Sentencia Civil 338/2026 ...l del 2026

Última revisión
20/07/2026

Sentencia Civil 338/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 1348/2025 de 08 de abril del 2026

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Orden: Civil

Fecha: 08 de Abril de 2026

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga

Ponente: GLORIA MUÑOZ ROSELL

Nº de sentencia: 338/2026

Núm. Cendoj: 29067370062026100337

Núm. Ecli: ES:APMA:2026:1553

Núm. Roj: SAP MA 1553:2026


Encabezamiento

Audiencia Provincial - Sección 6ª - Civil de Málaga

SENTENCIA Nº 338/26

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOSE JAVIER DÍEZ NUÑEZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dª GLORIA MUÑOZ ROSELL

D. LUIS SHAW MORCILLO

JUZGADO DE PROCEDENCIA: SECCIÓN DE FAMILIA, INFANCIA Y CAPACIDAD DEL TRIBUNAL DE INSTANCIA DE MÁLAGA, PLAZA 2

F02 10/2025

RECURSO APELACION 1348/2025

En la ciudad de Málaga, a ocho de abril de dos mil veintiséis.

Visto, por la SECCION SEXTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictado en Procedimiento de Guarda y Custodia y Prestación de Alimentos seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Ángel, representado por la Procuradora Dª Raquel Díaz Hernández y asistida por la letrada Dª Ana Manoja Pérez, frente a Dª Matilde, representada por el Procurador D. Juan Jesús González Pérez y asistida por la Letrada Dª Rosa María Barranco Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia el día ocho de mayo de dos mil veinticinco, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

" QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dña. Matilde, representada por el procurador D. Juan Jesús González Pérez y asistida de la letrada Dña. Rosa Barranco Pérez contra, como demandado, D. Ángel, representado por la procuradora Dña. Raquel Díaz Hernández y asistido de la letrada Dña. Ana Manoja Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal:

1) Se atribuye la patria potestad de la hija menor común Miriam a ambos progenitores de forma compartida, estableciendo en cuanto a la guarda y custodia las siguientes disposiciones:

a) Hasta que el mes de agosto de 2027, inclusive, se atribuye la guarda y custodia de la hija común a la madre Dña. Matilde fijándose el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia a favor del progenitor no custodio D. Ángel:

- Hasta que el mes de diciembre de 2025, inclusive, el padre podrá disfrutar de la menor durante los lunes, miércoles y jueves de 16 a 19 horas así como fines de semana alternos durante los sábados, de 10 a 14 horas y los domingos, de 10 a 14 horas, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno.

- A partir del mes de enero de 2026 y hasta agosto de 2027, el padre podrá disfrutar de la menor durante los fines de semana alternos con pernocta, desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 19 horas, así como visitas intersemanales de martes y jueves de 16 a 19 horas.

b) A partir del mes de septiembre de 2027, se establece la guarda y custodia compartida de la menor a favor de ambos progenitores, por periodos semanales, desde el viernes a la salida del centro escolar de la menor y hasta el siguiente viernes que será reintegrada a la hora de entrada del colegio, fijándose igualmente una visita intersemanal a favor del progenitor a quien no corresponda dicha semana la custodia de la menor, correspondiéndose con el miércoles, desde la hora de la salida del centro escolar de la menor y hasta el día siguiente, jueves, a la hora de entrada del centro escolar de la menor, que será reintegrada en el mismo y en su defecto en el domicilio del otro progenitor.

c) En relación a las vacaciones escolares de la menor se establecen las siguientes pautas, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores:

- Hasta el mes de agosto de 2027, inclusive, se mantendrá el mismo régimen de estancias entre los progenitores en régimen de vacaciones escolares.

- A partir de septiembre de 2027, las vacaciones escolares de la menor se distribuirán por mitad entre ambos progenitores conforme los siguientes criterios, salvo acuerdo diverso entre ambos:

* Las vacaciones de verano, que se corresponderán con los meses de julio y agosto, se distribuirán por semanas alternas entre ambos progenitores durante los dos primeros años (vacaciones de verano de 2028 y 2029) y en lo sucesivo, se distribuirán por quincenas alternas.

