Última revisión
20/07/2026
Sentencia Civil 338/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 1348/2025 de 08 de abril del 2026
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Abril de 2026
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga
Ponente: GLORIA MUÑOZ ROSELL
Nº de sentencia: 338/2026
Núm. Cendoj: 29067370062026100337
Núm. Ecli: ES:APMA:2026:1553
Núm. Roj: SAP MA 1553:2026
Encabezamiento
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DÍEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
Dª GLORIA MUÑOZ ROSELL
D. LUIS SHAW MORCILLO
JUZGADO DE PROCEDENCIA: SECCIÓN DE FAMILIA, INFANCIA Y CAPACIDAD DEL TRIBUNAL DE INSTANCIA DE MÁLAGA, PLAZA 2
F02 10/2025
RECURSO APELACION 1348/2025
En la ciudad de Málaga, a ocho de abril de dos mil veintiséis.
Visto, por la SECCION SEXTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictado en Procedimiento de Guarda y Custodia y Prestación de Alimentos seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Ángel, representado por la Procuradora Dª Raquel Díaz Hernández y asistida por la letrada Dª Ana Manoja Pérez, frente a Dª Matilde, representada por el Procurador D. Juan Jesús González Pérez y asistida por la Letrada Dª Rosa María Barranco Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
Visto, siendo ponente la Iltmo. Sr. Magistrado Dª Gloria Muñoz Rosell quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
A los efectos de resolver el presente recurso, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos:
1- Las partes son los progenitores de la menor Miriam nacida en Málaga, el día NUM000 de 2024. Por tanto, la menor cuenta, en la actualidad, con un año y nueve meses de edad.
2- La madre se dedica a la actividad de fotografía y de la postproducción cinematográfica, de video y de programas de televisión y ha venido trabajando por cuenta ajena, si bien en la actualidad, se encuentra desempleada.
Es madre de otras dos hijas de una relación anterior, de 15 y 11 años de edad, de las que ostenta su custodia, y teniendo el padre un régimen de visitas reconocido en convenio regulador de fines de semana alternos, desde las 10'00 horas del sábado a las 20'00 horas del domingo, más las tardes de lunes y jueves, de 16'00 a 20'00 horas. Se reconocen al padre siete días de vacaciones en julio y otros siete, en agosto, así como una semana en Navidad, del 22 al 28 de diciembre, y del 29 de diciembre al 4 de enero. En el convenio regulador, se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 400 Euros mensuales para ambas hijas.
La madre reside de alquiler en el que fue el último domicilio familiar, sito en el DIRECCION000, por el que abona una renta de 912 Euros mensuales.
3- El padre trabaja como profesor de la Facultad de Ciencias de la Comunicación de la Universidad de Málaga, percibiendo un salario neto de unos 2.600 Euros mensuales, en la actualidad. Según su declaración de renta correspondiente al ejercicio 2023, percibió unos ingresos anuales brutos de 49.599,40 Euros, 35.465,9 Euros anuales netos, lo que prorrateado en doce meses supone la cantidad de 2.955,49 Euros mensuales.
Es propietario de una vivienda en DIRECCION001, por la que abona una hipoteca de algo más de 400 Euros.
Tras la interposición de la demanda por parte de la madre, en enero de 2025, el demandado se marcha de la vivienda familiar, pasando a residir a una vivienda sita en la DIRECCION002, por la que abona una renta de 800 Euros mensuales, y que se encuentra a una distancia de unos 10 minutos en coche del domicilio materno.
4- Desde la ruptura, el padre ha venido viendo a la pequeña prácticamente durante todos los días, con una duración de entre dos y ocho horas, y se ha quedado con la misma en días en los que la madre no contaba con disponibilidad para ello, como cuando la madre tuvo una importante intervención quirúrgica. No obstante, a la fecha de la celebración de la vista, la menor no había pernoctado con el padre desde que éste salió del domicilio familiar.
