Sentencia Civil 437/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 1730/2025 de 07 de mayo del 2026

PRIMERO.-En la demanda de modificación de medidas formulada el 21 de octubre de 2024 por D. Inocencio solicita que se dicte sentencia en la que, modificándose la sentencia de divorcio dictada el 25 de noviembre de 2013, se acuerde la guarda y custodia compartida de la hija menor de los litigantes por períodos semanales, abonando cada progenitor los gastos ordinarios de alimentación, habitación y ropa de la menor durante el tiempo en que la misma esté bajo su custodia, los gastos extraordinarios abonarán por mitades partes; y que se atribuya al padre y su hija el uso de la vivienda familiar al ostentar el demandante un interés más necesitado de protección.

Oponiéndose la demandada a estas pretensiones, la sentencia de instancia desestima la demanda y, en relación al cambio del sistema sobre la guarda y custodia de la hija menor, considera que de lo actuado no se infiere que ello venga aconsejado por las nuevas necesidades de la menor, correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora quien no ha logrado acreditar el beneficio que el cambio de custodia compartida produciría en la menor. Es innegable el transcurso del tiempo, 11 años, desde que se dictó la sentencia que atribuía a la guarda y custodia de la menor a la madre hasta el tiempo actual pero ello no determina por sí solo que haya que modificar el régimen de custodia que ha venido rigiendo y, sin olvidar las bondades del régimen de custodia compartida, lo cierto es que toda decisión que se adopte respecto a un menor ha de venir presidida por el respeto y protección a su superior interés y, en este sentido, se considera que el interés superior de la menor queda satisfecho con el mantenimiento de las circunstancias actuales y no con el cambio que la parte actora insta, y ello en base a las siguientes consideraciones: (i) la menor ha sido explorada y con gran madurez ha relatado conocer las circunstancias de su exploración, manifestando no querer cambiar el tiempo de estancia con su padre ( con el que está en fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio hasta el lunes así como los miércoles con pernocta ) ni con su madre ( todo el tiempo restante), insistiendo en que se encuentra así bien y que es el sistema que lleva instaurado desde siempre añadiendo que en casa de su padre no le gusta mucho estar porque la quieren hacer mayor de lo que es, generándose ciertas situaciones o conversaciones que la hacen sentir incómodas; (ii) el demandante ha señalado que no vive con su pareja sino con sus padres, abuelos paternos de la menor; trabaja como repartidor y su horario de lunes a viernes desde las 4:00 de la mañana hasta las 15 o 16 horas, de tal manera que es la abuela paterna la que lleva a la menor y la recoge del centro escolar, habiendo manifestado el padre que según el resultado de la Litis podría solicitar una adaptación de su horario de trabajo, una vez concedida la custodia compartida pero ninguna prueba documental ha aportado al efecto, pudiendo hacerlo; (iii) el demandante desconoce cómo se llama el tutor de la menor siendo que las reuniones que ha tenido han sido con el jefe de estudios, lo que resulta llamativo habida cuenta que el contacto directo del centro escolar con los progenitores suele habitualmente hacerse a través de lso tutores directos del menor y no con el jefe de estudios; igualmente el padre ha señalado que ha solicitado acceso a la plataforma escolar Ipasem pero que aún no le ha sido concedido, lo que igualmente resulta sorprendente dado que estamos casi a finales de curso; (iv) el padre ha añadido que no paga la hipoteca familiar desde hace tiempo alegando razones económicas y ello pese a lo estipulado en el convenio, a cuyo tenor ambos litigantes harían frente por mitad a la hipoteca y cualesquiera gastos de carácter ganancial que generasen los bienes y deudas gananciales por lo que sorprende que alegue precariedad económica frente al pago de las obligaciones que asumió en el convenio (según la esposa hace más de siete años que no paga la hipoteca familiar) y sin embargo postule el establecimiento de un sistema de custodia compartida en el que cada una de las partes ha de hacer frente a los gastos ordinarios que genera la menor; (v) no solamente el deseo de las menor es el mantenimiento de una custodia monoparental materna como ha sido hasta ahora sino que no ha quedado acreditado que dicho cambio venga aconsejado por las necesidades de la menor o beneficie a la misma por cuanto que por el horario laboral del padre, en ningún caso podría llevar o recoger a la menor del centro escolar ni atender adecuadamente durante las horas nocturnas a la menor puesto que, tal y como el mismo ha relatado, comienza a trabajar a las 4:00 de la mañana por lo que, en todo caso, necesitaría el auxilio de terceras personas, sus padres, para atender a la menor durante toda la semana que le correspondiese su cuidado, con el desplazamiento nocturno que ello implicaría o bien con la residencia efectiva de los abuelos paternos con el padre y la menor, que serían los que efectivamente serían cargo de los cuidados y atenciones de la menor durante parte de la noche y la entrada al colegio y preparación de todo lo que implica, hasta las 15 o 16 horas en que el padre dejase de trabajar, por lo que no se advierte que el sistema custodia compartida que se pretende suponga un beneficio efectivo en la vida de la menor ni proteja adecuadamente su interés o que el cambio pretendido por la parte actora venga aconsejado por las nuevas necesidades de la menor, tal y como informó igualmente el Ministerio Fiscal, quien actúa en defensa de los intereses de la menor.

SEGUNDO.-Frente a este pronunciamiento interpone recurso de apelación el demandante en el que solicita en primer lugar, que se declare la nulidad de la Sentencia apelada y que se ordene la retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno para la práctica del informe del Equipo Técnico Psicosocial, dictándose nueva Sentencia con base en la totalidad de la prueba practicada.

Esta primera pretensión recurrente se fundamenta en que en el curso del procedimiento, dicha parte solicitó la práctica de un informe del Equipo Técnico Psicosocial, prueba esencial para determinar cuál es el régimen que mejor protege el interés superior de la menor, la que también solicitó la parte demandada, sin embargo, el Juzgado denegó la práctica de dicha prueba esencial mediante resolución que carecía de motivación suficiente, y desestimó el recurso de reposición formulado frente a dicha decisión, formulándose la preceptiva protesta.

La Sentencia desestima íntegramente la demanda basando su decisión, principalmente, en la exploración de la menor, sin contar con el necesario apoyo técnico para contextualizar y valorar adecuadamente dicha exploración y el resto de circunstancias concurrentes.

Con lo cual, se ha incurrido en infracción de normas procesales y generación de indefensión por denegación de prueba esencial en tanto que el informe psicosocial es una herramienta probatoria fundamental, casi indispensable, para que el órgano judicial pueda formar su convicción sobre cuál es el régimen más adecuado para el interés superior de la menor, y al denegarse esta prueba, se ha impedido a esta parte acreditar adecuadamente la idoneidad del régimen de custodia compartida solicitado y la existencia de circunstancias que aconsejan un cambio en el régimen actual, pues si bien la exploración de la menor es una prueba necesaria y su opinión debe ser tenida en cuenta , no puede ser el único ni el principal elemento determinante para decidir sobre su custodia, existiendo en las actuaciones indicios relevantes de una posible alienación parental o, cuando menos, de una grave y persistente falta de cooperación de la progenitora custodia que obstaculiza y perjudica la relación de la hija menor con su padre.