* Las vacaciones de Navidad, se distribuirán en dos periodos: el primero desde el último día lectivo, a la salida del colegio, hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo desde éste último hasta la hora de entrada al colegio del primer día lectivo, reintegrándola en el centro escolar. El día 6 de enero (día de Reyes) se establece que el progenitor a quien no corresponda la estancia con la menor podrá disfrutar de la misma desde las 17 horas a las 20 horas de dicho día, reintegrándola al domicilio del otro progenitor a quien corresponda.

* Las vacaciones de Semana Santa y semana blanca, se distribuirán por mitad entre ambos, en dos periodos desde el viernes a la hora de salida del colegio y hasta el miércoles a las 20 horas y el segundo periodo desde el miércoles a las 20 horas hasta el lunes a la hora de entrada al colegio, donde será reintegrada y en su defecto en el domicilio del progenitor que corresponda.

* Corresponderá, salvo acuerdo diverso entre los progenitores, a la madre el primer periodo vacacional los años impares y al padre el primer periodo vacacional los años pares.

* Las entregas y recogidas se realizarán en el colegio de la menor y en su defecto en el domicilio del progenitor que corresponda.

* Las vacaciones no afectarán a la alternancia vigente respecto del régimen de custodia compartida establecido (suponiendo únicamente un paréntesis del mismo).

2) Se establece una pensión alimenticia a cargo del padre D. Ángel y a favor de la hija menor, Miriam, de la suma de 400 euros mensuales, a abonar desde la fecha de la interposición de la demanda y hasta el mes de agosto de 2027, inclusive (coincidiendo con la guarda y custodia materna) y de 180 euros mensuales desde el mes de septiembre de 2027 y en lo sucesivo (coincidiendo con la guarda y custodia compartida), cantidades que se actualizarán anualmente conforme al IPC o índice que le sustituya, sin que pueda en ningún caso ser sustituída por regalos o entrega de dinero del padre a la hija, a ingresar en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre.

3) Los gastos extraordinarios relativos a la menor en los términos establecidos en esta resolución, habrán de ser afrontados por mitad entre los progenitores, previa consulta y consenso entre ambos y en su defecto previa resolución judicial, salvo casos de urgente necesidad. En todo caso, si comunicado/ consultado un gasto extraordinario al otro progenitor, éste no contestara en el plazo de los 7 días naturales siguientes, se entenderá que consiente tácitamente con lo comunicado/consultado.

En relación a los mencionados pagos procede realizar el oportuno requerimiento a ambos obligados, para que satisfagan los mismos de forma puntual, realizándole a tal efecto los APERCIBIMIENTOS recogidos en el art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, en caso de instarse la ejecución forzosa de la sentencia, se aplicarían las normas generales de la ejecución en esta materia, añadiendo el mencionado precepto que al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el art. 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas.

4) Los progenitores facilitarán en todo momento las comunicaciones con la menor el tiempo en que disfruten de su compañía, ya por llamada o videollamada, siempre que se respeten los horarios de descanso, comida y estudios de la misma, manteniendo igualmente entre ambos progenitores una comunicación fluida y accesible para todo aquello que afecte a la hija menor común.

No procede especial imposición de costas. ".

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por D. Ángel, representado por la Procuradora Dª Raquel Díaz Hernández y admitido a trámite, la parte contraria impugna la sentencia, se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de abril de 2026, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltmo. Sr. Magistrado Dª Gloria Muñoz Rosell quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

A los efectos de resolver el presente recurso, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos:

1- Las partes son los progenitores de la menor Miriam nacida en Málaga, el día NUM000 de 2024. Por tanto, la menor cuenta, en la actualidad, con un año y nueve meses de edad.

2- La madre se dedica a la actividad de fotografía y de la postproducción cinematográfica, de video y de programas de televisión y ha venido trabajando por cuenta ajena, si bien en la actualidad, se encuentra desempleada.