5- Ambos progenitores cuentan con disponibilidad laboral para atender a la menor, así como apoyos familiares o sociales. Ambos muestran capacidad para atender a la misma, así como voluntad para el ejercicio de la custodia, no existiendo en el procedimiento causa alguna que limite la capacidad parental de cualquiera de ellos, reconociendo la madre en el interrogatorio que el demandado es buen padre hasta la fecha.
6- La menor no tiene necesidades especiales, y a fecha de la celebración de la vista, ya se le había introducido alimentación sólida, que comparte con la lactancia materna, la que al margen de alguna toma alimentaria, la menor utiliza como método para relajarse o para conciliar el sueño. La madre ha solicitado la concesión de guardería para la menor, para cuando pueda necesitarla si le sale algún trabajo.
7- En el procedimiento, el padre solicita la custodia compartida para cuando la menor cuente con dos años de edad, mientras que la madre solicita la custodia exclusiva para ella, si bien, en el interrogatorio, manifiesta que, en el caso de acordarse, se encontraría conforme con el régimen de custodia compartida cuando la menor cumpliera los cinco años de edad.
8- La sentencia de instancia, reconoce la custodia de la madre, hasta que la menor cumpla los tres años, en los que la custodia será compartida de ambos progenitores, considerando
Frente a la sentencia de instancia se alzan ambas partes: El padre insiste en la instauración de la custodia compartida cuando la menor cumpla los dos años, y la madre insiste en la atribución en exclusiva de la custodia de la menor. Ambas se amparan en el error en la valoración de la prueba.
En relación con la denunciada errónea valoración probatoria judicial que, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano"
En primer lugar, debe de resolverse la impugnación de la sentencia que se realiza por la madre, dado que, de estimarse, carecería de objeto el examen del recurso interpuesto por el padre.
La discrepancia entre los progenitores respecto a la modalidad de custodia que debe acordarse se ha de resolver en interés de la hija menor.
La jurisprudencia del TS insiste en que se ha de adoptar la modalidad de custodia que sea más beneficiosa para el hijo menor, porque esta medida se ha de adoptar en interés de los menores, conforme a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014
Por tanto, se han de valorar las circunstancias acreditadas existentes, buscando el mayor beneficio del hijo menor, en aplicación del principio del interés del menor, recogido en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio
Por la madre se señala como motivos del recurso como impeditivo de la custodia compartida, que el padre aunque durante las dos o tres horas que permanece con la menor, el padre le reporta los cuidados necesarios, el padre no a participado en periodos más amplios en las tareas de cuidado del menor, siendo la madre la que se ha encargado de dichas tareas, atendiendo a la práctica anterior del progenitor paterno en sus relaciones con la menor y sus aptitudes personales, así como a la falta de cumplimiento por parte aquél de sus deberes en relación con su hija, así como al apego que la progenitora mantiene con la pequeña, aduciendo que la lactancia materna no es sólo un acto nutritivo, sino también un elemento de apego, consuelo y regulación emocional, especialmente asociada al momento de conciliar el sueño, por lo que el interés superior del menor exige preservar la estabilidad emocional de la hija común, de manera que la ausencia del Sr. Ángel durante cinco meses ha consolidado aún más el apego de la pequeña Miriam con su madre, por lo que el establecimiento de la guarda y custodia compartida en los términos fijados en la sentencia que se impugna podría tener un impacto negativo en el desarrollo emocional de la menor. Aduce también el impacto negativo que en la relación de la pequeña Miriam con sus dos hermanas mayores, fruto de una relación anterior de mi representada, ya que el establecimiento de dicho sistema de guarda y custodia desde tan temprana edad impediría que las tres hermanas pudieran relacionarse y convivir juntas en los primeros años de edad de la menor, lo cual supondría un perjuicio para todas, ya que no podrían desarrollar los vínculos propios de las hermanas de una manera fluida y natural, al verse interrumpida la convivencia entre ellas cada semana.
