Sentencia Civil 420/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 1566/2025 de 06 de mayo del 2026

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, estima la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de don Vidal, contra doña Matilde.

En dicha demanda se pretendía por el demandante la modificación de las medidas definitivas establecidas en la Sentencia de fecha 18 de diciembre 2018 (dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Fuengirola, en proceso de Guarda, Custodia y Alimentos Nº 83/2016), en cuya Resolución se establecieron medidas respecto de los hijos nacidos fruto de la relación sentimental mantenida entre ambos litigantes, Segismundo (nacido el NUM000 de 2010), y Blanca (nacida el NUM001 de 2013), por tanto 7 y 5 años de edad en ese entonces; Sentencia que fue confirmada por otra de esta misma Sala dictada en 12 de febrero de 2020, y cuyas medidas fueron mantenidas en posterior Sentencia de fecha 4 de mayo de 2022, recaída en los autos de Modificación de Medidas instados por el Señor Vidal, y que con el N.º 89/2021 se siguieron en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Fuengirola.

Y en concreto en la Sentencia recaída en esta nueva sede procesal de Modificación de Medidas instada por el Señor Vidal, la Juez a quo, competente para conocer de la litis, en razón a que el actor fue absuelto de la causa penal por violencia de género seguida en su contra, por Sentencia de fecha 13 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 12 de Málaga, confirmada por Sentencia 252/2023 de la Sección Octava de esta Audiencia Provincial de Málaga de fecha 11 de septiembre de 2023, acuerda modificar la custodia materna de los hijos comunes de ambos litigantes, disponiendo en su lugar la custodia compartida, con alternancia semanal en la forma que se recoge en el Fallo; mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestad; fija el correspondiente régimen de estancias de los hijos correspondiente a los periodos vacacionales escolares, y visita en el día de los cumpleaños, así como el régimen de comunicaciones de los menores con el progenitor que no esté detentando su custodia en el periodo; y en lo relativo al sostenimiento alimenticio de los hijos, acuerda la extinción de la pensión de alimentos que venía establecida a cargo del padre, disponiendo en su lugar que cada progenitor se encargue de mantener y procurar alimentos a los menores durante el tiempo que convivan con cada uno, y que los gastos extraordinarios sean sufragados por mitad, considerando expresamente como tales los no cubiertos por el sistema público de prestaciones, los propios de las actividades de apoyo escolar y deportivas que vienen desarrollando los menores a la fecha de la Sentencia; y todo ello sin especial imposición de las costas procesales a ninguno de los litigantes.

La Sentencia es apelada por la demandada, que alegando no obstante la extensión argumentativa del recurso, en esencia error de valoración probatoria por parte de la Juez a quo, e infracción del artículo 90.3 del Código Civil y de la jurisprudencia en materia de modificación de medidas, y particularmente en materia de custodia compartida, suplica su revocación, y en su lugar se mantenga la custodia materna establecida en la anterior Sentencia, con ampliación del régimen de visitas de los menores con su padre como ha recomendado la Señora perito psicóloga forense que ha evaluado en profundidad a todo el grupo familiar, y ello con imposición de costas a la contraria si se opusiere al recurso.

La Sentencia además, es impugnada por el demandante, disconforme con el pronunciamiento relativo a las costas procesales, pues frente a lo resuelto por la Juez a quo, no imposición a ninguno de los litigantes, considera de procedente imposición a la demandada, dado que la demanda ha sido estimada, y no concurren circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de las costas a la parte demandada, y en ese sentido suplica sea revocada la Sentencia, y se confirmada en lo demás.

Ambas partes se han opuesto respectivamente a las pretensiones revocatorias articuladas por la parte contraria.

SEGUNDO.-La Juez a quo, luego de exponer una serie de consideraciones jurisprudenciales relativas a los requisitos que han de concurrir para modificar medidas definitivas establecidas en anterior Sentencia matrimonial, o de menores como es el caso, exponer en el Fundamento de Derecho Segundo lo que pretende el demandante y los cambios que afirma el mismo habidos desde que se dictase la anterior Sentencia cuyas medidas se mantienen vigentes y que en su parecer permiten modificar la custodia materna a custodia compartida, y en el Fundamente Tercero lo que pide la demandada y de forma sucinta lo que alega en apoyo de sus pedimentos, para fundar la decisión estimatoria de la custodia compartida, razona en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto y Sexto lo siguiente, que por resultarnos de interés pasamos a transcribir literalmente: <<CUARTO.- En el presento caso, se ha de prestar especial atención a las resoluciones judiciales que han precedido a la presente demanda. Así, resulta acreditado que la parte demandada en septiembre de 2016 presentó denuncia por malos tratos frente al actor, turnada al juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Fuengirola, registrándose como procedimiento nº 83/2016. En el seno de dicho procedimiento se dicto sentencia de 18 de diciembre de 2018 sobre guarda y custodia y alimentos de hijos menores, en la que, con expresa mención del art. 92.7 del Código Civil, se atribuyó la guarda y custodia de los hijos menores a la madre y se fijó un régimen de visitas a favor del padre. Posteriormente por el actor, se promovió procedimiento de modificación de medidas respecto de las acordadas en sentencia de 18 de diciembre de 2018, que fue resuelto por sentencia 14/2022, en el marco del procedimiento nº 89/2021 seguido ante el juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Fuengirola, en la que se hace mención expresa a la prohibición legal de establecer régimen de visita o estancia respecto del progenitor que esté incurso en proceso penal y la facultad de la autoridad judicial de establecer régimen de visitas en interés del menor, al amparo del artículo 94 del Código Civil. Así mismo, menciona la sentencia que no procede acordar la custodia compartida por la existencia de una causa penal entre ambos por delito en el ámbito de la violencia machista. La causa se siguió ante el Juzgado de lo Penal nº 12 de Málaga como procedimiento nº 180/19, que fue resuelto mediante sentencia de 13 de febrero de 2023, en cuyo fallo se absuelve al progenitor paterno de los delitos objeto de enjuiciamiento. Dicha sentencia fue recurrida en apelación, recurso que fue resuelto por la Audiencia Provincial de Málaga, sección octava, por sentencia nº 252/23, desestimando el recurso interpuesto.

En la actualidad, se mantienen las medidas acordadas por sentencia de 18 de diciembre de 2018, es decir, la guarda y custodia se atribuye a la madre y se establece un régimen de visitas a favor del padre de fines de semanas alternos, desde el viernes a la hora de finalización de las clases escolares, con recogida en centro escolar y restitución en dicho centro el lunes. Estas medidas rigen desde hace siete años.

En el acto de juicio se practicó el interrogatorio de ambas partes y la pericial de la Sra. Gabriela, todo ello precedido de la exploración de los hijos comunes menores de edad.

La demandada, Sra. Matilde, manifestó que durante el tiempo en que lleva establecido el régimen de visitas a favor del padre nunca se ha producido ningún incidente, que en alguna ocasión los menores no han asistido a alguna de sus clases extraescolares porque el padre no ha podido llevarlos, que el régimen de guarda y custodia compartida podría alterar las actividades extraescolares de los menores, que ella es la que siempre se ha encargado de obtener el material escolar, de atender las necesidades de los menores, menciona concretamente el tratamiento de ortodoncia, que en aquellas ocasiones en las que ha necesitado autorización del padre, dado el ejercicio conjunto de la patria potestad, este se lo ha autorizado. En lo que respecta a los gastos que ha asumido la progenitora materna, manifiesta que no se los pide al padre. Afirma que no tiene relación con el actor, que se relacionan por email.

El actor, Sr. Vidal, manifiesta recibir pensión de 2.400 euros en 14 pagas, ser propietario de tres inmuebles y tener alquilado un vehículo para uso particular. En lo que respecta a los gastos extraordinarios, sostiene que la demandada no se los consulta ni se los reclama. En cuanto a las actividades extraescolares de los menores, dice que la demandada no le consulta sobre las mismas y que tiene conocimiento a través de sus hijos. Afirma que se ha implicado en cuanto ha podido en las actividades de los menores, que acude a tutorías cuando le corresponde, que conoce la situación académica de sus hijos y que en su vivienda, sita en DIRECCION000, dispone de mesas de estudio para los hijos, ordenador y bicicletas.

La perito Sra. Gabriela, depuso que en la exploración psicológica que realizó a los menores, estos manifestaron estar bien con ambos progenitores, que se encontraban insatisfechos con la situación actual de conflicto existente entre los padres y que se encuentran incómodos al tratar el tema. Aclara la perito que concluyó en su informe la mayor idoneidad de la madre para el ejercicio de la guarda y custodia de los menores por encontrarse estos adaptados a ese régimen, pero que los menores le manifestaron que la custodia compartida les parecería bien. Igualmente manifestó que de por sí el cambio generaría el perjuicio propio de adaptación de los menores, pero no más allá. Concluye la Sra. Gabriela, que la mala relación entre los progenitores afectaría a la adaptación de estos de acordarse el régimen de guarda y custodia compartida.

En cuanto a la prueba documental obrante en autos, de la misma resulta acreditado que: el actor reside en la actualidad en la localidad de DIRECCION000 (doc nº 9 de la demanda); que los menores, a pesar de la relación existente entre los progenitores, presentan unos resultados académicos sobresalientes (doc nº 18 a 22 de la contestación).

El informe pericial psicológico obrante en autos, en el que se ratificó en la vista su autora Sra. Gabriela, concluye respecto de los progenitores, que ambos perfiles son válidos, no presentando rasgos extremos de personalidad que sugieran problemas psicológicos y que puedan impedir el ejercicio de sus respectivos roles parentales, de forma adecuada, atribuyendo mayor idoneidad para la custodia a la progenitora. Destaca el informe que la proximidad geográfica entre los domicilios de los progenitores favorece la estabilidad del entorno de los menores.

Como ya se ha expuesto, se consideró necesario llevar a cabo la exploración de los dos menores que actualmente tienen once y catorce años respectivamente, de modo que la misma confirma lo anterior, esto es, que desde hace siete años han estado la mayor parte del tiempo con su madre, viendo a su padre de viernes a lunes, que el tiempo que pasan con el padre lo disfrutan, les lleva a hacer rutas en bicicleta, juegan al pimpón, en definitiva, la estancia con el progenitor paterno se desarrolla con total normalidad y de forma satisfactoria. Concretamente, el hijo mayor, manifestó su deseo de pasar más tiempo con su padre. La hija menor, si bien, no contestó a favor o en contra de pasar el mismo tiempo con cada progenitor, se mostró dubitativa y con respeto al cambio.

QUINTO.-A continuación, debemos pronunciarnos, en primer lugar, sobre el cambio sustancial de las circunstancias requerido por el artículo 775 Lec y 91 del Código Civil para que prospere la demanda. En este sentido, establece el art. 775.1 Lec: ''1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.''El artículo 91 del Código Civil dispone: ''Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".

Pues bien, en el presente caso, concurre una alteración sustancial de las circunstancias. Debemos partir de lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil, a cuyo tenor: ''7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas'.A dicha previsión legal hacen expresa mención las sentencias dictadas por el juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Fuengirola, como motivo para atribuir la guarda y custodia a la madre, es decir, partimos de una prohibición legal expresa del establecimiento de la guarda conjunta, previsión que rigió en tanto en cuanto el progenitor paterno estuvo incurso en el procedimiento seguido ante el juzgado de violencia sobre la mujer, siendo que posteriormente fue absuelto por el juzgado de lo penal cuya sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial, como ya expusimos. Por lo tanto, ha desaparecido una causa de especial relevancia y notoriedad que justifica un nueva valoración del régimen de guarda establecido pues dicha circunstancia impedía el establecimiento de la guarda conjunta. A ello se le añade que, al tiempo de establecer dicho régimen, los hijos comunes eran de corta edad, siendo que en la actualidad son adolescentes de 11 y 14 años respectivamente, que de forma permanente han mantenido una adecuada relación paterno filial, disfrutando de la compañía paterna. Por lo tanto, queda justificada la solicitud realizada.

SEXTO.-Centrándonos en el fondo del asunto, la principal cuestión controvertida es el régimen de guarda y custodia aplicable al caso que nos ocupa.

La atribución de la guarda y custodia del menor debe decidirse de acuerdo con un criterio básico y determinante como es el interés supremo del mismo, teniendo este principio su fundamento en el art. 39.3 de la Constitución así como en el art.3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990. El principio "favor filii", fundamental en esta materia, aparece, por tanto, reconocido en dicha convención, en la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, configurándose como uno de sus principios inspiradores, así como en el art.159 del CC en el que se disponen que "si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el juez decidirá, siempre en beneficios de los hijos, al cuidado de que progenitor quedarán los hijos menores de edad...".

Hemos de recordar la doctrina del Tribunal Supremo fijada en la sentencia dictada por la Sala Primera, de lo Civil, el 29 de abril de 2013 que establece lo siguiente: "Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

En consecuencia, hemos de partir de la base de que el régimen de guarda y custodia compartida no puede ya considerarse una medida excepcional pues siempre que sea posible es la mejor solución para que los hijos puedan hacer efectivo su derecho a relacionarse con ambos progenitores, ahora bien, cuando la doctrina jurisprudencial introduce la expresión siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea, está indicando que la instauración de un régimen de guarda y custodia compartida no será automática ya que deberá valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores, en este sentido se pronuncia la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga en sus sentencias de 22 de octubre de 2013, 24 de enero y 4 de febrero de 2014, entre otras.

En el caso que nos ocupa, con la prueba practicada no ha quedado acreditado que concurran circunstancias que desaconsejen en interés de los menores el establecimiento de la guarda y custodia compartida. En efecto, del resultado de las pruebas practicadas se obtiene que, si bien los menores están adaptados a la guarda y custodia materna pues dicho régimen rige desde hace siete años, mantienen buena relación con el progenitor paterno, quien cuando están bajo su cuidado atiende sus necesidades, vela por el disfrute de los menores durante el tiempo que comparten, reside en la misma localidad que la madre, dispone de capacidad económica suficiente así como de disponibilidad plena para su cuidado al estar jubilado.

A lo anterior se ha de sumar que el hijo mayor manifiesta su deseo de pasar más tiempo con el padre, y que si bien, resulta evidente que el cambio del régimen de guarda y custodia inevitablemente genera que los menores tengan que adaptarse al mismo con los cambios que ello supone, de la prueba practicada no se desprende indicio alguno de que los menores vayan a ver perjudicados sus intereses, sus actividades extraescolares ni sus rendimientos académicos dada la dedicación que ambos progenitores prestan para con sus hijos, presentando ambos similares características y aptitudes para el desempaño de la guarda y custodia.

Por todo, se ha de concluir que ambos progenitores están perfectamente capacitados para el cuidado de sus hijos.

En consecuencia, y atendiendo a todo lo expuesto, se acuerda que ambos progenitores ejercerán conjuntamente la patria potestad de sus hijos, considerándose adecuado el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida por entender que éste garantiza mejor que ningún otro los intereses de los menores, en tanto que les permitirá continuar relacionándose con sus progenitores por igual y ello, tal y como lo establece la doctrina jurisprudencial, aunque pueda implicar en la práctica una mayor complejidad que la que pudiera haber cuando los progenitores convivían a pesar de que la comunicación entre ambas partes no es buena, pues este hecho no supone un impedimento ya que con independencia del régimen de guarda y custodia que se establezca, una comunicación entre los progenitores lo más fluida posible siempre será esencial para su correcto desarrollo y redundará en beneficio de los menores, teniendo los progenitores por tanto la obligación de hacer más fluida su comunicación lo que favorecerá también que ambos puedan acercar posturas sobre el modelo educativo de sus hijos, cuestión que ambos tienen que abordar y solucionar conjuntamente con independencia del régimen de guarda y custodia que opere... >>.

Y a continuación se expone en la Sentencia por la Juzgadora la forma en que se desarrollará la custodia compartida durante el periodo escolar, y el régimen de estancias de los hijos con cada progenitor en los periodos vacacionales escolares y dia de los cumpleaños, así como el régimen de comunicación con el progenitor que no se encuentre en su compañía, amen de otras medidas que no es necesario exponer a efectos de resolver sobre la custodia de los hijos, que es la medida que constituye el eje central del recurso formulado por la demandada, y que además se recogen en el Fallo de la Sentencia.

TERCERO.-Frente a las transcritas consideraciones que han llevado a la Juez de instancia a modificar la custodia, como se expresase en anterior Fundamento de Derecho, la recurrente, como argumentos sustentadores del recurso lo que realmente viene a mantener es que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error de valoración de prueba, ha infringido el artículo 90.3 del Código Civil y ha obviado la doctrina jurisprudencial sobre el la modificación de medidas y el cambio de custodia, pues en su parecer no se dan los requisitos para modificar la custodia, habiendo dado mayor prevalencia probatoria a la exploración de los menores, exploración que no debió practicarse, que a la prueba pericial judicial, medio de prueba este en el que la perito judicial, tras un estudio detallado y profundo de todo el grupo familiar, de forma totalmente objetiva y en interés de los menores, recomienda, y así lo ratificó en el juicio, el mantenimiento de la custodia materna exclusiva, y en definitiva desaconseja el cambio a custodia compartida; a lo que añade que realmente los menores no han expresado un deseo de que su custodia sea compartida, es decir no han manifestado querer el cambio de custodia, sino solo pasar más tiempo con su padre, por lo que en interés de los mismos se debía haber mantenido la custodia materna, cuando por demás, como resulta de la pericial judicial en cuestión la madre tiene mayor idoneidad parental para detentar la custodia, y los menores se encuentran adecuadamente adaptados a la situación actual, recomendando la perito el mantener la custodia materna, y que por todo ello, resumidamente expuesto interesa la revocación de la Sentencia.