Es madre de otras dos hijas de una relación anterior, de 15 y 11 años de edad, de las que ostenta su custodia, y teniendo el padre un régimen de visitas reconocido en convenio regulador de fines de semana alternos, desde las 10'00 horas del sábado a las 20'00 horas del domingo, más las tardes de lunes y jueves, de 16'00 a 20'00 horas. Se reconocen al padre siete días de vacaciones en julio y otros siete, en agosto, así como una semana en Navidad, del 22 al 28 de diciembre, y del 29 de diciembre al 4 de enero. En el convenio regulador, se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 400 Euros mensuales para ambas hijas.

La madre reside de alquiler en el que fue el último domicilio familiar, sito en el DIRECCION000, por el que abona una renta de 912 Euros mensuales.

3- El padre trabaja como profesor de la Facultad de Ciencias de la Comunicación de la Universidad de Málaga, percibiendo un salario neto de unos 2.600 Euros mensuales, en la actualidad. Según su declaración de renta correspondiente al ejercicio 2023, percibió unos ingresos anuales brutos de 49.599,40 Euros, 35.465,9 Euros anuales netos, lo que prorrateado en doce meses supone la cantidad de 2.955,49 Euros mensuales.

Es propietario de una vivienda en DIRECCION001, por la que abona una hipoteca de algo más de 400 Euros.

Tras la interposición de la demanda por parte de la madre, en enero de 2025, el demandado se marcha de la vivienda familiar, pasando a residir a una vivienda sita en la DIRECCION002, por la que abona una renta de 800 Euros mensuales, y que se encuentra a una distancia de unos 10 minutos en coche del domicilio materno.

4- Desde la ruptura, el padre ha venido viendo a la pequeña prácticamente durante todos los días, con una duración de entre dos y ocho horas, y se ha quedado con la misma en días en los que la madre no contaba con disponibilidad para ello, como cuando la madre tuvo una importante intervención quirúrgica. No obstante, a la fecha de la celebración de la vista, la menor no había pernoctado con el padre desde que éste salió del domicilio familiar.

5- Ambos progenitores cuentan con disponibilidad laboral para atender a la menor, así como apoyos familiares o sociales. Ambos muestran capacidad para atender a la misma, así como voluntad para el ejercicio de la custodia, no existiendo en el procedimiento causa alguna que limite la capacidad parental de cualquiera de ellos, reconociendo la madre en el interrogatorio que el demandado es buen padre hasta la fecha.

6- La menor no tiene necesidades especiales, y a fecha de la celebración de la vista, ya se le había introducido alimentación sólida, que comparte con la lactancia materna, la que al margen de alguna toma alimentaria, la menor utiliza como método para relajarse o para conciliar el sueño. La madre ha solicitado la concesión de guardería para la menor, para cuando pueda necesitarla si le sale algún trabajo.

7- En el procedimiento, el padre solicita la custodia compartida para cuando la menor cuente con dos años de edad, mientras que la madre solicita la custodia exclusiva para ella, si bien, en el interrogatorio, manifiesta que, en el caso de acordarse, se encontraría conforme con el régimen de custodia compartida cuando la menor cumpliera los cinco años de edad.

8- La sentencia de instancia, reconoce la custodia de la madre, hasta que la menor cumpla los tres años, en los que la custodia será compartida de ambos progenitores, considerando "la edad de la menor cuando se ha producido la ruptura y el especial apego que presenta con su madre, así como para favorecer en la medida de lo posible el tiempo que ésta quiera prolongar la lactancia materna". "Pero tampoco se entiende procedente retrasar el inicio de la custodia compartida a los 5 años de edad de la menor dado que, primeramente, la madre no aportó, en su interrogatorio, razones o argumentos al respecto, más que la niña estaba muy apegada a ella y que estaba con lactancia materna.