Respecto de esta primera cuestión que se plantea en el recurso, debe recordarse que la prueba pericial se acuerda cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos ( art. 335 LEC), confiándose así en una persona que tiene determinados conocimientos la labor de ilustrar sobre determinados hechos que el Tribunal no puede apreciar por sí al carecer de esos conocimientos técnicos.

El artículo 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal para el establecimiento de la guarda y custodia compartida, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso «favorable» por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012, de forma que, actualmente, conforme a los apartados 5, 6, 8 y 9 del artículo 92 del CC, la guarda y custodia compartida cabe acordarla judicialmente cuando ambos progenitores lo soliciten y el Ministerio Fiscal haya emitido informe al respecto; o a petición de uno de los progenitores, el Ministerio Fiscal haya emitido informe al respecto, y el Tribunal considere que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor; el Juez, antes de adoptar alguna de esas decisiones, de oficio o a instancia de parte, podrárecabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores. Por lo tanto, el recabar el informe de especialistas en una facultad del juez (expresamente el precepto dice podrá),debiendo entenderse que acordará dicha prueba conforme a los criterios del artículo 335.1 LEC para la prueba pericial, esto es, cuando sean necesarios conocimientos científicos para que el Tribunal valore hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos.

En el caso enjuiciado está justificada la no práctica de dicha prueba pericial, y además tampoco se solicita la práctica de dicha prueba en esta segunda instancia ex artículo 460 en relación al 752 LEC, pero en todo caso, dicha prueba se hace innecesaria cuando las alegaciones de ambas partes demuestran una normalidad absoluta en las relaciones entre la hija y sus respectivos progenitores, y si bien el Tribunal Supremo ha reiterado (sentencias de 7 de marzo y 27 de septiembre de 2017) que el informe psicosocial que prevé el artículo 92 CC no será requisito imprescindible, pero sí es conveniente en estos casos, ello se afirma con la finalidad de " que ayude al tribunal a tener mayor conocimiento de causa para poder decidir", lo que, coincidiendo con lo dispuesto en el referido artículo 335.1 LEC, no resulta necesario en los casos en los que el Tribunal ya esté debidamente instruido con otras pruebas y medios y, como se ha dicho, estén normalizadas las relaciones entre los progenitores y los menores. Sobre todo, porque la práctica de dicha prueba no es inocua para la estabilidad emocional de los menores sino que, por el contrario, la evidencia científica de que existe victimización secundaria generada por la participación de los menores dentro de procesos jurídicos (tema de importancia para organismos internacionales como la UNICEF y organizaciones no gubernamentales protectoras de los derechos de niñas, niños y adolescentes), ha de llevarnos a limitar ese tipo de pruebas pues (aparte de la falta de medios de los que carece la Administración de Justicia, también en este ámbito) conviene procurar no victimizar a los menores y, en este caso, habiéndose explorado a la menor en sede judicial, implicaría mantener la posibilidad de esa victimización si por segunda vez la sometiéramos a un nuevo examen, máxime cuando la misma se ha expresado con total claridad en la prueba de exploración practicada ante el Juzgador de instancia y el ministerio Fiscal, debiendo indicarse que la Convención sobre los Derechos del Niño las Naciones Unidas de 20 de noviembre 1989 (ratificada por España en Instrumento de 30 de noviembre 1990), en su artículo 12 consagra el derecho del niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, y con tal fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte al niño.

En consecuencia, este primer motivo recurrente procede ser desestimado al no haberse incurrido en infracción procesal alguna.

TERCERO.-En relación al uso y disfrute de la vivienda familiar, en la demanda se solicita que se atribuya al demandante y a la hija por representar el padre el interés más necesitado de protección, lo que fundamenta en las siguientes circunstancias: (i) desde que tuvo lugar el divorcio, el demandante vive en el domicilio de sus padres por carecer de medios económicos para acceder a una vivienda; (ii) la demandada tiene derechos hereditarios, tras el fallecimiento de su padre, sobre dos inmuebles, ambos de tres dormitorios, y la abuela materna posee dos; (iii) la vivienda familiar no conserva tal carácter, pues se han producido cambios en la convivencia: la abuela materna se ha trasladado de forma sobrevenida a convivir al domicilio familiar, junto a la hija menor y su madre, hecho que ha alterado las condiciones originales del uso de la vivienda familiar, dado que esta situación implica una reconfiguración del entorno familiar y del propósito original de la vivienda, que estaba destinado a la unidad familiar nuclear.

Esta pretensión es desestimada por la sentencia de instancia al considerar que, respecto a la pérdida del carácter familiar de la vivienda, una vez mantenido el sistema de custodia monoparental materna, la STS de 20 de noviembre de 2018 centra la cuestión controvertida en la determinación de los efectos que produce la convivencia de la progenitora que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso. Así las cosas, tal doctrina no es de aplicación al caso de autos por cuanto que no ha sido negada por la progenitora la residencia sobrevenida, como indica la actora en el suplico, de la abuela materna junto con su hija y la menor que nos ocupa, obedeciendo ello al padecimiento de Alzheimer que sufre la abuela materna que ha llevado incluso a la progenitora a tener que dejar de trabajar para cuidar a su madre, todo ello en el marco de la obligación recíproca de prestar alimentos que el artículo 143 del Código Civil impone a los ascendientes y descendientes, sin que pueda estimarse la tesis de la parte actora pues es precisamente el beneficio e interés de la menor hija de las partes, lo que ha determinado la residencia de la abuela materna en la vivienda familiar y no el traslado de la menor ( junto a su madre) a casa de la abuela materna para proporcionarle los cuidados que precise, sin que por ello haya perdido tal carácter la vivienda pues no estamos ante el mismo caso de parejas estables que se crean con posterioridad a la ruptura tratado por los Tribunales. Además, es de advertir que lo contrario, esto es, que madre e hija se desplacen al domicilio de la abuela materna implicaría alejar a la menor de su entorno habitacional, familiar, social y de rutinas cotidianas, lo que en nada beneficiaría a la misma quien vería perturbado su desarrollo de vida habitual, razones todas ellas por las que tampoco la presente pretensión puede ser estimada.

