Sentencia Civil 1052/2025 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Pontevedra, Rec. 349/2024 de 18 de diciembre del 2025

PRIMERO: Planteamiento de la cuestión.

En virtud del precedente recurso, por la apelante la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Cabral, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario 250/20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de VIGO, en tanto estimó la pretensión contenida en la demanda, en la que se ejercitaba una acción de impugnación de acuerdos adoptados en la asamblea general extraordinaria de 24 de noviembre de 2019 y una acción de nulidad del artículo 19.f) de los Estatutos de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Cabral.

Sentencia de instancia:

Estimó la demanda aplicando el criterio jurisprudencial fijado en las sentencias del TSJG; considera acreditado que el régimen sancionador establecido en los estatutos es nulo de pleno derecho , se impide a la Asamblea el ejercicio de una potestad sancionadora propia, incluso a través de sus Estatutos , pues la comunidad no tiene un régimen sancionador propio.

Partiendo de la nulidad del régimen sancionador estatutario, con la consiguiente nulidad del artículo 19.f) , declara al mismo tiempo la nulidad de los acuerdos adoptados en la asamblea celebrada el 24 de noviembre de 2019 , tanto por haber sido adoptado en base a dicho artículo nulo consistente condenando a readmitir a los comuneros , y la nulidad del resto de acuerdos, por defectos formales.

Recurso de apelación:Frente a dicha resolución se alza la apelante aduciendo error en la valoración de la prueba por los siguientes motivos:

- infracción del artículo 61.1de la ley 2/2003 de 14 de junio, de derecho civil de Galicia y del artículo 3 de la ley 13/1989, de 10 de octubre, de montes vecinales en mano común

Mantiene la validez del artículo 19 de los estatutos y que la pérdida provisional de la condición de comunero prevista en el mismo guarda relación con el cumplimiento de los requisitos sobre adquisición y pérdida de la condición de comunero previstos en los Estatutos de la CMVMC y en la Ley de Montes Vecinales en Mano Común; dicha condición de comunero se puede volver a recuperar al cumplir los requisitos del artículo 20.

Que la jurisprudencia citada en la sentencia recurrida no resulta aplicable, por cuanto que precisamente la aplicación del art 19 f) de los Estatutos trae causa de la ocupación ilegítima del monte por parte de los demandantes, lo que determinó la pérdida de la condición de comunero.

-infracción del artículo 38 de los estatutos.

Mantiene que el sistema de voto empleado en la Asamblea de noviembre de 2019, es el modelo históricamente empleado en la CMVMC de Cabral y que resulta acorde con lo previsto en el art 39 de los Estatutos y si bien reconoce que no está regulada la forma en que ha de computarse el voto del comunero ausente, ha de computarse al voto de la mayoría, el voto de los presentes que decidieron no votar

La interpretación del art 38 de los Estatutos no puede pasar por convertir el derecho de voto, en una obligación y no en un derecho

Oposición al recurso:niega el error en la valoración de la prueba, solicitando la confirmación de la sentencia dictada, por cuanto el sistema de voto empleado es nulo al tener en cuenta únicamente los votos en contra y abstenciones, considerando como votos favorables, la diferencia entre el número total de comuneros presentes o representados al comienzo de la Asamblea y la suma de votos en contra y abstenciones, con independencia de que hayan sido efectivamente emitidos o no

Que la pérdida de la condición de comunero únicamente se puede producir por no reunir los requisitos previstos en la Ley de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia (artículo 3.1.) y en el artículo 63 de la ley de Derecho Civil de Galicia, esto es, prevén como únicos requisitos para ser comunero el tener casa abierta en el territorial de la parroquia

Que en todo caso el acuerdo adoptado supone la pérdida y no, la suspensión de la condición de comunero.

Mantiene que existen defectos formales en la convocatoria y en la celebración de las votaciones.

SEGUNDO: Nulidad del artículo 19.f() de los estatutos.

La apelante aduce infracción del artículo 61.1 de la ley 2/2003 de 14 de junio, de derecho civil de Galicia y del artículo 3 de la ley 13/1989, de 10 de octubre, de montes vecinales en mano común

Comenzando por la cuestión relativa a la regulación normativa en que el recurso se ampara y los que son de importancia para su resolución, debemos señalar que el artículo 63 dispone que la condición de comunero se perderá, exclusivamente, desde el momento en que dejen de cumplirse los requisitos exigidos para la integración en la comunidad vecinal. En todo caso, la pérdida de esta condición habrá de ser acordada por la asamblea general, previa inclusión en el orden del día, con expresión individualizada de las personas afectadas y siempre con audiencia de estas.

Por su parte el artículo 3 de la LMVMC por su parte , dispone: 1. La propiedad de los montes vecinales en mano común, con independencia de su origen, es de naturaleza privada y colectiva, correspondiendo su titularidad dominical y aprovechamiento, sin asignación de cupos, al conjunto de los vecinos titulares de unidades económicas, con casa abierta y residencia habitual en las entidades de población a las que tradicionalmente hubiese estado adscrito su aprovechamiento, y que vengan ejerciendo, según los usos y costumbres de la Comunidad, alguna actividad relacionada con aquéllos.

2. La Comunidad vecinal a que se refiere el apartado anterior se entenderá compuesta por los vecinos que la integren en cada momento."

La Asamblea General, de la que forman parte todos los comuneros, es el órgano supremo de expresión de la voluntad de la Comunidad vecinal, mientras que la Junta Rectora es el órgano de gobierno, gestión y representación de la misma, según rezan los artículos 14 y 15 de la LMVMC.

