Sentencia Civil 600/2025 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Pontevedra, Rec. 943/2025 de 14 de julio del 2025

PRIMERO-Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por DON Marco Antonio acción de modificación de medidas frente a DOÑA Blanca, solicitando:

- Que se le atribuya la custodia exclusiva de los menores Arsenio y Abel.

- Que se establezca un régimen de vistas a favor de la madre consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20.30 horas prolongándose la estancia a los festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana y a los denominados "puentes escolares" (prolongación que también es predicable para los fines de semana que los menores estén en compañía del padre), así como las tardes de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas.

- Que se establezca un régimen de permanencias durante los periodos vacacionales en los que los menores podrá estar en compañía de su progenitora la mitad de las vacaciones de Navidad (en los años pares desde el 22 de diciembre al 30 de diciembre a las 20.30 horas y en los años impares desde ese día y hora hasta el 7 de enero a las 20.30 horas), las vacaciones de Semana Santa en los años pares, las de Carnaval en los impares y un mes durante las vacaciones de verano, en los años pares en julio y en los impares en agosto.

- Que se fije una pensión de alimentos con cargo a la progenitora de 300 €mensuales por cada hijo.

- Que se establezca el pago de los gastos extraordinarios por mitad, teniendo esta consideración los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, sin que tengan esta consideración los libros de texto, material escolar, matrícula, comedor, transporte y seguro escolar, uniformes ni actividades extraescolares.

Contestación

Se opone la demandada a dicha pretensión alegando, en síntesis, que el objeto de la presente demanda por parte del progenitor no es el bienestar de sus hijos sino, una vez más, negar su capacidad para cuidarlos y atenderlos, lo que ha venido haciendo durante los últimos 10 años desde que se inició el Procedimiento de Medidas Provisionales Previas al Procedimiento de Divorcio; que no hay motivo ni razón alguna para un cambio de custodia ;que, además, el progenitor reside en la localidad de DIRECCION002, mientras los menores tienen su centro escolar en DIRECCION001 y a su círculo de amigos.

Sentencia

La sentencia de instancia desestima la demanda y acuerda confiar temporalmente la tutela de los menores Abel y Arsenio al Servicio de Familia, Infancia y Dinamización Demográfica de la Consellería de Política Social e Xuventude de la Xunta de Galicia, trasladándolos al centro residencial que designe dicho Servicio a fin de que los menores puedan recibir la terapia psicológica que precisen, sea bien a través del Programa de la Fundación DIRECCION000 al que hace referencia el equipo psicosocial del Imelga o bien a través de cualquier otro programa que considere el Servicio de Menores.

Acuerda igualmente que será el Servicio de Familia el que determine, en función de la evolución de la terapia y del estado emocional de los menores, el sistema de comunicación y visitas de éstos con cada uno de los progenitores, destacando que, salvo que dicho Servicio lo considere perjudicial para su estabilidad emocional éstos podrán pasar el Día de Nochebuena con el progenitor, con el que podrán pernoctar, y el Día de Navidad con la progenitora, con la que también podrán pernoctar, mientras que el Día de Nochevieja podrán pasarlo con la progenitora y el de Año Nuevo con el progenitor, pernoctando en el respectivo domicilio, pudiéndose prolongar las estancias en función de la evolución de los menores a criterio del Servicio de Menores. El Día de Reyes (6 de enero), los menores podrán estar en compañía de la progenitora desde las 11.00 horas a las 15.30 horas, momento en que serán recogidos por el progenitor en el domicilio materno para que puedan estar con el progenitor hasta las 20:00 horas, en que deberá devolverlos al centro residencial correspondiente.

Dispone que si alguno de los progenitores entorpeciera o no se implicara en la terapia adecuadamente o pusiera en riesgo la terapia y evolución de los menores, las visitas y comunicaciones podrán limitarse e incluso suspenderse a criterio del Servicio de Menores y que, en función de la evolución de la terapia y previo informe del Servicio de Menores o, en su caso, de los informes que realicen los profesionales encargados de la terapia, en ejecución de la presente resolución se determinará el regreso de los menores al domicilio materno o paterno en función de las circunstancias concurrentes, y en consecuencia, se decidirá el sistema de custodia.

Suspende de manera provisional el ejercicio de las funciones de la patria potestad mientras los menores estén bajo tutela pública, así como la obligación del Sr. Marco Antonio de abonar la pensión de alimentos de sus hijos.

Recurso

Se alza el demandante frente a la citada resolución en base a las siguientes consideraciones:

- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión del art.24 CE por la denegación de la utilización de medios de prueba pertinentes.

- Inobservancia del principio del interés superior del menor. La sentencia de instancia resuelve en contra del interés superior de los menores cuando ordena sin una fundamentación razonable su internamiento en un centro de menores en contra de su deseo reiteradamente expresado de convivir con su padre como consecuencia del maltrato físico y psíquico al que eran sometidos por su madre en el ejercicio de la custodia que tenía atribuida.

- Efectos perjudiciales de la sentencia, toda vez que, lejos de proteger a los menores, los está dañando y además está provocando efectos contraproducentes, al incrementarse el rechazo hacia su madre.

Impugnación

Por la demandada se impugna la sentencia solicitando se mantenga la custodia de los menores a su favor.

SEGUNDO-El derecho a la tutela judicial efectiva.

Como primer motivo del recurso alega Don Marco Antonio que se ha infringido su derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse procedido a la práctica de la prueba de exploración de los menores.

Dispone el artículo 770.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( EDL 2000/77463) que si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años.

El demandante había propuesto dicha prueba en su demanda, por medio de otrosí, y reprodujo su petición en el momento de solicitud de prueba, acordándose por providencia de 11 de enero de 2024 que se resolvería lo procedente en el acto de la vista, tras solicitar que se emitiera un informe psicosocial. Dicha providencia fue recurrida en reposición y emitido el citado informe se reiteró nuevamente la petición de exploración de los menores, que fue admitida por providencia de 30 de octubre de 2024, si bien, posteriormente se denegó tras recurrir la providencia la contraparte.

En el acto del juicio se reprodujo la petición, que fue desestimada.

Pese a resultar preceptivo oír a los menores en aplicación del citado precepto, no es de apreciar la vulneración del derecho la tutela judicial efectiva que se invoca, en su vertiente de derecho a la práctica de la prueba pertinente, que reconoce el artículo 24 de la Constitución Española ( EDL 1978/3879) al haber sido reparada en esta segunda instancia mediante la práctica de la prueba de exploración de Arsenio y Abel.