Pues bien, a lo efectos debatidos no resulta ocioso recordar, como esta Sala tiene reiteradamente declarado la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido tampoco es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas consideraciones doctrinales, como la Juez a quo ha modificado la custodia materna y ha establecido ahora la custodia compartida, y en esta modificación acogida en la Sentencia se centra toda la argumentación de la recurrente, se hace necesario exponer una serie de consideraciones jurisprudenciales sobre el sistema de custodia compartida, aun cuando la Sala considera que ambas Defensas Letradas son perfectamente conocedoras de la jurisprudencia en la materia.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, y esto es muy relevante para la presente litis, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios:

A) "que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)".

B) "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015, entre otras muchas).

Por otra parte, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo también ha abordado la cuestión relativa a que si una situación de conflictividad en las relaciones entre los progenitores constituiría un obstáculo para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes, y así en la Sentencia de 7 de junio de 2013 señalaba que las relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

En relación a la comunicación parental y el establecimiento de la custodia compartida, lo que el Alto Tribunal ha venido reiterando es que para el establecimiento del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor ( SSTS 1231/2024, de 3 de octubre; 545/2022, de 7 de julio; 242/2018, de 24 de abril; 296/2017, de 12 de mayo), de modo que la mera existencia de mala relación entre los progenitores no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad), de la denegación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores ( SSTS 4 de marzo de 2016), en cuanto ello podría perjudicar el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores ( SSTS 22/2018, de 17 de enero y 751/2016, de 22 de diciembre).

Las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas, en lo que ahora nos interesa dado que ya no existe proceso penal alguno por violencia de género contra el ahora apelado dado en el Señor Vidal resultó definitivamente absuelto, no se vieron alteradas por la reforma que se operó en la redacción del artículo 92 del Código Civil por L.O 4 de junio de 2021, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, con entrada en vigor el día 24 de junio de 2021, por que en lo que ahora nos interesa insistimos, el precepto no sufrió modificación, y es por ello por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en relación con la custodia compartida, resulta de pertinente y oportuna aplicación al caso enjuiciado, más aun considerado que ha sido reiterada por el Alto Tribunal en multitud de Sentencia posteriores a las citadas.

Ahora bien, no cabe olvidar que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés de los menores, puede modificarse la medida de custodia materna que venía establecida en virtud de la precedente Sentencia a la custodia compartida interesada por el demandante, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:" Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)";la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor, teniendo reiterado este Tribunal de alzada, que aun encontrándonos en sede de modificación de medidas, no es exigible la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias en la forma tradicional en la que se exige en el resto de medidas, sino que, conforme al actual artículo 90 in fine del Código Civil, y jurisprudencia que lo interpreta (antes analizados), bastaría para modificar la guarda y custodia de los hijos que así lo aconsejen las nuevas necesidades de los menores, y conforme a la misma jurisprudencia, a esos efectos, constituye una alteración de circunstancias el mero transcurso del tiempo.

Por su parte, el artículo 91 in fine, no afectado, en lo que ahora nos interesa, por la citada reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sigue manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, que establece "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil, venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos, como ya antes adelantábamos, no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, que no exige de una acreditación especial como sí ocurre respecto de otras medidas, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias y nuevas necesidades de los hijos, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos.

En este sentido se pronunciaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó (en referencia al convenio, pero consideraciones igualmente aplicables cuando la medida se ha adoptado judicialmente en defecto de acuerdo), era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad"; y añade "que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida".

La referida Sentencia de 27 de septiembre de 2017, sigue esta misma línea, Sentencia a la que han seguido otras muchas dictadas por el Alto Tribunal, en las que se ha reiterado que se ha de evitar petrificar la situación del menor, así como que el régimen de guarda y custodia compartida ha sufrido una evolución en la doctrina de la Sala, y en el sentir de la sociedad, sin que sea óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, funcionase correctamente ( S.S.T.S de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016).

La Sentencia del Alto Tribunal de 17 de octubre de 2017 razonaba que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (en linea con las Sentencias de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añadía que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche para un progenitor u otro.

En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado ya, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, que será establecido siempre que sea posible y en cuanto lo sea, y de hecho en la Sentencia de fecha 5 de abril de 2019, el Alto Tribunal, haciendo cita de las Sentencias de 12 y 13 de abril de 2016, vino a casar la Sentencia que denegó modificar la custodia monoparental que venía establecida en favor de una menor, a custodia compartida, razonando el Tribunal Supremo, que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, señalando que la Sentencia que se casa (que denegaba la custodia compartida por el tiempo en que la menor había estado bajo custodia monoparental materna), es contraria a la doctrina jurisprudencial sobre el cambio de medidas.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, podemos adelantar desde ya que el recurso de apelación ha de ser desestimado, y que ello así, que confirmamos la Sentencia, no solo en cuanto a la modificación de la custodia de materna exclusiva a compartida, sino también en cuanto al resto de medidas establecidas, inherentes al cambio de custodia, que además no han sido expresamente cuestionadas por la demandada, sino solo en función de que se revocase la decisión estimatoria del cambio de custodia (lo que finalmente no es el caso), y ello porque concurren todos los requisitos necesarios para que proceda la modificación, y porque el interés de los menores, dígase lo que se diga en el recurso, queda convenientemente tutelado con la modificación, como vamos a razonar.

Pero antes de adentrarnos en el examen de los verdaderos motivos que sustentan el recurso, nos vemos obligados a exponer una serie de consideraciones en relación con lo argumentado por la recurrente en la alegación que denomina "PREVIA" del escrito de interposición.

Y así, respecto del procedimiento penal por violencia de género que fue seguido contra el Señor Vidal en virtud de denuncia formulada por la Señora Matilde, no va a hacer la Sala consideración alguna respecto de las Sentencias recaídas en dicho el proceso penal, que le absolvieron, pues obviamente el presente proceso civil no es adecuado para revisar Sentencias penales, como parece pretende la recurrente, ni por supuesto a la jurisdicción civil corresponde enjuiciar hechos eventualmente constitutivos de ilícito penal, y lo único que cabe tener en consideración en esta litis respecto del procedimiento penal en cuestión, es que el Señor Vidal resultó absuelto de los hechos delito que le fueron imputados, y que por lo tanto, desde entonces a la fecha de la demanda rectora de esta litis, concurre un cambio cierto de circunstancias, pues ni existía a la fecha de la demanda rectora de esta litis, como tampoco a la fecha de la Sentencia apelada, y es más ni a la fecha de esta Resolución, proceso alguno por violencia de género contra el Señor Vidal, ni por tanto impedimento u obstáculo legal alguno en orden a la custodia compartida, como sí existía al tiempo de ser dictadas las precedentes Sentencias recaídas en los procedimientos de Guarda y Custodia, y posterior de Modificación de Medidas, en cuyos momentos el Señor Vidal se encontraba incurso en el proceso penal por violencia de género (del que luego fue absuelto), lo que determinó que en aplicación del artículo 92 del Código Civil, se atribuyese la custodia de los hijos a la madre, que fuese mantenida posteriormente, y que resultase inviable un régimen de custodia compartida, por más que el Señor Vidal lo quisiera ya, situación que al tiempo de este procedimiento ya no existe, y esto per se, ya comporta un cambio cierto, y acreditado por demás.

Por lo que se reviere al convenio regulador que firmaron las partes en 2016 (documento 8 de la demanda), en concreto un par de meses antes de ser formulada la denuncia contra el Señor Vidal por la Señora Matilde, y que no llegó a ser ratificado, tampoco puede esta Sala hacerse eco a los efectos debatidos de lo alegado por la recurrente respecto a la situación emocional en la que se encontraba al tiempo en que lo puso a la firma del Señor Vidal, primero porque no es ello cuestión objeto de esta litis, y segundo porque, en consonancia con lo anterior, nada se ha probado al respecto en esta sede procesal, y lo único que cabe considerar en este proceso al respecto, es que la intención de las partes, antes del procedimiento penal, era la de compartir la custodia de ambos hijos, que en aquél entonces tenían 5 y 2 años, intención que quedó frustrada al no ratificarse el mismo, e iniciarse el proceso penal por violencia de género contra el padre de los menores, sin que quepa obviar aun cuando lo sea a efectos meramente dialécticos, que pese a lo alegado en el recurso por la Defensa Letrada de la recurrente, esta en su interrogatorio de parte, como esta Sala ha comprobado al visionar el juicio que está debidamente grabado, vino a recocer que fue su Defensa Letrada la que redactó el convenio firmado por ambos si bien no lo ratificó judicialmente finalmente por consejo de la misma, y por su parte don Vidal, en su interrogatorio manifestó que en aquél momento no se encontraba asesorado por Letrado alguno, habiendo sido redactado el convenio por la Defensa Letrada de doña Matilde, lo cual permite concluir, insistimos a efectos meramente polémicos, que no pudo haber existido imposición alguna por parte del Señor Vidal a la Señora Matilde respecto del contenido del convenio en cuestión, puesto que aquél fue ajeno a su redacción, se limitó a firmarlo, y que la voluntad inicial de los progenitores fue la de compartir la custodia de los hijos, aunque a posteriori no se estableciese tal régimen de custodia, por las razones expuestas, sin que la cuestión merezca de mayores consideraciones.

El que el Señor Vidal no haya pagado gastos de colegio y/o extraordinarios de los hijos, no es factor determinante para denegar la custodia compartida, y es de señalar a la recurrente, que nada le impedía, sí consideraba que por Sentencia el padre venía obligado a asumir tales gastos, haber promovido contra el mismo el correspondiente procedimiento de ejecución, mas insistimos ello no puede impedir el cambio de custodia, más aun considerado, vistas las alegaciones de cada parte al respecto, que no es una cuestión pacífica entre ellos.

CUARTO.-Y adentrándonos ya en el examen de los verdaderos motivos del recurso, lo primero que se ha de expresar por la Sala, aun a fuer de ser redundantes, es que aún cuando nos encontremos ante un procedimiento de modificación de medidas, no es exigible que concurra y se pruebe una alteración sustancial de circunstancias en la forma tradicional y rigurosa, sino que, conforme a la redacción del artículo 90 in fine del Código Civil, 91 del mismo Texto Legal y 775 de la L.E.C, en examen conjunto, así como conforme a la jurisprudencia que interpreta los preceptos (anteriormente expuesta), basta para modificar la guarda y custodia, que así lo aconseje el interés de los menores, que tienen pleno derecho a relacionarse por igual con ambos progenitores, y en el caso el interés de los menores y las nuevas circunstancias aconsejan el cambio a un sistema de custodia, régimen de custodia que el Tribunal Supremo considera normal y deseable, y que se establecerá siempre que sea posible y en cuanto lo sea, y en el caso lo es.

Y a tales efectos, lo primero que hemos de destacar es que nos encontramos ante dos menores, uno ya adolescente, y la otra pre adolescente, que contaban con 5 y 2 años de edad cuando se produjo la ruptura de sus progenitores, y en definitiva ante dos menores que pese al tiempo transcurrido desde entonces, y pese a que han estado bajo custodia materna durante todo este largo lapso temporal, y haberse limitado la relación con su padre, en virtud del proceso penal que fue seguido contra el mismo, a visitas que se han desarrollado en fines de semana alternos (de viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar), y mitad de vacaciones escolare, e incluso inicialmente durante un tiempo muy restrictivas y desarrolladas en el PEF, sin embargo ambos menores, como pusieron de manifiesto tanto a la perito, como a la Juzgadora de instancia en la exploración judicial, tienen un importante vínculo afectivo con su progenitor, con el que refieren encontrarse a gusto, y sentirse bien, en definitiva una relación muy buena y gratificante, lo cual es prueba evidente de que el padre, dentro del tiempo que ha tenido para poder relacionarse con sus hijos, ha sido un buen padre, habiendo logrado mantener con ellos una relación gratificante y satisfactoria con sus hijos, lo que nos lleva a concluir ya de entrada, que la relación padre e hijos no puede se calcificada y considerada como beneficiosa para los hijos, y que los menores tienen derecho a relacionarse con su padre de la forma más amplia posible es indiscutible.

Se afirma por la recurrente que la Juez de instancia ha incurrido en error de valoración probatoria al haber dado mayor relevancia a la exploración judicial, que además no debió ser practicada, que a la prueba pericial judicial.

Pues bien, amén de que no ser cierto que la Juez a quo haya conferido mayor valor probatorio a la exploración de los menores que a la prueba pericial, pues basta una mera lectura de la Sentencia, y de ahí que hayamos transcrito los razonamientos en la misma expuestos, para comprobar que, a efectos de resolver sobre la oportunidad del cambio de custodia, la Juez a quo ha valorado ambos medios conjuntamente, y con ellos igualmente de forma conjunta los interrogatorios de ambas partes, así como la documental obrante en los autos, es que olvida la recurrente en su planteamiento, que el resultado de las exploraciones judiciales, ciertamente resulta muy relevante a la hora de tomar decisiones como la que nos ocupa, ello sin perjuicio de que el resultado, haya de ser examinado junto a otros medios de prueba que se hayan practicado en el procedimiento, como así ha sido en este caso, y no se trata, como parece se insinúa en el recurso, de que la exploración de los menores fuese acordada de forma contraria a derecho o por mero capricho judicial, sino que su practica, que además puede acodar el juzgador incluso de oficio si lo considera conveniente, no es sino la concreción del derecho que tiene todo menor de ser oído antes de que se adopten medidas que le afecten, entre las cuales una de las más relevantes, por no decir la más relevante, es la relativa a la custodia, y así se concreta ese derecho del menor a ser oído ( articulo 9 de la LO 1/1.996), en el artículo 92.6 del Código Civil, que regula expresamente la audiencia de los menores por el Juez, cuando tengan suficiente juicio y el Juez lo estime necesario; en el 770.1.4 de la L.E.C al establecer que "se les oirá, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de 12 años; en el 777.5 de la misma Ley Procesal que tiene una redacción similar a la del Código Civil, esto es, amplía las facultades del Juez para oír o no al menor; y en el artículo 24 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que por su parte, recoge (i) que "Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar" , (ii) que "podrán expresar su opinión libremente", (iii) que "ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que le afecten, en función de su edad y de su madurez" , y (iv) que "en todos los actos relativos a los menores llevado a cabo por autoridades políticas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial".

Normativa legal nacional e internacional la referida sobre la que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones, entre otras, en la Sentencia de 20 de octubre de 2014, en la que expresaba que "la aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil debe ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor haga presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio". Y en la Sentencia 548/21 de 19 de julio de 2021, se remitía el Alto Tribunal a Sentencias anteriores que venían a poner de manifiesto la necesidad de que el menor fuera oído en los procesos que directamente le afectase, llegando en dicha Resolución a declarar la nulidad de la Sentencia al haberse prescindido de la audiencia al menor, que por su edad constaba con juicio suficiente, señalando el Alto Tribunal que debió acordarse de oficio la exploración por el Tribunal, sabedor como era de su carácter preceptivo (en el mismo sentido STS 19 de abril de 2022).

Por tanto, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, y sin perjuicio de que en algunos casos, porque así lo aconseje el interés del menor, la audiencia del menor pueda llevarse a cabo a través de prueba pericial, de ordinario es llevarla a cabo o hacerla efectiva a través de la exploración judicial, siempre a partir de los doce años, o antes si el menor tuviera suficiente juicio. Por tanto la Juez a quo, acordó explorar a los menores, pese a la practica de prueba pericial, en uso de las facultades que constitucionalmente tiene atribuidas, de forma talmente acorde a derecho y a la jurisprudencia, y sin duda en interés de los menores, teniendo por demás Segismundo 14 años, por tanto edad para ser oído preceptivamente, y Blanca 11 años es verdad, pero con un grado importante de madurez como esta Sala ha tenido ocasión de comprobar, por lo que el que lo exploración judicial de los hijos no tenía que haberse acordado ni practicado, es una mera opinión, obviamente subjetiva e interesada de la parte apelante, carente por demás de apoyo legal y jurisprudencial, sin que esta Sala pueda compartir el argumentario recurrente relativo a la experiencia y practica de la Juzgadora a quo el Juzgado, por razones obvias, siendo se señalar tan solo a la parte que por mucho que el el Juzgado de Primera Instancia sean enjuiciados muchos procedimientos civiles, no cabe obviar que también se tramitan y enjuician otros muchos procedimientos de familia, sobrando mayores comentarios.

Esta Sala ha visionado la grabación de las exploraciones judiciales de ambos menores, levadas a cabo con presencia del Ministerio Fiscal, comprobando como al hijo no le parecía mal estar una semana con cada uno de sus progenitores, demandado en cualquier caso más tiempo con su padre; y Blanca, si bien no llegó a manifestarse a favor o en contra de pasar el mismo tiempo con cada progenitor, y se mostró dubitativa con respecto al cambio, lo que esta Sala detecta, que esas dudas, no obedecían realmente a una negativa de la menor a tener más tiempo de estancia con su padre, sino a la incertidumbre o temor, en definitiva a un desconcierto de saber cómo sería el cambio, incertidumbre o temor ante el cambio por demás acorde a su edad; pero lo que es verdad es que ambos menores pusieron de manifiesto que los tiempos de estancias con su padre se desarrollaban con total normalidad y de forma satisfactoria para ambos.