En orden a la redacción de los estatutos, el artículo 16 que será redactado por la comunidad de vecinos y tratándose de la norma reguladora de su funcionamiento, habrán de recoger los usos y costumbres por los que se venía rigiendo la Comunidad y las previsiones de esta Ley y contendrán como mínimo los siguientes extremos:

a) La atribución de la condición de comunero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3.º, 1 de esta Ley.

b) La representación por casa y la delegación entre comuneros.

c) Las condiciones de admisión de nuevos comuneros.

d) La manera de ejercitar los derechos derivados de la condición de comuneros.

e) Obligaciones de los comuneros en cuanto a custodia, defensa y conservación del monte.

f) Los órganos a los que se encomienda el gobierno y administración, modo de nombrarlos, sustituirlos y funciones que les corresponden.

g) Porcentaje de reserva en rendimientos económicos para inversiones en mejoras y protección del monte, de acuerdo con el artículo 23 de la presente Ley.

h) Criterios a los que se han de adecuar los diversos aprovechamientos del monte.

El cuestionado artículo 19 f) de los Estatutos de la Comunidad de Montes establece: "La condición de comunero/a se pierde por cualquiera de las siguientes causas:

f) Por decisión de la Junta Rectora aprobada por la Asamblea General, al tener empleado los bienes comunes de manera distinta al establecido por los órganos de la comunidad, causar graves daños a los bienes comunes, o impedirles el uso a los demás comuneros, sin perjuicio a las demás responsabilidades que tengan lugar."

Reexaminada la prueba, esta Sala no puede sino mostrarse conforme con la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo, pues la interpretación conjunta de los anteriores preceptos evidencian que se arroga a la junta rectora y a la asamblea, un régimen sancionador que va más allá de las previsiones legales, motivo por el que adelantamos, se desestima el primero motivo de recurso y que ahora analizamos.

En cuanto a la condición de comunero, reza el artículo 61.2 LDCG , " tendrán la condición de vecinos comuneros aquellas personas titulares de unidades económicas, productivas o de consumo, con casa abierta y residencia habitual independiente dentro del área geográfica sobre la que se asiente el grupo social al que tradicionalmente estuviera adscrito el aprovechamiento del monte"

La pérdida, según el artículo 63, se producirá "exclusivamente, desde el momento en que dejen de cumplirse los requisitos exigidos para la integración en la comunidad vecinal. En todo caso, la pérdida de esta condición habrá de ser acordada por la asamblea general, previa inclusión en el orden del día, con expresión individualizada de las personas afectadas y siempre con audiencia de estas"

El artículo 19 f) incluye una serie de circunstancias que darán lugar a la pérdida, que no se corresponde con lo previsto en la ley, arrogándose una función sancionadora más allá de lo previsto.

En lo que respecta al límite de los estatutos, la STSJ, Civil sección 1 del 28 de julio de 2000 recoge , con cita de la de 6 de junio de 1995," aparte de la expresa referencia al cumplimiento de las exigencias de tipo formal que impone no sólo la norma legal sino los estatutos y los principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico, en relación a la otra cara de la cuestión, la privación por parte de las asambleas a un miembro de su condición de vecino-comunero, que: el principio de legalidad constitucionalmente establecido, es un principio general de nuestro derecho, que informa especialmente ésta como otras materias inmersas en el ámbito del derecho sancionador, que en todo caso debe ser respetado". Y en ese sentido hay que añadir, según una conocida línea doctrinal marcada por el Tribunal Constitucional en relación con el derecho sancionador de las administraciones públicas, aplicable "mutatis mutandis" en este punto concreto a las comunidades de montes en que entra en juego la posesión o pérdida del derecho fundamental de ser propietario cotitular del monte, que la reserva de Ley no puede tener un alcance tan estricto como el que es exigible en el ámbito del derecho penal, permitiendo una cierta colaboración de los reglamentos (en nuestro caso, reglamento "estrictu sensu" dictado por la administración autonómica o disposiciones al respecto de los estatutos de la Comunidad), que, eso sí, en ningún caso pueden superar los topes establecidos por la Ley (vid entre otras las SSTC de 16-7-85, 21-1- 87, 7-4-87 y 2-11-92).

La STJG 26 de julio de 2001 : En la precitada sentencia de esta Sala de 28/07/2000, y para un caso similar al que nos ocupa, este Tribunal estableció lo siguiente: La sentencia recurrida afirma en su fundamento de derecho primero, para confirmar la de primera instancia declarando la nulidad del citado epígrafe g) del apartado B) del artículo 5 de los Estatutos de la comunidad demandada, que: "El artículo 3.1 de la Ley 13/89 del Parlamento de Galicia, de Montes Vecinales en Mano Común, expresa la titularidad del conjunto de vecinos con casa abierta y residencia habitual que ejerza una actividad relacionada con el monte, significándose con eso la comunidad vecinal titular de los montes, de manera que el desarrollo estatutario debe respetar los límites legales de la condición de comunero como se refiere en el artículo 16 de la misma ley, sobre el contenido de los estatutos, cerrando así la posibilidad de que por esta vía estatutaria se introduzcan otros requisitos o se condicionen los establecidos ".

Tal afirmación, que es cierta en principio, está necesitada de algunas precisiones, como ya apuntábamos en nuestra sentencia de 6 de junio de 1995.

El artículo 16 de la propia Ley impone que la comunidad de vecinos propietarios redactará y aprobará los estatutos, que, siendo la norma reguladora de su funcionamiento, deberán recoger los usos y costumbres por los que se venga rigiendo la comunidad y las disposiciones de esta ley, para luego desarrollar en ocho apartados el contenido mínimo de esos estatutos. En ellos, el apartado a) establece que la atribución de la condición de comunero debe efectuarse conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1 de la ley, y el apartado c) determina que se pueden establecer condiciones para la admisión de nuevos comuneros.

Es claro que estas condiciones de admisión de nuevos comuneros deben respetar en esencia lo dispuesto en el artículo 3.1 de la ley, que atribuye la condición de comunero a quienes reúnan los requisitos legales allí establecidos, pero no niega una cierta libertad a las comunidades, conforme a los usos y costumbres, para complementar los requisitos legales exigiendo otros que, sin desvirtuar aquellos, en su esencia, los completen o individualicen para la comunidad de que se trate.