SEGUNDO-El interés superior del menor.

Argumenta el recurrente que la sentencia de primer grado no ha tenido en cuenta el interés superior del menor.

A tal efecto conviene recordar que las medidas relativas a los hijos menores habidos en el matrimonio en situación de crisis, entre ellas las referidas a la guarda y custodia, así como al régimen de visitas, han de adoptarse conforme el principio del "favor filii", debiendo tenerse siempre en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público, ya que de lo que se trata es de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, dada la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses ( SSTS de fechas 11/2/2011, 25/4/2011 y 31/1/2013).

Siendo consecuencias del principio del "favor filii", por un lado, en el plano procesal, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad derivadas de un procedimiento matrimonial o familiar han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, (por todas, STS 11/11/2011), y, de otro, que el Juzgador debe tener como elemento relevante de su decisión la propia voluntad de los hijos, al punto de garantizarse al menor que se halle en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, tomándose debidamente en consideración sus opiniones en función de la edad y madurez que tenga. Con base en los arts . 92 del Código Civil ( EDL 1889/1) , 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, y 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989.

Es por ello que la audiencia del menor no sólo resulta un medio de prueba del que los progenitores pueden valerse dentro del proceso de familia sino que supone, además, el medio por el que el menor ejercita su derecho a ser escuchado, derecho de la personalidad que se le reconoce en el artículo 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero ( EDL 1996/13744) , de protección jurídica del menor:

El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.

En el supuesto enjuiciado, se da la particularidad de que el dilatado periodo transcurrido desde la presentación de la demanda, la compleja y conflictiva situación familiar, judicializada civil y penalmente, y otras circunstancias sobrevenidas, han alterado de manera significativa la situación fáctica de la que se partía como sustento de la pretensión del ahora apelante. En esencia, DON Marco Antonio tiene atribuida, de facto, la custodia de los dos menores, Arsenio y Abel desde abril de este año, tras alzarse la medida inicialmente instada en la sentencia objeto de recurso, en la que se acordó, sin su previa y preceptiva exploración, la tutela pública de ambos.

Este tribunal comparte la decisión, pese a discrepar del modo en que se ha procedido a articular dicha medida (a través de un auto dictado en sede de ejecución provisional).

Ambos menores, tras relatar la complicada estancia en el DIRECCION003, que asumió de manera temporal su tutela, y que se prolongó durante cuatro meses, han sostenido su deseo de que se mantenga la situación actual (viven con el progenitor y tienen visitas con su madre dos días a la semana durante cuatro horas). Dicho deseo ha sido expresado de manera libre, voluntaria y clara, como corresponde a su edad ( Arsenio va a cumplir la mayoría de edad y Abel 14 años).

Arsenio destacó que la adaptación fue muy difícil al no poder estar con la familia y que "cree que la relación con su madre está bien, aunque no es el momento de establecer pernoctas". También indicó que sus padres han suavizado el conflicto a raíz de haber estado en dicho centro.

Abel incidió en que "lo pasó muy mal" y convino con su hermano en que no quiere pernoctar en casa de su madre porque no se siente bien ni tranquilo.

Sentado lo anterior, la sala estima que no resulta aconsejable modificar nuevamente el régimen actual, con el que Arsenio y Abel se muestran cómodos y tranquilos, debiendo primar su interés superior y ello pese a que la sala es consciente de que lo deseable sería propiciar una normalización en la relación con la progenitora , con la implicación de todos ellos, pues cualquier avance en dicho aspecto redundaría en el desarrollo personal de ambos, dada la compleja situación de conflictividad y de carácter emocional que el supuesto enjuiciado presenta.

No podemos tomar en consideración, como pretende la apelada, el informe psicosocial que, en definitiva, desencadenó la decisión ahora recurrida (que fue posteriormente dejada sin efecto), que se ha revelado ineficaz y contraria a los intereses y bienestar de los menores.

Procede así estimar el motivo de apelación y atribuir a Don Marco Antonio su custodia.

TERCERO-Del régimen de visitas.

La atribución de la custodia a Don Marco Antonio exige fijar un régimen de vistas en favor de la ahora apelada, quien, en su escrito de contestación a la demanda se limitó a solicitar la custodia exclusiva de los menores, destacando que debía evitarse, en lo posible, mantenerlos en un conflicto permanente, que atribuía a la constante intervención del progenitor predisponiéndolos en su contra.

En las conclusiones presentadas tras la exploración de los menores, solicita que se acuerde el régimen de visitas que tenía el progenitor no custodio, esto es:

- Fines de semanas alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20:30 horas, que serán recogidos en el domicilio materno.

- Tardes de martes y jueves desde la salida del colegio, pernoctando con Doña Blanca, hasta el día siguiente, que irán al colegio.

- Durante los periodos vacacionales los menores podrán estar en su compañía la mitad de las vacaciones de Navidad (en los años pares desde el 22 de diciembre al 30 de diciembre a las 20:30 horas y en los años impares desde ese día y hora hasta el 7 de enero a las 20:30 horas), las vacaciones de Semana Santa en los años pares, las de Carnaval en los impares y un mes durante las vacaciones de verano, en los años pares en julio y en los impares en agosto.

Debemos convenir en que resulta estéril fijar un régimen de vistas y comunicación entre Arsenio, que se encuentra próximo a cumplir la mayoría de edad y su madre, de manera que habrán de establecerlo ambos de manera libre, si bien lo deseable es que la situación se normalice y pueda alcanzarse un clima de afecto y entendimiento propio de una relación materno filial.

Respecto a Abel, también han de tenerse en cuenta su edad y sus deseos, habiendo expresado con claridad que no se encuentra preparado ni para que se extienda el régimen que ahora rige, (de hecho, manifestó que un día a la semana sería suficiente), ni para pernoctar en casa de su madre.

Sentado lo anterior y pese a que la sala no es ajena al sufrimiento que esta situación puede generar en la progenitora, estima conveniente, por el momento, fijar las visitas en un día a la semana (los sábados, desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas), sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzarse entre madre e hijo.

CUARTO-La pensión de alimentos.

En relación a la fijación de una pensión de alimentos con cargo a la progenitora no custodia, que expresamente se solicitaba la demanda de modificación de medidas instada por Don Marco Antonio, es cierto que quedó en un segundo plano al haberse acordado en la sentencia de primer grado la tutela pública de los hijos menores comunes de los litigantes, Arsenio y Abel, así como la suspensión de su prestación que, en aquel momento correspondía al padre.