Se solicita en el recurso formulado por el demandante la revocación de la sentencia de instancia fin de que se atribuya al padre y a la hija el uso del domicilio familiar, reiterando en su fundamentación las alegaciones contenidas en la demanda y aduciendo que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, reiterando la perdida del carácter familiar de la vivienda y alteración sustancial de las circunstancias ya que la vivienda familiar ha dejado de servir exclusivamente a los fines para los que fue atribuida en la Sentencia de divorcio de fecha 25 de noviembre de 2013 pues la convivencia de la abuela materna, aunque motivada por su estado de salud, supone la introducción de un tercero en el domicilio y, si bien la Juzgadora intenta distinguir el supuesto de la convivencia de una nueva pareja sentimental del de un ascendiente dependiente, el principio subyacente -la alteración del destino original de la vivienda como hogar de la unidad familiar nuclear post-divorcio (progenitor custodio e hija)- resulta igualmente aplicable en tanto que la vivienda ya no sirve únicamente a los fines del matrimonio disuelto y a la menor, sino también a las necesidades de un tercero, y si bien la obligación de prestar alimentos y cuidados a los ascendientes, amparada en el Artículo 143 del Código Civil es un deber legal y moral, no puede ejercerse de forma que se perpetúe una situación de uso de la vivienda que resulte perjudicial para los derechos del otro progenitor o que no se ajuste a una nueva realidad familiar, especialmente si se modifica el régimen de custodia. Además, la abuela materna figura como titular junto con su difunto esposo de dos inmuebles en Málaga, lo que evidencia la existencia de un patrimonio familiar que podría ofrecer alternativas para los cuidados de la abuela sin necesidad de ocupar la vivienda atribuida originalmente a la menor y su madre en el contexto del divorcio.

Entrando resolver sobre esta cuestión, debe entenderse que el demandante solicita que se modifique la sentencia de divorcio y que se le atribuya al mismo y a la hija el uso y disfrute del domicilio familiar, como consecuencia de la guarda y custodia compartida de la hija que también se solicita.

En consecuencia, confirmándose por esta Sala la desestimación del establecimiento de la guarda y custodia compartida de la hija menor, dicha pretensión recurrente queda vacía de contenido manteniéndose la atribución del uso del domicilio familiar a la madre como medida inherente a la atribución de la guarda y custodia de la menor a la misma, pronunciamiento que no cabe modificar en base a que el interés del padre, frente al de la madre, sea el más digno de protección al ser reiterada la doctrina jurisprudencial que establece: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ", doctrina recogida, entre otras, en la STS 28 noviembre 2014, en la que se afirma que el art. 96 CC establece - STS 17 de octubre 2013 - que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat (LCAT 2010, 534) ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011). En esta doctrina se insiste en que esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor) ".

No obstante, por el demandante recurrente se mantiene su solicitud de que se le atribuya al mismo el uso del domicilio familiar aun en el caso de que se deniegue la guarda y custodia compartida al considerar de aplicación la doctrina jurisprudencial referida a que la entrada de un tercero en el domicilio familiar hace que el inmueble pierda su carácter de domicilio familiar, lo que mantiene que ha ocurrido en el presente caso al convivir con la demandada y la menor en el domicilio familiar la abuela materna.

Este motivo recurrente procede ser desestimado por la misma razones expuestas en la sentencia de instancia, habiendo ya resuelto esta Sala (SAP 522/2022 de 22 de marzo, Rollo 1704/2021) que la convivencia del abuelo materno en el domicilio familiar no constituye pérdida del carácter de domicilio familiar conforme a la doctrina iniciada por el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno núm. 641/2018 de 20 noviembre. La posterior STS, Civil sección 1 del 23 de septiembre de 2020 ( ROJ: STS 3033/2020) vino a aclarar, más si cabe, lo que ya se dijera en la anterior . En concreto recoge que "...de ahí que la doctrina postule que el sin bien se legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de tensiones deplorables, y a veces reprobables. Consciente de ese problema la sala abordó el supuesto en el que, existiendo una vivienda familiar, sede del núcleo primigenio en la que convivían ambos cónyuges con sus hijos, tras la disolución del matrimonio, y atribuido el uso a los hijos menores y al progenitor a quien se confía su guarda y custodia, este contrae matrimonio o crea una unión de hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo familiar. Pero con la paradoja de fijar su sede en la vivienda familiar del núcleo primigenio en la que convivirá la nueva pareja y los hijos menores de la primigenia."Es por ello que, conforme a la STS de 2018 "El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726 /2013, de 19 de noviembre ).

Por lo tanto, ese tercero es aquel o aquella con la que se contrae matrimonio o crea una unión de hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo familiar. Y más claramente también lo dijo la STS, Civil sección 1 del 29 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3489/2019 ) al recoger que deberá tratarse de una relación afectiva y estable en tal sentido: "En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. (...)".

De conformidad a ello y aplicando directamente la jurisprudencia aplicable procede la confirmación de la sentencia, pues el supuesto de hecho del que parte la misma es que el progenitor que tiene atribuido el uso del domicilio familiar contrae matrimonio o crea una unión de hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo familiar, y afectando esta jurisprudencia al interés de los menores no cabe ampliarla a otros supuestos de hecho como es el que concurre en el presente caso, en el que la convivencia de la abuela materna en el domicilio familiar no conlleva la constitución de otro núcleo familiar en los términos en que se pronuncia dicha Jurisprudencia sino, en su caso, la ampliación personal del mismo núcleo familiar.

CUARTO .-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

PRIMERO.-En la demanda de modificación de medidas formulada el 21 de octubre de 2024 por D. Inocencio solicita que se dicte sentencia en la que, modificándose la sentencia de divorcio dictada el 25 de noviembre de 2013, se acuerde la guarda y custodia compartida de la hija menor de los litigantes por períodos semanales, abonando cada progenitor los gastos ordinarios de alimentación, habitación y ropa de la menor durante el tiempo en que la misma esté bajo su custodia, los gastos extraordinarios abonarán por mitades partes; y que se atribuya al padre y su hija el uso de la vivienda familiar al ostentar el demandante un interés más necesitado de protección.