Decíamos también en la citada sentencia de 6 de junio de 1995, aparte de expresa referencia al cumplimiento de las exigencias de tipo formal que impone no solo la norma legal sino los estatutos y los principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico, en relación a la otra cara de la cuestión, la privación por parte de las asambleas a un miembro de su condición de vecino- comunero, que "el principio de legalidad constitucionalmente establecido es un principio general de nuestro derecho, que informa especialmente esta como otras materias inmersas en el ámbito del derecho sancionador, que en todo caso debe ser respetado ". Y en este sentido hay que añadir, según una conocida línea doctrinal marcada por el Tribunal Constitucional en relación con el derecho sancionador de las administraciones públicas, aplicable mutatis mutandi en este punto concreto a las comunidades de montes en que entra en juego la posesión o pérdida del derecho fundamental de ser propietario cotitular del monte, que la reserva de ley no puede tener un alcance tan estricto como el que es exigible en el ámbito del derecho penal, permitiendo una cierta colaboración de los reglamentos (en nuestro caso, reglamento stricto sensu dictado por la administración autonómica o disposiciones al respecto de los estatutos de la Comunidad), que, eso sí, en ningún caso pueden superar los topes establecidos por la ley (vid entre otras las SSTC de 16/07/85, 21/01/87, 07/04/87 y 02/11/92).

(...)

Las faltas descritas en el reiterado apartado c del artículo 17 no son en ningún caso complemento o desarrollo de la pérdida de los requisitos legales que para ser comunero establece el artículo 3.1 de la Ley 13/1989 del Parlamento de Galicia, por el que claramente exceden de los límites permitidos por la Ley para decretar la pérdida de la citada condición de propietario. Tampoco se puede admitir que sean causa bastante para decretar la suspensión temporal de los derechos de comunero por idéntica causa de falta de soporte legal, ya que la pérdida temporal de todos los derechos inherentes a la condición de comunero implica la pérdida misma de dicha condición, con independencia de recordar ahora que toda pérdida de condición de comunero tiene por ley carácter temporal, pues siempre se puede volver a adquirir dicha condición si se cumplen los requisitos legales y estatutarios establecidos al efecto.

La sanción establecida en el artículo 18.C de los Estatutos para las faltas muy graves del artículo. 17. C, de suspensión o expulsión del infractor como miembro de la Comunidad, es, pues, nula por no tener amparo en lo dispuesto en la Ley de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia

La STSJ del 5 de abril de 2021 analiza entre otras, las exigencias para la adquisición y pérdida de la condición de comunero, las cuales califica, según reza, "de carácter material y constitutivo, sin significación formal alguna más allá de la puesta en conocimiento de la Asamblea general de propuesta precedente de la Junta rectora en el sentido de la adquisición o pérdida de la referida condición (...). "

Analiza si para acordar la adquisición o la pérdida de comunero es, o no, exigible una votación formal, para lo cual continúa diciendo, "en cualquier caso, y desde esta primera óptica propuesta por el recurso, ya nos parece necesario señalar que el artículo 63 LDCG se refiere, en relación con la pérdida de la condición de comunero, a que habrá de ser acordada por la Asamblea general. Pronunciamiento éste que nos lleva a analizar cuál es el signo del acuerdo de la Asamblea general distinto a una votación formal que podría mantener el cumplimiento de dicho precepto y hacerlo extensivo a la adquisición de la condición de comunero.(...)

Importa reseñar que el artículo 15.2 de los Estatutos señala que [la Asamblea general] será quien debe resolver la solicitud de alta y por lo tanto acordará y aprobará la inclusión del/la solicitante como comunero/a en el caso de cumplir los requisitos del artículo 61 LDCG, en consonancia con la condición de órgano supremo de expresión de la voluntad de la comunidad vecinal que concierne a la Asamblea ex artículo 14.1 LMVMC, lo que conlleva que el artículo 40 de los estatutos disponga como competencia de la Asamblea la aceptación de nuevos/as comuneros/as o la pérdida total o parcial de su condición.

Y siendo todo ello así ya parece claro que la expresión de la Asamblea general, propia del principio democrático y de su condición de órgano colegiado, es la obtención de la mayoría pertinente a través de un proceso de votación formal como regla general, sin perjuicio de que en determinados casos pudiera hacerse valer el asentimiento como fórmula de expresión de la mayoría, pero nunca sería posible tomar conocimiento de la propuesta de la Junta rectora de otro modo que no sea la votación formal, en razón a que dicha Junta se elige precisamente por la Asamblea general (artículo 15.1 LMVMC). Otra conclusión conduciría a entender que a dicha Junta corresponde un rango superior a la Asamblea en la materia de adquisición o pérdida de la condición de comunero, en razón a la inexistencia de acto formal de aceptación de la propuesta por parte de la Asamblea. En definitiva, el motivo debe desestimarse en razón a lo expuesto, de lo que no deja de ser exponente el hecho de que el propio artículo 63 LDCG ya se refiera al acuerdo de la Asamblea para la pérdida de la condición de comunero. (...)"

Concluye la sentencia, siendo de aplicación al presente caso, que la votación formal es necesaria, lo que

no implica la adición de un requisito constitutivo a la adquisición o pérdida de la condición de comunero, sino que tal votación es justamente la expresión o declaración formal de que aquellos requisitos constitutivos concurren y se cumplen en cada caso.

La asamblea por el contario, no puede votar la exigencia de requisitos no previstos legalmente para la pérdida de la condición de comunero, pues continua la sentencia:

"esta conclusión ya está presente en las resoluciones de esta sala de lo civil y penal desde la STSJG 6/1995, de 6 de junio. Allí señalábamos que "los acuerdos de exclusión (. . .) se deben adoptar con las máximas garantías, tanto formales como sustanciales (. . .) y que son, como ya se dijo, el aviso previo de que el asunto se va a tratar en la Asamblea, y que ésta tome acuerdo fundadamente, en causas legales o estatutarias (. . .)". Sentencia en la que se reconoce que la facultad de referencia corresponde a la Asamblea y planteamiento éste igualmente aplicable, sin discusión, no solo a las causas de exclusión, sino también a las de adquisición de la condición de comunero.