Y la Sala en relación al mismo, sólo puede compartir las consideraciones de la Juzgadora de instancia, dado que, en el caso, se acredita que ambos progenitores ostentan la capacidad para el ejercicio de la custodia, no cuentan con limitación alguna, y es deseo e interés de ambos su ejercicio. El padre ha demostrado su interés en continuar en la vida de la hija menor, y atender a su cuidado, habiendo visitado a la menor casi todos los días, si bien, atendiendo a las directrices de la madre, y habiéndose hecho cargo de la misma en momentos en los que la madre no ha podido hacerlo, como en el caso en el que la madre tuvo que someterse a una operación quirúrgica importante, y habiendo participado, en especial, antes de la ruptura, en las tareas de cuidado de la misma.
En el caso, si en la actualidad puede existir un mayor apego de la menor con su madre, no es por motivo de las relaciones de convivencia existentes con anterioridad a la ruptura, sino por el motivo de producirse la ruptura precisamente cuando la menor contaba con escasos meses de edad. Sin embargo el padre ha intentado mantener la relación con la menor, con visitas si no diarias, sí muy frecuentes. Y por lo que se refiere al apego de la menor con la madre, ello resulta evidente, no sólo por la lactancia, sino por ser la principal figura de cuidado de la menor desde la ruptura.
No obstante, las causas alegadas son motivo para la custodia compartida no se haya instaurado de forma inmediata, sino con carácter progresivo, mediante el establecimiento de un régimen e visitas que permita la adaptación de la menor al entorno paterno.
Por tanto, debe de confirmarse la procedencia de la custodia compartida, tras un plazo determinado, considerando que de lo actuado no existen motivos para la viabilidad de la misma, evitando que las partes deban de acudir nuevamente al Juzgado en un momento posterior para instaurarla.
Finalmente, en relación a las hijas de la recurrente, hermanas de la menor, debe de considerarse que es prioritaria la relación paterno filial sobre la fraternal, sin perjuicio de adoptarse las medidas en la forma que menos perjudique a la relación entre las hermanas.
Entrando a resolver sobre el recurso paterno, y en relación al momento en que puede iniciarse la custodia compartida, el padre solicita que la misma comience cuando la menor cumpla los dos años, por ser recomendación de la pediatra de la menor.
El recurso ha de ser desestimado, considerando la Sala que el plazo establecido en la sentencia, que se hace coincidir con la edad de escolarización de la menor, tras cumplir los tres años, es acorde al interés de la menor.
A tal fin, ha de tenerse en cuenta que no existe un criterio determinado sobre la edad sobre la que puede establecerse una custodia compartida, pues ello dependerá de las circunstancias del caso, entre ellas, las que se dan en el presente caso, tales como la lactancia materna y el momento en que se produce la ruptura.
En el caso, no sólo debe de tenerse en cuenta el criterio médico, que se aporta por la pediatra de la menor, que atiende sólo al momento en que la lactancia materna no ha de ser un inconveniente para el reparto de la custodia, sino que debe de estarse a otros factores, y en especial, debe de procurarse que la menor pueda adaptarse al entorno paterno, de modo que ha de procurarse que la menor no pueda verse afectada por la drástica separación de la madre, que ha venido siendo la principal figura de apego y cuidado hasta la fecha. Los menores de tan corta edad, presentan una gran dependencia de la persona que viene siendo la figura principal de cuidado, por lo que el interés de la menor aconseja que ésta se pueda ir adaptando a ambos entornos, lo cual no puede conseguirse en escasos tres meses ( la menor tiene ya un año y nueve meses). Por ello, se necesita un tiempo más amplio para conseguir tal adaptación, debiendo considerarse que el plazo señalado en la sentencia de instancia es suficiente para ello. Desde luego, no se considera aconsejable que habiendo comenzado la menor a pernoctar con el padre, sólo un día de cada dos semanas ( los sábados alternos), lo cual acontece desde enero de este año, pase, directamente, en escasos tres meses, a separarla una semana entera respecto a la persona que ha venido siendo su cuidadora principal, y de a que, por tanto, presenta absoluta dependencia, siendo un cambio muy drástico y radical para la menor que en modo alguno le es aconsejable.