Por lo que se refiere a la prueba pericial judicial, aun siendo un valioso instrumento de ayuda al Juez a la hora de tomar decisiones como la que es objeto de análisis, sin embargo no se constituye en un medio determinante de la decisión a tomar, es decir, en un medio de prueba más a valorar junto con los otros practicados, función valorativa que corresponde al Juez, cuya decisión, siempre presidida por la tutela del interés del menor, no tiene porque coincidir con la recomendación pericial, porque es al Juez a quien compete tomar la decisión, no al perito, y en el caso, el examen de la pericial, junto con el resultado de las exploraciones judiciales, los interrogatorios de parte, y documentales, nos permite convenir con la Juez a quo, en la oportunidad de modificar la custodia materna exclusiva a la custodia compartida.

En efecto, aun siendo cierto que la perito, ha llevado a cabo un examen y una evaluación muy completa de todo el grupo familiar, y es cierto que concluye la conveniencia de mantener la custodia materna, no es menos cierto que estudiado por la Sala detenidamente el informe en cuestión, no detectamos en el mismo ni un solo extremo que permita llegar a concluir que la custodia compartida vaya a ser perjudicial para los menores, y realmente la perito, que destaca la capacidad parental de ambos progenitores para cuidar de sus hijos, recomienda mantener la custodia materna al considerar que los menores se encuentran adaptados a este sistema, y de hecho en el juicio precisó que el cambio per se, más allá de la adaptación de los menores, no generaría perjuicio para los mismos. Al referirse a la entrevista con Segismundo, es verdad que recoge la perito que el hijo sabe que la custodia compartida supone que pasaría más tiempo con el progenitor, señalando que eso es algo que al menor le parece positivo, si bien le refiere el menor sus dudas sobre si su padre le continuará llevando entre semana a las actividades extraescolares, a lo cual ha puesto debidamente remedio la Juez a quo en la Sentencia en la que dispone que las actividades extraescolares y deportivas de los hijos son mantenidas en aras al bienestar de los menores, con lo cual el padre, que no ha apelado la Sentencia, sin duda es conocedor de su obligación de llevar a sus hijos a tales actividades.

Y respecto de Blanca, la perito, refiere que al plantearle el tema de la custodia compartida, verbalmente refiere que no se muestra preocupada, señalando no obstante que su comunicación no verbal indica lo contrario, lo cual obviamente es una apreciación subjetiva de la perito, en la que esta Sala no puede entrar, pero sí solo poner de manifiesto que como ya se ha dicho, en su exploración judicial, Blanca solo se mostró dubitativa con respecto al cambio, mas movida por el desconcierto que le producía saber cómo sería el cambio, sin que en momento alguno se manifestase contraria al cambio, y sin que esta Sala, que ha visto la exploración, puede inferir de su comunicación no verbal, tal negativa, sino solo duda por la incertidumbre del cambio.

En el informe se destaca que los dos menores tiene una similar percepción de sus padres, y recoge la perito que los menores, por las entrevistas y los test practicados, le refieren que los estilos educativos de uno y otro son similares (estilos asertivos recoge el informe), que tienen con los dos una relación buena y cercana, y con las familias extensas de uno y otro, precisando la perito que ambos menores demuestran que quieren tener esa relación, y que esto descartar posibles hipótesis de manipulación por parte de los progenitores.

En el informe, ratificado en la vista, se concluye en definitiva que ambos perfiles parentales son validos, no presentando rasgos externos de personalidad que sugieran problemas psicológicos y que puedan impedir el ejercicio de sus respectivos roles parentales de forma adecuada, y es de concluir tras su lectura que, al margen de la cuestión relativa a la relación entre los progenitores, a la que luego vamos a referirnos, no se recoge en el mismo extremo alguno que ponga de manifiesto óbices para el establecimiento de la custodia compartida, y que si se remienda el mantenimiento de la custodia materna es solo en la consideración de que los menores están adaptados a ella, lo cual, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es motivo para denegar la custodia compartida si beneficia a los hijos, como es el caso, en el que la relación de los menores no solo con su madre, sino también con su padre es muy buena, está asentado el vínculo filial con ambos, y los dos tienen similar y complementario estilo educativo, de modo que los menores se van a ver beneficiados por lo que cada uno de los progenitores les aporte en su desarrollo personal.

Por lo demás, el padre ofrece a sus hijos un espacio habitacional satisfactorio para satisfacer sus necesidades, estando ambos domicilios, el paterno y el materno, próximos el uno al otro, y los dos a similar distancia del colegio en que los menores se encuentran escolarizados, por cierto, como resulta de la documental obrante en autos, los dos con excelentes resultados, con lo cual ambos menores, no obstante la custodia compartida, van a mantener su entorno pues van a seguir residiendo en la misma ciudad, van a mantener su entorno escolar y social, y en definitiva su entorno vital, con lo cual, al margen de la mera adaptación inicial, su estabilidad se va a mantener, siendo que los hechos que la madre, en el escrito de oposición a la impugnación de la Sentencia formulada de contrario, ha pretendido hacer como novedosos respecto de Segismundo, no son sino hechos puntuales, y propios de la etapa de adolescente de Segismundo, pero sin mayor trascendencia, y desde luego sin que quepa atribuirlos al cambio de custodia, al que recordemos el menor mostró su opinión favorable, sin que la cuestión merezca de mayores consideraciones.

En cuanto a la relación entre los litigantes, si bien no es buena, y ha llegado a ser inexistente en el pasado, en la actualidad puede ser considerada como de cierta razonabilidad, en la medida que como reconocieron en sus interrogatorios de parte, se comunican en lo concerniente a sus hijos via correo electrónico, e incuso, como se pone de manifiesto en la pericial, mediante mensajes entre los mismos de los que son intermediarios los hijos, lo cual si bien no es lo menor para los menores y deberían evitarlo en aras a la felicidad de sus hijos y procurar vías de comunicación al margen de sus hijos, no llega a perjudicarlos desde el punto y hora en que ambos progenitores han referido a la perito que evitan hablar a sus hijos de lo que realizan con el otro progenitor, lo que a perito califica como prevención de respuestas de malestar por evitación, por lo que ni siquiera la falta de relación entre los progenitores, y el régimen de comunicación entre ellos, supone en este caso impedimento alguno para la custodia compartida.

Y si a todo ello unimos el que, como resulta de la jurisprudencia antes referida, constituye ya per se, y al margen de las circunstancias concurrentes expuestas, una alteración de circunstancias el mero transcurso del tiempo desde que se estableciese la custodia materna, no cabiendo petrificar la situación de los menores, y que ya no existe el óbice legal que anteriormente imposibilitaba la custodia compartida, es de concluir que en parecer de la Sala, la Juez a quo, al decidir el cambio de custodia ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores nacidos de la relación sentimental en su día mantenida por los litigantes, pues por mucho que lo cuestione la recurrente, el interés de ambos menores autoriza modificar la custodia monoparental materna para establecer la custodia compartida, no concurriendo circunstancia alguna acreditada que lo impida, cuando insistimos aun fuer de ser redundantes, no hay ya obstáculo penal alguno que lo impida, los hijos han crecido, tienen muy buena relación y vínculo de afectividad con su padre y con el entorno paterno, pues nada en contrario se ha probado; los domicilios de ambos progenitores están próximos, y ambos a similar distancia del colegio; la comunicación entre los progenitores es de cierta razonabilidad; ambos tienen aptitud y actitud para cuidar de sus hijos y disponibilidad horaria; Segismundo ha manifestado querer más tiempo con su padre, e incluso se ha mostrado favorable a la custodia compartida, y Blanca solo ha puesto de manifiesto sus dudas, mas en modo alguno se ha manifestado claramente contraria a ella; y no existen datos objetivos que desaconsejen la custodia compartida, por lo que no podemos sino concluir que esta medida de custodia, en interés de la menor, debe establecerse, como con acierto decide la Juez a quo, más cuando es la medida de custodia que el Tribunal Supremo considera normal y deseable porque posibilita que los hijos se relacionen por igual con sus padres, y correlativamente que estos se impliquen en igual medida en el cuidado y educación de los hijos, debiendo establecerse siempre que sea posible, y cuando lo sea, y en el caso lo es, como hemos ido razonando, y en este sentido, procede confirmar el cambio de custodia.

Y como la apelante no cuestiona el resto de medidas establecidas en la Sentencia, puesto que su disconformidad con las medidas relativas al régimen de visitas y al sostenimiento alimenticio de los menores parten de la previa disconformidad con el cambio de custodia acogido en la Sentencia, confirmado el cambio de custodia, procede confirmar también el resto de medidas, que en puridad no han sido cuestionadas por la recurrente para el caso de que se confirmase el cambio de custodia, como así ha sido finalmente.

QUINTO.-Resuelto el recurso de apelación, analizaremos seguidamente la impugnación de la Sentencia por parte del demandante, que la único que pretende es que sea revocado el pronunciamiento relativo a las costas, y se impongan a la demandada.

Así las cosas, si bien este Tribunal no puede compartir el razonamiento de la Juez a quo en virtud del cual se motiva la no imposición de costas al litigante vencido, que en este caso es la demandada, dado que la demanda interpuesta de contrario ha sido estimada, pues no hay un solo precepto en la Ley que exima de las costas en razón a la concurrencia de intereses públicos, sí compartimos no obstante la decisión, y ello a la vista de lo normado en el artículo 394 de la L.E.C, precepto este que como esta Sala tiene reiterado no es ajeno a los procesos de familia, y que en la redacción aplicable al caso, partiendo de establecer como regla general, en virtud del criterio objetivo del vencimiento, el de su imposición al litigante vencido, que en el caso es la demandada, también contempla una excepción a esa regla general basada en la apreciación judicial, que debe motivarse, de dudas de hecho y/o de derecho, y no se puede olvidar a los efectos debatidos que en los procesos de familia, como es el que nos ocupa, por regla general, concurre una profunda subjetividad fruto de la normal tensión que impregna las relaciones familiares en situaciones de crisis, imponiendo la relatividad de esas relaciones, en muchas ocasiones, la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las consecuencias derivada de una concreta situación fáctica, o defenderse frente a determinadas pretensiones, y, en tales casos, esta Sala en muchas ocasiones, y esta es una de ellas, ha considerado que a efectos de costas, no deben hacerse planteamientos generales que conduzcan, sin más, a la aplicación rigurosa del vencimiento objetivo, sino que debe atenderse a las circunstancias de cada caso concreto, ante las situaciones de todo tipo que subyacen y la profunda subjetividad que impregnan todas las cuestiones atinentes a la custodia de los hijos, y en el caso, ciertamente, el pronunciamiento impugnado está justificado, no obstante haber resultado estimada la demanda, a la vista del informe pericial reticente al cambio de custodia que constituía el objetivo principal de la demanda de modificación, si bien partidario de ampliar el tiempo de visitas padre e hijos, y la relación existente entre los progenitores, de todo lo cual resulta la concurrencia de dudas de hecho que justifican la no imposición de las costas devengadas en la instancia al litigante vencido, en el caso la demandada, no obstante la estimación de la demanda, y ello conforme al artículo 394.1, párrafo segundo de la L.E.C, aboca a confirmar el pronunciamiento, y consecuentemente a desestimar la impugnación.

SEXTO.-Desestimados el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, en la redacción de los preceptos aplicable al caso, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso de apelación habrían de ser impuestas a la parte apelante, si bien las dudas de derecho a que nos hemos referido anteriormente, justifican que no obstante la desestimación del recurso, no hagamos especial imposición de la mismas a la parte apelante.

Y por lo que respecta a las costas de la alzada correspondientes a la impugnación, que también es desestimada, habrían de ser impuestas a la parte impugnante, en aplicación de los citados preceptos, si bien las dudas en cuestión, puesto que la impugnación del pronunciamiento de la Sentencia la Sentencia relativo a las costas no está basada en un motivo estrictamente jurídico, justifican igualmente que tampoco hagamos especial imposición a la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, estima la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de don Vidal, contra doña Matilde.

En dicha demanda se pretendía por el demandante la modificación de las medidas definitivas establecidas en la Sentencia de fecha 18 de diciembre 2018 (dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Fuengirola, en proceso de Guarda, Custodia y Alimentos Nº 83/2016), en cuya Resolución se establecieron medidas respecto de los hijos nacidos fruto de la relación sentimental mantenida entre ambos litigantes, Segismundo (nacido el NUM000 de 2010), y Blanca (nacida el NUM001 de 2013), por tanto 7 y 5 años de edad en ese entonces; Sentencia que fue confirmada por otra de esta misma Sala dictada en 12 de febrero de 2020, y cuyas medidas fueron mantenidas en posterior Sentencia de fecha 4 de mayo de 2022, recaída en los autos de Modificación de Medidas instados por el Señor Vidal, y que con el N.º 89/2021 se siguieron en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Fuengirola.

Y en concreto en la Sentencia recaída en esta nueva sede procesal de Modificación de Medidas instada por el Señor Vidal, la Juez a quo, competente para conocer de la litis, en razón a que el actor fue absuelto de la causa penal por violencia de género seguida en su contra, por Sentencia de fecha 13 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 12 de Málaga, confirmada por Sentencia 252/2023 de la Sección Octava de esta Audiencia Provincial de Málaga de fecha 11 de septiembre de 2023, acuerda modificar la custodia materna de los hijos comunes de ambos litigantes, disponiendo en su lugar la custodia compartida, con alternancia semanal en la forma que se recoge en el Fallo; mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestad; fija el correspondiente régimen de estancias de los hijos correspondiente a los periodos vacacionales escolares, y visita en el día de los cumpleaños, así como el régimen de comunicaciones de los menores con el progenitor que no esté detentando su custodia en el periodo; y en lo relativo al sostenimiento alimenticio de los hijos, acuerda la extinción de la pensión de alimentos que venía establecida a cargo del padre, disponiendo en su lugar que cada progenitor se encargue de mantener y procurar alimentos a los menores durante el tiempo que convivan con cada uno, y que los gastos extraordinarios sean sufragados por mitad, considerando expresamente como tales los no cubiertos por el sistema público de prestaciones, los propios de las actividades de apoyo escolar y deportivas que vienen desarrollando los menores a la fecha de la Sentencia; y todo ello sin especial imposición de las costas procesales a ninguno de los litigantes.

La Sentencia es apelada por la demandada, que alegando no obstante la extensión argumentativa del recurso, en esencia error de valoración probatoria por parte de la Juez a quo, e infracción del artículo 90.3 del Código Civil y de la jurisprudencia en materia de modificación de medidas, y particularmente en materia de custodia compartida, suplica su revocación, y en su lugar se mantenga la custodia materna establecida en la anterior Sentencia, con ampliación del régimen de visitas de los menores con su padre como ha recomendado la Señora perito psicóloga forense que ha evaluado en profundidad a todo el grupo familiar, y ello con imposición de costas a la contraria si se opusiere al recurso.

La Sentencia además, es impugnada por el demandante, disconforme con el pronunciamiento relativo a las costas procesales, pues frente a lo resuelto por la Juez a quo, no imposición a ninguno de los litigantes, considera de procedente imposición a la demandada, dado que la demanda ha sido estimada, y no concurren circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de las costas a la parte demandada, y en ese sentido suplica sea revocada la Sentencia, y se confirmada en lo demás.

Ambas partes se han opuesto respectivamente a las pretensiones revocatorias articuladas por la parte contraria.

SEGUNDO.-La Juez a quo, luego de exponer una serie de consideraciones jurisprudenciales relativas a los requisitos que han de concurrir para modificar medidas definitivas establecidas en anterior Sentencia matrimonial, o de menores como es el caso, exponer en el Fundamento de Derecho Segundo lo que pretende el demandante y los cambios que afirma el mismo habidos desde que se dictase la anterior Sentencia cuyas medidas se mantienen vigentes y que en su parecer permiten modificar la custodia materna a custodia compartida, y en el Fundamente Tercero lo que pide la demandada y de forma sucinta lo que alega en apoyo de sus pedimentos, para fundar la decisión estimatoria de la custodia compartida, razona en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto y Sexto lo siguiente, que por resultarnos de interés pasamos a transcribir literalmente: <<CUARTO.- En el presento caso, se ha de prestar especial atención a las resoluciones judiciales que han precedido a la presente demanda. Así, resulta acreditado que la parte demandada en septiembre de 2016 presentó denuncia por malos tratos frente al actor, turnada al juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Fuengirola, registrándose como procedimiento nº 83/2016. En el seno de dicho procedimiento se dicto sentencia de 18 de diciembre de 2018 sobre guarda y custodia y alimentos de hijos menores, en la que, con expresa mención del art. 92.7 del Código Civil, se atribuyó la guarda y custodia de los hijos menores a la madre y se fijó un régimen de visitas a favor del padre. Posteriormente por el actor, se promovió procedimiento de modificación de medidas respecto de las acordadas en sentencia de 18 de diciembre de 2018, que fue resuelto por sentencia 14/2022, en el marco del procedimiento nº 89/2021 seguido ante el juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Fuengirola, en la que se hace mención expresa a la prohibición legal de establecer régimen de visita o estancia respecto del progenitor que esté incurso en proceso penal y la facultad de la autoridad judicial de establecer régimen de visitas en interés del menor, al amparo del artículo 94 del Código Civil. Así mismo, menciona la sentencia que no procede acordar la custodia compartida por la existencia de una causa penal entre ambos por delito en el ámbito de la violencia machista. La causa se siguió ante el Juzgado de lo Penal nº 12 de Málaga como procedimiento nº 180/19, que fue resuelto mediante sentencia de 13 de febrero de 2023, en cuyo fallo se absuelve al progenitor paterno de los delitos objeto de enjuiciamiento. Dicha sentencia fue recurrida en apelación, recurso que fue resuelto por la Audiencia Provincial de Málaga, sección octava, por sentencia nº 252/23, desestimando el recurso interpuesto.