Sin embargo, no es una cuestión baladí y exige el correspondiente pronunciamiento, pues los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas ( arts. 93, 146 Código Civil ), siendo evidente, por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. De otra parte, conviene tener presente que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación, como insiste en recordar el apelante, y como determina la sentencia.

Especialmente en el caso de los hijos menores, el Código Civil reconoce el derecho a recibir los alimentos no por su condición de pariente, sino de hijo, integrado así en un conjunto más amplio de prestaciones propias de la relación paternofilial. El deber de alimentos de los padres respecto de los hijos no es un deber aislado, sino que forma de un conjunto más amplio de deberes, con un inequívoco significado de una obligación moral respecto de su crianza y educación.

La asistencia de todo orden que debe prestarse a los hijos está por encima de cualquier otra necesidad y debe exigirse su contribución según las circunstancias, garantizando al menos un mínimo vital.

La apelada, no se pronuncia sobre la cuantía de la pensión de alimentos que se interesa en demanda ni efectúa alegaciones con ocasión del traslado de la vida laboral de ambos litigantes y la averiguación patrimonial. Tampoco lo hace, curiosamente el Ministerio Público. Únicamente el recurrente solicita que se fije en 500 euros.

Los únicos datos de los que disponemos son los que se consignan en la sentencia de divorcio de 27 de abril de 2018 y en la dictada en sede de apelación el 14 de septiembre de 2020, en las que se abordaba tal cuestión cuando hubo de fijarse entonces la pensión con cargo al señor Marco Antonio, pues era Doña Blanca la que tenía la custodia de los menores.

En la primera se razonaba que no se acreditaban gastos especiales de los menores, por lo que cabía presumir que eran los propios de su edad, que cursaban estudios en un centro público y realizaban actividades de taekwondo y baile con un coste mensual de unos 65 euros; que la Sra. Blanca declaró que sus ingresos mensuales rondaban los 400 o 450 euros y que trabajaba como monitora de una serie de actividades (yoga, claqué) así como impartiendo clases de inglés en el colegio DIRECCION004 y clases particulares de inglés.

Por su parte, el Sr. Marco Antonio afirmaba que sus ingresos mensuales ascendían a 1.000 euros y que residía en una vivienda por la que abonaba mensualmente unos 575 euros.

En base a dichas circunstancias se fijó la pensión de alimentos en la cantidad de 400 euros mensuales.

En sede de apelación se corroboró que no existían elementos para concretar de manera precisa y exacta cuáles fueron los ingresos mensuales del padre ni de la madre, si bien se consideró justificada la existencia de necesidades de los menores no contempladas en la sentencia de primera instancia, acordándose incrementar la pensión de alimentos para Arsenio a la suma de 300 euros mensuales y para Abel a la de 225 euros al mes.

Un examen de la documental obtenida a través del punto neutro judicial evidencia que las circunstancias que se tuvieron en cuenta en dichas resoluciones no han sufrido alteración alguna, pues no constan los ingresos de ninguno de los litigantes, ni se acredita en modo alguno que, como sostiene el apelante, Doña Blanca trabaje en la economía sumergida. Los menores acuden a un instituto y tampoco se ha articulado prueba alguna sobre sus gastos.

Sentado lo anterior, habrá de acudirse a la doctrina del mínimo vital fijada por el Tribunal Supremo, entre otras, en la reciente sentencia de 4 de octubre de 2023, en la que, con cita de otras anteriores señala que..." "Esta obligación impuesta al juez de fijar "en todo caso", la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el art. 93 del CC , determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del mínimo vital , de cuya aplicación encontramos manifestación en las SSTS 184/2016, de 18 de marzo (EDJ 2016/29536) y 484/2017, de 20 de julio (EDJ 2017/149846) , con base a la cual: i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor...".

En base a lo expuesto se fija en 300 euros (150 euros para cada menor) la pensión de alimentos con cargo a la progenitora y en favor de Arsenio y Abel, que habrán de abonarse desde la fecha de la presente resolución y que será actualizada conforme al IPC o índice que lo sustituya.

QUINTO-Gastos extraordinarios.

Partiendo de idénticos presupuestos, y Toda vez que carecemos de datos sobre los ingresos de los litigantes, los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad.

SEXTO-Costas.

Estimado el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada al amparo de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Respecto de las devengadas en primera instancia, por ser parcial la estimación de la demanda, no se efectúa especial pronunciamiento ex artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO-Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por DON Marco Antonio acción de modificación de medidas frente a DOÑA Blanca, solicitando:

- Que se le atribuya la custodia exclusiva de los menores Arsenio y Abel.

- Que se establezca un régimen de vistas a favor de la madre consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20.30 horas prolongándose la estancia a los festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana y a los denominados "puentes escolares" (prolongación que también es predicable para los fines de semana que los menores estén en compañía del padre), así como las tardes de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas.

- Que se establezca un régimen de permanencias durante los periodos vacacionales en los que los menores podrá estar en compañía de su progenitora la mitad de las vacaciones de Navidad (en los años pares desde el 22 de diciembre al 30 de diciembre a las 20.30 horas y en los años impares desde ese día y hora hasta el 7 de enero a las 20.30 horas), las vacaciones de Semana Santa en los años pares, las de Carnaval en los impares y un mes durante las vacaciones de verano, en los años pares en julio y en los impares en agosto.

- Que se fije una pensión de alimentos con cargo a la progenitora de 300 €mensuales por cada hijo.

- Que se establezca el pago de los gastos extraordinarios por mitad, teniendo esta consideración los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, sin que tengan esta consideración los libros de texto, material escolar, matrícula, comedor, transporte y seguro escolar, uniformes ni actividades extraescolares.

Contestación

Se opone la demandada a dicha pretensión alegando, en síntesis, que el objeto de la presente demanda por parte del progenitor no es el bienestar de sus hijos sino, una vez más, negar su capacidad para cuidarlos y atenderlos, lo que ha venido haciendo durante los últimos 10 años desde que se inició el Procedimiento de Medidas Provisionales Previas al Procedimiento de Divorcio; que no hay motivo ni razón alguna para un cambio de custodia ;que, además, el progenitor reside en la localidad de DIRECCION002, mientras los menores tienen su centro escolar en DIRECCION001 y a su círculo de amigos.