En este punto, debe de acogerse en parte el recurso, en consonancia con la petición realizada por el Ministerio Fiscal, al considerarse que el régimen de visitas que se establece en la sentencia de instancia, no es suficiente para conseguir la adaptación de la menor con el entorno paterno, de manera que, como se ha dicho anteriormente, de lo que se trata es de que la menor pueda adaptarse al entorno paterno, con igualdad al materno, de manera que la menor no sufra los efectos de un cambio drástico que pueda afectarse, y pueda verse separada de la figura que ha venido desempeñando la principal figura de cuidado, no siendo lógico que de una semana para otra, la menor pase a pernoctar con el padre un día cada quince días, para pasar a pernoctar con él una semana entera.
Por tanto, se impone una mayor progresión en las visitas paternas, con objeto de que la menor pueda adaptarse al entorno paterno, debiendo incrementarse las pernoctas y estancias de la menor con el padre, de forma progresiva, antes de la implantación de la custodia compartida.
Al padre le parecen escasas las visitas establecidas, en la medida que venía viendo a la menor diariamente. Sin embargo, la regulación de las visitas paternas, debe de hacerse respetando los tiempos de cada uno de los progenitores.
Finalmente, debe de procurarse la mayor coordinación de las visitas y estancias de la menor, con las estancias de las hermanas, con objeto de que las tres hermanas disfruten del mayor tiempo posible juntas. Debe de considerarse que al padre le es indiferente la concreción de los días concretos de visitas, por lo que teniendo la menor otras dos hermanas que disfrutan de visitas con su padre, debe de procurarse la coincidencia de tales días en beneficio de todas ellas. A tal fin, debe de tenerse en cuenta que las otras dos hijas de la madre, tienen visitas intersemanales con su padre los lunes y jueves, según consta en el convenio regulador suscrito por la madre y el padre de las menores, y que obra aportado a los autos.
Debe de compartirse con el recurrente, que no existen motivos para para hacer coincidir la custodia compartida con el inicio del curso escolar 2027/28, dado que la menor cumple los tres años a principios de NUM000, y por tanto, el verano, puede ser perfecto para la instauración de la custodia compartida, no existiendo motivos para que contando ya la menor en NUM000 de 2027 con tres años, para que los progenitores no puedan ya comenzar a cumplir los periodos vacacionales por mitad. Por tanto, debe de considerarse que la custodia compartida pueda cumplirse a partir del verano de 2027, incluido éste, y que se cumplirá por semanas, dada la edad de la menor.
Por todo ello, debe de modificarse la sentencia en relación al régimen de visitas correspondiente al padre, en atención a todas las consideraciones expuestas, y ello, en la forma que se dirá en el Fallo de esta resolución.
Lo relativo a la pensión de alimentos sólo se ha recurrido por la madre, en el sentido de que, al considerar la misma que debe de mantenerse la custodia materna de forma indefinida, debe mantenerse la pensión de alimentos de 400 Euros mensuales. Por tanto, atendido el contenido esta resolución, en la que se mantiene la custodia compartida para cuando la menor comience su escolarización, o en cualquier caso, en septiembre de 2027, no procede entrar en la cuestión.
No obstante, y aún no planteado por las partes, y al tratarse de cuestiones relativas a una menor, y por tanto, de orden público, debe de modificarse lo relativo a los gastos extraordinarios a partir del momento en que comience a regir la custodia compartida.
Así, para el momento en que comienza la custodia compartida, se ha establecido una pensión de alimentos a cargo del padre, y a abonar a la madre, de 180 Euros mensuales. Debe de considerarse que esta pensión se establece en atención al desequilibrio económico existente entre los ingresos de ambos progenitores, aún considerando que la madre, a partir de dicho momento, tendrá una situación laboral estabilizada, tal como venía teniendo con anterioridad al nacimiento de la menor. Por tanto, se trata de una pensión que tiende a reequilibrar la situación de ambos progenitores, con objeto de que la menor pueda tener un nivel económico similar en ambos entornos.