A partir de lo anterior, tampoco podemos compartir la tesis del recurso en cuanto a que las resoluciones de esta sala apoyen la tesis del recurso. Pues no solamente se construye tal motivo en el sentido de que la votación formal de la Asamblea podría apreciar otros motivos que la concurrencia o no de la vecindad, tal como constitutivamente se exige en los preceptos antes citados, sino que se concluye la posibilidad de que, desviadamente, la Asamblea podría denegar la adquisición de la condición de comunero o su pérdida, por motivos espurios y arbitrariamente. Nada más lejos de cuanto venimos sosteniendo. En la sentencia 6/1995, citada, ya se advierte sobre ello al señalar que "la atribución o pérdida de tal condición o derecho no puede quedar al mero arbitrio de la mayoría de la Asamblea sin más, como se pretende (. . .)". La Asamblea es el órgano supremo de expresión de la comunidad, y sustraer sus facultades en la idea de que puede ejercerlas en modo contrario a Derecho no es aceptable pues en todo caso aquella apreciación no es ni siquiera discrecional, sino propia de lo que en otras esferas sería un acto reglado: comprobar si concurren, o no los requisitos, en el caso de la adquisición. Y hacer lo propio en el de la pérdida de la condición de comunero, de suerte que toda desviación sobre ello, aunque provenga de la mayoría, conlleve la posibilidad de impugnación del acuerdo y la de que se declare nulo."

La asamblea, no puede por lo tanto, votar la exigencia de requisitos no previstos legalmente para la pérdida de la condición de comunero; no pueden fijarse unas causas para la pérdida de la condición de comunero no previstas en la ley, que es justamente, lo que hace el artículo 19 f) de los estatutos.

Ninguna infracción de los preceptos invocados por la apelante, puede observarse.

Los demandantes fueron privados de la condición de comunero sin amparo en lo dispuesto en la Ley de montes vecinales en mano común, toda vez lo que dispone el citado precepto de los estatutos no es un complemento o concreción de lo dispuesto legalmente, lo que sería permisible, sino el establecimiento de la sanción de pérdida de la condición de comunero alejándose totalmente de las causas legales por las que se pierde la misma al imponer una causa no exigible por Ley para tener tal condición, lo que como vimos infringe el principio de legalidad aquí exigible y determina, en consecuencia, la nulidad del citado precepto estatutario y la sanción impuesta basándose en él.

La nulidad del artículo 19 f) lleva aparejada la nulidad del acuerdo adoptado en base al mismo.

Al hilo de lo anterior, debe destacarse que la junta rectora propone y la asamblea ratifica su propuesta de pérdida de la condición de comunero partiendo de la ocupación ilegítima del monte comunal por parte de los demandantes y para justificar dicha circunstancia, aporta informe pericial ratificado en la vista por su autor, el Sr. Teofilo.

Dicho informe versa sobre la titularidad y lo cierto es, que el cauce adecuado para reclamar la misma respecto de la superficie que se señala como ocupada, no es la sanción de los comuneros mediante su expulsión y pérdida de condición de comunero, pues deberá la comunidad acudir, como en otras muchas ocasiones ha hecho, al procedimiento judicial declarativo correspondiente.

Por otro lado, la comunidad insiste en que se trata de una suspensión provisional y no pérdida de la condición de comunero, que pueden volver a recuperar.

En la convocatoria, en la votación y en el artículo 19 se recoge expresamente, "pérdida", para nada se refiere suspensión.

En los burofax aportados como documento 2 de la contestación, mediante el que se comunica a los interesados, el acuerdo adoptado en la asamblea de 24 de noviembre de 2019, según reza el mismo, la Junta Rectora propone la pérdida de la condición de comunero.

En ningún caso, la suspensión de tal condición o carácter temporal de la medida, por mucho que quiera la apelante, remitiéndose al artículo 20 de los estatutos, justificar que se trata de una suspensión.

Adoptándose el acuerdo en base a un artículo del estatuto, que es nulo, el acuerdo relativo a pérdida de condición de comunero, también lo es.

El motivo de recurso no puede ser acogido.

TERCERO: Infracción del artículo 38 de los estatutos.

Mediante auto de 23 de enero de 2024 se declara la sentencia recurrida a fin de resolver la totalidad de las pretensiones deducidas en la demanda; la parte dispositiva de dicha resolución, expresa lo siguiente:

"Se completa el fundamento jurídico segundo de la sentencia de 24-11-2023, añadiendo a su texto lo siguiente: Procede declarar también nulos los acuerdos primero y segundo del orden del día de la Asamblea de 24-11-2019, por motivos formales", para lo cual analiza el sistema de votación.

Mantiene la apelante que el sistema de voto empleado en la Asamblea de noviembre de 2019, es el modelo históricamente empleado en la comunidad, a su vez acorde con lo previsto en el art 39 de los Estatutos y si bien reconoce que no está regulada la forma en que ha de computarse el voto del comunero ausente, ha de computarse al voto de la mayoría, el voto de los presentes que decidieron no votar.

La votación de los acuerdos impugnados se llevó a cabo mediante el sistema de mano alzada con cartulinas, sin garantía alguna en el recuento dentro del clima de tensión, gritos y falta de control en que la misma se llevó.

Se comprueba al visionar las grabaciones aportadas con la demanda, que una vez hecho el recuento y comunicado a los presentes el resultado, los comuneros presentes se muestran disconformes, con expresiones como "no hombre ", y otra serie de protestas; existe una falta absoluta de garantía del correcto recuento.