En la actualidad, se mantienen las medidas acordadas por sentencia de 18 de diciembre de 2018, es decir, la guarda y custodia se atribuye a la madre y se establece un régimen de visitas a favor del padre de fines de semanas alternos, desde el viernes a la hora de finalización de las clases escolares, con recogida en centro escolar y restitución en dicho centro el lunes. Estas medidas rigen desde hace siete años.

En el acto de juicio se practicó el interrogatorio de ambas partes y la pericial de la Sra. Gabriela, todo ello precedido de la exploración de los hijos comunes menores de edad.

La demandada, Sra. Matilde, manifestó que durante el tiempo en que lleva establecido el régimen de visitas a favor del padre nunca se ha producido ningún incidente, que en alguna ocasión los menores no han asistido a alguna de sus clases extraescolares porque el padre no ha podido llevarlos, que el régimen de guarda y custodia compartida podría alterar las actividades extraescolares de los menores, que ella es la que siempre se ha encargado de obtener el material escolar, de atender las necesidades de los menores, menciona concretamente el tratamiento de ortodoncia, que en aquellas ocasiones en las que ha necesitado autorización del padre, dado el ejercicio conjunto de la patria potestad, este se lo ha autorizado. En lo que respecta a los gastos que ha asumido la progenitora materna, manifiesta que no se los pide al padre. Afirma que no tiene relación con el actor, que se relacionan por email.

El actor, Sr. Vidal, manifiesta recibir pensión de 2.400 euros en 14 pagas, ser propietario de tres inmuebles y tener alquilado un vehículo para uso particular. En lo que respecta a los gastos extraordinarios, sostiene que la demandada no se los consulta ni se los reclama. En cuanto a las actividades extraescolares de los menores, dice que la demandada no le consulta sobre las mismas y que tiene conocimiento a través de sus hijos. Afirma que se ha implicado en cuanto ha podido en las actividades de los menores, que acude a tutorías cuando le corresponde, que conoce la situación académica de sus hijos y que en su vivienda, sita en DIRECCION000, dispone de mesas de estudio para los hijos, ordenador y bicicletas.

La perito Sra. Gabriela, depuso que en la exploración psicológica que realizó a los menores, estos manifestaron estar bien con ambos progenitores, que se encontraban insatisfechos con la situación actual de conflicto existente entre los padres y que se encuentran incómodos al tratar el tema. Aclara la perito que concluyó en su informe la mayor idoneidad de la madre para el ejercicio de la guarda y custodia de los menores por encontrarse estos adaptados a ese régimen, pero que los menores le manifestaron que la custodia compartida les parecería bien. Igualmente manifestó que de por sí el cambio generaría el perjuicio propio de adaptación de los menores, pero no más allá. Concluye la Sra. Gabriela, que la mala relación entre los progenitores afectaría a la adaptación de estos de acordarse el régimen de guarda y custodia compartida.

En cuanto a la prueba documental obrante en autos, de la misma resulta acreditado que: el actor reside en la actualidad en la localidad de DIRECCION000 (doc nº 9 de la demanda); que los menores, a pesar de la relación existente entre los progenitores, presentan unos resultados académicos sobresalientes (doc nº 18 a 22 de la contestación).

El informe pericial psicológico obrante en autos, en el que se ratificó en la vista su autora Sra. Gabriela, concluye respecto de los progenitores, que ambos perfiles son válidos, no presentando rasgos extremos de personalidad que sugieran problemas psicológicos y que puedan impedir el ejercicio de sus respectivos roles parentales, de forma adecuada, atribuyendo mayor idoneidad para la custodia a la progenitora. Destaca el informe que la proximidad geográfica entre los domicilios de los progenitores favorece la estabilidad del entorno de los menores.

Como ya se ha expuesto, se consideró necesario llevar a cabo la exploración de los dos menores que actualmente tienen once y catorce años respectivamente, de modo que la misma confirma lo anterior, esto es, que desde hace siete años han estado la mayor parte del tiempo con su madre, viendo a su padre de viernes a lunes, que el tiempo que pasan con el padre lo disfrutan, les lleva a hacer rutas en bicicleta, juegan al pimpón, en definitiva, la estancia con el progenitor paterno se desarrolla con total normalidad y de forma satisfactoria. Concretamente, el hijo mayor, manifestó su deseo de pasar más tiempo con su padre. La hija menor, si bien, no contestó a favor o en contra de pasar el mismo tiempo con cada progenitor, se mostró dubitativa y con respeto al cambio.

QUINTO.-A continuación, debemos pronunciarnos, en primer lugar, sobre el cambio sustancial de las circunstancias requerido por el artículo 775 Lec y 91 del Código Civil para que prospere la demanda. En este sentido, establece el art. 775.1 Lec: ''1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.''El artículo 91 del Código Civil dispone: ''Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".

Pues bien, en el presente caso, concurre una alteración sustancial de las circunstancias. Debemos partir de lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil, a cuyo tenor: ''7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas'.A dicha previsión legal hacen expresa mención las sentencias dictadas por el juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Fuengirola, como motivo para atribuir la guarda y custodia a la madre, es decir, partimos de una prohibición legal expresa del establecimiento de la guarda conjunta, previsión que rigió en tanto en cuanto el progenitor paterno estuvo incurso en el procedimiento seguido ante el juzgado de violencia sobre la mujer, siendo que posteriormente fue absuelto por el juzgado de lo penal cuya sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial, como ya expusimos. Por lo tanto, ha desaparecido una causa de especial relevancia y notoriedad que justifica un nueva valoración del régimen de guarda establecido pues dicha circunstancia impedía el establecimiento de la guarda conjunta. A ello se le añade que, al tiempo de establecer dicho régimen, los hijos comunes eran de corta edad, siendo que en la actualidad son adolescentes de 11 y 14 años respectivamente, que de forma permanente han mantenido una adecuada relación paterno filial, disfrutando de la compañía paterna. Por lo tanto, queda justificada la solicitud realizada.

SEXTO.-Centrándonos en el fondo del asunto, la principal cuestión controvertida es el régimen de guarda y custodia aplicable al caso que nos ocupa.

La atribución de la guarda y custodia del menor debe decidirse de acuerdo con un criterio básico y determinante como es el interés supremo del mismo, teniendo este principio su fundamento en el art. 39.3 de la Constitución así como en el art.3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990. El principio "favor filii", fundamental en esta materia, aparece, por tanto, reconocido en dicha convención, en la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, configurándose como uno de sus principios inspiradores, así como en el art.159 del CC en el que se disponen que "si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el juez decidirá, siempre en beneficios de los hijos, al cuidado de que progenitor quedarán los hijos menores de edad...".

Hemos de recordar la doctrina del Tribunal Supremo fijada en la sentencia dictada por la Sala Primera, de lo Civil, el 29 de abril de 2013 que establece lo siguiente: "Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

En consecuencia, hemos de partir de la base de que el régimen de guarda y custodia compartida no puede ya considerarse una medida excepcional pues siempre que sea posible es la mejor solución para que los hijos puedan hacer efectivo su derecho a relacionarse con ambos progenitores, ahora bien, cuando la doctrina jurisprudencial introduce la expresión siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea, está indicando que la instauración de un régimen de guarda y custodia compartida no será automática ya que deberá valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores, en este sentido se pronuncia la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga en sus sentencias de 22 de octubre de 2013, 24 de enero y 4 de febrero de 2014, entre otras.

En el caso que nos ocupa, con la prueba practicada no ha quedado acreditado que concurran circunstancias que desaconsejen en interés de los menores el establecimiento de la guarda y custodia compartida. En efecto, del resultado de las pruebas practicadas se obtiene que, si bien los menores están adaptados a la guarda y custodia materna pues dicho régimen rige desde hace siete años, mantienen buena relación con el progenitor paterno, quien cuando están bajo su cuidado atiende sus necesidades, vela por el disfrute de los menores durante el tiempo que comparten, reside en la misma localidad que la madre, dispone de capacidad económica suficiente así como de disponibilidad plena para su cuidado al estar jubilado.

A lo anterior se ha de sumar que el hijo mayor manifiesta su deseo de pasar más tiempo con el padre, y que si bien, resulta evidente que el cambio del régimen de guarda y custodia inevitablemente genera que los menores tengan que adaptarse al mismo con los cambios que ello supone, de la prueba practicada no se desprende indicio alguno de que los menores vayan a ver perjudicados sus intereses, sus actividades extraescolares ni sus rendimientos académicos dada la dedicación que ambos progenitores prestan para con sus hijos, presentando ambos similares características y aptitudes para el desempaño de la guarda y custodia.

Por todo, se ha de concluir que ambos progenitores están perfectamente capacitados para el cuidado de sus hijos.

En consecuencia, y atendiendo a todo lo expuesto, se acuerda que ambos progenitores ejercerán conjuntamente la patria potestad de sus hijos, considerándose adecuado el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida por entender que éste garantiza mejor que ningún otro los intereses de los menores, en tanto que les permitirá continuar relacionándose con sus progenitores por igual y ello, tal y como lo establece la doctrina jurisprudencial, aunque pueda implicar en la práctica una mayor complejidad que la que pudiera haber cuando los progenitores convivían a pesar de que la comunicación entre ambas partes no es buena, pues este hecho no supone un impedimento ya que con independencia del régimen de guarda y custodia que se establezca, una comunicación entre los progenitores lo más fluida posible siempre será esencial para su correcto desarrollo y redundará en beneficio de los menores, teniendo los progenitores por tanto la obligación de hacer más fluida su comunicación lo que favorecerá también que ambos puedan acercar posturas sobre el modelo educativo de sus hijos, cuestión que ambos tienen que abordar y solucionar conjuntamente con independencia del régimen de guarda y custodia que opere... >>.

Y a continuación se expone en la Sentencia por la Juzgadora la forma en que se desarrollará la custodia compartida durante el periodo escolar, y el régimen de estancias de los hijos con cada progenitor en los periodos vacacionales escolares y dia de los cumpleaños, así como el régimen de comunicación con el progenitor que no se encuentre en su compañía, amen de otras medidas que no es necesario exponer a efectos de resolver sobre la custodia de los hijos, que es la medida que constituye el eje central del recurso formulado por la demandada, y que además se recogen en el Fallo de la Sentencia.

TERCERO.-Frente a las transcritas consideraciones que han llevado a la Juez de instancia a modificar la custodia, como se expresase en anterior Fundamento de Derecho, la recurrente, como argumentos sustentadores del recurso lo que realmente viene a mantener es que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error de valoración de prueba, ha infringido el artículo 90.3 del Código Civil y ha obviado la doctrina jurisprudencial sobre el la modificación de medidas y el cambio de custodia, pues en su parecer no se dan los requisitos para modificar la custodia, habiendo dado mayor prevalencia probatoria a la exploración de los menores, exploración que no debió practicarse, que a la prueba pericial judicial, medio de prueba este en el que la perito judicial, tras un estudio detallado y profundo de todo el grupo familiar, de forma totalmente objetiva y en interés de los menores, recomienda, y así lo ratificó en el juicio, el mantenimiento de la custodia materna exclusiva, y en definitiva desaconseja el cambio a custodia compartida; a lo que añade que realmente los menores no han expresado un deseo de que su custodia sea compartida, es decir no han manifestado querer el cambio de custodia, sino solo pasar más tiempo con su padre, por lo que en interés de los mismos se debía haber mantenido la custodia materna, cuando por demás, como resulta de la pericial judicial en cuestión la madre tiene mayor idoneidad parental para detentar la custodia, y los menores se encuentran adecuadamente adaptados a la situación actual, recomendando la perito el mantener la custodia materna, y que por todo ello, resumidamente expuesto interesa la revocación de la Sentencia.

Pues bien, a lo efectos debatidos no resulta ocioso recordar, como esta Sala tiene reiteradamente declarado la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido tampoco es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas consideraciones doctrinales, como la Juez a quo ha modificado la custodia materna y ha establecido ahora la custodia compartida, y en esta modificación acogida en la Sentencia se centra toda la argumentación de la recurrente, se hace necesario exponer una serie de consideraciones jurisprudenciales sobre el sistema de custodia compartida, aun cuando la Sala considera que ambas Defensas Letradas son perfectamente conocedoras de la jurisprudencia en la materia.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, y esto es muy relevante para la presente litis, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios:

A) "que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)".

B) "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015, entre otras muchas).

Por otra parte, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo también ha abordado la cuestión relativa a que si una situación de conflictividad en las relaciones entre los progenitores constituiría un obstáculo para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes, y así en la Sentencia de 7 de junio de 2013 señalaba que las relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

En relación a la comunicación parental y el establecimiento de la custodia compartida, lo que el Alto Tribunal ha venido reiterando es que para el establecimiento del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor ( SSTS 1231/2024, de 3 de octubre; 545/2022, de 7 de julio; 242/2018, de 24 de abril; 296/2017, de 12 de mayo), de modo que la mera existencia de mala relación entre los progenitores no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad), de la denegación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores ( SSTS 4 de marzo de 2016), en cuanto ello podría perjudicar el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores ( SSTS 22/2018, de 17 de enero y 751/2016, de 22 de diciembre).

Las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas, en lo que ahora nos interesa dado que ya no existe proceso penal alguno por violencia de género contra el ahora apelado dado en el Señor Vidal resultó definitivamente absuelto, no se vieron alteradas por la reforma que se operó en la redacción del artículo 92 del Código Civil por L.O 4 de junio de 2021, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, con entrada en vigor el día 24 de junio de 2021, por que en lo que ahora nos interesa insistimos, el precepto no sufrió modificación, y es por ello por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en relación con la custodia compartida, resulta de pertinente y oportuna aplicación al caso enjuiciado, más aun considerado que ha sido reiterada por el Alto Tribunal en multitud de Sentencia posteriores a las citadas.

Ahora bien, no cabe olvidar que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés de los menores, puede modificarse la medida de custodia materna que venía establecida en virtud de la precedente Sentencia a la custodia compartida interesada por el demandante, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:" Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)";la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor, teniendo reiterado este Tribunal de alzada, que aun encontrándonos en sede de modificación de medidas, no es exigible la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias en la forma tradicional en la que se exige en el resto de medidas, sino que, conforme al actual artículo 90 in fine del Código Civil, y jurisprudencia que lo interpreta (antes analizados), bastaría para modificar la guarda y custodia de los hijos que así lo aconsejen las nuevas necesidades de los menores, y conforme a la misma jurisprudencia, a esos efectos, constituye una alteración de circunstancias el mero transcurso del tiempo.

Por su parte, el artículo 91 in fine, no afectado, en lo que ahora nos interesa, por la citada reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sigue manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, que establece "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil, venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos, como ya antes adelantábamos, no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, que no exige de una acreditación especial como sí ocurre respecto de otras medidas, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias y nuevas necesidades de los hijos, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos.

En este sentido se pronunciaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó (en referencia al convenio, pero consideraciones igualmente aplicables cuando la medida se ha adoptado judicialmente en defecto de acuerdo), era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad"; y añade "que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida".

La referida Sentencia de 27 de septiembre de 2017, sigue esta misma línea, Sentencia a la que han seguido otras muchas dictadas por el Alto Tribunal, en las que se ha reiterado que se ha de evitar petrificar la situación del menor, así como que el régimen de guarda y custodia compartida ha sufrido una evolución en la doctrina de la Sala, y en el sentir de la sociedad, sin que sea óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, funcionase correctamente ( S.S.T.S de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016).

La Sentencia del Alto Tribunal de 17 de octubre de 2017 razonaba que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (en linea con las Sentencias de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añadía que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche para un progenitor u otro.

En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado ya, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, que será establecido siempre que sea posible y en cuanto lo sea, y de hecho en la Sentencia de fecha 5 de abril de 2019, el Alto Tribunal, haciendo cita de las Sentencias de 12 y 13 de abril de 2016, vino a casar la Sentencia que denegó modificar la custodia monoparental que venía establecida en favor de una menor, a custodia compartida, razonando el Tribunal Supremo, que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, señalando que la Sentencia que se casa (que denegaba la custodia compartida por el tiempo en que la menor había estado bajo custodia monoparental materna), es contraria a la doctrina jurisprudencial sobre el cambio de medidas.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, podemos adelantar desde ya que el recurso de apelación ha de ser desestimado, y que ello así, que confirmamos la Sentencia, no solo en cuanto a la modificación de la custodia de materna exclusiva a compartida, sino también en cuanto al resto de medidas establecidas, inherentes al cambio de custodia, que además no han sido expresamente cuestionadas por la demandada, sino solo en función de que se revocase la decisión estimatoria del cambio de custodia (lo que finalmente no es el caso), y ello porque concurren todos los requisitos necesarios para que proceda la modificación, y porque el interés de los menores, dígase lo que se diga en el recurso, queda convenientemente tutelado con la modificación, como vamos a razonar.

Pero antes de adentrarnos en el examen de los verdaderos motivos que sustentan el recurso, nos vemos obligados a exponer una serie de consideraciones en relación con lo argumentado por la recurrente en la alegación que denomina "PREVIA" del escrito de interposición.