Pero la menor contará con múltiples gastos, generados fuera del domicilio del progenitor con el que se encuentre en dicho momento, cuyo pago no puede imponerse a uno de los progenitores, ni quedar sometidos al régimen de los gastos extraordinarios. Todos estos gastos de la menor, tales como guardería, gastos escolares, clases extraescolares, gastos médicos de todo tipo no cubiertos por la Seguridad Social, deportes, gastos de formación de todo tipo, etc, han de ser afrontados por ambos progenitores al 50%. Sólo han de excluirse gastos cuya necesidad sea debida a la situación de los progenitores, y no de la menor, tales como comedor escolar, transporte escolar y aula matinal, cuyo pago será del progenitor que venga necesitado del servicio, o de amos, si éstos son usados por ambos. El resto de los gastos de la menor han de ser al 50% entre los progenitores, de manera que en caso de desacuerdo en relación a alguno de ellos, y a falta de acuerdo, podrán las partes acudir al procedimiento sobre desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, con objeto de que se decida lo procedente.
En el caso, teniendo en cuenta que ambos recursos versan sobre el mismo punto, esto es, el momento en que debe de comenzar a regir el sistema de custodia compartida, y que no existen medidas estereotipadas en supuestos como el presente, debiendo considerarse que es el principio del superior interés de la menor el que ha de regir en cuantas decisiones le afecten, no es procedente, conforme al artículo 398 de la Lec, la expresa imposición de costas derivadas ni del recurso de apelación, ni de la impugnación de la sentencia.
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
Fallo
Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Ángel, representado por la Procuradora Dª Raquel Díaz Hernández , y desestimando la impugnación formulada por Dª Matilde, representada por el Procurador D. Juan Jesús González Pérez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido siguiente:
- La custodia compartida comenzará a partir del 1 de julio de 2027.
- En cuanto al régimen de visitas de la menor con su padre, el mismo se cumplirá conforme a principios de amplitud y flexibilidad, y al mutuo entendimiento entre los progenitores, y para el caso de desacuerdo, conforme a las siguientes reglas:
a- A partir de julio de 2027, el padre estará con su hija, el padre estará con la menor los lunes y jueves, desde la salida de la guardería de la menor, o, en su defecto, a las 16'00 horas, hasta las 20'00 horas que dejará a la menor en el domicilio materno; así como los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardería ( o en su defecto a las 18'00 horas), hasta el domingo a las 20'00 horas, que dejará a la menor en el domicilio materno.
Durante los periodos vacacionales de verano ( julio y agosto), Navidad ( del 24 de diciembre al 6 de enero), y Semana Santa ( desde el Viernes de Dolores al Domingo de Resurrección), el padre recogerá a la menor a las 10'00 horas, tanto los días intersemanales como los viernes correspondientes al fin de semana que le corresponda, manteniéndose la hora de entrega a las 20'00 horas en el domicilio materno.
b- A partir del 1 de julio de 2027, la custodia de la menor será compartida, en el sentido expresado en la sentencia de instancia.
- A partir del 1 de julio de 2027, será aplicable la pensión de alimentos señalada en la sentencia de instancia de 180 Euros, a abonar en la forma y sistema de actualización que la misma establece.
Además de la pensión de alimentos, todos los gastos de la menor que se generen fuera del domicilio de los progenitores, esto es, gastos escolares y de formación de todo tipo, gastos médicos, deportes, idiomas, clases extraescolares, idiomas, etc serán al 50% entre los progenitores.
No es procedente la expresa condena en costas derivadas de este recurso ni de la impugnación de la sentencia a ninguna de las partes, que abonarán, cada una, las causadas a su instancia, y las comunes, por mitad.
Notifíquese esta resolución a las partes y hágasele saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso de casación en los supuestos del articulo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado del que dimana para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