Oponiéndose la demandada a estas pretensiones, la sentencia de instancia desestima la demanda y, en relación al cambio del sistema sobre la guarda y custodia de la hija menor, considera que de lo actuado no se infiere que ello venga aconsejado por las nuevas necesidades de la menor, correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora quien no ha logrado acreditar el beneficio que el cambio de custodia compartida produciría en la menor. Es innegable el transcurso del tiempo, 11 años, desde que se dictó la sentencia que atribuía a la guarda y custodia de la menor a la madre hasta el tiempo actual pero ello no determina por sí solo que haya que modificar el régimen de custodia que ha venido rigiendo y, sin olvidar las bondades del régimen de custodia compartida, lo cierto es que toda decisión que se adopte respecto a un menor ha de venir presidida por el respeto y protección a su superior interés y, en este sentido, se considera que el interés superior de la menor queda satisfecho con el mantenimiento de las circunstancias actuales y no con el cambio que la parte actora insta, y ello en base a las siguientes consideraciones: (i) la menor ha sido explorada y con gran madurez ha relatado conocer las circunstancias de su exploración, manifestando no querer cambiar el tiempo de estancia con su padre ( con el que está en fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio hasta el lunes así como los miércoles con pernocta ) ni con su madre ( todo el tiempo restante), insistiendo en que se encuentra así bien y que es el sistema que lleva instaurado desde siempre añadiendo que en casa de su padre no le gusta mucho estar porque la quieren hacer mayor de lo que es, generándose ciertas situaciones o conversaciones que la hacen sentir incómodas; (ii) el demandante ha señalado que no vive con su pareja sino con sus padres, abuelos paternos de la menor; trabaja como repartidor y su horario de lunes a viernes desde las 4:00 de la mañana hasta las 15 o 16 horas, de tal manera que es la abuela paterna la que lleva a la menor y la recoge del centro escolar, habiendo manifestado el padre que según el resultado de la Litis podría solicitar una adaptación de su horario de trabajo, una vez concedida la custodia compartida pero ninguna prueba documental ha aportado al efecto, pudiendo hacerlo; (iii) el demandante desconoce cómo se llama el tutor de la menor siendo que las reuniones que ha tenido han sido con el jefe de estudios, lo que resulta llamativo habida cuenta que el contacto directo del centro escolar con los progenitores suele habitualmente hacerse a través de lso tutores directos del menor y no con el jefe de estudios; igualmente el padre ha señalado que ha solicitado acceso a la plataforma escolar Ipasem pero que aún no le ha sido concedido, lo que igualmente resulta sorprendente dado que estamos casi a finales de curso; (iv) el padre ha añadido que no paga la hipoteca familiar desde hace tiempo alegando razones económicas y ello pese a lo estipulado en el convenio, a cuyo tenor ambos litigantes harían frente por mitad a la hipoteca y cualesquiera gastos de carácter ganancial que generasen los bienes y deudas gananciales por lo que sorprende que alegue precariedad económica frente al pago de las obligaciones que asumió en el convenio (según la esposa hace más de siete años que no paga la hipoteca familiar) y sin embargo postule el establecimiento de un sistema de custodia compartida en el que cada una de las partes ha de hacer frente a los gastos ordinarios que genera la menor; (v) no solamente el deseo de las menor es el mantenimiento de una custodia monoparental materna como ha sido hasta ahora sino que no ha quedado acreditado que dicho cambio venga aconsejado por las necesidades de la menor o beneficie a la misma por cuanto que por el horario laboral del padre, en ningún caso podría llevar o recoger a la menor del centro escolar ni atender adecuadamente durante las horas nocturnas a la menor puesto que, tal y como el mismo ha relatado, comienza a trabajar a las 4:00 de la mañana por lo que, en todo caso, necesitaría el auxilio de terceras personas, sus padres, para atender a la menor durante toda la semana que le correspondiese su cuidado, con el desplazamiento nocturno que ello implicaría o bien con la residencia efectiva de los abuelos paternos con el padre y la menor, que serían los que efectivamente serían cargo de los cuidados y atenciones de la menor durante parte de la noche y la entrada al colegio y preparación de todo lo que implica, hasta las 15 o 16 horas en que el padre dejase de trabajar, por lo que no se advierte que el sistema custodia compartida que se pretende suponga un beneficio efectivo en la vida de la menor ni proteja adecuadamente su interés o que el cambio pretendido por la parte actora venga aconsejado por las nuevas necesidades de la menor, tal y como informó igualmente el Ministerio Fiscal, quien actúa en defensa de los intereses de la menor.

SEGUNDO.-Frente a este pronunciamiento interpone recurso de apelación el demandante en el que solicita en primer lugar, que se declare la nulidad de la Sentencia apelada y que se ordene la retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno para la práctica del informe del Equipo Técnico Psicosocial, dictándose nueva Sentencia con base en la totalidad de la prueba practicada.

Esta primera pretensión recurrente se fundamenta en que en el curso del procedimiento, dicha parte solicitó la práctica de un informe del Equipo Técnico Psicosocial, prueba esencial para determinar cuál es el régimen que mejor protege el interés superior de la menor, la que también solicitó la parte demandada, sin embargo, el Juzgado denegó la práctica de dicha prueba esencial mediante resolución que carecía de motivación suficiente, y desestimó el recurso de reposición formulado frente a dicha decisión, formulándose la preceptiva protesta.

La Sentencia desestima íntegramente la demanda basando su decisión, principalmente, en la exploración de la menor, sin contar con el necesario apoyo técnico para contextualizar y valorar adecuadamente dicha exploración y el resto de circunstancias concurrentes.

Con lo cual, se ha incurrido en infracción de normas procesales y generación de indefensión por denegación de prueba esencial en tanto que el informe psicosocial es una herramienta probatoria fundamental, casi indispensable, para que el órgano judicial pueda formar su convicción sobre cuál es el régimen más adecuado para el interés superior de la menor, y al denegarse esta prueba, se ha impedido a esta parte acreditar adecuadamente la idoneidad del régimen de custodia compartida solicitado y la existencia de circunstancias que aconsejan un cambio en el régimen actual, pues si bien la exploración de la menor es una prueba necesaria y su opinión debe ser tenida en cuenta , no puede ser el único ni el principal elemento determinante para decidir sobre su custodia, existiendo en las actuaciones indicios relevantes de una posible alienación parental o, cuando menos, de una grave y persistente falta de cooperación de la progenitora custodia que obstaculiza y perjudica la relación de la hija menor con su padre.

Respecto de esta primera cuestión que se plantea en el recurso, debe recordarse que la prueba pericial se acuerda cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos ( art. 335 LEC), confiándose así en una persona que tiene determinados conocimientos la labor de ilustrar sobre determinados hechos que el Tribunal no puede apreciar por sí al carecer de esos conocimientos técnicos.

El artículo 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal para el establecimiento de la guarda y custodia compartida, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso «favorable» por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012, de forma que, actualmente, conforme a los apartados 5, 6, 8 y 9 del artículo 92 del CC, la guarda y custodia compartida cabe acordarla judicialmente cuando ambos progenitores lo soliciten y el Ministerio Fiscal haya emitido informe al respecto; o a petición de uno de los progenitores, el Ministerio Fiscal haya emitido informe al respecto, y el Tribunal considere que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor; el Juez, antes de adoptar alguna de esas decisiones, de oficio o a instancia de parte, podrárecabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores. Por lo tanto, el recabar el informe de especialistas en una facultad del juez (expresamente el precepto dice podrá),debiendo entenderse que acordará dicha prueba conforme a los criterios del artículo 335.1 LEC para la prueba pericial, esto es, cuando sean necesarios conocimientos científicos para que el Tribunal valore hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos.