Y así, respecto del procedimiento penal por violencia de género que fue seguido contra el Señor Vidal en virtud de denuncia formulada por la Señora Matilde, no va a hacer la Sala consideración alguna respecto de las Sentencias recaídas en dicho el proceso penal, que le absolvieron, pues obviamente el presente proceso civil no es adecuado para revisar Sentencias penales, como parece pretende la recurrente, ni por supuesto a la jurisdicción civil corresponde enjuiciar hechos eventualmente constitutivos de ilícito penal, y lo único que cabe tener en consideración en esta litis respecto del procedimiento penal en cuestión, es que el Señor Vidal resultó absuelto de los hechos delito que le fueron imputados, y que por lo tanto, desde entonces a la fecha de la demanda rectora de esta litis, concurre un cambio cierto de circunstancias, pues ni existía a la fecha de la demanda rectora de esta litis, como tampoco a la fecha de la Sentencia apelada, y es más ni a la fecha de esta Resolución, proceso alguno por violencia de género contra el Señor Vidal, ni por tanto impedimento u obstáculo legal alguno en orden a la custodia compartida, como sí existía al tiempo de ser dictadas las precedentes Sentencias recaídas en los procedimientos de Guarda y Custodia, y posterior de Modificación de Medidas, en cuyos momentos el Señor Vidal se encontraba incurso en el proceso penal por violencia de género (del que luego fue absuelto), lo que determinó que en aplicación del artículo 92 del Código Civil, se atribuyese la custodia de los hijos a la madre, que fuese mantenida posteriormente, y que resultase inviable un régimen de custodia compartida, por más que el Señor Vidal lo quisiera ya, situación que al tiempo de este procedimiento ya no existe, y esto per se, ya comporta un cambio cierto, y acreditado por demás.

Por lo que se reviere al convenio regulador que firmaron las partes en 2016 (documento 8 de la demanda), en concreto un par de meses antes de ser formulada la denuncia contra el Señor Vidal por la Señora Matilde, y que no llegó a ser ratificado, tampoco puede esta Sala hacerse eco a los efectos debatidos de lo alegado por la recurrente respecto a la situación emocional en la que se encontraba al tiempo en que lo puso a la firma del Señor Vidal, primero porque no es ello cuestión objeto de esta litis, y segundo porque, en consonancia con lo anterior, nada se ha probado al respecto en esta sede procesal, y lo único que cabe considerar en este proceso al respecto, es que la intención de las partes, antes del procedimiento penal, era la de compartir la custodia de ambos hijos, que en aquél entonces tenían 5 y 2 años, intención que quedó frustrada al no ratificarse el mismo, e iniciarse el proceso penal por violencia de género contra el padre de los menores, sin que quepa obviar aun cuando lo sea a efectos meramente dialécticos, que pese a lo alegado en el recurso por la Defensa Letrada de la recurrente, esta en su interrogatorio de parte, como esta Sala ha comprobado al visionar el juicio que está debidamente grabado, vino a recocer que fue su Defensa Letrada la que redactó el convenio firmado por ambos si bien no lo ratificó judicialmente finalmente por consejo de la misma, y por su parte don Vidal, en su interrogatorio manifestó que en aquél momento no se encontraba asesorado por Letrado alguno, habiendo sido redactado el convenio por la Defensa Letrada de doña Matilde, lo cual permite concluir, insistimos a efectos meramente polémicos, que no pudo haber existido imposición alguna por parte del Señor Vidal a la Señora Matilde respecto del contenido del convenio en cuestión, puesto que aquél fue ajeno a su redacción, se limitó a firmarlo, y que la voluntad inicial de los progenitores fue la de compartir la custodia de los hijos, aunque a posteriori no se estableciese tal régimen de custodia, por las razones expuestas, sin que la cuestión merezca de mayores consideraciones.

El que el Señor Vidal no haya pagado gastos de colegio y/o extraordinarios de los hijos, no es factor determinante para denegar la custodia compartida, y es de señalar a la recurrente, que nada le impedía, sí consideraba que por Sentencia el padre venía obligado a asumir tales gastos, haber promovido contra el mismo el correspondiente procedimiento de ejecución, mas insistimos ello no puede impedir el cambio de custodia, más aun considerado, vistas las alegaciones de cada parte al respecto, que no es una cuestión pacífica entre ellos.

CUARTO.-Y adentrándonos ya en el examen de los verdaderos motivos del recurso, lo primero que se ha de expresar por la Sala, aun a fuer de ser redundantes, es que aún cuando nos encontremos ante un procedimiento de modificación de medidas, no es exigible que concurra y se pruebe una alteración sustancial de circunstancias en la forma tradicional y rigurosa, sino que, conforme a la redacción del artículo 90 in fine del Código Civil, 91 del mismo Texto Legal y 775 de la L.E.C, en examen conjunto, así como conforme a la jurisprudencia que interpreta los preceptos (anteriormente expuesta), basta para modificar la guarda y custodia, que así lo aconseje el interés de los menores, que tienen pleno derecho a relacionarse por igual con ambos progenitores, y en el caso el interés de los menores y las nuevas circunstancias aconsejan el cambio a un sistema de custodia, régimen de custodia que el Tribunal Supremo considera normal y deseable, y que se establecerá siempre que sea posible y en cuanto lo sea, y en el caso lo es.

Y a tales efectos, lo primero que hemos de destacar es que nos encontramos ante dos menores, uno ya adolescente, y la otra pre adolescente, que contaban con 5 y 2 años de edad cuando se produjo la ruptura de sus progenitores, y en definitiva ante dos menores que pese al tiempo transcurrido desde entonces, y pese a que han estado bajo custodia materna durante todo este largo lapso temporal, y haberse limitado la relación con su padre, en virtud del proceso penal que fue seguido contra el mismo, a visitas que se han desarrollado en fines de semana alternos (de viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar), y mitad de vacaciones escolare, e incluso inicialmente durante un tiempo muy restrictivas y desarrolladas en el PEF, sin embargo ambos menores, como pusieron de manifiesto tanto a la perito, como a la Juzgadora de instancia en la exploración judicial, tienen un importante vínculo afectivo con su progenitor, con el que refieren encontrarse a gusto, y sentirse bien, en definitiva una relación muy buena y gratificante, lo cual es prueba evidente de que el padre, dentro del tiempo que ha tenido para poder relacionarse con sus hijos, ha sido un buen padre, habiendo logrado mantener con ellos una relación gratificante y satisfactoria con sus hijos, lo que nos lleva a concluir ya de entrada, que la relación padre e hijos no puede se calcificada y considerada como beneficiosa para los hijos, y que los menores tienen derecho a relacionarse con su padre de la forma más amplia posible es indiscutible.

Se afirma por la recurrente que la Juez de instancia ha incurrido en error de valoración probatoria al haber dado mayor relevancia a la exploración judicial, que además no debió ser practicada, que a la prueba pericial judicial.

Pues bien, amén de que no ser cierto que la Juez a quo haya conferido mayor valor probatorio a la exploración de los menores que a la prueba pericial, pues basta una mera lectura de la Sentencia, y de ahí que hayamos transcrito los razonamientos en la misma expuestos, para comprobar que, a efectos de resolver sobre la oportunidad del cambio de custodia, la Juez a quo ha valorado ambos medios conjuntamente, y con ellos igualmente de forma conjunta los interrogatorios de ambas partes, así como la documental obrante en los autos, es que olvida la recurrente en su planteamiento, que el resultado de las exploraciones judiciales, ciertamente resulta muy relevante a la hora de tomar decisiones como la que nos ocupa, ello sin perjuicio de que el resultado, haya de ser examinado junto a otros medios de prueba que se hayan practicado en el procedimiento, como así ha sido en este caso, y no se trata, como parece se insinúa en el recurso, de que la exploración de los menores fuese acordada de forma contraria a derecho o por mero capricho judicial, sino que su practica, que además puede acodar el juzgador incluso de oficio si lo considera conveniente, no es sino la concreción del derecho que tiene todo menor de ser oído antes de que se adopten medidas que le afecten, entre las cuales una de las más relevantes, por no decir la más relevante, es la relativa a la custodia, y así se concreta ese derecho del menor a ser oído ( articulo 9 de la LO 1/1.996), en el artículo 92.6 del Código Civil, que regula expresamente la audiencia de los menores por el Juez, cuando tengan suficiente juicio y el Juez lo estime necesario; en el 770.1.4 de la L.E.C al establecer que "se les oirá, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de 12 años; en el 777.5 de la misma Ley Procesal que tiene una redacción similar a la del Código Civil, esto es, amplía las facultades del Juez para oír o no al menor; y en el artículo 24 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que por su parte, recoge (i) que "Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar" , (ii) que "podrán expresar su opinión libremente", (iii) que "ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que le afecten, en función de su edad y de su madurez" , y (iv) que "en todos los actos relativos a los menores llevado a cabo por autoridades políticas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial".

Normativa legal nacional e internacional la referida sobre la que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones, entre otras, en la Sentencia de 20 de octubre de 2014, en la que expresaba que "la aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil debe ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor haga presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio". Y en la Sentencia 548/21 de 19 de julio de 2021, se remitía el Alto Tribunal a Sentencias anteriores que venían a poner de manifiesto la necesidad de que el menor fuera oído en los procesos que directamente le afectase, llegando en dicha Resolución a declarar la nulidad de la Sentencia al haberse prescindido de la audiencia al menor, que por su edad constaba con juicio suficiente, señalando el Alto Tribunal que debió acordarse de oficio la exploración por el Tribunal, sabedor como era de su carácter preceptivo (en el mismo sentido STS 19 de abril de 2022).

Por tanto, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, y sin perjuicio de que en algunos casos, porque así lo aconseje el interés del menor, la audiencia del menor pueda llevarse a cabo a través de prueba pericial, de ordinario es llevarla a cabo o hacerla efectiva a través de la exploración judicial, siempre a partir de los doce años, o antes si el menor tuviera suficiente juicio. Por tanto la Juez a quo, acordó explorar a los menores, pese a la practica de prueba pericial, en uso de las facultades que constitucionalmente tiene atribuidas, de forma talmente acorde a derecho y a la jurisprudencia, y sin duda en interés de los menores, teniendo por demás Segismundo 14 años, por tanto edad para ser oído preceptivamente, y Blanca 11 años es verdad, pero con un grado importante de madurez como esta Sala ha tenido ocasión de comprobar, por lo que el que lo exploración judicial de los hijos no tenía que haberse acordado ni practicado, es una mera opinión, obviamente subjetiva e interesada de la parte apelante, carente por demás de apoyo legal y jurisprudencial, sin que esta Sala pueda compartir el argumentario recurrente relativo a la experiencia y practica de la Juzgadora a quo el Juzgado, por razones obvias, siendo se señalar tan solo a la parte que por mucho que el el Juzgado de Primera Instancia sean enjuiciados muchos procedimientos civiles, no cabe obviar que también se tramitan y enjuician otros muchos procedimientos de familia, sobrando mayores comentarios.

Esta Sala ha visionado la grabación de las exploraciones judiciales de ambos menores, levadas a cabo con presencia del Ministerio Fiscal, comprobando como al hijo no le parecía mal estar una semana con cada uno de sus progenitores, demandado en cualquier caso más tiempo con su padre; y Blanca, si bien no llegó a manifestarse a favor o en contra de pasar el mismo tiempo con cada progenitor, y se mostró dubitativa con respecto al cambio, lo que esta Sala detecta, que esas dudas, no obedecían realmente a una negativa de la menor a tener más tiempo de estancia con su padre, sino a la incertidumbre o temor, en definitiva a un desconcierto de saber cómo sería el cambio, incertidumbre o temor ante el cambio por demás acorde a su edad; pero lo que es verdad es que ambos menores pusieron de manifiesto que los tiempos de estancias con su padre se desarrollaban con total normalidad y de forma satisfactoria para ambos.

Por lo que se refiere a la prueba pericial judicial, aun siendo un valioso instrumento de ayuda al Juez a la hora de tomar decisiones como la que es objeto de análisis, sin embargo no se constituye en un medio determinante de la decisión a tomar, es decir, en un medio de prueba más a valorar junto con los otros practicados, función valorativa que corresponde al Juez, cuya decisión, siempre presidida por la tutela del interés del menor, no tiene porque coincidir con la recomendación pericial, porque es al Juez a quien compete tomar la decisión, no al perito, y en el caso, el examen de la pericial, junto con el resultado de las exploraciones judiciales, los interrogatorios de parte, y documentales, nos permite convenir con la Juez a quo, en la oportunidad de modificar la custodia materna exclusiva a la custodia compartida.

En efecto, aun siendo cierto que la perito, ha llevado a cabo un examen y una evaluación muy completa de todo el grupo familiar, y es cierto que concluye la conveniencia de mantener la custodia materna, no es menos cierto que estudiado por la Sala detenidamente el informe en cuestión, no detectamos en el mismo ni un solo extremo que permita llegar a concluir que la custodia compartida vaya a ser perjudicial para los menores, y realmente la perito, que destaca la capacidad parental de ambos progenitores para cuidar de sus hijos, recomienda mantener la custodia materna al considerar que los menores se encuentran adaptados a este sistema, y de hecho en el juicio precisó que el cambio per se, más allá de la adaptación de los menores, no generaría perjuicio para los mismos. Al referirse a la entrevista con Segismundo, es verdad que recoge la perito que el hijo sabe que la custodia compartida supone que pasaría más tiempo con el progenitor, señalando que eso es algo que al menor le parece positivo, si bien le refiere el menor sus dudas sobre si su padre le continuará llevando entre semana a las actividades extraescolares, a lo cual ha puesto debidamente remedio la Juez a quo en la Sentencia en la que dispone que las actividades extraescolares y deportivas de los hijos son mantenidas en aras al bienestar de los menores, con lo cual el padre, que no ha apelado la Sentencia, sin duda es conocedor de su obligación de llevar a sus hijos a tales actividades.

Y respecto de Blanca, la perito, refiere que al plantearle el tema de la custodia compartida, verbalmente refiere que no se muestra preocupada, señalando no obstante que su comunicación no verbal indica lo contrario, lo cual obviamente es una apreciación subjetiva de la perito, en la que esta Sala no puede entrar, pero sí solo poner de manifiesto que como ya se ha dicho, en su exploración judicial, Blanca solo se mostró dubitativa con respecto al cambio, mas movida por el desconcierto que le producía saber cómo sería el cambio, sin que en momento alguno se manifestase contraria al cambio, y sin que esta Sala, que ha visto la exploración, puede inferir de su comunicación no verbal, tal negativa, sino solo duda por la incertidumbre del cambio.

En el informe se destaca que los dos menores tiene una similar percepción de sus padres, y recoge la perito que los menores, por las entrevistas y los test practicados, le refieren que los estilos educativos de uno y otro son similares (estilos asertivos recoge el informe), que tienen con los dos una relación buena y cercana, y con las familias extensas de uno y otro, precisando la perito que ambos menores demuestran que quieren tener esa relación, y que esto descartar posibles hipótesis de manipulación por parte de los progenitores.

En el informe, ratificado en la vista, se concluye en definitiva que ambos perfiles parentales son validos, no presentando rasgos externos de personalidad que sugieran problemas psicológicos y que puedan impedir el ejercicio de sus respectivos roles parentales de forma adecuada, y es de concluir tras su lectura que, al margen de la cuestión relativa a la relación entre los progenitores, a la que luego vamos a referirnos, no se recoge en el mismo extremo alguno que ponga de manifiesto óbices para el establecimiento de la custodia compartida, y que si se remienda el mantenimiento de la custodia materna es solo en la consideración de que los menores están adaptados a ella, lo cual, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es motivo para denegar la custodia compartida si beneficia a los hijos, como es el caso, en el que la relación de los menores no solo con su madre, sino también con su padre es muy buena, está asentado el vínculo filial con ambos, y los dos tienen similar y complementario estilo educativo, de modo que los menores se van a ver beneficiados por lo que cada uno de los progenitores les aporte en su desarrollo personal.

Por lo demás, el padre ofrece a sus hijos un espacio habitacional satisfactorio para satisfacer sus necesidades, estando ambos domicilios, el paterno y el materno, próximos el uno al otro, y los dos a similar distancia del colegio en que los menores se encuentran escolarizados, por cierto, como resulta de la documental obrante en autos, los dos con excelentes resultados, con lo cual ambos menores, no obstante la custodia compartida, van a mantener su entorno pues van a seguir residiendo en la misma ciudad, van a mantener su entorno escolar y social, y en definitiva su entorno vital, con lo cual, al margen de la mera adaptación inicial, su estabilidad se va a mantener, siendo que los hechos que la madre, en el escrito de oposición a la impugnación de la Sentencia formulada de contrario, ha pretendido hacer como novedosos respecto de Segismundo, no son sino hechos puntuales, y propios de la etapa de adolescente de Segismundo, pero sin mayor trascendencia, y desde luego sin que quepa atribuirlos al cambio de custodia, al que recordemos el menor mostró su opinión favorable, sin que la cuestión merezca de mayores consideraciones.

En cuanto a la relación entre los litigantes, si bien no es buena, y ha llegado a ser inexistente en el pasado, en la actualidad puede ser considerada como de cierta razonabilidad, en la medida que como reconocieron en sus interrogatorios de parte, se comunican en lo concerniente a sus hijos via correo electrónico, e incuso, como se pone de manifiesto en la pericial, mediante mensajes entre los mismos de los que son intermediarios los hijos, lo cual si bien no es lo menor para los menores y deberían evitarlo en aras a la felicidad de sus hijos y procurar vías de comunicación al margen de sus hijos, no llega a perjudicarlos desde el punto y hora en que ambos progenitores han referido a la perito que evitan hablar a sus hijos de lo que realizan con el otro progenitor, lo que a perito califica como prevención de respuestas de malestar por evitación, por lo que ni siquiera la falta de relación entre los progenitores, y el régimen de comunicación entre ellos, supone en este caso impedimento alguno para la custodia compartida.