Sentencia

La sentencia de instancia desestima la demanda y acuerda confiar temporalmente la tutela de los menores Abel y Arsenio al Servicio de Familia, Infancia y Dinamización Demográfica de la Consellería de Política Social e Xuventude de la Xunta de Galicia, trasladándolos al centro residencial que designe dicho Servicio a fin de que los menores puedan recibir la terapia psicológica que precisen, sea bien a través del Programa de la Fundación DIRECCION000 al que hace referencia el equipo psicosocial del Imelga o bien a través de cualquier otro programa que considere el Servicio de Menores.

Acuerda igualmente que será el Servicio de Familia el que determine, en función de la evolución de la terapia y del estado emocional de los menores, el sistema de comunicación y visitas de éstos con cada uno de los progenitores, destacando que, salvo que dicho Servicio lo considere perjudicial para su estabilidad emocional éstos podrán pasar el Día de Nochebuena con el progenitor, con el que podrán pernoctar, y el Día de Navidad con la progenitora, con la que también podrán pernoctar, mientras que el Día de Nochevieja podrán pasarlo con la progenitora y el de Año Nuevo con el progenitor, pernoctando en el respectivo domicilio, pudiéndose prolongar las estancias en función de la evolución de los menores a criterio del Servicio de Menores. El Día de Reyes (6 de enero), los menores podrán estar en compañía de la progenitora desde las 11.00 horas a las 15.30 horas, momento en que serán recogidos por el progenitor en el domicilio materno para que puedan estar con el progenitor hasta las 20:00 horas, en que deberá devolverlos al centro residencial correspondiente.

Dispone que si alguno de los progenitores entorpeciera o no se implicara en la terapia adecuadamente o pusiera en riesgo la terapia y evolución de los menores, las visitas y comunicaciones podrán limitarse e incluso suspenderse a criterio del Servicio de Menores y que, en función de la evolución de la terapia y previo informe del Servicio de Menores o, en su caso, de los informes que realicen los profesionales encargados de la terapia, en ejecución de la presente resolución se determinará el regreso de los menores al domicilio materno o paterno en función de las circunstancias concurrentes, y en consecuencia, se decidirá el sistema de custodia.

Suspende de manera provisional el ejercicio de las funciones de la patria potestad mientras los menores estén bajo tutela pública, así como la obligación del Sr. Marco Antonio de abonar la pensión de alimentos de sus hijos.

Recurso

Se alza el demandante frente a la citada resolución en base a las siguientes consideraciones:

- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión del art.24 CE por la denegación de la utilización de medios de prueba pertinentes.

- Inobservancia del principio del interés superior del menor. La sentencia de instancia resuelve en contra del interés superior de los menores cuando ordena sin una fundamentación razonable su internamiento en un centro de menores en contra de su deseo reiteradamente expresado de convivir con su padre como consecuencia del maltrato físico y psíquico al que eran sometidos por su madre en el ejercicio de la custodia que tenía atribuida.

- Efectos perjudiciales de la sentencia, toda vez que, lejos de proteger a los menores, los está dañando y además está provocando efectos contraproducentes, al incrementarse el rechazo hacia su madre.

Impugnación

Por la demandada se impugna la sentencia solicitando se mantenga la custodia de los menores a su favor.

SEGUNDO-El derecho a la tutela judicial efectiva.

Como primer motivo del recurso alega Don Marco Antonio que se ha infringido su derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse procedido a la práctica de la prueba de exploración de los menores.

Dispone el artículo 770.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( EDL 2000/77463) que si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años.

El demandante había propuesto dicha prueba en su demanda, por medio de otrosí, y reprodujo su petición en el momento de solicitud de prueba, acordándose por providencia de 11 de enero de 2024 que se resolvería lo procedente en el acto de la vista, tras solicitar que se emitiera un informe psicosocial. Dicha providencia fue recurrida en reposición y emitido el citado informe se reiteró nuevamente la petición de exploración de los menores, que fue admitida por providencia de 30 de octubre de 2024, si bien, posteriormente se denegó tras recurrir la providencia la contraparte.

En el acto del juicio se reprodujo la petición, que fue desestimada.

Pese a resultar preceptivo oír a los menores en aplicación del citado precepto, no es de apreciar la vulneración del derecho la tutela judicial efectiva que se invoca, en su vertiente de derecho a la práctica de la prueba pertinente, que reconoce el artículo 24 de la Constitución Española ( EDL 1978/3879) al haber sido reparada en esta segunda instancia mediante la práctica de la prueba de exploración de Arsenio y Abel.

SEGUNDO-El interés superior del menor.

Argumenta el recurrente que la sentencia de primer grado no ha tenido en cuenta el interés superior del menor.

A tal efecto conviene recordar que las medidas relativas a los hijos menores habidos en el matrimonio en situación de crisis, entre ellas las referidas a la guarda y custodia, así como al régimen de visitas, han de adoptarse conforme el principio del "favor filii", debiendo tenerse siempre en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público, ya que de lo que se trata es de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, dada la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses ( SSTS de fechas 11/2/2011, 25/4/2011 y 31/1/2013).

Siendo consecuencias del principio del "favor filii", por un lado, en el plano procesal, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad derivadas de un procedimiento matrimonial o familiar han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, (por todas, STS 11/11/2011), y, de otro, que el Juzgador debe tener como elemento relevante de su decisión la propia voluntad de los hijos, al punto de garantizarse al menor que se halle en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, tomándose debidamente en consideración sus opiniones en función de la edad y madurez que tenga. Con base en los arts . 92 del Código Civil ( EDL 1889/1) , 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, y 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989.

Es por ello que la audiencia del menor no sólo resulta un medio de prueba del que los progenitores pueden valerse dentro del proceso de familia sino que supone, además, el medio por el que el menor ejercita su derecho a ser escuchado, derecho de la personalidad que se le reconoce en el artículo 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero ( EDL 1996/13744) , de protección jurídica del menor:

El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.

En el supuesto enjuiciado, se da la particularidad de que el dilatado periodo transcurrido desde la presentación de la demanda, la compleja y conflictiva situación familiar, judicializada civil y penalmente, y otras circunstancias sobrevenidas, han alterado de manera significativa la situación fáctica de la que se partía como sustento de la pretensión del ahora apelante. En esencia, DON Marco Antonio tiene atribuida, de facto, la custodia de los dos menores, Arsenio y Abel desde abril de este año, tras alzarse la medida inicialmente instada en la sentencia objeto de recurso, en la que se acordó, sin su previa y preceptiva exploración, la tutela pública de ambos.

Este tribunal comparte la decisión, pese a discrepar del modo en que se ha procedido a articular dicha medida (a través de un auto dictado en sede de ejecución provisional).