Por otro lado la fórmula de recuento de votos en contra, abstenciones y cómputo de los que no votaron, es claramente contrario a la legalidad.

La cuestión ha sido resuelta en reiteradas ocasiones por esta Sala, citando entre otras,

Podemos citar a título de ejemplo, nuestra sentencia del 11 de junio de 2020 que analiza el mismo motivo de recurso, sistema de votación con base en idéntica alegación de la comunidad; así, reza la sentencia:

"El segundo argumento se construye señalando que no existe en los estatutos de la comunidad de Montes de Cabral norma que aborde la problemática que se plantea en esta litis, de cómo debe computarse el voto del comunero ausente en la medida en que las comunidades de Montes participan de la naturaleza de las comunidades de vecinos, y que el artículo 17.8 de la Ley de Propiedad horizontal si prevé este supuesto, afirmando que el voto del vecino ausente que una vez informado del voto de la mayoría no manifieste su discrepancia, debe de reputarse como a favor del sentido expresado por la mayoría.

25 Ni el régimen legal de los montes vecinales en mano común cuenta con norma que atribuya valor de voto favorable al silencio, ni sería posible la aplicación analógica que parece pretenderse por la recurrente pues faltaría el requisito de la identidad de razón exigido por el artículo 4.1 del Código Civil, al exigirse en el artículo 18,1 L.M.V. M.C. únicamente el voto de los presentes en la asamblea.

25 Por las mismas razones no cabría admitirse tampoco el pretendido cómputo como voto favorable de las abstenciones.

26 Conforme resulta del certificación del secretario de la comunidad del resultado de las votaciones de la Asamblea General celebrada el 3 de junio de 2018 (folios 468 vuelto de 469) la permuta sobre la que se habría de decidir en el punto tercero contó con 253 votos favorables, con lo que no alcanzaba el número de votos mínimo de 277. El acuerdo como ya se apreció en la sentencia recurrida, era nulo por falta de la mayoría legalmente exigida."

Sentencia Este motivo ha de correr idéntica suerte que el anterior. Es evidente que con el sistema de votación llevado a cabo en la Asamblea de 9 de junio de 2019 (primero se computa el número de votos -personal y delegado- en contra del acuerdo y luego se computa el número de abstenciones, siendo el resultado de la votación la diferencia obtenida entre el número de presentes más delegaciones con lo anterior), se obvia manifiestamente el computo de los concretos votos emitidos a favor, en tanto que se computan artificiosamente como favorables los votos de comuneros que no votaron expresamente el acuerdo. Decimos que una votación como la llevada a cabo es artificiosa, por cuanto con el sistema empleado se vienen a computar como favorables votos no emitidos y votos delegados en los que el portador del voto hubiere abandonado la sala, de hecho se admitió por la demandada en la Audiencia Previa que los votos delegados no se retiraban de la mesa aunque el portador se retirase de la sala, salvo que lo recogiese, y de no ser así ese voto delegado computaba de manera autónoma y a favor. Por tanto, no hay duda, que con el sistema empleado se conculca lo preceptuado en el art. 18 de la ley 13/1989, que, al referirse a votos favorables, claramente exige que se trate de votos emitidos, no de votos presuntos, exigencia de voto favorable que igualmente se contiene en el art. 38 de los Estatuas de la comunidad. Y, ello sin que resulte admisible el alegato de que el computo que pretende como valido la apelante haya sido el empleado históricamente -parece que hace veinte años-, pues la costumbre contra legem está prohibida por el Código Civil al preceptuar su art. 1.3 que la costumbre sólo es aplicable en defecto de ley

En el mismo sentido, la sentencia de esta misma Sala, del 23 de abril de 2021 declara:

"Es evidente que con el sistema de votación llevado a cabo en la Asamblea de 9 de junio de 2019 (primero se computa el número de votos -personal y delegado- en contra del acuerdo y luego se computa el número de abstenciones, siendo el resultado de la votación la diferencia obtenida entre el número de presentes más delegaciones con lo anterior), se obvia manifiestamente el computo de los concretos votos emitidos a favor, en tanto que se computan artificiosamente como favorables los votos de comuneros que no votaron expresamente el acuerdo. Decimos que una votación como la llevada a cabo es artificiosa, por cuanto con el sistema empleado se vienen a computar como favorables votos no emitidos y votos delegados en los que el portador del voto hubiere abandonado la sala, de hecho se admitió por la demandada en la Audiencia Previa que los votos delegados no se retiraban de la mesa aunque el portador se retirase de la sala, salvo que lo recogiese, y de no ser así ese voto delegado computaba de manera autónoma y a favor. Por tanto, no hay duda, que con el sistema empleado se conculca lo preceptuado en el art. 18 de la ley 13/1989, que, al referirse a votos favorables, claramente exige que se trate de votos emitidos, no de votos presuntos, exigencia de voto favorable que igualmente se contiene en el art. 38 de los Estatuas de la comunidad. Y, ello sin que resulte admisible el alegato de que el computo que pretende como valido la apelante haya sido el empleado históricamente -parece que hace veinte años-, pues la costumbre contra legem está prohibida por el Código Civil al preceptuar su art. 1.3 que la costumbre sólo es aplicable en defecto de ley

El recurso como hemos anunciado, no puede ser acogido.

CUARTO: Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada al apelante conforme lo previsto en el artículo 398 LEC.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

PRIMERO: Planteamiento de la cuestión.

En virtud del precedente recurso, por la apelante la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Cabral, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario 250/20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de VIGO, en tanto estimó la pretensión contenida en la demanda, en la que se ejercitaba una acción de impugnación de acuerdos adoptados en la asamblea general extraordinaria de 24 de noviembre de 2019 y una acción de nulidad del artículo 19.f) de los Estatutos de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Cabral.

Sentencia de instancia:

Estimó la demanda aplicando el criterio jurisprudencial fijado en las sentencias del TSJG; considera acreditado que el régimen sancionador establecido en los estatutos es nulo de pleno derecho , se impide a la Asamblea el ejercicio de una potestad sancionadora propia, incluso a través de sus Estatutos , pues la comunidad no tiene un régimen sancionador propio.