Y si a todo ello unimos el que, como resulta de la jurisprudencia antes referida, constituye ya per se, y al margen de las circunstancias concurrentes expuestas, una alteración de circunstancias el mero transcurso del tiempo desde que se estableciese la custodia materna, no cabiendo petrificar la situación de los menores, y que ya no existe el óbice legal que anteriormente imposibilitaba la custodia compartida, es de concluir que en parecer de la Sala, la Juez a quo, al decidir el cambio de custodia ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores nacidos de la relación sentimental en su día mantenida por los litigantes, pues por mucho que lo cuestione la recurrente, el interés de ambos menores autoriza modificar la custodia monoparental materna para establecer la custodia compartida, no concurriendo circunstancia alguna acreditada que lo impida, cuando insistimos aun fuer de ser redundantes, no hay ya obstáculo penal alguno que lo impida, los hijos han crecido, tienen muy buena relación y vínculo de afectividad con su padre y con el entorno paterno, pues nada en contrario se ha probado; los domicilios de ambos progenitores están próximos, y ambos a similar distancia del colegio; la comunicación entre los progenitores es de cierta razonabilidad; ambos tienen aptitud y actitud para cuidar de sus hijos y disponibilidad horaria; Segismundo ha manifestado querer más tiempo con su padre, e incluso se ha mostrado favorable a la custodia compartida, y Blanca solo ha puesto de manifiesto sus dudas, mas en modo alguno se ha manifestado claramente contraria a ella; y no existen datos objetivos que desaconsejen la custodia compartida, por lo que no podemos sino concluir que esta medida de custodia, en interés de la menor, debe establecerse, como con acierto decide la Juez a quo, más cuando es la medida de custodia que el Tribunal Supremo considera normal y deseable porque posibilita que los hijos se relacionen por igual con sus padres, y correlativamente que estos se impliquen en igual medida en el cuidado y educación de los hijos, debiendo establecerse siempre que sea posible, y cuando lo sea, y en el caso lo es, como hemos ido razonando, y en este sentido, procede confirmar el cambio de custodia.

Y como la apelante no cuestiona el resto de medidas establecidas en la Sentencia, puesto que su disconformidad con las medidas relativas al régimen de visitas y al sostenimiento alimenticio de los menores parten de la previa disconformidad con el cambio de custodia acogido en la Sentencia, confirmado el cambio de custodia, procede confirmar también el resto de medidas, que en puridad no han sido cuestionadas por la recurrente para el caso de que se confirmase el cambio de custodia, como así ha sido finalmente.

QUINTO.-Resuelto el recurso de apelación, analizaremos seguidamente la impugnación de la Sentencia por parte del demandante, que la único que pretende es que sea revocado el pronunciamiento relativo a las costas, y se impongan a la demandada.

Así las cosas, si bien este Tribunal no puede compartir el razonamiento de la Juez a quo en virtud del cual se motiva la no imposición de costas al litigante vencido, que en este caso es la demandada, dado que la demanda interpuesta de contrario ha sido estimada, pues no hay un solo precepto en la Ley que exima de las costas en razón a la concurrencia de intereses públicos, sí compartimos no obstante la decisión, y ello a la vista de lo normado en el artículo 394 de la L.E.C, precepto este que como esta Sala tiene reiterado no es ajeno a los procesos de familia, y que en la redacción aplicable al caso, partiendo de establecer como regla general, en virtud del criterio objetivo del vencimiento, el de su imposición al litigante vencido, que en el caso es la demandada, también contempla una excepción a esa regla general basada en la apreciación judicial, que debe motivarse, de dudas de hecho y/o de derecho, y no se puede olvidar a los efectos debatidos que en los procesos de familia, como es el que nos ocupa, por regla general, concurre una profunda subjetividad fruto de la normal tensión que impregna las relaciones familiares en situaciones de crisis, imponiendo la relatividad de esas relaciones, en muchas ocasiones, la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las consecuencias derivada de una concreta situación fáctica, o defenderse frente a determinadas pretensiones, y, en tales casos, esta Sala en muchas ocasiones, y esta es una de ellas, ha considerado que a efectos de costas, no deben hacerse planteamientos generales que conduzcan, sin más, a la aplicación rigurosa del vencimiento objetivo, sino que debe atenderse a las circunstancias de cada caso concreto, ante las situaciones de todo tipo que subyacen y la profunda subjetividad que impregnan todas las cuestiones atinentes a la custodia de los hijos, y en el caso, ciertamente, el pronunciamiento impugnado está justificado, no obstante haber resultado estimada la demanda, a la vista del informe pericial reticente al cambio de custodia que constituía el objetivo principal de la demanda de modificación, si bien partidario de ampliar el tiempo de visitas padre e hijos, y la relación existente entre los progenitores, de todo lo cual resulta la concurrencia de dudas de hecho que justifican la no imposición de las costas devengadas en la instancia al litigante vencido, en el caso la demandada, no obstante la estimación de la demanda, y ello conforme al artículo 394.1, párrafo segundo de la L.E.C, aboca a confirmar el pronunciamiento, y consecuentemente a desestimar la impugnación.

SEXTO.-Desestimados el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, en la redacción de los preceptos aplicable al caso, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso de apelación habrían de ser impuestas a la parte apelante, si bien las dudas de derecho a que nos hemos referido anteriormente, justifican que no obstante la desestimación del recurso, no hagamos especial imposición de la mismas a la parte apelante.

Y por lo que respecta a las costas de la alzada correspondientes a la impugnación, que también es desestimada, habrían de ser impuestas a la parte impugnante, en aplicación de los citados preceptos, si bien las dudas en cuestión, puesto que la impugnación del pronunciamiento de la Sentencia la Sentencia relativo a las costas no está basada en un motivo estrictamente jurídico, justifican igualmente que tampoco hagamos especial imposición a la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, estima la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de don Vidal, contra doña Matilde.

En dicha demanda se pretendía por el demandante la modificación de las medidas definitivas establecidas en la Sentencia de fecha 18 de diciembre 2018 (dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Fuengirola, en proceso de Guarda, Custodia y Alimentos Nº 83/2016), en cuya Resolución se establecieron medidas respecto de los hijos nacidos fruto de la relación sentimental mantenida entre ambos litigantes, Segismundo (nacido el NUM000 de 2010), y Blanca (nacida el NUM001 de 2013), por tanto 7 y 5 años de edad en ese entonces; Sentencia que fue confirmada por otra de esta misma Sala dictada en 12 de febrero de 2020, y cuyas medidas fueron mantenidas en posterior Sentencia de fecha 4 de mayo de 2022, recaída en los autos de Modificación de Medidas instados por el Señor Vidal, y que con el N.º 89/2021 se siguieron en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Fuengirola.

Y en concreto en la Sentencia recaída en esta nueva sede procesal de Modificación de Medidas instada por el Señor Vidal, la Juez a quo, competente para conocer de la litis, en razón a que el actor fue absuelto de la causa penal por violencia de género seguida en su contra, por Sentencia de fecha 13 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 12 de Málaga, confirmada por Sentencia 252/2023 de la Sección Octava de esta Audiencia Provincial de Málaga de fecha 11 de septiembre de 2023, acuerda modificar la custodia materna de los hijos comunes de ambos litigantes, disponiendo en su lugar la custodia compartida, con alternancia semanal en la forma que se recoge en el Fallo; mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestad; fija el correspondiente régimen de estancias de los hijos correspondiente a los periodos vacacionales escolares, y visita en el día de los cumpleaños, así como el régimen de comunicaciones de los menores con el progenitor que no esté detentando su custodia en el periodo; y en lo relativo al sostenimiento alimenticio de los hijos, acuerda la extinción de la pensión de alimentos que venía establecida a cargo del padre, disponiendo en su lugar que cada progenitor se encargue de mantener y procurar alimentos a los menores durante el tiempo que convivan con cada uno, y que los gastos extraordinarios sean sufragados por mitad, considerando expresamente como tales los no cubiertos por el sistema público de prestaciones, los propios de las actividades de apoyo escolar y deportivas que vienen desarrollando los menores a la fecha de la Sentencia; y todo ello sin especial imposición de las costas procesales a ninguno de los litigantes.

La Sentencia es apelada por la demandada, que alegando no obstante la extensión argumentativa del recurso, en esencia error de valoración probatoria por parte de la Juez a quo, e infracción del artículo 90.3 del Código Civil y de la jurisprudencia en materia de modificación de medidas, y particularmente en materia de custodia compartida, suplica su revocación, y en su lugar se mantenga la custodia materna establecida en la anterior Sentencia, con ampliación del régimen de visitas de los menores con su padre como ha recomendado la Señora perito psicóloga forense que ha evaluado en profundidad a todo el grupo familiar, y ello con imposición de costas a la contraria si se opusiere al recurso.

La Sentencia además, es impugnada por el demandante, disconforme con el pronunciamiento relativo a las costas procesales, pues frente a lo resuelto por la Juez a quo, no imposición a ninguno de los litigantes, considera de procedente imposición a la demandada, dado que la demanda ha sido estimada, y no concurren circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de las costas a la parte demandada, y en ese sentido suplica sea revocada la Sentencia, y se confirmada en lo demás.

Ambas partes se han opuesto respectivamente a las pretensiones revocatorias articuladas por la parte contraria.

SEGUNDO.-La Juez a quo, luego de exponer una serie de consideraciones jurisprudenciales relativas a los requisitos que han de concurrir para modificar medidas definitivas establecidas en anterior Sentencia matrimonial, o de menores como es el caso, exponer en el Fundamento de Derecho Segundo lo que pretende el demandante y los cambios que afirma el mismo habidos desde que se dictase la anterior Sentencia cuyas medidas se mantienen vigentes y que en su parecer permiten modificar la custodia materna a custodia compartida, y en el Fundamente Tercero lo que pide la demandada y de forma sucinta lo que alega en apoyo de sus pedimentos, para fundar la decisión estimatoria de la custodia compartida, razona en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto y Sexto lo siguiente, que por resultarnos de interés pasamos a transcribir literalmente: <<CUARTO.- En el presento caso, se ha de prestar especial atención a las resoluciones judiciales que han precedido a la presente demanda. Así, resulta acreditado que la parte demandada en septiembre de 2016 presentó denuncia por malos tratos frente al actor, turnada al juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Fuengirola, registrándose como procedimiento nº 83/2016. En el seno de dicho procedimiento se dicto sentencia de 18 de diciembre de 2018 sobre guarda y custodia y alimentos de hijos menores, en la que, con expresa mención del art. 92.7 del Código Civil, se atribuyó la guarda y custodia de los hijos menores a la madre y se fijó un régimen de visitas a favor del padre. Posteriormente por el actor, se promovió procedimiento de modificación de medidas respecto de las acordadas en sentencia de 18 de diciembre de 2018, que fue resuelto por sentencia 14/2022, en el marco del procedimiento nº 89/2021 seguido ante el juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Fuengirola, en la que se hace mención expresa a la prohibición legal de establecer régimen de visita o estancia respecto del progenitor que esté incurso en proceso penal y la facultad de la autoridad judicial de establecer régimen de visitas en interés del menor, al amparo del artículo 94 del Código Civil. Así mismo, menciona la sentencia que no procede acordar la custodia compartida por la existencia de una causa penal entre ambos por delito en el ámbito de la violencia machista. La causa se siguió ante el Juzgado de lo Penal nº 12 de Málaga como procedimiento nº 180/19, que fue resuelto mediante sentencia de 13 de febrero de 2023, en cuyo fallo se absuelve al progenitor paterno de los delitos objeto de enjuiciamiento. Dicha sentencia fue recurrida en apelación, recurso que fue resuelto por la Audiencia Provincial de Málaga, sección octava, por sentencia nº 252/23, desestimando el recurso interpuesto.

En la actualidad, se mantienen las medidas acordadas por sentencia de 18 de diciembre de 2018, es decir, la guarda y custodia se atribuye a la madre y se establece un régimen de visitas a favor del padre de fines de semanas alternos, desde el viernes a la hora de finalización de las clases escolares, con recogida en centro escolar y restitución en dicho centro el lunes. Estas medidas rigen desde hace siete años.

En el acto de juicio se practicó el interrogatorio de ambas partes y la pericial de la Sra. Gabriela, todo ello precedido de la exploración de los hijos comunes menores de edad.

La demandada, Sra. Matilde, manifestó que durante el tiempo en que lleva establecido el régimen de visitas a favor del padre nunca se ha producido ningún incidente, que en alguna ocasión los menores no han asistido a alguna de sus clases extraescolares porque el padre no ha podido llevarlos, que el régimen de guarda y custodia compartida podría alterar las actividades extraescolares de los menores, que ella es la que siempre se ha encargado de obtener el material escolar, de atender las necesidades de los menores, menciona concretamente el tratamiento de ortodoncia, que en aquellas ocasiones en las que ha necesitado autorización del padre, dado el ejercicio conjunto de la patria potestad, este se lo ha autorizado. En lo que respecta a los gastos que ha asumido la progenitora materna, manifiesta que no se los pide al padre. Afirma que no tiene relación con el actor, que se relacionan por email.

El actor, Sr. Vidal, manifiesta recibir pensión de 2.400 euros en 14 pagas, ser propietario de tres inmuebles y tener alquilado un vehículo para uso particular. En lo que respecta a los gastos extraordinarios, sostiene que la demandada no se los consulta ni se los reclama. En cuanto a las actividades extraescolares de los menores, dice que la demandada no le consulta sobre las mismas y que tiene conocimiento a través de sus hijos. Afirma que se ha implicado en cuanto ha podido en las actividades de los menores, que acude a tutorías cuando le corresponde, que conoce la situación académica de sus hijos y que en su vivienda, sita en DIRECCION000, dispone de mesas de estudio para los hijos, ordenador y bicicletas.

La perito Sra. Gabriela, depuso que en la exploración psicológica que realizó a los menores, estos manifestaron estar bien con ambos progenitores, que se encontraban insatisfechos con la situación actual de conflicto existente entre los padres y que se encuentran incómodos al tratar el tema. Aclara la perito que concluyó en su informe la mayor idoneidad de la madre para el ejercicio de la guarda y custodia de los menores por encontrarse estos adaptados a ese régimen, pero que los menores le manifestaron que la custodia compartida les parecería bien. Igualmente manifestó que de por sí el cambio generaría el perjuicio propio de adaptación de los menores, pero no más allá. Concluye la Sra. Gabriela, que la mala relación entre los progenitores afectaría a la adaptación de estos de acordarse el régimen de guarda y custodia compartida.

En cuanto a la prueba documental obrante en autos, de la misma resulta acreditado que: el actor reside en la actualidad en la localidad de DIRECCION000 (doc nº 9 de la demanda); que los menores, a pesar de la relación existente entre los progenitores, presentan unos resultados académicos sobresalientes (doc nº 18 a 22 de la contestación).

El informe pericial psicológico obrante en autos, en el que se ratificó en la vista su autora Sra. Gabriela, concluye respecto de los progenitores, que ambos perfiles son válidos, no presentando rasgos extremos de personalidad que sugieran problemas psicológicos y que puedan impedir el ejercicio de sus respectivos roles parentales, de forma adecuada, atribuyendo mayor idoneidad para la custodia a la progenitora. Destaca el informe que la proximidad geográfica entre los domicilios de los progenitores favorece la estabilidad del entorno de los menores.

Como ya se ha expuesto, se consideró necesario llevar a cabo la exploración de los dos menores que actualmente tienen once y catorce años respectivamente, de modo que la misma confirma lo anterior, esto es, que desde hace siete años han estado la mayor parte del tiempo con su madre, viendo a su padre de viernes a lunes, que el tiempo que pasan con el padre lo disfrutan, les lleva a hacer rutas en bicicleta, juegan al pimpón, en definitiva, la estancia con el progenitor paterno se desarrolla con total normalidad y de forma satisfactoria. Concretamente, el hijo mayor, manifestó su deseo de pasar más tiempo con su padre. La hija menor, si bien, no contestó a favor o en contra de pasar el mismo tiempo con cada progenitor, se mostró dubitativa y con respeto al cambio.

QUINTO.-A continuación, debemos pronunciarnos, en primer lugar, sobre el cambio sustancial de las circunstancias requerido por el artículo 775 Lec y 91 del Código Civil para que prospere la demanda. En este sentido, establece el art. 775.1 Lec: ''1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.''El artículo 91 del Código Civil dispone: ''Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".

Pues bien, en el presente caso, concurre una alteración sustancial de las circunstancias. Debemos partir de lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil, a cuyo tenor: ''7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas'.A dicha previsión legal hacen expresa mención las sentencias dictadas por el juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Fuengirola, como motivo para atribuir la guarda y custodia a la madre, es decir, partimos de una prohibición legal expresa del establecimiento de la guarda conjunta, previsión que rigió en tanto en cuanto el progenitor paterno estuvo incurso en el procedimiento seguido ante el juzgado de violencia sobre la mujer, siendo que posteriormente fue absuelto por el juzgado de lo penal cuya sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial, como ya expusimos. Por lo tanto, ha desaparecido una causa de especial relevancia y notoriedad que justifica un nueva valoración del régimen de guarda establecido pues dicha circunstancia impedía el establecimiento de la guarda conjunta. A ello se le añade que, al tiempo de establecer dicho régimen, los hijos comunes eran de corta edad, siendo que en la actualidad son adolescentes de 11 y 14 años respectivamente, que de forma permanente han mantenido una adecuada relación paterno filial, disfrutando de la compañía paterna. Por lo tanto, queda justificada la solicitud realizada.