Ambos menores, tras relatar la complicada estancia en el DIRECCION003, que asumió de manera temporal su tutela, y que se prolongó durante cuatro meses, han sostenido su deseo de que se mantenga la situación actual (viven con el progenitor y tienen visitas con su madre dos días a la semana durante cuatro horas). Dicho deseo ha sido expresado de manera libre, voluntaria y clara, como corresponde a su edad ( Arsenio va a cumplir la mayoría de edad y Abel 14 años).

Arsenio destacó que la adaptación fue muy difícil al no poder estar con la familia y que "cree que la relación con su madre está bien, aunque no es el momento de establecer pernoctas". También indicó que sus padres han suavizado el conflicto a raíz de haber estado en dicho centro.

Abel incidió en que "lo pasó muy mal" y convino con su hermano en que no quiere pernoctar en casa de su madre porque no se siente bien ni tranquilo.

Sentado lo anterior, la sala estima que no resulta aconsejable modificar nuevamente el régimen actual, con el que Arsenio y Abel se muestran cómodos y tranquilos, debiendo primar su interés superior y ello pese a que la sala es consciente de que lo deseable sería propiciar una normalización en la relación con la progenitora , con la implicación de todos ellos, pues cualquier avance en dicho aspecto redundaría en el desarrollo personal de ambos, dada la compleja situación de conflictividad y de carácter emocional que el supuesto enjuiciado presenta.

No podemos tomar en consideración, como pretende la apelada, el informe psicosocial que, en definitiva, desencadenó la decisión ahora recurrida (que fue posteriormente dejada sin efecto), que se ha revelado ineficaz y contraria a los intereses y bienestar de los menores.

Procede así estimar el motivo de apelación y atribuir a Don Marco Antonio su custodia.

TERCERO-Del régimen de visitas.

La atribución de la custodia a Don Marco Antonio exige fijar un régimen de vistas en favor de la ahora apelada, quien, en su escrito de contestación a la demanda se limitó a solicitar la custodia exclusiva de los menores, destacando que debía evitarse, en lo posible, mantenerlos en un conflicto permanente, que atribuía a la constante intervención del progenitor predisponiéndolos en su contra.

En las conclusiones presentadas tras la exploración de los menores, solicita que se acuerde el régimen de visitas que tenía el progenitor no custodio, esto es:

- Fines de semanas alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20:30 horas, que serán recogidos en el domicilio materno.

- Tardes de martes y jueves desde la salida del colegio, pernoctando con Doña Blanca, hasta el día siguiente, que irán al colegio.

- Durante los periodos vacacionales los menores podrán estar en su compañía la mitad de las vacaciones de Navidad (en los años pares desde el 22 de diciembre al 30 de diciembre a las 20:30 horas y en los años impares desde ese día y hora hasta el 7 de enero a las 20:30 horas), las vacaciones de Semana Santa en los años pares, las de Carnaval en los impares y un mes durante las vacaciones de verano, en los años pares en julio y en los impares en agosto.

Debemos convenir en que resulta estéril fijar un régimen de vistas y comunicación entre Arsenio, que se encuentra próximo a cumplir la mayoría de edad y su madre, de manera que habrán de establecerlo ambos de manera libre, si bien lo deseable es que la situación se normalice y pueda alcanzarse un clima de afecto y entendimiento propio de una relación materno filial.

Respecto a Abel, también han de tenerse en cuenta su edad y sus deseos, habiendo expresado con claridad que no se encuentra preparado ni para que se extienda el régimen que ahora rige, (de hecho, manifestó que un día a la semana sería suficiente), ni para pernoctar en casa de su madre.

Sentado lo anterior y pese a que la sala no es ajena al sufrimiento que esta situación puede generar en la progenitora, estima conveniente, por el momento, fijar las visitas en un día a la semana (los sábados, desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas), sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzarse entre madre e hijo.

CUARTO-La pensión de alimentos.

En relación a la fijación de una pensión de alimentos con cargo a la progenitora no custodia, que expresamente se solicitaba la demanda de modificación de medidas instada por Don Marco Antonio, es cierto que quedó en un segundo plano al haberse acordado en la sentencia de primer grado la tutela pública de los hijos menores comunes de los litigantes, Arsenio y Abel, así como la suspensión de su prestación que, en aquel momento correspondía al padre.

Sin embargo, no es una cuestión baladí y exige el correspondiente pronunciamiento, pues los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas ( arts. 93, 146 Código Civil ), siendo evidente, por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. De otra parte, conviene tener presente que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación, como insiste en recordar el apelante, y como determina la sentencia.

Especialmente en el caso de los hijos menores, el Código Civil reconoce el derecho a recibir los alimentos no por su condición de pariente, sino de hijo, integrado así en un conjunto más amplio de prestaciones propias de la relación paternofilial. El deber de alimentos de los padres respecto de los hijos no es un deber aislado, sino que forma de un conjunto más amplio de deberes, con un inequívoco significado de una obligación moral respecto de su crianza y educación.

La asistencia de todo orden que debe prestarse a los hijos está por encima de cualquier otra necesidad y debe exigirse su contribución según las circunstancias, garantizando al menos un mínimo vital.

La apelada, no se pronuncia sobre la cuantía de la pensión de alimentos que se interesa en demanda ni efectúa alegaciones con ocasión del traslado de la vida laboral de ambos litigantes y la averiguación patrimonial. Tampoco lo hace, curiosamente el Ministerio Público. Únicamente el recurrente solicita que se fije en 500 euros.

Los únicos datos de los que disponemos son los que se consignan en la sentencia de divorcio de 27 de abril de 2018 y en la dictada en sede de apelación el 14 de septiembre de 2020, en las que se abordaba tal cuestión cuando hubo de fijarse entonces la pensión con cargo al señor Marco Antonio, pues era Doña Blanca la que tenía la custodia de los menores.

En la primera se razonaba que no se acreditaban gastos especiales de los menores, por lo que cabía presumir que eran los propios de su edad, que cursaban estudios en un centro público y realizaban actividades de taekwondo y baile con un coste mensual de unos 65 euros; que la Sra. Blanca declaró que sus ingresos mensuales rondaban los 400 o 450 euros y que trabajaba como monitora de una serie de actividades (yoga, claqué) así como impartiendo clases de inglés en el colegio DIRECCION004 y clases particulares de inglés.

Por su parte, el Sr. Marco Antonio afirmaba que sus ingresos mensuales ascendían a 1.000 euros y que residía en una vivienda por la que abonaba mensualmente unos 575 euros.