En el caso enjuiciado está justificada la no práctica de dicha prueba pericial, y además tampoco se solicita la práctica de dicha prueba en esta segunda instancia ex artículo 460 en relación al 752 LEC, pero en todo caso, dicha prueba se hace innecesaria cuando las alegaciones de ambas partes demuestran una normalidad absoluta en las relaciones entre la hija y sus respectivos progenitores, y si bien el Tribunal Supremo ha reiterado (sentencias de 7 de marzo y 27 de septiembre de 2017) que el informe psicosocial que prevé el artículo 92 CC no será requisito imprescindible, pero sí es conveniente en estos casos, ello se afirma con la finalidad de " que ayude al tribunal a tener mayor conocimiento de causa para poder decidir", lo que, coincidiendo con lo dispuesto en el referido artículo 335.1 LEC, no resulta necesario en los casos en los que el Tribunal ya esté debidamente instruido con otras pruebas y medios y, como se ha dicho, estén normalizadas las relaciones entre los progenitores y los menores. Sobre todo, porque la práctica de dicha prueba no es inocua para la estabilidad emocional de los menores sino que, por el contrario, la evidencia científica de que existe victimización secundaria generada por la participación de los menores dentro de procesos jurídicos (tema de importancia para organismos internacionales como la UNICEF y organizaciones no gubernamentales protectoras de los derechos de niñas, niños y adolescentes), ha de llevarnos a limitar ese tipo de pruebas pues (aparte de la falta de medios de los que carece la Administración de Justicia, también en este ámbito) conviene procurar no victimizar a los menores y, en este caso, habiéndose explorado a la menor en sede judicial, implicaría mantener la posibilidad de esa victimización si por segunda vez la sometiéramos a un nuevo examen, máxime cuando la misma se ha expresado con total claridad en la prueba de exploración practicada ante el Juzgador de instancia y el ministerio Fiscal, debiendo indicarse que la Convención sobre los Derechos del Niño las Naciones Unidas de 20 de noviembre 1989 (ratificada por España en Instrumento de 30 de noviembre 1990), en su artículo 12 consagra el derecho del niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, y con tal fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte al niño.

En consecuencia, este primer motivo recurrente procede ser desestimado al no haberse incurrido en infracción procesal alguna.

TERCERO.-En relación al uso y disfrute de la vivienda familiar, en la demanda se solicita que se atribuya al demandante y a la hija por representar el padre el interés más necesitado de protección, lo que fundamenta en las siguientes circunstancias: (i) desde que tuvo lugar el divorcio, el demandante vive en el domicilio de sus padres por carecer de medios económicos para acceder a una vivienda; (ii) la demandada tiene derechos hereditarios, tras el fallecimiento de su padre, sobre dos inmuebles, ambos de tres dormitorios, y la abuela materna posee dos; (iii) la vivienda familiar no conserva tal carácter, pues se han producido cambios en la convivencia: la abuela materna se ha trasladado de forma sobrevenida a convivir al domicilio familiar, junto a la hija menor y su madre, hecho que ha alterado las condiciones originales del uso de la vivienda familiar, dado que esta situación implica una reconfiguración del entorno familiar y del propósito original de la vivienda, que estaba destinado a la unidad familiar nuclear.

Esta pretensión es desestimada por la sentencia de instancia al considerar que, respecto a la pérdida del carácter familiar de la vivienda, una vez mantenido el sistema de custodia monoparental materna, la STS de 20 de noviembre de 2018 centra la cuestión controvertida en la determinación de los efectos que produce la convivencia de la progenitora que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso. Así las cosas, tal doctrina no es de aplicación al caso de autos por cuanto que no ha sido negada por la progenitora la residencia sobrevenida, como indica la actora en el suplico, de la abuela materna junto con su hija y la menor que nos ocupa, obedeciendo ello al padecimiento de Alzheimer que sufre la abuela materna que ha llevado incluso a la progenitora a tener que dejar de trabajar para cuidar a su madre, todo ello en el marco de la obligación recíproca de prestar alimentos que el artículo 143 del Código Civil impone a los ascendientes y descendientes, sin que pueda estimarse la tesis de la parte actora pues es precisamente el beneficio e interés de la menor hija de las partes, lo que ha determinado la residencia de la abuela materna en la vivienda familiar y no el traslado de la menor ( junto a su madre) a casa de la abuela materna para proporcionarle los cuidados que precise, sin que por ello haya perdido tal carácter la vivienda pues no estamos ante el mismo caso de parejas estables que se crean con posterioridad a la ruptura tratado por los Tribunales. Además, es de advertir que lo contrario, esto es, que madre e hija se desplacen al domicilio de la abuela materna implicaría alejar a la menor de su entorno habitacional, familiar, social y de rutinas cotidianas, lo que en nada beneficiaría a la misma quien vería perturbado su desarrollo de vida habitual, razones todas ellas por las que tampoco la presente pretensión puede ser estimada.

Se solicita en el recurso formulado por el demandante la revocación de la sentencia de instancia fin de que se atribuya al padre y a la hija el uso del domicilio familiar, reiterando en su fundamentación las alegaciones contenidas en la demanda y aduciendo que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, reiterando la perdida del carácter familiar de la vivienda y alteración sustancial de las circunstancias ya que la vivienda familiar ha dejado de servir exclusivamente a los fines para los que fue atribuida en la Sentencia de divorcio de fecha 25 de noviembre de 2013 pues la convivencia de la abuela materna, aunque motivada por su estado de salud, supone la introducción de un tercero en el domicilio y, si bien la Juzgadora intenta distinguir el supuesto de la convivencia de una nueva pareja sentimental del de un ascendiente dependiente, el principio subyacente -la alteración del destino original de la vivienda como hogar de la unidad familiar nuclear post-divorcio (progenitor custodio e hija)- resulta igualmente aplicable en tanto que la vivienda ya no sirve únicamente a los fines del matrimonio disuelto y a la menor, sino también a las necesidades de un tercero, y si bien la obligación de prestar alimentos y cuidados a los ascendientes, amparada en el Artículo 143 del Código Civil es un deber legal y moral, no puede ejercerse de forma que se perpetúe una situación de uso de la vivienda que resulte perjudicial para los derechos del otro progenitor o que no se ajuste a una nueva realidad familiar, especialmente si se modifica el régimen de custodia. Además, la abuela materna figura como titular junto con su difunto esposo de dos inmuebles en Málaga, lo que evidencia la existencia de un patrimonio familiar que podría ofrecer alternativas para los cuidados de la abuela sin necesidad de ocupar la vivienda atribuida originalmente a la menor y su madre en el contexto del divorcio.

Entrando resolver sobre esta cuestión, debe entenderse que el demandante solicita que se modifique la sentencia de divorcio y que se le atribuya al mismo y a la hija el uso y disfrute del domicilio familiar, como consecuencia de la guarda y custodia compartida de la hija que también se solicita.

En consecuencia, confirmándose por esta Sala la desestimación del establecimiento de la guarda y custodia compartida de la hija menor, dicha pretensión recurrente queda vacía de contenido manteniéndose la atribución del uso del domicilio familiar a la madre como medida inherente a la atribución de la guarda y custodia de la menor a la misma, pronunciamiento que no cabe modificar en base a que el interés del padre, frente al de la madre, sea el más digno de protección al ser reiterada la doctrina jurisprudencial que establece: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ", doctrina recogida, entre otras, en la STS 28 noviembre 2014, en la que se afirma que el art. 96 CC establece - STS 17 de octubre 2013 - que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat (LCAT 2010, 534) ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011). En esta doctrina se insiste en que esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor) ".

No obstante, por el demandante recurrente se mantiene su solicitud de que se le atribuya al mismo el uso del domicilio familiar aun en el caso de que se deniegue la guarda y custodia compartida al considerar de aplicación la doctrina jurisprudencial referida a que la entrada de un tercero en el domicilio familiar hace que el inmueble pierda su carácter de domicilio familiar, lo que mantiene que ha ocurrido en el presente caso al convivir con la demandada y la menor en el domicilio familiar la abuela materna.