SEXTO.-Centrándonos en el fondo del asunto, la principal cuestión controvertida es el régimen de guarda y custodia aplicable al caso que nos ocupa.

La atribución de la guarda y custodia del menor debe decidirse de acuerdo con un criterio básico y determinante como es el interés supremo del mismo, teniendo este principio su fundamento en el art. 39.3 de la Constitución así como en el art.3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990. El principio "favor filii", fundamental en esta materia, aparece, por tanto, reconocido en dicha convención, en la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, configurándose como uno de sus principios inspiradores, así como en el art.159 del CC en el que se disponen que "si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el juez decidirá, siempre en beneficios de los hijos, al cuidado de que progenitor quedarán los hijos menores de edad...".

Hemos de recordar la doctrina del Tribunal Supremo fijada en la sentencia dictada por la Sala Primera, de lo Civil, el 29 de abril de 2013 que establece lo siguiente: "Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

En consecuencia, hemos de partir de la base de que el régimen de guarda y custodia compartida no puede ya considerarse una medida excepcional pues siempre que sea posible es la mejor solución para que los hijos puedan hacer efectivo su derecho a relacionarse con ambos progenitores, ahora bien, cuando la doctrina jurisprudencial introduce la expresión siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea, está indicando que la instauración de un régimen de guarda y custodia compartida no será automática ya que deberá valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores, en este sentido se pronuncia la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga en sus sentencias de 22 de octubre de 2013, 24 de enero y 4 de febrero de 2014, entre otras.

En el caso que nos ocupa, con la prueba practicada no ha quedado acreditado que concurran circunstancias que desaconsejen en interés de los menores el establecimiento de la guarda y custodia compartida. En efecto, del resultado de las pruebas practicadas se obtiene que, si bien los menores están adaptados a la guarda y custodia materna pues dicho régimen rige desde hace siete años, mantienen buena relación con el progenitor paterno, quien cuando están bajo su cuidado atiende sus necesidades, vela por el disfrute de los menores durante el tiempo que comparten, reside en la misma localidad que la madre, dispone de capacidad económica suficiente así como de disponibilidad plena para su cuidado al estar jubilado.

A lo anterior se ha de sumar que el hijo mayor manifiesta su deseo de pasar más tiempo con el padre, y que si bien, resulta evidente que el cambio del régimen de guarda y custodia inevitablemente genera que los menores tengan que adaptarse al mismo con los cambios que ello supone, de la prueba practicada no se desprende indicio alguno de que los menores vayan a ver perjudicados sus intereses, sus actividades extraescolares ni sus rendimientos académicos dada la dedicación que ambos progenitores prestan para con sus hijos, presentando ambos similares características y aptitudes para el desempaño de la guarda y custodia.

Por todo, se ha de concluir que ambos progenitores están perfectamente capacitados para el cuidado de sus hijos.

En consecuencia, y atendiendo a todo lo expuesto, se acuerda que ambos progenitores ejercerán conjuntamente la patria potestad de sus hijos, considerándose adecuado el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida por entender que éste garantiza mejor que ningún otro los intereses de los menores, en tanto que les permitirá continuar relacionándose con sus progenitores por igual y ello, tal y como lo establece la doctrina jurisprudencial, aunque pueda implicar en la práctica una mayor complejidad que la que pudiera haber cuando los progenitores convivían a pesar de que la comunicación entre ambas partes no es buena, pues este hecho no supone un impedimento ya que con independencia del régimen de guarda y custodia que se establezca, una comunicación entre los progenitores lo más fluida posible siempre será esencial para su correcto desarrollo y redundará en beneficio de los menores, teniendo los progenitores por tanto la obligación de hacer más fluida su comunicación lo que favorecerá también que ambos puedan acercar posturas sobre el modelo educativo de sus hijos, cuestión que ambos tienen que abordar y solucionar conjuntamente con independencia del régimen de guarda y custodia que opere... >>.

Y a continuación se expone en la Sentencia por la Juzgadora la forma en que se desarrollará la custodia compartida durante el periodo escolar, y el régimen de estancias de los hijos con cada progenitor en los periodos vacacionales escolares y dia de los cumpleaños, así como el régimen de comunicación con el progenitor que no se encuentre en su compañía, amen de otras medidas que no es necesario exponer a efectos de resolver sobre la custodia de los hijos, que es la medida que constituye el eje central del recurso formulado por la demandada, y que además se recogen en el Fallo de la Sentencia.

TERCERO.-Frente a las transcritas consideraciones que han llevado a la Juez de instancia a modificar la custodia, como se expresase en anterior Fundamento de Derecho, la recurrente, como argumentos sustentadores del recurso lo que realmente viene a mantener es que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error de valoración de prueba, ha infringido el artículo 90.3 del Código Civil y ha obviado la doctrina jurisprudencial sobre el la modificación de medidas y el cambio de custodia, pues en su parecer no se dan los requisitos para modificar la custodia, habiendo dado mayor prevalencia probatoria a la exploración de los menores, exploración que no debió practicarse, que a la prueba pericial judicial, medio de prueba este en el que la perito judicial, tras un estudio detallado y profundo de todo el grupo familiar, de forma totalmente objetiva y en interés de los menores, recomienda, y así lo ratificó en el juicio, el mantenimiento de la custodia materna exclusiva, y en definitiva desaconseja el cambio a custodia compartida; a lo que añade que realmente los menores no han expresado un deseo de que su custodia sea compartida, es decir no han manifestado querer el cambio de custodia, sino solo pasar más tiempo con su padre, por lo que en interés de los mismos se debía haber mantenido la custodia materna, cuando por demás, como resulta de la pericial judicial en cuestión la madre tiene mayor idoneidad parental para detentar la custodia, y los menores se encuentran adecuadamente adaptados a la situación actual, recomendando la perito el mantener la custodia materna, y que por todo ello, resumidamente expuesto interesa la revocación de la Sentencia.

Pues bien, a lo efectos debatidos no resulta ocioso recordar, como esta Sala tiene reiteradamente declarado la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido tampoco es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas consideraciones doctrinales, como la Juez a quo ha modificado la custodia materna y ha establecido ahora la custodia compartida, y en esta modificación acogida en la Sentencia se centra toda la argumentación de la recurrente, se hace necesario exponer una serie de consideraciones jurisprudenciales sobre el sistema de custodia compartida, aun cuando la Sala considera que ambas Defensas Letradas son perfectamente conocedoras de la jurisprudencia en la materia.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, y esto es muy relevante para la presente litis, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios:

A) "que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)".

B) "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015, entre otras muchas).

Por otra parte, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo también ha abordado la cuestión relativa a que si una situación de conflictividad en las relaciones entre los progenitores constituiría un obstáculo para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes, y así en la Sentencia de 7 de junio de 2013 señalaba que las relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

En relación a la comunicación parental y el establecimiento de la custodia compartida, lo que el Alto Tribunal ha venido reiterando es que para el establecimiento del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor ( SSTS 1231/2024, de 3 de octubre; 545/2022, de 7 de julio; 242/2018, de 24 de abril; 296/2017, de 12 de mayo), de modo que la mera existencia de mala relación entre los progenitores no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad), de la denegación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores ( SSTS 4 de marzo de 2016), en cuanto ello podría perjudicar el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores ( SSTS 22/2018, de 17 de enero y 751/2016, de 22 de diciembre).

Las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas, en lo que ahora nos interesa dado que ya no existe proceso penal alguno por violencia de género contra el ahora apelado dado en el Señor Vidal resultó definitivamente absuelto, no se vieron alteradas por la reforma que se operó en la redacción del artículo 92 del Código Civil por L.O 4 de junio de 2021, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, con entrada en vigor el día 24 de junio de 2021, por que en lo que ahora nos interesa insistimos, el precepto no sufrió modificación, y es por ello por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en relación con la custodia compartida, resulta de pertinente y oportuna aplicación al caso enjuiciado, más aun considerado que ha sido reiterada por el Alto Tribunal en multitud de Sentencia posteriores a las citadas.

Ahora bien, no cabe olvidar que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés de los menores, puede modificarse la medida de custodia materna que venía establecida en virtud de la precedente Sentencia a la custodia compartida interesada por el demandante, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:" Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)";la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor, teniendo reiterado este Tribunal de alzada, que aun encontrándonos en sede de modificación de medidas, no es exigible la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias en la forma tradicional en la que se exige en el resto de medidas, sino que, conforme al actual artículo 90 in fine del Código Civil, y jurisprudencia que lo interpreta (antes analizados), bastaría para modificar la guarda y custodia de los hijos que así lo aconsejen las nuevas necesidades de los menores, y conforme a la misma jurisprudencia, a esos efectos, constituye una alteración de circunstancias el mero transcurso del tiempo.

Por su parte, el artículo 91 in fine, no afectado, en lo que ahora nos interesa, por la citada reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sigue manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, que establece "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil, venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos, como ya antes adelantábamos, no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, que no exige de una acreditación especial como sí ocurre respecto de otras medidas, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias y nuevas necesidades de los hijos, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos.

En este sentido se pronunciaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó (en referencia al convenio, pero consideraciones igualmente aplicables cuando la medida se ha adoptado judicialmente en defecto de acuerdo), era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad"; y añade "que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida".

La referida Sentencia de 27 de septiembre de 2017, sigue esta misma línea, Sentencia a la que han seguido otras muchas dictadas por el Alto Tribunal, en las que se ha reiterado que se ha de evitar petrificar la situación del menor, así como que el régimen de guarda y custodia compartida ha sufrido una evolución en la doctrina de la Sala, y en el sentir de la sociedad, sin que sea óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, funcionase correctamente ( S.S.T.S de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016).

La Sentencia del Alto Tribunal de 17 de octubre de 2017 razonaba que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (en linea con las Sentencias de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añadía que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche para un progenitor u otro.

En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado ya, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, que será establecido siempre que sea posible y en cuanto lo sea, y de hecho en la Sentencia de fecha 5 de abril de 2019, el Alto Tribunal, haciendo cita de las Sentencias de 12 y 13 de abril de 2016, vino a casar la Sentencia que denegó modificar la custodia monoparental que venía establecida en favor de una menor, a custodia compartida, razonando el Tribunal Supremo, que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, señalando que la Sentencia que se casa (que denegaba la custodia compartida por el tiempo en que la menor había estado bajo custodia monoparental materna), es contraria a la doctrina jurisprudencial sobre el cambio de medidas.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, podemos adelantar desde ya que el recurso de apelación ha de ser desestimado, y que ello así, que confirmamos la Sentencia, no solo en cuanto a la modificación de la custodia de materna exclusiva a compartida, sino también en cuanto al resto de medidas establecidas, inherentes al cambio de custodia, que además no han sido expresamente cuestionadas por la demandada, sino solo en función de que se revocase la decisión estimatoria del cambio de custodia (lo que finalmente no es el caso), y ello porque concurren todos los requisitos necesarios para que proceda la modificación, y porque el interés de los menores, dígase lo que se diga en el recurso, queda convenientemente tutelado con la modificación, como vamos a razonar.

Pero antes de adentrarnos en el examen de los verdaderos motivos que sustentan el recurso, nos vemos obligados a exponer una serie de consideraciones en relación con lo argumentado por la recurrente en la alegación que denomina "PREVIA" del escrito de interposición.

Y así, respecto del procedimiento penal por violencia de género que fue seguido contra el Señor Vidal en virtud de denuncia formulada por la Señora Matilde, no va a hacer la Sala consideración alguna respecto de las Sentencias recaídas en dicho el proceso penal, que le absolvieron, pues obviamente el presente proceso civil no es adecuado para revisar Sentencias penales, como parece pretende la recurrente, ni por supuesto a la jurisdicción civil corresponde enjuiciar hechos eventualmente constitutivos de ilícito penal, y lo único que cabe tener en consideración en esta litis respecto del procedimiento penal en cuestión, es que el Señor Vidal resultó absuelto de los hechos delito que le fueron imputados, y que por lo tanto, desde entonces a la fecha de la demanda rectora de esta litis, concurre un cambio cierto de circunstancias, pues ni existía a la fecha de la demanda rectora de esta litis, como tampoco a la fecha de la Sentencia apelada, y es más ni a la fecha de esta Resolución, proceso alguno por violencia de género contra el Señor Vidal, ni por tanto impedimento u obstáculo legal alguno en orden a la custodia compartida, como sí existía al tiempo de ser dictadas las precedentes Sentencias recaídas en los procedimientos de Guarda y Custodia, y posterior de Modificación de Medidas, en cuyos momentos el Señor Vidal se encontraba incurso en el proceso penal por violencia de género (del que luego fue absuelto), lo que determinó que en aplicación del artículo 92 del Código Civil, se atribuyese la custodia de los hijos a la madre, que fuese mantenida posteriormente, y que resultase inviable un régimen de custodia compartida, por más que el Señor Vidal lo quisiera ya, situación que al tiempo de este procedimiento ya no existe, y esto per se, ya comporta un cambio cierto, y acreditado por demás.

Por lo que se reviere al convenio regulador que firmaron las partes en 2016 (documento 8 de la demanda), en concreto un par de meses antes de ser formulada la denuncia contra el Señor Vidal por la Señora Matilde, y que no llegó a ser ratificado, tampoco puede esta Sala hacerse eco a los efectos debatidos de lo alegado por la recurrente respecto a la situación emocional en la que se encontraba al tiempo en que lo puso a la firma del Señor Vidal, primero porque no es ello cuestión objeto de esta litis, y segundo porque, en consonancia con lo anterior, nada se ha probado al respecto en esta sede procesal, y lo único que cabe considerar en este proceso al respecto, es que la intención de las partes, antes del procedimiento penal, era la de compartir la custodia de ambos hijos, que en aquél entonces tenían 5 y 2 años, intención que quedó frustrada al no ratificarse el mismo, e iniciarse el proceso penal por violencia de género contra el padre de los menores, sin que quepa obviar aun cuando lo sea a efectos meramente dialécticos, que pese a lo alegado en el recurso por la Defensa Letrada de la recurrente, esta en su interrogatorio de parte, como esta Sala ha comprobado al visionar el juicio que está debidamente grabado, vino a recocer que fue su Defensa Letrada la que redactó el convenio firmado por ambos si bien no lo ratificó judicialmente finalmente por consejo de la misma, y por su parte don Vidal, en su interrogatorio manifestó que en aquél momento no se encontraba asesorado por Letrado alguno, habiendo sido redactado el convenio por la Defensa Letrada de doña Matilde, lo cual permite concluir, insistimos a efectos meramente polémicos, que no pudo haber existido imposición alguna por parte del Señor Vidal a la Señora Matilde respecto del contenido del convenio en cuestión, puesto que aquél fue ajeno a su redacción, se limitó a firmarlo, y que la voluntad inicial de los progenitores fue la de compartir la custodia de los hijos, aunque a posteriori no se estableciese tal régimen de custodia, por las razones expuestas, sin que la cuestión merezca de mayores consideraciones.

El que el Señor Vidal no haya pagado gastos de colegio y/o extraordinarios de los hijos, no es factor determinante para denegar la custodia compartida, y es de señalar a la recurrente, que nada le impedía, sí consideraba que por Sentencia el padre venía obligado a asumir tales gastos, haber promovido contra el mismo el correspondiente procedimiento de ejecución, mas insistimos ello no puede impedir el cambio de custodia, más aun considerado, vistas las alegaciones de cada parte al respecto, que no es una cuestión pacífica entre ellos.

CUARTO.-Y adentrándonos ya en el examen de los verdaderos motivos del recurso, lo primero que se ha de expresar por la Sala, aun a fuer de ser redundantes, es que aún cuando nos encontremos ante un procedimiento de modificación de medidas, no es exigible que concurra y se pruebe una alteración sustancial de circunstancias en la forma tradicional y rigurosa, sino que, conforme a la redacción del artículo 90 in fine del Código Civil, 91 del mismo Texto Legal y 775 de la L.E.C, en examen conjunto, así como conforme a la jurisprudencia que interpreta los preceptos (anteriormente expuesta), basta para modificar la guarda y custodia, que así lo aconseje el interés de los menores, que tienen pleno derecho a relacionarse por igual con ambos progenitores, y en el caso el interés de los menores y las nuevas circunstancias aconsejan el cambio a un sistema de custodia, régimen de custodia que el Tribunal Supremo considera normal y deseable, y que se establecerá siempre que sea posible y en cuanto lo sea, y en el caso lo es.

Y a tales efectos, lo primero que hemos de destacar es que nos encontramos ante dos menores, uno ya adolescente, y la otra pre adolescente, que contaban con 5 y 2 años de edad cuando se produjo la ruptura de sus progenitores, y en definitiva ante dos menores que pese al tiempo transcurrido desde entonces, y pese a que han estado bajo custodia materna durante todo este largo lapso temporal, y haberse limitado la relación con su padre, en virtud del proceso penal que fue seguido contra el mismo, a visitas que se han desarrollado en fines de semana alternos (de viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar), y mitad de vacaciones escolare, e incluso inicialmente durante un tiempo muy restrictivas y desarrolladas en el PEF, sin embargo ambos menores, como pusieron de manifiesto tanto a la perito, como a la Juzgadora de instancia en la exploración judicial, tienen un importante vínculo afectivo con su progenitor, con el que refieren encontrarse a gusto, y sentirse bien, en definitiva una relación muy buena y gratificante, lo cual es prueba evidente de que el padre, dentro del tiempo que ha tenido para poder relacionarse con sus hijos, ha sido un buen padre, habiendo logrado mantener con ellos una relación gratificante y satisfactoria con sus hijos, lo que nos lleva a concluir ya de entrada, que la relación padre e hijos no puede se calcificada y considerada como beneficiosa para los hijos, y que los menores tienen derecho a relacionarse con su padre de la forma más amplia posible es indiscutible.