En base a dichas circunstancias se fijó la pensión de alimentos en la cantidad de 400 euros mensuales.

En sede de apelación se corroboró que no existían elementos para concretar de manera precisa y exacta cuáles fueron los ingresos mensuales del padre ni de la madre, si bien se consideró justificada la existencia de necesidades de los menores no contempladas en la sentencia de primera instancia, acordándose incrementar la pensión de alimentos para Arsenio a la suma de 300 euros mensuales y para Abel a la de 225 euros al mes.

Un examen de la documental obtenida a través del punto neutro judicial evidencia que las circunstancias que se tuvieron en cuenta en dichas resoluciones no han sufrido alteración alguna, pues no constan los ingresos de ninguno de los litigantes, ni se acredita en modo alguno que, como sostiene el apelante, Doña Blanca trabaje en la economía sumergida. Los menores acuden a un instituto y tampoco se ha articulado prueba alguna sobre sus gastos.

Sentado lo anterior, habrá de acudirse a la doctrina del mínimo vital fijada por el Tribunal Supremo, entre otras, en la reciente sentencia de 4 de octubre de 2023, en la que, con cita de otras anteriores señala que..." "Esta obligación impuesta al juez de fijar "en todo caso", la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el art. 93 del CC , determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del mínimo vital , de cuya aplicación encontramos manifestación en las SSTS 184/2016, de 18 de marzo (EDJ 2016/29536) y 484/2017, de 20 de julio (EDJ 2017/149846) , con base a la cual: i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor...".

En base a lo expuesto se fija en 300 euros (150 euros para cada menor) la pensión de alimentos con cargo a la progenitora y en favor de Arsenio y Abel, que habrán de abonarse desde la fecha de la presente resolución y que será actualizada conforme al IPC o índice que lo sustituya.

QUINTO-Gastos extraordinarios.

Partiendo de idénticos presupuestos, y Toda vez que carecemos de datos sobre los ingresos de los litigantes, los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad.

SEXTO-Costas.

Estimado el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada al amparo de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Respecto de las devengadas en primera instancia, por ser parcial la estimación de la demanda, no se efectúa especial pronunciamiento ex artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO-Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por DON Marco Antonio acción de modificación de medidas frente a DOÑA Blanca, solicitando:

- Que se le atribuya la custodia exclusiva de los menores Arsenio y Abel.

- Que se establezca un régimen de vistas a favor de la madre consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20.30 horas prolongándose la estancia a los festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana y a los denominados "puentes escolares" (prolongación que también es predicable para los fines de semana que los menores estén en compañía del padre), así como las tardes de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas.

- Que se establezca un régimen de permanencias durante los periodos vacacionales en los que los menores podrá estar en compañía de su progenitora la mitad de las vacaciones de Navidad (en los años pares desde el 22 de diciembre al 30 de diciembre a las 20.30 horas y en los años impares desde ese día y hora hasta el 7 de enero a las 20.30 horas), las vacaciones de Semana Santa en los años pares, las de Carnaval en los impares y un mes durante las vacaciones de verano, en los años pares en julio y en los impares en agosto.

- Que se fije una pensión de alimentos con cargo a la progenitora de 300 €mensuales por cada hijo.

- Que se establezca el pago de los gastos extraordinarios por mitad, teniendo esta consideración los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, sin que tengan esta consideración los libros de texto, material escolar, matrícula, comedor, transporte y seguro escolar, uniformes ni actividades extraescolares.

Contestación

Se opone la demandada a dicha pretensión alegando, en síntesis, que el objeto de la presente demanda por parte del progenitor no es el bienestar de sus hijos sino, una vez más, negar su capacidad para cuidarlos y atenderlos, lo que ha venido haciendo durante los últimos 10 años desde que se inició el Procedimiento de Medidas Provisionales Previas al Procedimiento de Divorcio; que no hay motivo ni razón alguna para un cambio de custodia ;que, además, el progenitor reside en la localidad de DIRECCION002, mientras los menores tienen su centro escolar en DIRECCION001 y a su círculo de amigos.

Sentencia

La sentencia de instancia desestima la demanda y acuerda confiar temporalmente la tutela de los menores Abel y Arsenio al Servicio de Familia, Infancia y Dinamización Demográfica de la Consellería de Política Social e Xuventude de la Xunta de Galicia, trasladándolos al centro residencial que designe dicho Servicio a fin de que los menores puedan recibir la terapia psicológica que precisen, sea bien a través del Programa de la Fundación DIRECCION000 al que hace referencia el equipo psicosocial del Imelga o bien a través de cualquier otro programa que considere el Servicio de Menores.

Acuerda igualmente que será el Servicio de Familia el que determine, en función de la evolución de la terapia y del estado emocional de los menores, el sistema de comunicación y visitas de éstos con cada uno de los progenitores, destacando que, salvo que dicho Servicio lo considere perjudicial para su estabilidad emocional éstos podrán pasar el Día de Nochebuena con el progenitor, con el que podrán pernoctar, y el Día de Navidad con la progenitora, con la que también podrán pernoctar, mientras que el Día de Nochevieja podrán pasarlo con la progenitora y el de Año Nuevo con el progenitor, pernoctando en el respectivo domicilio, pudiéndose prolongar las estancias en función de la evolución de los menores a criterio del Servicio de Menores. El Día de Reyes (6 de enero), los menores podrán estar en compañía de la progenitora desde las 11.00 horas a las 15.30 horas, momento en que serán recogidos por el progenitor en el domicilio materno para que puedan estar con el progenitor hasta las 20:00 horas, en que deberá devolverlos al centro residencial correspondiente.

Dispone que si alguno de los progenitores entorpeciera o no se implicara en la terapia adecuadamente o pusiera en riesgo la terapia y evolución de los menores, las visitas y comunicaciones podrán limitarse e incluso suspenderse a criterio del Servicio de Menores y que, en función de la evolución de la terapia y previo informe del Servicio de Menores o, en su caso, de los informes que realicen los profesionales encargados de la terapia, en ejecución de la presente resolución se determinará el regreso de los menores al domicilio materno o paterno en función de las circunstancias concurrentes, y en consecuencia, se decidirá el sistema de custodia.

Suspende de manera provisional el ejercicio de las funciones de la patria potestad mientras los menores estén bajo tutela pública, así como la obligación del Sr. Marco Antonio de abonar la pensión de alimentos de sus hijos.