Partiendo de la nulidad del régimen sancionador estatutario, con la consiguiente nulidad del artículo 19.f) , declara al mismo tiempo la nulidad de los acuerdos adoptados en la asamblea celebrada el 24 de noviembre de 2019 , tanto por haber sido adoptado en base a dicho artículo nulo consistente condenando a readmitir a los comuneros , y la nulidad del resto de acuerdos, por defectos formales.

Recurso de apelación:Frente a dicha resolución se alza la apelante aduciendo error en la valoración de la prueba por los siguientes motivos:

- infracción del artículo 61.1de la ley 2/2003 de 14 de junio, de derecho civil de Galicia y del artículo 3 de la ley 13/1989, de 10 de octubre, de montes vecinales en mano común

Mantiene la validez del artículo 19 de los estatutos y que la pérdida provisional de la condición de comunero prevista en el mismo guarda relación con el cumplimiento de los requisitos sobre adquisición y pérdida de la condición de comunero previstos en los Estatutos de la CMVMC y en la Ley de Montes Vecinales en Mano Común; dicha condición de comunero se puede volver a recuperar al cumplir los requisitos del artículo 20.

Que la jurisprudencia citada en la sentencia recurrida no resulta aplicable, por cuanto que precisamente la aplicación del art 19 f) de los Estatutos trae causa de la ocupación ilegítima del monte por parte de los demandantes, lo que determinó la pérdida de la condición de comunero.

-infracción del artículo 38 de los estatutos.

Mantiene que el sistema de voto empleado en la Asamblea de noviembre de 2019, es el modelo históricamente empleado en la CMVMC de Cabral y que resulta acorde con lo previsto en el art 39 de los Estatutos y si bien reconoce que no está regulada la forma en que ha de computarse el voto del comunero ausente, ha de computarse al voto de la mayoría, el voto de los presentes que decidieron no votar

La interpretación del art 38 de los Estatutos no puede pasar por convertir el derecho de voto, en una obligación y no en un derecho

Oposición al recurso:niega el error en la valoración de la prueba, solicitando la confirmación de la sentencia dictada, por cuanto el sistema de voto empleado es nulo al tener en cuenta únicamente los votos en contra y abstenciones, considerando como votos favorables, la diferencia entre el número total de comuneros presentes o representados al comienzo de la Asamblea y la suma de votos en contra y abstenciones, con independencia de que hayan sido efectivamente emitidos o no

Que la pérdida de la condición de comunero únicamente se puede producir por no reunir los requisitos previstos en la Ley de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia (artículo 3.1.) y en el artículo 63 de la ley de Derecho Civil de Galicia, esto es, prevén como únicos requisitos para ser comunero el tener casa abierta en el territorial de la parroquia

Que en todo caso el acuerdo adoptado supone la pérdida y no, la suspensión de la condición de comunero.

Mantiene que existen defectos formales en la convocatoria y en la celebración de las votaciones.

SEGUNDO: Nulidad del artículo 19.f() de los estatutos.

La apelante aduce infracción del artículo 61.1 de la ley 2/2003 de 14 de junio, de derecho civil de Galicia y del artículo 3 de la ley 13/1989, de 10 de octubre, de montes vecinales en mano común

Comenzando por la cuestión relativa a la regulación normativa en que el recurso se ampara y los que son de importancia para su resolución, debemos señalar que el artículo 63 dispone que la condición de comunero se perderá, exclusivamente, desde el momento en que dejen de cumplirse los requisitos exigidos para la integración en la comunidad vecinal. En todo caso, la pérdida de esta condición habrá de ser acordada por la asamblea general, previa inclusión en el orden del día, con expresión individualizada de las personas afectadas y siempre con audiencia de estas.

Por su parte el artículo 3 de la LMVMC por su parte , dispone: 1. La propiedad de los montes vecinales en mano común, con independencia de su origen, es de naturaleza privada y colectiva, correspondiendo su titularidad dominical y aprovechamiento, sin asignación de cupos, al conjunto de los vecinos titulares de unidades económicas, con casa abierta y residencia habitual en las entidades de población a las que tradicionalmente hubiese estado adscrito su aprovechamiento, y que vengan ejerciendo, según los usos y costumbres de la Comunidad, alguna actividad relacionada con aquéllos.

2. La Comunidad vecinal a que se refiere el apartado anterior se entenderá compuesta por los vecinos que la integren en cada momento."

La Asamblea General, de la que forman parte todos los comuneros, es el órgano supremo de expresión de la voluntad de la Comunidad vecinal, mientras que la Junta Rectora es el órgano de gobierno, gestión y representación de la misma, según rezan los artículos 14 y 15 de la LMVMC.

En orden a la redacción de los estatutos, el artículo 16 que será redactado por la comunidad de vecinos y tratándose de la norma reguladora de su funcionamiento, habrán de recoger los usos y costumbres por los que se venía rigiendo la Comunidad y las previsiones de esta Ley y contendrán como mínimo los siguientes extremos:

a) La atribución de la condición de comunero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3.º, 1 de esta Ley.

b) La representación por casa y la delegación entre comuneros.

c) Las condiciones de admisión de nuevos comuneros.

d) La manera de ejercitar los derechos derivados de la condición de comuneros.

e) Obligaciones de los comuneros en cuanto a custodia, defensa y conservación del monte.

f) Los órganos a los que se encomienda el gobierno y administración, modo de nombrarlos, sustituirlos y funciones que les corresponden.

g) Porcentaje de reserva en rendimientos económicos para inversiones en mejoras y protección del monte, de acuerdo con el artículo 23 de la presente Ley.

h) Criterios a los que se han de adecuar los diversos aprovechamientos del monte.

