los 1000 €/mes, asumiendo el coste íntegro del gasto, lo que denota bien a las claras su capacidad económica para poder continuar haciéndose cargo de los exiguos 160 €/mes a que venía, y viene obligado por sentencia judicial firme, siendo por competo inverosímil el argumento que diera en el acto del juicio cuando en su interrogatorio mantiene que ese gasto iba a ser asumido por un primo con la obligación de devolverle la suma cuando llegara a mejor fortuna, pues dicho extremo carece por completo de corroboración probatoria alguna, sin que en las misivas indicadas hiciera alusión alguna a ello, lo que podría fácilmente haber sido objeto de acreditación con el testimonio del indicado familiar, pues a pesar de tener residencia distante, según se expresara, pudo haber sido oído mediante videoconferencia, por lo que, en definitiva, entendemos que la capacidad económica del alimentante progenitor paterno no se ha visto alterada de forma precisa y sustancial como expone en su escirto rector iniciador del procedimiento y, en su consecuencia, debemos proceder a confirmar el fallo judicial desestimatorio de demanda por ser ajustado a derecho en todos y cada uno de sus apartados.
QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte demandante,
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Que desestimando el recurso de apelación presentado por don Hugo, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Moreno, contra la sentencia de dos de julio de dos mil veinticuatro, dictada por el Tribunal de Instancia número Uno de Estepona (Málaga) en curso de procedimiento verbal especial número 886/2023, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso extraordinario de casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, siendo el plazo para su interposición, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este tribunal, el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Una vez alcance firmeza la presente resolución, devuélvanse las actuaciones originales, con certificación de la misma, al tribunal de instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación presentado por don Hugo, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Moreno, contra la sentencia de dos de julio de dos mil veinticuatro, dictada por el Tribunal de Instancia número Uno de Estepona (Málaga) en curso de procedimiento verbal especial número 886/2023, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso extraordinario de casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, siendo el plazo para su interposición, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este tribunal, el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Una vez alcance firmeza la presente resolución, devuélvanse las actuaciones originales, con certificación de la misma, al tribunal de instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.