Recurso

Se alza el demandante frente a la citada resolución en base a las siguientes consideraciones:

- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión del art.24 CE por la denegación de la utilización de medios de prueba pertinentes.

- Inobservancia del principio del interés superior del menor. La sentencia de instancia resuelve en contra del interés superior de los menores cuando ordena sin una fundamentación razonable su internamiento en un centro de menores en contra de su deseo reiteradamente expresado de convivir con su padre como consecuencia del maltrato físico y psíquico al que eran sometidos por su madre en el ejercicio de la custodia que tenía atribuida.

- Efectos perjudiciales de la sentencia, toda vez que, lejos de proteger a los menores, los está dañando y además está provocando efectos contraproducentes, al incrementarse el rechazo hacia su madre.

Impugnación

Por la demandada se impugna la sentencia solicitando se mantenga la custodia de los menores a su favor.

SEGUNDO-El derecho a la tutela judicial efectiva.

Como primer motivo del recurso alega Don Marco Antonio que se ha infringido su derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse procedido a la práctica de la prueba de exploración de los menores.

Dispone el artículo 770.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( EDL 2000/77463) que si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años.

El demandante había propuesto dicha prueba en su demanda, por medio de otrosí, y reprodujo su petición en el momento de solicitud de prueba, acordándose por providencia de 11 de enero de 2024 que se resolvería lo procedente en el acto de la vista, tras solicitar que se emitiera un informe psicosocial. Dicha providencia fue recurrida en reposición y emitido el citado informe se reiteró nuevamente la petición de exploración de los menores, que fue admitida por providencia de 30 de octubre de 2024, si bien, posteriormente se denegó tras recurrir la providencia la contraparte.

En el acto del juicio se reprodujo la petición, que fue desestimada.

Pese a resultar preceptivo oír a los menores en aplicación del citado precepto, no es de apreciar la vulneración del derecho la tutela judicial efectiva que se invoca, en su vertiente de derecho a la práctica de la prueba pertinente, que reconoce el artículo 24 de la Constitución Española ( EDL 1978/3879) al haber sido reparada en esta segunda instancia mediante la práctica de la prueba de exploración de Arsenio y Abel.

SEGUNDO-El interés superior del menor.

Argumenta el recurrente que la sentencia de primer grado no ha tenido en cuenta el interés superior del menor.

A tal efecto conviene recordar que las medidas relativas a los hijos menores habidos en el matrimonio en situación de crisis, entre ellas las referidas a la guarda y custodia, así como al régimen de visitas, han de adoptarse conforme el principio del "favor filii", debiendo tenerse siempre en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público, ya que de lo que se trata es de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, dada la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses ( SSTS de fechas 11/2/2011, 25/4/2011 y 31/1/2013).

Siendo consecuencias del principio del "favor filii", por un lado, en el plano procesal, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad derivadas de un procedimiento matrimonial o familiar han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, (por todas, STS 11/11/2011), y, de otro, que el Juzgador debe tener como elemento relevante de su decisión la propia voluntad de los hijos, al punto de garantizarse al menor que se halle en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, tomándose debidamente en consideración sus opiniones en función de la edad y madurez que tenga. Con base en los arts . 92 del Código Civil ( EDL 1889/1) , 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, y 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989.

Es por ello que la audiencia del menor no sólo resulta un medio de prueba del que los progenitores pueden valerse dentro del proceso de familia sino que supone, además, el medio por el que el menor ejercita su derecho a ser escuchado, derecho de la personalidad que se le reconoce en el artículo 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero ( EDL 1996/13744) , de protección jurídica del menor:

El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.

En el supuesto enjuiciado, se da la particularidad de que el dilatado periodo transcurrido desde la presentación de la demanda, la compleja y conflictiva situación familiar, judicializada civil y penalmente, y otras circunstancias sobrevenidas, han alterado de manera significativa la situación fáctica de la que se partía como sustento de la pretensión del ahora apelante. En esencia, DON Marco Antonio tiene atribuida, de facto, la custodia de los dos menores, Arsenio y Abel desde abril de este año, tras alzarse la medida inicialmente instada en la sentencia objeto de recurso, en la que se acordó, sin su previa y preceptiva exploración, la tutela pública de ambos.

Este tribunal comparte la decisión, pese a discrepar del modo en que se ha procedido a articular dicha medida (a través de un auto dictado en sede de ejecución provisional).

Ambos menores, tras relatar la complicada estancia en el DIRECCION003, que asumió de manera temporal su tutela, y que se prolongó durante cuatro meses, han sostenido su deseo de que se mantenga la situación actual (viven con el progenitor y tienen visitas con su madre dos días a la semana durante cuatro horas). Dicho deseo ha sido expresado de manera libre, voluntaria y clara, como corresponde a su edad ( Arsenio va a cumplir la mayoría de edad y Abel 14 años).

Arsenio destacó que la adaptación fue muy difícil al no poder estar con la familia y que "cree que la relación con su madre está bien, aunque no es el momento de establecer pernoctas". También indicó que sus padres han suavizado el conflicto a raíz de haber estado en dicho centro.

Abel incidió en que "lo pasó muy mal" y convino con su hermano en que no quiere pernoctar en casa de su madre porque no se siente bien ni tranquilo.

Sentado lo anterior, la sala estima que no resulta aconsejable modificar nuevamente el régimen actual, con el que Arsenio y Abel se muestran cómodos y tranquilos, debiendo primar su interés superior y ello pese a que la sala es consciente de que lo deseable sería propiciar una normalización en la relación con la progenitora , con la implicación de todos ellos, pues cualquier avance en dicho aspecto redundaría en el desarrollo personal de ambos, dada la compleja situación de conflictividad y de carácter emocional que el supuesto enjuiciado presenta.

No podemos tomar en consideración, como pretende la apelada, el informe psicosocial que, en definitiva, desencadenó la decisión ahora recurrida (que fue posteriormente dejada sin efecto), que se ha revelado ineficaz y contraria a los intereses y bienestar de los menores.

Procede así estimar el motivo de apelación y atribuir a Don Marco Antonio su custodia.

TERCERO-Del régimen de visitas.

La atribución de la custodia a Don Marco Antonio exige fijar un régimen de vistas en favor de la ahora apelada, quien, en su escrito de contestación a la demanda se limitó a solicitar la custodia exclusiva de los menores, destacando que debía evitarse, en lo posible, mantenerlos en un conflicto permanente, que atribuía a la constante intervención del progenitor predisponiéndolos en su contra.