Sin embargo, debe señalarse que la madre también manifestó en su interrogatorio en la vista que había solicitado guardería para la menor incluso ya para este curso actual por si puntualmente la precisa, dado que si bien ahora no trabaja su intención es continuar con su desempeño laboral (trabaja en el sector audiovisual como autónoma) incluso si en la actualidad consigue algún empleo. Por tanto si se plantea en la actualidad la progenitora que la menor acuda, aún cuando en estos momentos de forma más puntual, a la escuela infantil, con más razón a partir de los 3 años, cursos previos a la escolarización obligatoria de los 6 años, entendiéndose que la asistencia a guardería obligará a la menor a adaptar sus rutinas y alimentación a dichos horarios y por ende se producirá una obligada separación diaria de la progenitora.

La progresión que se ha establecido en cuanto al régimen de visitas a favor del padre facilitará igualmente el tránsito hacia dicha custodia compartida, integrándose la menor en la vida diaria de ambos progenitores de forma paulatina, lo que, además, dada la edad de la niña se entiende será más viable a la vez que ciertamente recomendable para su adecuado desarrollo personal.

Tanto la madre como el padre manifestaron que la menor come prácticamente ya de todos los alimentos, lo que compatibiliza con lactancia materna, por lo que no se entiende que cuando cumpla 3 años sea un óbice ésto último para no desarrollar una custodia compartida.

No se ha puesto de relieve en la demanda incapacidad o impedimento alguno en el progenitor para desempeñar el rol parental. De hecho la madre reconoció que la menor en la actualidad (11 meses) ha venido pasando tiempos prolongados con el padre. También manifestó la madre que cuando ella estuvo ingresada por un problema de salud grave fue el padre el que estuvo al cargo de la hija común, así como que el padre asiste en igual medida a las citas médicas de la menor. Del mismo modo, ningún obstáculo ha evidenciado el padre respecto de la madre en cuanto a sus habilidades o responsabilidades parentales. Además tiene otras dos hijas, menores de edad pero mayores que Miriam, habidas en anterior matrimonio y que conviven también con la hoy actora.

Los interrogatorios practicados han puesto de manifiesto que si bien la relación entre ambos no es fluida, tampoco puede tildarse de inexistente o altamente conflictiva, para eludir una custodia compartida. Como señala y exige el Tribunal Supremo, se entiende que es una relación de respeto mutuo.

Igualmente debe indicarse que el progenitor señaló que para estar próximo al domicilio materno se ha alquilado una vivienda donde reside (aún cuando tiene otra en propiedad pero se encuentra en DIRECCION001, lejos de la vivienda de la madre). Y que en dicha vivienda tiene espacio suficiente para la menor, estando en la actualidad preparándole una habitación para ella. En cualquier caso, dicho extremo no ha sido discutido por la contraria.

En relación a dicho régimen progresivo debe puntualizarse que la prueba practicada (interrogatorio de las partes) ha evidenciado que la menor aún cuando sigue con lactancia materna adicional en las distintas tomas, ya ingiere todo tipo de alimentos, lo que se generalizará a partir del año de edad. Se ha aportado informe de la pediatra en dicho sentido.(...)

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia se alzan ambas partes: El padre insiste en la instauración de la custodia compartida cuando la menor cumpla los dos años, y la madre insiste en la atribución en exclusiva de la custodia de la menor. Ambas se amparan en el error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

En relación con la denunciada errónea valoración probatoria judicial que, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero , enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

CUARTO.- Sobre la improcedencia de un sistema de custodia exclusiva materna, de forma indefinida.

En primer lugar, debe de resolverse la impugnación de la sentencia que se realiza por la madre, dado que, de estimarse, carecería de objeto el examen del recurso interpuesto por el padre.

La discrepancia entre los progenitores respecto a la modalidad de custodia que debe acordarse se ha de resolver en interés de la hija menor.