El cuestionado artículo 19 f) de los Estatutos de la Comunidad de Montes establece: "La condición de comunero/a se pierde por cualquiera de las siguientes causas:

f) Por decisión de la Junta Rectora aprobada por la Asamblea General, al tener empleado los bienes comunes de manera distinta al establecido por los órganos de la comunidad, causar graves daños a los bienes comunes, o impedirles el uso a los demás comuneros, sin perjuicio a las demás responsabilidades que tengan lugar."

Reexaminada la prueba, esta Sala no puede sino mostrarse conforme con la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo, pues la interpretación conjunta de los anteriores preceptos evidencian que se arroga a la junta rectora y a la asamblea, un régimen sancionador que va más allá de las previsiones legales, motivo por el que adelantamos, se desestima el primero motivo de recurso y que ahora analizamos.

En cuanto a la condición de comunero, reza el artículo 61.2 LDCG , " tendrán la condición de vecinos comuneros aquellas personas titulares de unidades económicas, productivas o de consumo, con casa abierta y residencia habitual independiente dentro del área geográfica sobre la que se asiente el grupo social al que tradicionalmente estuviera adscrito el aprovechamiento del monte"

La pérdida, según el artículo 63, se producirá "exclusivamente, desde el momento en que dejen de cumplirse los requisitos exigidos para la integración en la comunidad vecinal. En todo caso, la pérdida de esta condición habrá de ser acordada por la asamblea general, previa inclusión en el orden del día, con expresión individualizada de las personas afectadas y siempre con audiencia de estas"

El artículo 19 f) incluye una serie de circunstancias que darán lugar a la pérdida, que no se corresponde con lo previsto en la ley, arrogándose una función sancionadora más allá de lo previsto.

En lo que respecta al límite de los estatutos, la STSJ, Civil sección 1 del 28 de julio de 2000 recoge , con cita de la de 6 de junio de 1995," aparte de la expresa referencia al cumplimiento de las exigencias de tipo formal que impone no sólo la norma legal sino los estatutos y los principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico, en relación a la otra cara de la cuestión, la privación por parte de las asambleas a un miembro de su condición de vecino-comunero, que: el principio de legalidad constitucionalmente establecido, es un principio general de nuestro derecho, que informa especialmente ésta como otras materias inmersas en el ámbito del derecho sancionador, que en todo caso debe ser respetado". Y en ese sentido hay que añadir, según una conocida línea doctrinal marcada por el Tribunal Constitucional en relación con el derecho sancionador de las administraciones públicas, aplicable "mutatis mutandis" en este punto concreto a las comunidades de montes en que entra en juego la posesión o pérdida del derecho fundamental de ser propietario cotitular del monte, que la reserva de Ley no puede tener un alcance tan estricto como el que es exigible en el ámbito del derecho penal, permitiendo una cierta colaboración de los reglamentos (en nuestro caso, reglamento "estrictu sensu" dictado por la administración autonómica o disposiciones al respecto de los estatutos de la Comunidad), que, eso sí, en ningún caso pueden superar los topes establecidos por la Ley (vid entre otras las SSTC de 16-7-85, 21-1- 87, 7-4-87 y 2-11-92).

La STJG 26 de julio de 2001 : En la precitada sentencia de esta Sala de 28/07/2000, y para un caso similar al que nos ocupa, este Tribunal estableció lo siguiente: La sentencia recurrida afirma en su fundamento de derecho primero, para confirmar la de primera instancia declarando la nulidad del citado epígrafe g) del apartado B) del artículo 5 de los Estatutos de la comunidad demandada, que: "El artículo 3.1 de la Ley 13/89 del Parlamento de Galicia, de Montes Vecinales en Mano Común, expresa la titularidad del conjunto de vecinos con casa abierta y residencia habitual que ejerza una actividad relacionada con el monte, significándose con eso la comunidad vecinal titular de los montes, de manera que el desarrollo estatutario debe respetar los límites legales de la condición de comunero como se refiere en el artículo 16 de la misma ley, sobre el contenido de los estatutos, cerrando así la posibilidad de que por esta vía estatutaria se introduzcan otros requisitos o se condicionen los establecidos ".

Tal afirmación, que es cierta en principio, está necesitada de algunas precisiones, como ya apuntábamos en nuestra sentencia de 6 de junio de 1995.

El artículo 16 de la propia Ley impone que la comunidad de vecinos propietarios redactará y aprobará los estatutos, que, siendo la norma reguladora de su funcionamiento, deberán recoger los usos y costumbres por los que se venga rigiendo la comunidad y las disposiciones de esta ley, para luego desarrollar en ocho apartados el contenido mínimo de esos estatutos. En ellos, el apartado a) establece que la atribución de la condición de comunero debe efectuarse conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1 de la ley, y el apartado c) determina que se pueden establecer condiciones para la admisión de nuevos comuneros.

Es claro que estas condiciones de admisión de nuevos comuneros deben respetar en esencia lo dispuesto en el artículo 3.1 de la ley, que atribuye la condición de comunero a quienes reúnan los requisitos legales allí establecidos, pero no niega una cierta libertad a las comunidades, conforme a los usos y costumbres, para complementar los requisitos legales exigiendo otros que, sin desvirtuar aquellos, en su esencia, los completen o individualicen para la comunidad de que se trate.

Decíamos también en la citada sentencia de 6 de junio de 1995, aparte de expresa referencia al cumplimiento de las exigencias de tipo formal que impone no solo la norma legal sino los estatutos y los principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico, en relación a la otra cara de la cuestión, la privación por parte de las asambleas a un miembro de su condición de vecino- comunero, que "el principio de legalidad constitucionalmente establecido es un principio general de nuestro derecho, que informa especialmente esta como otras materias inmersas en el ámbito del derecho sancionador, que en todo caso debe ser respetado ". Y en este sentido hay que añadir, según una conocida línea doctrinal marcada por el Tribunal Constitucional en relación con el derecho sancionador de las administraciones públicas, aplicable mutatis mutandi en este punto concreto a las comunidades de montes en que entra en juego la posesión o pérdida del derecho fundamental de ser propietario cotitular del monte, que la reserva de ley no puede tener un alcance tan estricto como el que es exigible en el ámbito del derecho penal, permitiendo una cierta colaboración de los reglamentos (en nuestro caso, reglamento stricto sensu dictado por la administración autonómica o disposiciones al respecto de los estatutos de la Comunidad), que, eso sí, en ningún caso pueden superar los topes establecidos por la ley (vid entre otras las SSTC de 16/07/85, 21/01/87, 07/04/87 y 02/11/92).