En las conclusiones presentadas tras la exploración de los menores, solicita que se acuerde el régimen de visitas que tenía el progenitor no custodio, esto es:

- Fines de semanas alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20:30 horas, que serán recogidos en el domicilio materno.

- Tardes de martes y jueves desde la salida del colegio, pernoctando con Doña Blanca, hasta el día siguiente, que irán al colegio.

- Durante los periodos vacacionales los menores podrán estar en su compañía la mitad de las vacaciones de Navidad (en los años pares desde el 22 de diciembre al 30 de diciembre a las 20:30 horas y en los años impares desde ese día y hora hasta el 7 de enero a las 20:30 horas), las vacaciones de Semana Santa en los años pares, las de Carnaval en los impares y un mes durante las vacaciones de verano, en los años pares en julio y en los impares en agosto.

Debemos convenir en que resulta estéril fijar un régimen de vistas y comunicación entre Arsenio, que se encuentra próximo a cumplir la mayoría de edad y su madre, de manera que habrán de establecerlo ambos de manera libre, si bien lo deseable es que la situación se normalice y pueda alcanzarse un clima de afecto y entendimiento propio de una relación materno filial.

Respecto a Abel, también han de tenerse en cuenta su edad y sus deseos, habiendo expresado con claridad que no se encuentra preparado ni para que se extienda el régimen que ahora rige, (de hecho, manifestó que un día a la semana sería suficiente), ni para pernoctar en casa de su madre.

Sentado lo anterior y pese a que la sala no es ajena al sufrimiento que esta situación puede generar en la progenitora, estima conveniente, por el momento, fijar las visitas en un día a la semana (los sábados, desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas), sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzarse entre madre e hijo.

CUARTO-La pensión de alimentos.

En relación a la fijación de una pensión de alimentos con cargo a la progenitora no custodia, que expresamente se solicitaba la demanda de modificación de medidas instada por Don Marco Antonio, es cierto que quedó en un segundo plano al haberse acordado en la sentencia de primer grado la tutela pública de los hijos menores comunes de los litigantes, Arsenio y Abel, así como la suspensión de su prestación que, en aquel momento correspondía al padre.

Sin embargo, no es una cuestión baladí y exige el correspondiente pronunciamiento, pues los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas ( arts. 93, 146 Código Civil ), siendo evidente, por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. De otra parte, conviene tener presente que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación, como insiste en recordar el apelante, y como determina la sentencia.

Especialmente en el caso de los hijos menores, el Código Civil reconoce el derecho a recibir los alimentos no por su condición de pariente, sino de hijo, integrado así en un conjunto más amplio de prestaciones propias de la relación paternofilial. El deber de alimentos de los padres respecto de los hijos no es un deber aislado, sino que forma de un conjunto más amplio de deberes, con un inequívoco significado de una obligación moral respecto de su crianza y educación.

La asistencia de todo orden que debe prestarse a los hijos está por encima de cualquier otra necesidad y debe exigirse su contribución según las circunstancias, garantizando al menos un mínimo vital.

La apelada, no se pronuncia sobre la cuantía de la pensión de alimentos que se interesa en demanda ni efectúa alegaciones con ocasión del traslado de la vida laboral de ambos litigantes y la averiguación patrimonial. Tampoco lo hace, curiosamente el Ministerio Público. Únicamente el recurrente solicita que se fije en 500 euros.

Los únicos datos de los que disponemos son los que se consignan en la sentencia de divorcio de 27 de abril de 2018 y en la dictada en sede de apelación el 14 de septiembre de 2020, en las que se abordaba tal cuestión cuando hubo de fijarse entonces la pensión con cargo al señor Marco Antonio, pues era Doña Blanca la que tenía la custodia de los menores.

En la primera se razonaba que no se acreditaban gastos especiales de los menores, por lo que cabía presumir que eran los propios de su edad, que cursaban estudios en un centro público y realizaban actividades de taekwondo y baile con un coste mensual de unos 65 euros; que la Sra. Blanca declaró que sus ingresos mensuales rondaban los 400 o 450 euros y que trabajaba como monitora de una serie de actividades (yoga, claqué) así como impartiendo clases de inglés en el colegio DIRECCION004 y clases particulares de inglés.

Por su parte, el Sr. Marco Antonio afirmaba que sus ingresos mensuales ascendían a 1.000 euros y que residía en una vivienda por la que abonaba mensualmente unos 575 euros.

En base a dichas circunstancias se fijó la pensión de alimentos en la cantidad de 400 euros mensuales.

En sede de apelación se corroboró que no existían elementos para concretar de manera precisa y exacta cuáles fueron los ingresos mensuales del padre ni de la madre, si bien se consideró justificada la existencia de necesidades de los menores no contempladas en la sentencia de primera instancia, acordándose incrementar la pensión de alimentos para Arsenio a la suma de 300 euros mensuales y para Abel a la de 225 euros al mes.

Un examen de la documental obtenida a través del punto neutro judicial evidencia que las circunstancias que se tuvieron en cuenta en dichas resoluciones no han sufrido alteración alguna, pues no constan los ingresos de ninguno de los litigantes, ni se acredita en modo alguno que, como sostiene el apelante, Doña Blanca trabaje en la economía sumergida. Los menores acuden a un instituto y tampoco se ha articulado prueba alguna sobre sus gastos.

Sentado lo anterior, habrá de acudirse a la doctrina del mínimo vital fijada por el Tribunal Supremo, entre otras, en la reciente sentencia de 4 de octubre de 2023, en la que, con cita de otras anteriores señala que..." "Esta obligación impuesta al juez de fijar "en todo caso", la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el art. 93 del CC , determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del mínimo vital , de cuya aplicación encontramos manifestación en las SSTS 184/2016, de 18 de marzo (EDJ 2016/29536) y 484/2017, de 20 de julio (EDJ 2017/149846) , con base a la cual: i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor...".

En base a lo expuesto se fija en 300 euros (150 euros para cada menor) la pensión de alimentos con cargo a la progenitora y en favor de Arsenio y Abel, que habrán de abonarse desde la fecha de la presente resolución y que será actualizada conforme al IPC o índice que lo sustituya.

QUINTO-Gastos extraordinarios.

Partiendo de idénticos presupuestos, y Toda vez que carecemos de datos sobre los ingresos de los litigantes, los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad.

SEXTO-Costas.

Estimado el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada al amparo de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Respecto de las devengadas en primera instancia, por ser parcial la estimación de la demanda, no se efectúa especial pronunciamiento ex artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.