Este motivo recurrente procede ser desestimado por la misma razones expuestas en la sentencia de instancia, habiendo ya resuelto esta Sala (SAP 522/2022 de 22 de marzo, Rollo 1704/2021) que la convivencia del abuelo materno en el domicilio familiar no constituye pérdida del carácter de domicilio familiar conforme a la doctrina iniciada por el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno núm. 641/2018 de 20 noviembre. La posterior STS, Civil sección 1 del 23 de septiembre de 2020 ( ROJ: STS 3033/2020) vino a aclarar, más si cabe, lo que ya se dijera en la anterior . En concreto recoge que "...de ahí que la doctrina postule que el sin bien se legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de tensiones deplorables, y a veces reprobables. Consciente de ese problema la sala abordó el supuesto en el que, existiendo una vivienda familiar, sede del núcleo primigenio en la que convivían ambos cónyuges con sus hijos, tras la disolución del matrimonio, y atribuido el uso a los hijos menores y al progenitor a quien se confía su guarda y custodia, este contrae matrimonio o crea una unión de hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo familiar. Pero con la paradoja de fijar su sede en la vivienda familiar del núcleo primigenio en la que convivirá la nueva pareja y los hijos menores de la primigenia."Es por ello que, conforme a la STS de 2018 "El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726 /2013, de 19 de noviembre ).

Por lo tanto, ese tercero es aquel o aquella con la que se contrae matrimonio o crea una unión de hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo familiar. Y más claramente también lo dijo la STS, Civil sección 1 del 29 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3489/2019 ) al recoger que deberá tratarse de una relación afectiva y estable en tal sentido: "En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. (...)".

De conformidad a ello y aplicando directamente la jurisprudencia aplicable procede la confirmación de la sentencia, pues el supuesto de hecho del que parte la misma es que el progenitor que tiene atribuido el uso del domicilio familiar contrae matrimonio o crea una unión de hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo familiar, y afectando esta jurisprudencia al interés de los menores no cabe ampliarla a otros supuestos de hecho como es el que concurre en el presente caso, en el que la convivencia de la abuela materna en el domicilio familiar no conlleva la constitución de otro núcleo familiar en los términos en que se pronuncia dicha Jurisprudencia sino, en su caso, la ampliación personal del mismo núcleo familiar.

CUARTO .-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

PRIMERO.-En la demanda de modificación de medidas formulada el 21 de octubre de 2024 por D. Inocencio solicita que se dicte sentencia en la que, modificándose la sentencia de divorcio dictada el 25 de noviembre de 2013, se acuerde la guarda y custodia compartida de la hija menor de los litigantes por períodos semanales, abonando cada progenitor los gastos ordinarios de alimentación, habitación y ropa de la menor durante el tiempo en que la misma esté bajo su custodia, los gastos extraordinarios abonarán por mitades partes; y que se atribuya al padre y su hija el uso de la vivienda familiar al ostentar el demandante un interés más necesitado de protección.

Oponiéndose la demandada a estas pretensiones, la sentencia de instancia desestima la demanda y, en relación al cambio del sistema sobre la guarda y custodia de la hija menor, considera que de lo actuado no se infiere que ello venga aconsejado por las nuevas necesidades de la menor, correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora quien no ha logrado acreditar el beneficio que el cambio de custodia compartida produciría en la menor. Es innegable el transcurso del tiempo, 11 años, desde que se dictó la sentencia que atribuía a la guarda y custodia de la menor a la madre hasta el tiempo actual pero ello no determina por sí solo que haya que modificar el régimen de custodia que ha venido rigiendo y, sin olvidar las bondades del régimen de custodia compartida, lo cierto es que toda decisión que se adopte respecto a un menor ha de venir presidida por el respeto y protección a su superior interés y, en este sentido, se considera que el interés superior de la menor queda satisfecho con el mantenimiento de las circunstancias actuales y no con el cambio que la parte actora insta, y ello en base a las siguientes consideraciones: (i) la menor ha sido explorada y con gran madurez ha relatado conocer las circunstancias de su exploración, manifestando no querer cambiar el tiempo de estancia con su padre ( con el que está en fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio hasta el lunes así como los miércoles con pernocta ) ni con su madre ( todo el tiempo restante), insistiendo en que se encuentra así bien y que es el sistema que lleva instaurado desde siempre añadiendo que en casa de su padre no le gusta mucho estar porque la quieren hacer mayor de lo que es, generándose ciertas situaciones o conversaciones que la hacen sentir incómodas; (ii) el demandante ha señalado que no vive con su pareja sino con sus padres, abuelos paternos de la menor; trabaja como repartidor y su horario de lunes a viernes desde las 4:00 de la mañana hasta las 15 o 16 horas, de tal manera que es la abuela paterna la que lleva a la menor y la recoge del centro escolar, habiendo manifestado el padre que según el resultado de la Litis podría solicitar una adaptación de su horario de trabajo, una vez concedida la custodia compartida pero ninguna prueba documental ha aportado al efecto, pudiendo hacerlo; (iii) el demandante desconoce cómo se llama el tutor de la menor siendo que las reuniones que ha tenido han sido con el jefe de estudios, lo que resulta llamativo habida cuenta que el contacto directo del centro escolar con los progenitores suele habitualmente hacerse a través de lso tutores directos del menor y no con el jefe de estudios; igualmente el padre ha señalado que ha solicitado acceso a la plataforma escolar Ipasem pero que aún no le ha sido concedido, lo que igualmente resulta sorprendente dado que estamos casi a finales de curso; (iv) el padre ha añadido que no paga la hipoteca familiar desde hace tiempo alegando razones económicas y ello pese a lo estipulado en el convenio, a cuyo tenor ambos litigantes harían frente por mitad a la hipoteca y cualesquiera gastos de carácter ganancial que generasen los bienes y deudas gananciales por lo que sorprende que alegue precariedad económica frente al pago de las obligaciones que asumió en el convenio (según la esposa hace más de siete años que no paga la hipoteca familiar) y sin embargo postule el establecimiento de un sistema de custodia compartida en el que cada una de las partes ha de hacer frente a los gastos ordinarios que genera la menor; (v) no solamente el deseo de las menor es el mantenimiento de una custodia monoparental materna como ha sido hasta ahora sino que no ha quedado acreditado que dicho cambio venga aconsejado por las necesidades de la menor o beneficie a la misma por cuanto que por el horario laboral del padre, en ningún caso podría llevar o recoger a la menor del centro escolar ni atender adecuadamente durante las horas nocturnas a la menor puesto que, tal y como el mismo ha relatado, comienza a trabajar a las 4:00 de la mañana por lo que, en todo caso, necesitaría el auxilio de terceras personas, sus padres, para atender a la menor durante toda la semana que le correspondiese su cuidado, con el desplazamiento nocturno que ello implicaría o bien con la residencia efectiva de los abuelos paternos con el padre y la menor, que serían los que efectivamente serían cargo de los cuidados y atenciones de la menor durante parte de la noche y la entrada al colegio y preparación de todo lo que implica, hasta las 15 o 16 horas en que el padre dejase de trabajar, por lo que no se advierte que el sistema custodia compartida que se pretende suponga un beneficio efectivo en la vida de la menor ni proteja adecuadamente su interés o que el cambio pretendido por la parte actora venga aconsejado por las nuevas necesidades de la menor, tal y como informó igualmente el Ministerio Fiscal, quien actúa en defensa de los intereses de la menor.