La jurisprudencia del TS insiste en que se ha de adoptar la modalidad de custodia que sea más beneficiosa para el hijo menor, porque esta medida se ha de adoptar en interés de los menores, conforme a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , y la de 25 de abril de 2014 , 28-2-2017, con referencia a la sentencia 257/2013, de 29 de abril de 2013 , que establece como doctrina jurisprudencial: <<"debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven">>. STS 7-3-2017 " Es siempre el interés del menor el que debe prevalecer frente a los intereses de los progenitores". No se exige para la adopción del sistema de custodia compartida un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el dialogo que se han de suponer existentes en los litigantes al no constar lo contrario. " la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficias al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". ( STS 19 de julio de 2013 ). La STS de 11-1-2018 , además de fijar las consideraciones básicas de la guarda y custodia, aclara que; " el régimen de custodia compartida debe de ser el normal y deseable pues permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores"( STS 12.-9-2016, 13-7-2017 , 28-2-2017); por tanto no puede considerarse como una medida excepcional ( STS 27-6-2016 ); con la custodia compartida " se pretende asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, la estabilidad emocional y la formación integra del menor y aproximado al modelo de convivencia anterior a la ruptura"( STS 28-2-2017 ); además es conveniente declarar la bondad objetiva de la custodia compartida porque " fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempo de presencia; se evita el sentimiento de pérdida. No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores" STS DE 27-6-2016 , entre otras.

Por tanto, se han de valorar las circunstancias acreditadas existentes, buscando el mayor beneficio del hijo menor, en aplicación del principio del interés del menor, recogido en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, al disponer " Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan..."; la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio; en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y la Observación General n.º 14 , de 29 de mayo de 2013 sobre el Interés del menor; en la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, en el art. 92 CC y la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando, entre otras STS de 3 de abril de 2014 , 2 de julio de 2014 ; de 4 de marzo de 2016 ; 138/2016, de 9 de marzo ; 172/2016, de 17 de marzo 2016 ; 21 de diciembre de 2016 ; de 22 de diciembre de 2016 ; de 9 de mayo de 2017 , 12 de mayo de 2017 , de 17 de enero de 2018 que recoge la doctrina jurisprudencial consolidada; de 11 de enero de 2018 , 10 de enero de 2018 , de 17 de enero de 2018 , de 18 de enero de 2018 ; exigiendo que ese interés se concrete en cada supuesto familiar, fijando cual es el interés de los menores.

Por la madre se señala como motivos del recurso como impeditivo de la custodia compartida, que el padre aunque durante las dos o tres horas que permanece con la menor, el padre le reporta los cuidados necesarios, el padre no a participado en periodos más amplios en las tareas de cuidado del menor, siendo la madre la que se ha encargado de dichas tareas, atendiendo a la práctica anterior del progenitor paterno en sus relaciones con la menor y sus aptitudes personales, así como a la falta de cumplimiento por parte aquél de sus deberes en relación con su hija, así como al apego que la progenitora mantiene con la pequeña, aduciendo que la lactancia materna no es sólo un acto nutritivo, sino también un elemento de apego, consuelo y regulación emocional, especialmente asociada al momento de conciliar el sueño, por lo que el interés superior del menor exige preservar la estabilidad emocional de la hija común, de manera que la ausencia del Sr. Ángel durante cinco meses ha consolidado aún más el apego de la pequeña Miriam con su madre, por lo que el establecimiento de la guarda y custodia compartida en los términos fijados en la sentencia que se impugna podría tener un impacto negativo en el desarrollo emocional de la menor. Aduce también el impacto negativo que en la relación de la pequeña Miriam con sus dos hermanas mayores, fruto de una relación anterior de mi representada, ya que el establecimiento de dicho sistema de guarda y custodia desde tan temprana edad impediría que las tres hermanas pudieran relacionarse y convivir juntas en los primeros años de edad de la menor, lo cual supondría un perjuicio para todas, ya que no podrían desarrollar los vínculos propios de las hermanas de una manera fluida y natural, al verse interrumpida la convivencia entre ellas cada semana.