Se afirma por la recurrente que la Juez de instancia ha incurrido en error de valoración probatoria al haber dado mayor relevancia a la exploración judicial, que además no debió ser practicada, que a la prueba pericial judicial.

Pues bien, amén de que no ser cierto que la Juez a quo haya conferido mayor valor probatorio a la exploración de los menores que a la prueba pericial, pues basta una mera lectura de la Sentencia, y de ahí que hayamos transcrito los razonamientos en la misma expuestos, para comprobar que, a efectos de resolver sobre la oportunidad del cambio de custodia, la Juez a quo ha valorado ambos medios conjuntamente, y con ellos igualmente de forma conjunta los interrogatorios de ambas partes, así como la documental obrante en los autos, es que olvida la recurrente en su planteamiento, que el resultado de las exploraciones judiciales, ciertamente resulta muy relevante a la hora de tomar decisiones como la que nos ocupa, ello sin perjuicio de que el resultado, haya de ser examinado junto a otros medios de prueba que se hayan practicado en el procedimiento, como así ha sido en este caso, y no se trata, como parece se insinúa en el recurso, de que la exploración de los menores fuese acordada de forma contraria a derecho o por mero capricho judicial, sino que su practica, que además puede acodar el juzgador incluso de oficio si lo considera conveniente, no es sino la concreción del derecho que tiene todo menor de ser oído antes de que se adopten medidas que le afecten, entre las cuales una de las más relevantes, por no decir la más relevante, es la relativa a la custodia, y así se concreta ese derecho del menor a ser oído ( articulo 9 de la LO 1/1.996), en el artículo 92.6 del Código Civil, que regula expresamente la audiencia de los menores por el Juez, cuando tengan suficiente juicio y el Juez lo estime necesario; en el 770.1.4 de la L.E.C al establecer que "se les oirá, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de 12 años; en el 777.5 de la misma Ley Procesal que tiene una redacción similar a la del Código Civil, esto es, amplía las facultades del Juez para oír o no al menor; y en el artículo 24 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que por su parte, recoge (i) que "Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar" , (ii) que "podrán expresar su opinión libremente", (iii) que "ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que le afecten, en función de su edad y de su madurez" , y (iv) que "en todos los actos relativos a los menores llevado a cabo por autoridades políticas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial".

Normativa legal nacional e internacional la referida sobre la que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones, entre otras, en la Sentencia de 20 de octubre de 2014, en la que expresaba que "la aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil debe ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor haga presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio". Y en la Sentencia 548/21 de 19 de julio de 2021, se remitía el Alto Tribunal a Sentencias anteriores que venían a poner de manifiesto la necesidad de que el menor fuera oído en los procesos que directamente le afectase, llegando en dicha Resolución a declarar la nulidad de la Sentencia al haberse prescindido de la audiencia al menor, que por su edad constaba con juicio suficiente, señalando el Alto Tribunal que debió acordarse de oficio la exploración por el Tribunal, sabedor como era de su carácter preceptivo (en el mismo sentido STS 19 de abril de 2022).

Por tanto, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, y sin perjuicio de que en algunos casos, porque así lo aconseje el interés del menor, la audiencia del menor pueda llevarse a cabo a través de prueba pericial, de ordinario es llevarla a cabo o hacerla efectiva a través de la exploración judicial, siempre a partir de los doce años, o antes si el menor tuviera suficiente juicio. Por tanto la Juez a quo, acordó explorar a los menores, pese a la practica de prueba pericial, en uso de las facultades que constitucionalmente tiene atribuidas, de forma talmente acorde a derecho y a la jurisprudencia, y sin duda en interés de los menores, teniendo por demás Segismundo 14 años, por tanto edad para ser oído preceptivamente, y Blanca 11 años es verdad, pero con un grado importante de madurez como esta Sala ha tenido ocasión de comprobar, por lo que el que lo exploración judicial de los hijos no tenía que haberse acordado ni practicado, es una mera opinión, obviamente subjetiva e interesada de la parte apelante, carente por demás de apoyo legal y jurisprudencial, sin que esta Sala pueda compartir el argumentario recurrente relativo a la experiencia y practica de la Juzgadora a quo el Juzgado, por razones obvias, siendo se señalar tan solo a la parte que por mucho que el el Juzgado de Primera Instancia sean enjuiciados muchos procedimientos civiles, no cabe obviar que también se tramitan y enjuician otros muchos procedimientos de familia, sobrando mayores comentarios.

Esta Sala ha visionado la grabación de las exploraciones judiciales de ambos menores, levadas a cabo con presencia del Ministerio Fiscal, comprobando como al hijo no le parecía mal estar una semana con cada uno de sus progenitores, demandado en cualquier caso más tiempo con su padre; y Blanca, si bien no llegó a manifestarse a favor o en contra de pasar el mismo tiempo con cada progenitor, y se mostró dubitativa con respecto al cambio, lo que esta Sala detecta, que esas dudas, no obedecían realmente a una negativa de la menor a tener más tiempo de estancia con su padre, sino a la incertidumbre o temor, en definitiva a un desconcierto de saber cómo sería el cambio, incertidumbre o temor ante el cambio por demás acorde a su edad; pero lo que es verdad es que ambos menores pusieron de manifiesto que los tiempos de estancias con su padre se desarrollaban con total normalidad y de forma satisfactoria para ambos.

Por lo que se refiere a la prueba pericial judicial, aun siendo un valioso instrumento de ayuda al Juez a la hora de tomar decisiones como la que es objeto de análisis, sin embargo no se constituye en un medio determinante de la decisión a tomar, es decir, en un medio de prueba más a valorar junto con los otros practicados, función valorativa que corresponde al Juez, cuya decisión, siempre presidida por la tutela del interés del menor, no tiene porque coincidir con la recomendación pericial, porque es al Juez a quien compete tomar la decisión, no al perito, y en el caso, el examen de la pericial, junto con el resultado de las exploraciones judiciales, los interrogatorios de parte, y documentales, nos permite convenir con la Juez a quo, en la oportunidad de modificar la custodia materna exclusiva a la custodia compartida.

En efecto, aun siendo cierto que la perito, ha llevado a cabo un examen y una evaluación muy completa de todo el grupo familiar, y es cierto que concluye la conveniencia de mantener la custodia materna, no es menos cierto que estudiado por la Sala detenidamente el informe en cuestión, no detectamos en el mismo ni un solo extremo que permita llegar a concluir que la custodia compartida vaya a ser perjudicial para los menores, y realmente la perito, que destaca la capacidad parental de ambos progenitores para cuidar de sus hijos, recomienda mantener la custodia materna al considerar que los menores se encuentran adaptados a este sistema, y de hecho en el juicio precisó que el cambio per se, más allá de la adaptación de los menores, no generaría perjuicio para los mismos. Al referirse a la entrevista con Segismundo, es verdad que recoge la perito que el hijo sabe que la custodia compartida supone que pasaría más tiempo con el progenitor, señalando que eso es algo que al menor le parece positivo, si bien le refiere el menor sus dudas sobre si su padre le continuará llevando entre semana a las actividades extraescolares, a lo cual ha puesto debidamente remedio la Juez a quo en la Sentencia en la que dispone que las actividades extraescolares y deportivas de los hijos son mantenidas en aras al bienestar de los menores, con lo cual el padre, que no ha apelado la Sentencia, sin duda es conocedor de su obligación de llevar a sus hijos a tales actividades.

Y respecto de Blanca, la perito, refiere que al plantearle el tema de la custodia compartida, verbalmente refiere que no se muestra preocupada, señalando no obstante que su comunicación no verbal indica lo contrario, lo cual obviamente es una apreciación subjetiva de la perito, en la que esta Sala no puede entrar, pero sí solo poner de manifiesto que como ya se ha dicho, en su exploración judicial, Blanca solo se mostró dubitativa con respecto al cambio, mas movida por el desconcierto que le producía saber cómo sería el cambio, sin que en momento alguno se manifestase contraria al cambio, y sin que esta Sala, que ha visto la exploración, puede inferir de su comunicación no verbal, tal negativa, sino solo duda por la incertidumbre del cambio.

En el informe se destaca que los dos menores tiene una similar percepción de sus padres, y recoge la perito que los menores, por las entrevistas y los test practicados, le refieren que los estilos educativos de uno y otro son similares (estilos asertivos recoge el informe), que tienen con los dos una relación buena y cercana, y con las familias extensas de uno y otro, precisando la perito que ambos menores demuestran que quieren tener esa relación, y que esto descartar posibles hipótesis de manipulación por parte de los progenitores.

En el informe, ratificado en la vista, se concluye en definitiva que ambos perfiles parentales son validos, no presentando rasgos externos de personalidad que sugieran problemas psicológicos y que puedan impedir el ejercicio de sus respectivos roles parentales de forma adecuada, y es de concluir tras su lectura que, al margen de la cuestión relativa a la relación entre los progenitores, a la que luego vamos a referirnos, no se recoge en el mismo extremo alguno que ponga de manifiesto óbices para el establecimiento de la custodia compartida, y que si se remienda el mantenimiento de la custodia materna es solo en la consideración de que los menores están adaptados a ella, lo cual, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es motivo para denegar la custodia compartida si beneficia a los hijos, como es el caso, en el que la relación de los menores no solo con su madre, sino también con su padre es muy buena, está asentado el vínculo filial con ambos, y los dos tienen similar y complementario estilo educativo, de modo que los menores se van a ver beneficiados por lo que cada uno de los progenitores les aporte en su desarrollo personal.

Por lo demás, el padre ofrece a sus hijos un espacio habitacional satisfactorio para satisfacer sus necesidades, estando ambos domicilios, el paterno y el materno, próximos el uno al otro, y los dos a similar distancia del colegio en que los menores se encuentran escolarizados, por cierto, como resulta de la documental obrante en autos, los dos con excelentes resultados, con lo cual ambos menores, no obstante la custodia compartida, van a mantener su entorno pues van a seguir residiendo en la misma ciudad, van a mantener su entorno escolar y social, y en definitiva su entorno vital, con lo cual, al margen de la mera adaptación inicial, su estabilidad se va a mantener, siendo que los hechos que la madre, en el escrito de oposición a la impugnación de la Sentencia formulada de contrario, ha pretendido hacer como novedosos respecto de Segismundo, no son sino hechos puntuales, y propios de la etapa de adolescente de Segismundo, pero sin mayor trascendencia, y desde luego sin que quepa atribuirlos al cambio de custodia, al que recordemos el menor mostró su opinión favorable, sin que la cuestión merezca de mayores consideraciones.

En cuanto a la relación entre los litigantes, si bien no es buena, y ha llegado a ser inexistente en el pasado, en la actualidad puede ser considerada como de cierta razonabilidad, en la medida que como reconocieron en sus interrogatorios de parte, se comunican en lo concerniente a sus hijos via correo electrónico, e incuso, como se pone de manifiesto en la pericial, mediante mensajes entre los mismos de los que son intermediarios los hijos, lo cual si bien no es lo menor para los menores y deberían evitarlo en aras a la felicidad de sus hijos y procurar vías de comunicación al margen de sus hijos, no llega a perjudicarlos desde el punto y hora en que ambos progenitores han referido a la perito que evitan hablar a sus hijos de lo que realizan con el otro progenitor, lo que a perito califica como prevención de respuestas de malestar por evitación, por lo que ni siquiera la falta de relación entre los progenitores, y el régimen de comunicación entre ellos, supone en este caso impedimento alguno para la custodia compartida.

Y si a todo ello unimos el que, como resulta de la jurisprudencia antes referida, constituye ya per se, y al margen de las circunstancias concurrentes expuestas, una alteración de circunstancias el mero transcurso del tiempo desde que se estableciese la custodia materna, no cabiendo petrificar la situación de los menores, y que ya no existe el óbice legal que anteriormente imposibilitaba la custodia compartida, es de concluir que en parecer de la Sala, la Juez a quo, al decidir el cambio de custodia ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores nacidos de la relación sentimental en su día mantenida por los litigantes, pues por mucho que lo cuestione la recurrente, el interés de ambos menores autoriza modificar la custodia monoparental materna para establecer la custodia compartida, no concurriendo circunstancia alguna acreditada que lo impida, cuando insistimos aun fuer de ser redundantes, no hay ya obstáculo penal alguno que lo impida, los hijos han crecido, tienen muy buena relación y vínculo de afectividad con su padre y con el entorno paterno, pues nada en contrario se ha probado; los domicilios de ambos progenitores están próximos, y ambos a similar distancia del colegio; la comunicación entre los progenitores es de cierta razonabilidad; ambos tienen aptitud y actitud para cuidar de sus hijos y disponibilidad horaria; Segismundo ha manifestado querer más tiempo con su padre, e incluso se ha mostrado favorable a la custodia compartida, y Blanca solo ha puesto de manifiesto sus dudas, mas en modo alguno se ha manifestado claramente contraria a ella; y no existen datos objetivos que desaconsejen la custodia compartida, por lo que no podemos sino concluir que esta medida de custodia, en interés de la menor, debe establecerse, como con acierto decide la Juez a quo, más cuando es la medida de custodia que el Tribunal Supremo considera normal y deseable porque posibilita que los hijos se relacionen por igual con sus padres, y correlativamente que estos se impliquen en igual medida en el cuidado y educación de los hijos, debiendo establecerse siempre que sea posible, y cuando lo sea, y en el caso lo es, como hemos ido razonando, y en este sentido, procede confirmar el cambio de custodia.

Y como la apelante no cuestiona el resto de medidas establecidas en la Sentencia, puesto que su disconformidad con las medidas relativas al régimen de visitas y al sostenimiento alimenticio de los menores parten de la previa disconformidad con el cambio de custodia acogido en la Sentencia, confirmado el cambio de custodia, procede confirmar también el resto de medidas, que en puridad no han sido cuestionadas por la recurrente para el caso de que se confirmase el cambio de custodia, como así ha sido finalmente.

QUINTO.-Resuelto el recurso de apelación, analizaremos seguidamente la impugnación de la Sentencia por parte del demandante, que la único que pretende es que sea revocado el pronunciamiento relativo a las costas, y se impongan a la demandada.

Así las cosas, si bien este Tribunal no puede compartir el razonamiento de la Juez a quo en virtud del cual se motiva la no imposición de costas al litigante vencido, que en este caso es la demandada, dado que la demanda interpuesta de contrario ha sido estimada, pues no hay un solo precepto en la Ley que exima de las costas en razón a la concurrencia de intereses públicos, sí compartimos no obstante la decisión, y ello a la vista de lo normado en el artículo 394 de la L.E.C, precepto este que como esta Sala tiene reiterado no es ajeno a los procesos de familia, y que en la redacción aplicable al caso, partiendo de establecer como regla general, en virtud del criterio objetivo del vencimiento, el de su imposición al litigante vencido, que en el caso es la demandada, también contempla una excepción a esa regla general basada en la apreciación judicial, que debe motivarse, de dudas de hecho y/o de derecho, y no se puede olvidar a los efectos debatidos que en los procesos de familia, como es el que nos ocupa, por regla general, concurre una profunda subjetividad fruto de la normal tensión que impregna las relaciones familiares en situaciones de crisis, imponiendo la relatividad de esas relaciones, en muchas ocasiones, la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las consecuencias derivada de una concreta situación fáctica, o defenderse frente a determinadas pretensiones, y, en tales casos, esta Sala en muchas ocasiones, y esta es una de ellas, ha considerado que a efectos de costas, no deben hacerse planteamientos generales que conduzcan, sin más, a la aplicación rigurosa del vencimiento objetivo, sino que debe atenderse a las circunstancias de cada caso concreto, ante las situaciones de todo tipo que subyacen y la profunda subjetividad que impregnan todas las cuestiones atinentes a la custodia de los hijos, y en el caso, ciertamente, el pronunciamiento impugnado está justificado, no obstante haber resultado estimada la demanda, a la vista del informe pericial reticente al cambio de custodia que constituía el objetivo principal de la demanda de modificación, si bien partidario de ampliar el tiempo de visitas padre e hijos, y la relación existente entre los progenitores, de todo lo cual resulta la concurrencia de dudas de hecho que justifican la no imposición de las costas devengadas en la instancia al litigante vencido, en el caso la demandada, no obstante la estimación de la demanda, y ello conforme al artículo 394.1, párrafo segundo de la L.E.C, aboca a confirmar el pronunciamiento, y consecuentemente a desestimar la impugnación.

SEXTO.-Desestimados el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, en la redacción de los preceptos aplicable al caso, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso de apelación habrían de ser impuestas a la parte apelante, si bien las dudas de derecho a que nos hemos referido anteriormente, justifican que no obstante la desestimación del recurso, no hagamos especial imposición de la mismas a la parte apelante.

Y por lo que respecta a las costas de la alzada correspondientes a la impugnación, que también es desestimada, habrían de ser impuestas a la parte impugnante, en aplicación de los citados preceptos, si bien las dudas en cuestión, puesto que la impugnación del pronunciamiento de la Sentencia la Sentencia relativo a las costas no está basada en un motivo estrictamente jurídico, justifican igualmente que tampoco hagamos especial imposición a la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,