SEGUNDO.-Frente a este pronunciamiento interpone recurso de apelación el demandante en el que solicita en primer lugar, que se declare la nulidad de la Sentencia apelada y que se ordene la retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno para la práctica del informe del Equipo Técnico Psicosocial, dictándose nueva Sentencia con base en la totalidad de la prueba practicada.

Esta primera pretensión recurrente se fundamenta en que en el curso del procedimiento, dicha parte solicitó la práctica de un informe del Equipo Técnico Psicosocial, prueba esencial para determinar cuál es el régimen que mejor protege el interés superior de la menor, la que también solicitó la parte demandada, sin embargo, el Juzgado denegó la práctica de dicha prueba esencial mediante resolución que carecía de motivación suficiente, y desestimó el recurso de reposición formulado frente a dicha decisión, formulándose la preceptiva protesta.

La Sentencia desestima íntegramente la demanda basando su decisión, principalmente, en la exploración de la menor, sin contar con el necesario apoyo técnico para contextualizar y valorar adecuadamente dicha exploración y el resto de circunstancias concurrentes.

Con lo cual, se ha incurrido en infracción de normas procesales y generación de indefensión por denegación de prueba esencial en tanto que el informe psicosocial es una herramienta probatoria fundamental, casi indispensable, para que el órgano judicial pueda formar su convicción sobre cuál es el régimen más adecuado para el interés superior de la menor, y al denegarse esta prueba, se ha impedido a esta parte acreditar adecuadamente la idoneidad del régimen de custodia compartida solicitado y la existencia de circunstancias que aconsejan un cambio en el régimen actual, pues si bien la exploración de la menor es una prueba necesaria y su opinión debe ser tenida en cuenta , no puede ser el único ni el principal elemento determinante para decidir sobre su custodia, existiendo en las actuaciones indicios relevantes de una posible alienación parental o, cuando menos, de una grave y persistente falta de cooperación de la progenitora custodia que obstaculiza y perjudica la relación de la hija menor con su padre.

Respecto de esta primera cuestión que se plantea en el recurso, debe recordarse que la prueba pericial se acuerda cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos ( art. 335 LEC), confiándose así en una persona que tiene determinados conocimientos la labor de ilustrar sobre determinados hechos que el Tribunal no puede apreciar por sí al carecer de esos conocimientos técnicos.

El artículo 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal para el establecimiento de la guarda y custodia compartida, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso «favorable» por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012, de forma que, actualmente, conforme a los apartados 5, 6, 8 y 9 del artículo 92 del CC, la guarda y custodia compartida cabe acordarla judicialmente cuando ambos progenitores lo soliciten y el Ministerio Fiscal haya emitido informe al respecto; o a petición de uno de los progenitores, el Ministerio Fiscal haya emitido informe al respecto, y el Tribunal considere que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor; el Juez, antes de adoptar alguna de esas decisiones, de oficio o a instancia de parte, podrárecabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores. Por lo tanto, el recabar el informe de especialistas en una facultad del juez (expresamente el precepto dice podrá),debiendo entenderse que acordará dicha prueba conforme a los criterios del artículo 335.1 LEC para la prueba pericial, esto es, cuando sean necesarios conocimientos científicos para que el Tribunal valore hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos.

En el caso enjuiciado está justificada la no práctica de dicha prueba pericial, y además tampoco se solicita la práctica de dicha prueba en esta segunda instancia ex artículo 460 en relación al 752 LEC, pero en todo caso, dicha prueba se hace innecesaria cuando las alegaciones de ambas partes demuestran una normalidad absoluta en las relaciones entre la hija y sus respectivos progenitores, y si bien el Tribunal Supremo ha reiterado (sentencias de 7 de marzo y 27 de septiembre de 2017) que el informe psicosocial que prevé el artículo 92 CC no será requisito imprescindible, pero sí es conveniente en estos casos, ello se afirma con la finalidad de " que ayude al tribunal a tener mayor conocimiento de causa para poder decidir", lo que, coincidiendo con lo dispuesto en el referido artículo 335.1 LEC, no resulta necesario en los casos en los que el Tribunal ya esté debidamente instruido con otras pruebas y medios y, como se ha dicho, estén normalizadas las relaciones entre los progenitores y los menores. Sobre todo, porque la práctica de dicha prueba no es inocua para la estabilidad emocional de los menores sino que, por el contrario, la evidencia científica de que existe victimización secundaria generada por la participación de los menores dentro de procesos jurídicos (tema de importancia para organismos internacionales como la UNICEF y organizaciones no gubernamentales protectoras de los derechos de niñas, niños y adolescentes), ha de llevarnos a limitar ese tipo de pruebas pues (aparte de la falta de medios de los que carece la Administración de Justicia, también en este ámbito) conviene procurar no victimizar a los menores y, en este caso, habiéndose explorado a la menor en sede judicial, implicaría mantener la posibilidad de esa victimización si por segunda vez la sometiéramos a un nuevo examen, máxime cuando la misma se ha expresado con total claridad en la prueba de exploración practicada ante el Juzgador de instancia y el ministerio Fiscal, debiendo indicarse que la Convención sobre los Derechos del Niño las Naciones Unidas de 20 de noviembre 1989 (ratificada por España en Instrumento de 30 de noviembre 1990), en su artículo 12 consagra el derecho del niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, y con tal fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte al niño.

En consecuencia, este primer motivo recurrente procede ser desestimado al no haberse incurrido en infracción procesal alguna.

TERCERO.-En relación al uso y disfrute de la vivienda familiar, en la demanda se solicita que se atribuya al demandante y a la hija por representar el padre el interés más necesitado de protección, lo que fundamenta en las siguientes circunstancias: (i) desde que tuvo lugar el divorcio, el demandante vive en el domicilio de sus padres por carecer de medios económicos para acceder a una vivienda; (ii) la demandada tiene derechos hereditarios, tras el fallecimiento de su padre, sobre dos inmuebles, ambos de tres dormitorios, y la abuela materna posee dos; (iii) la vivienda familiar no conserva tal carácter, pues se han producido cambios en la convivencia: la abuela materna se ha trasladado de forma sobrevenida a convivir al domicilio familiar, junto a la hija menor y su madre, hecho que ha alterado las condiciones originales del uso de la vivienda familiar, dado que esta situación implica una reconfiguración del entorno familiar y del propósito original de la vivienda, que estaba destinado a la unidad familiar nuclear.