Y la Sala en relación al mismo, sólo puede compartir las consideraciones de la Juzgadora de instancia, dado que, en el caso, se acredita que ambos progenitores ostentan la capacidad para el ejercicio de la custodia, no cuentan con limitación alguna, y es deseo e interés de ambos su ejercicio. El padre ha demostrado su interés en continuar en la vida de la hija menor, y atender a su cuidado, habiendo visitado a la menor casi todos los días, si bien, atendiendo a las directrices de la madre, y habiéndose hecho cargo de la misma en momentos en los que la madre no ha podido hacerlo, como en el caso en el que la madre tuvo que someterse a una operación quirúrgica importante, y habiendo participado, en especial, antes de la ruptura, en las tareas de cuidado de la misma.

En el caso, si en la actualidad puede existir un mayor apego de la menor con su madre, no es por motivo de las relaciones de convivencia existentes con anterioridad a la ruptura, sino por el motivo de producirse la ruptura precisamente cuando la menor contaba con escasos meses de edad. Sin embargo el padre ha intentado mantener la relación con la menor, con visitas si no diarias, sí muy frecuentes. Y por lo que se refiere al apego de la menor con la madre, ello resulta evidente, no sólo por la lactancia, sino por ser la principal figura de cuidado de la menor desde la ruptura.

No obstante, las causas alegadas son motivo para la custodia compartida no se haya instaurado de forma inmediata, sino con carácter progresivo, mediante el establecimiento de un régimen e visitas que permita la adaptación de la menor al entorno paterno.

Por tanto, debe de confirmarse la procedencia de la custodia compartida, tras un plazo determinado, considerando que de lo actuado no existen motivos para la viabilidad de la misma, evitando que las partes deban de acudir nuevamente al Juzgado en un momento posterior para instaurarla.

Finalmente, en relación a las hijas de la recurrente, hermanas de la menor, debe de considerarse que es prioritaria la relación paterno filial sobre la fraternal, sin perjuicio de adoptarse las medidas en la forma que menos perjudique a la relación entre las hermanas.

QUINTO.- Sobre el momento en el que ha de comenzar a regir el sistema de custodia compartida.

Entrando a resolver sobre el recurso paterno, y en relación al momento en que puede iniciarse la custodia compartida, el padre solicita que la misma comience cuando la menor cumpla los dos años, por ser recomendación de la pediatra de la menor.

El recurso ha de ser desestimado, considerando la Sala que el plazo establecido en la sentencia, que se hace coincidir con la edad de escolarización de la menor, tras cumplir los tres años, es acorde al interés de la menor.

A tal fin, ha de tenerse en cuenta que no existe un criterio determinado sobre la edad sobre la que puede establecerse una custodia compartida, pues ello dependerá de las circunstancias del caso, entre ellas, las que se dan en el presente caso, tales como la lactancia materna y el momento en que se produce la ruptura.

En el caso, no sólo debe de tenerse en cuenta el criterio médico, que se aporta por la pediatra de la menor, que atiende sólo al momento en que la lactancia materna no ha de ser un inconveniente para el reparto de la custodia, sino que debe de estarse a otros factores, y en especial, debe de procurarse que la menor pueda adaptarse al entorno paterno, de modo que ha de procurarse que la menor no pueda verse afectada por la drástica separación de la madre, que ha venido siendo la principal figura de apego y cuidado hasta la fecha. Los menores de tan corta edad, presentan una gran dependencia de la persona que viene siendo la figura principal de cuidado, por lo que el interés de la menor aconseja que ésta se pueda ir adaptando a ambos entornos, lo cual no puede conseguirse en escasos tres meses ( la menor tiene ya un año y nueve meses). Por ello, se necesita un tiempo más amplio para conseguir tal adaptación, debiendo considerarse que el plazo señalado en la sentencia de instancia es suficiente para ello. Desde luego, no se considera aconsejable que habiendo comenzado la menor a pernoctar con el padre, sólo un día de cada dos semanas ( los sábados alternos), lo cual acontece desde enero de este año, pase, directamente, en escasos tres meses, a separarla una semana entera respecto a la persona que ha venido siendo su cuidadora principal, y de a que, por tanto, presenta absoluta dependencia, siendo un cambio muy drástico y radical para la menor que en modo alguno le es aconsejable.

SEXTO.- Sobre la progresión de las visitas.

En este punto, debe de acogerse en parte el recurso, en consonancia con la petición realizada por el Ministerio Fiscal, al considerarse que el régimen de visitas que se establece en la sentencia de instancia, no es suficiente para conseguir la adaptación de la menor con el entorno paterno, de manera que, como se ha dicho anteriormente, de lo que se trata es de que la menor pueda adaptarse al entorno paterno, con igualdad al materno, de manera que la menor no sufra los efectos de un cambio drástico que pueda afectarse, y pueda verse separada de la figura que ha venido desempeñando la principal figura de cuidado, no siendo lógico que de una semana para otra, la menor pase a pernoctar con el padre un día cada quince días, para pasar a pernoctar con él una semana entera.

Por tanto, se impone una mayor progresión en las visitas paternas, con objeto de que la menor pueda adaptarse al entorno paterno, debiendo incrementarse las pernoctas y estancias de la menor con el padre, de forma progresiva, antes de la implantación de la custodia compartida.

Al padre le parecen escasas las visitas establecidas, en la medida que venía viendo a la menor diariamente. Sin embargo, la regulación de las visitas paternas, debe de hacerse respetando los tiempos de cada uno de los progenitores.

Finalmente, debe de procurarse la mayor coordinación de las visitas y estancias de la menor, con las estancias de las hermanas, con objeto de que las tres hermanas disfruten del mayor tiempo posible juntas. Debe de considerarse que al padre le es indiferente la concreción de los días concretos de visitas, por lo que teniendo la menor otras dos hermanas que disfrutan de visitas con su padre, debe de procurarse la coincidencia de tales días en beneficio de todas ellas. A tal fin, debe de tenerse en cuenta que las otras dos hijas de la madre, tienen visitas intersemanales con su padre los lunes y jueves, según consta en el convenio regulador suscrito por la madre y el padre de las menores, y que obra aportado a los autos.

Debe de compartirse con el recurrente, que no existen motivos para para hacer coincidir la custodia compartida con el inicio del curso escolar 2027/28, dado que la menor cumple los tres años a principios de NUM000, y por tanto, el verano, puede ser perfecto para la instauración de la custodia compartida, no existiendo motivos para que contando ya la menor en NUM000 de 2027 con tres años, para que los progenitores no puedan ya comenzar a cumplir los periodos vacacionales por mitad. Por tanto, debe de considerarse que la custodia compartida pueda cumplirse a partir del verano de 2027, incluido éste, y que se cumplirá por semanas, dada la edad de la menor.

Por todo ello, debe de modificarse la sentencia en relación al régimen de visitas correspondiente al padre, en atención a todas las consideraciones expuestas, y ello, en la forma que se dirá en el Fallo de esta resolución.

SÉPTIMO.- Sobre la pensión de alimentos.

Lo relativo a la pensión de alimentos sólo se ha recurrido por la madre, en el sentido de que, al considerar la misma que debe de mantenerse la custodia materna de forma indefinida, debe mantenerse la pensión de alimentos de 400 Euros mensuales. Por tanto, atendido el contenido esta resolución, en la que se mantiene la custodia compartida para cuando la menor comience su escolarización, o en cualquier caso, en septiembre de 2027, no procede entrar en la cuestión.

No obstante, y aún no planteado por las partes, y al tratarse de cuestiones relativas a una menor, y por tanto, de orden público, debe de modificarse lo relativo a los gastos extraordinarios a partir del momento en que comience a regir la custodia compartida.

Así, para el momento en que comienza la custodia compartida, se ha establecido una pensión de alimentos a cargo del padre, y a abonar a la madre, de 180 Euros mensuales. Debe de considerarse que esta pensión se establece en atención al desequilibrio económico existente entre los ingresos de ambos progenitores, aún considerando que la madre, a partir de dicho momento, tendrá una situación laboral estabilizada, tal como venía teniendo con anterioridad al nacimiento de la menor. Por tanto, se trata de una pensión que tiende a reequilibrar la situación de ambos progenitores, con objeto de que la menor pueda tener un nivel económico similar en ambos entornos.