Esta pretensión es desestimada por la sentencia de instancia al considerar que, respecto a la pérdida del carácter familiar de la vivienda, una vez mantenido el sistema de custodia monoparental materna, la STS de 20 de noviembre de 2018 centra la cuestión controvertida en la determinación de los efectos que produce la convivencia de la progenitora que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso. Así las cosas, tal doctrina no es de aplicación al caso de autos por cuanto que no ha sido negada por la progenitora la residencia sobrevenida, como indica la actora en el suplico, de la abuela materna junto con su hija y la menor que nos ocupa, obedeciendo ello al padecimiento de Alzheimer que sufre la abuela materna que ha llevado incluso a la progenitora a tener que dejar de trabajar para cuidar a su madre, todo ello en el marco de la obligación recíproca de prestar alimentos que el artículo 143 del Código Civil impone a los ascendientes y descendientes, sin que pueda estimarse la tesis de la parte actora pues es precisamente el beneficio e interés de la menor hija de las partes, lo que ha determinado la residencia de la abuela materna en la vivienda familiar y no el traslado de la menor ( junto a su madre) a casa de la abuela materna para proporcionarle los cuidados que precise, sin que por ello haya perdido tal carácter la vivienda pues no estamos ante el mismo caso de parejas estables que se crean con posterioridad a la ruptura tratado por los Tribunales. Además, es de advertir que lo contrario, esto es, que madre e hija se desplacen al domicilio de la abuela materna implicaría alejar a la menor de su entorno habitacional, familiar, social y de rutinas cotidianas, lo que en nada beneficiaría a la misma quien vería perturbado su desarrollo de vida habitual, razones todas ellas por las que tampoco la presente pretensión puede ser estimada.

Se solicita en el recurso formulado por el demandante la revocación de la sentencia de instancia fin de que se atribuya al padre y a la hija el uso del domicilio familiar, reiterando en su fundamentación las alegaciones contenidas en la demanda y aduciendo que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, reiterando la perdida del carácter familiar de la vivienda y alteración sustancial de las circunstancias ya que la vivienda familiar ha dejado de servir exclusivamente a los fines para los que fue atribuida en la Sentencia de divorcio de fecha 25 de noviembre de 2013 pues la convivencia de la abuela materna, aunque motivada por su estado de salud, supone la introducción de un tercero en el domicilio y, si bien la Juzgadora intenta distinguir el supuesto de la convivencia de una nueva pareja sentimental del de un ascendiente dependiente, el principio subyacente -la alteración del destino original de la vivienda como hogar de la unidad familiar nuclear post-divorcio (progenitor custodio e hija)- resulta igualmente aplicable en tanto que la vivienda ya no sirve únicamente a los fines del matrimonio disuelto y a la menor, sino también a las necesidades de un tercero, y si bien la obligación de prestar alimentos y cuidados a los ascendientes, amparada en el Artículo 143 del Código Civil es un deber legal y moral, no puede ejercerse de forma que se perpetúe una situación de uso de la vivienda que resulte perjudicial para los derechos del otro progenitor o que no se ajuste a una nueva realidad familiar, especialmente si se modifica el régimen de custodia. Además, la abuela materna figura como titular junto con su difunto esposo de dos inmuebles en Málaga, lo que evidencia la existencia de un patrimonio familiar que podría ofrecer alternativas para los cuidados de la abuela sin necesidad de ocupar la vivienda atribuida originalmente a la menor y su madre en el contexto del divorcio.

Entrando resolver sobre esta cuestión, debe entenderse que el demandante solicita que se modifique la sentencia de divorcio y que se le atribuya al mismo y a la hija el uso y disfrute del domicilio familiar, como consecuencia de la guarda y custodia compartida de la hija que también se solicita.

En consecuencia, confirmándose por esta Sala la desestimación del establecimiento de la guarda y custodia compartida de la hija menor, dicha pretensión recurrente queda vacía de contenido manteniéndose la atribución del uso del domicilio familiar a la madre como medida inherente a la atribución de la guarda y custodia de la menor a la misma, pronunciamiento que no cabe modificar en base a que el interés del padre, frente al de la madre, sea el más digno de protección al ser reiterada la doctrina jurisprudencial que establece: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ", doctrina recogida, entre otras, en la STS 28 noviembre 2014, en la que se afirma que el art. 96 CC establece - STS 17 de octubre 2013 - que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat (LCAT 2010, 534) ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011). En esta doctrina se insiste en que esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor) ".

No obstante, por el demandante recurrente se mantiene su solicitud de que se le atribuya al mismo el uso del domicilio familiar aun en el caso de que se deniegue la guarda y custodia compartida al considerar de aplicación la doctrina jurisprudencial referida a que la entrada de un tercero en el domicilio familiar hace que el inmueble pierda su carácter de domicilio familiar, lo que mantiene que ha ocurrido en el presente caso al convivir con la demandada y la menor en el domicilio familiar la abuela materna.

Este motivo recurrente procede ser desestimado por la misma razones expuestas en la sentencia de instancia, habiendo ya resuelto esta Sala (SAP 522/2022 de 22 de marzo, Rollo 1704/2021) que la convivencia del abuelo materno en el domicilio familiar no constituye pérdida del carácter de domicilio familiar conforme a la doctrina iniciada por el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno núm. 641/2018 de 20 noviembre. La posterior STS, Civil sección 1 del 23 de septiembre de 2020 ( ROJ: STS 3033/2020) vino a aclarar, más si cabe, lo que ya se dijera en la anterior . En concreto recoge que "...de ahí que la doctrina postule que el sin bien se legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de tensiones deplorables, y a veces reprobables. Consciente de ese problema la sala abordó el supuesto en el que, existiendo una vivienda familiar, sede del núcleo primigenio en la que convivían ambos cónyuges con sus hijos, tras la disolución del matrimonio, y atribuido el uso a los hijos menores y al progenitor a quien se confía su guarda y custodia, este contrae matrimonio o crea una unión de hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo familiar. Pero con la paradoja de fijar su sede en la vivienda familiar del núcleo primigenio en la que convivirá la nueva pareja y los hijos menores de la primigenia."Es por ello que, conforme a la STS de 2018 "El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726 /2013, de 19 de noviembre ).

Por lo tanto, ese tercero es aquel o aquella con la que se contrae matrimonio o crea una unión de hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo familiar. Y más claramente también lo dijo la STS, Civil sección 1 del 29 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3489/2019 ) al recoger que deberá tratarse de una relación afectiva y estable en tal sentido: "En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. (...)".

De conformidad a ello y aplicando directamente la jurisprudencia aplicable procede la confirmación de la sentencia, pues el supuesto de hecho del que parte la misma es que el progenitor que tiene atribuido el uso del domicilio familiar contrae matrimonio o crea una unión de hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo familiar, y afectando esta jurisprudencia al interés de los menores no cabe ampliarla a otros supuestos de hecho como es el que concurre en el presente caso, en el que la convivencia de la abuela materna en el domicilio familiar no conlleva la constitución de otro núcleo familiar en los términos en que se pronuncia dicha Jurisprudencia sino, en su caso, la ampliación personal del mismo núcleo familiar.

CUARTO .-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,