Pero la menor contará con múltiples gastos, generados fuera del domicilio del progenitor con el que se encuentre en dicho momento, cuyo pago no puede imponerse a uno de los progenitores, ni quedar sometidos al régimen de los gastos extraordinarios. Todos estos gastos de la menor, tales como guardería, gastos escolares, clases extraescolares, gastos médicos de todo tipo no cubiertos por la Seguridad Social, deportes, gastos de formación de todo tipo, etc, han de ser afrontados por ambos progenitores al 50%. Sólo han de excluirse gastos cuya necesidad sea debida a la situación de los progenitores, y no de la menor, tales como comedor escolar, transporte escolar y aula matinal, cuyo pago será del progenitor que venga necesitado del servicio, o de amos, si éstos son usados por ambos. El resto de los gastos de la menor han de ser al 50% entre los progenitores, de manera que en caso de desacuerdo en relación a alguno de ellos, y a falta de acuerdo, podrán las partes acudir al procedimiento sobre desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, con objeto de que se decida lo procedente.

OCTAVO.- Costas.

En el caso, teniendo en cuenta que ambos recursos versan sobre el mismo punto, esto es, el momento en que debe de comenzar a regir el sistema de custodia compartida, y que no existen medidas estereotipadas en supuestos como el presente, debiendo considerarse que es el principio del superior interés de la menor el que ha de regir en cuantas decisiones le afecten, no es procedente, conforme al artículo 398 de la Lec, la expresa imposición de costas derivadas ni del recurso de apelación, ni de la impugnación de la sentencia.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Ángel, representado por la Procuradora Dª Raquel Díaz Hernández , y desestimando la impugnación formulada por Dª Matilde, representada por el Procurador D. Juan Jesús González Pérez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido siguiente:

- La custodia compartida comenzará a partir del 1 de julio de 2027.

- En cuanto al régimen de visitas de la menor con su padre, el mismo se cumplirá conforme a principios de amplitud y flexibilidad, y al mutuo entendimiento entre los progenitores, y para el caso de desacuerdo, conforme a las siguientes reglas:

a- A partir de julio de 2027, el padre estará con su hija, el padre estará con la menor los lunes y jueves, desde la salida de la guardería de la menor, o, en su defecto, a las 16'00 horas, hasta las 20'00 horas que dejará a la menor en el domicilio materno; así como los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardería ( o en su defecto a las 18'00 horas), hasta el domingo a las 20'00 horas, que dejará a la menor en el domicilio materno.

Durante los periodos vacacionales de verano ( julio y agosto), Navidad ( del 24 de diciembre al 6 de enero), y Semana Santa ( desde el Viernes de Dolores al Domingo de Resurrección), el padre recogerá a la menor a las 10'00 horas, tanto los días intersemanales como los viernes correspondientes al fin de semana que le corresponda, manteniéndose la hora de entrega a las 20'00 horas en el domicilio materno.

b- A partir del 1 de julio de 2027, la custodia de la menor será compartida, en el sentido expresado en la sentencia de instancia.

- A partir del 1 de julio de 2027, será aplicable la pensión de alimentos señalada en la sentencia de instancia de 180 Euros, a abonar en la forma y sistema de actualización que la misma establece.

Además de la pensión de alimentos, todos los gastos de la menor que se generen fuera del domicilio de los progenitores, esto es, gastos escolares y de formación de todo tipo, gastos médicos, deportes, idiomas, clases extraescolares, idiomas, etc serán al 50% entre los progenitores.

No es procedente la expresa condena en costas derivadas de este recurso ni de la impugnación de la sentencia a ninguna de las partes, que abonarán, cada una, las causadas a su instancia, y las comunes, por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágasele saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso de casación en los supuestos del articulo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado del que dimana para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

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