(...)

Las faltas descritas en el reiterado apartado c del artículo 17 no son en ningún caso complemento o desarrollo de la pérdida de los requisitos legales que para ser comunero establece el artículo 3.1 de la Ley 13/1989 del Parlamento de Galicia, por el que claramente exceden de los límites permitidos por la Ley para decretar la pérdida de la citada condición de propietario. Tampoco se puede admitir que sean causa bastante para decretar la suspensión temporal de los derechos de comunero por idéntica causa de falta de soporte legal, ya que la pérdida temporal de todos los derechos inherentes a la condición de comunero implica la pérdida misma de dicha condición, con independencia de recordar ahora que toda pérdida de condición de comunero tiene por ley carácter temporal, pues siempre se puede volver a adquirir dicha condición si se cumplen los requisitos legales y estatutarios establecidos al efecto.

La sanción establecida en el artículo 18.C de los Estatutos para las faltas muy graves del artículo. 17. C, de suspensión o expulsión del infractor como miembro de la Comunidad, es, pues, nula por no tener amparo en lo dispuesto en la Ley de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia

La STSJ del 5 de abril de 2021 analiza entre otras, las exigencias para la adquisición y pérdida de la condición de comunero, las cuales califica, según reza, "de carácter material y constitutivo, sin significación formal alguna más allá de la puesta en conocimiento de la Asamblea general de propuesta precedente de la Junta rectora en el sentido de la adquisición o pérdida de la referida condición (...). "

Analiza si para acordar la adquisición o la pérdida de comunero es, o no, exigible una votación formal, para lo cual continúa diciendo, "en cualquier caso, y desde esta primera óptica propuesta por el recurso, ya nos parece necesario señalar que el artículo 63 LDCG se refiere, en relación con la pérdida de la condición de comunero, a que habrá de ser acordada por la Asamblea general. Pronunciamiento éste que nos lleva a analizar cuál es el signo del acuerdo de la Asamblea general distinto a una votación formal que podría mantener el cumplimiento de dicho precepto y hacerlo extensivo a la adquisición de la condición de comunero.(...)

Importa reseñar que el artículo 15.2 de los Estatutos señala que [la Asamblea general] será quien debe resolver la solicitud de alta y por lo tanto acordará y aprobará la inclusión del/la solicitante como comunero/a en el caso de cumplir los requisitos del artículo 61 LDCG, en consonancia con la condición de órgano supremo de expresión de la voluntad de la comunidad vecinal que concierne a la Asamblea ex artículo 14.1 LMVMC, lo que conlleva que el artículo 40 de los estatutos disponga como competencia de la Asamblea la aceptación de nuevos/as comuneros/as o la pérdida total o parcial de su condición.

Y siendo todo ello así ya parece claro que la expresión de la Asamblea general, propia del principio democrático y de su condición de órgano colegiado, es la obtención de la mayoría pertinente a través de un proceso de votación formal como regla general, sin perjuicio de que en determinados casos pudiera hacerse valer el asentimiento como fórmula de expresión de la mayoría, pero nunca sería posible tomar conocimiento de la propuesta de la Junta rectora de otro modo que no sea la votación formal, en razón a que dicha Junta se elige precisamente por la Asamblea general (artículo 15.1 LMVMC). Otra conclusión conduciría a entender que a dicha Junta corresponde un rango superior a la Asamblea en la materia de adquisición o pérdida de la condición de comunero, en razón a la inexistencia de acto formal de aceptación de la propuesta por parte de la Asamblea. En definitiva, el motivo debe desestimarse en razón a lo expuesto, de lo que no deja de ser exponente el hecho de que el propio artículo 63 LDCG ya se refiera al acuerdo de la Asamblea para la pérdida de la condición de comunero. (...)"

Concluye la sentencia, siendo de aplicación al presente caso, que la votación formal es necesaria, lo que

no implica la adición de un requisito constitutivo a la adquisición o pérdida de la condición de comunero, sino que tal votación es justamente la expresión o declaración formal de que aquellos requisitos constitutivos concurren y se cumplen en cada caso.

La asamblea por el contario, no puede votar la exigencia de requisitos no previstos legalmente para la pérdida de la condición de comunero, pues continua la sentencia:

"esta conclusión ya está presente en las resoluciones de esta sala de lo civil y penal desde la STSJG 6/1995, de 6 de junio. Allí señalábamos que "los acuerdos de exclusión (. . .) se deben adoptar con las máximas garantías, tanto formales como sustanciales (. . .) y que son, como ya se dijo, el aviso previo de que el asunto se va a tratar en la Asamblea, y que ésta tome acuerdo fundadamente, en causas legales o estatutarias (. . .)". Sentencia en la que se reconoce que la facultad de referencia corresponde a la Asamblea y planteamiento éste igualmente aplicable, sin discusión, no solo a las causas de exclusión, sino también a las de adquisición de la condición de comunero.

A partir de lo anterior, tampoco podemos compartir la tesis del recurso en cuanto a que las resoluciones de esta sala apoyen la tesis del recurso. Pues no solamente se construye tal motivo en el sentido de que la votación formal de la Asamblea podría apreciar otros motivos que la concurrencia o no de la vecindad, tal como constitutivamente se exige en los preceptos antes citados, sino que se concluye la posibilidad de que, desviadamente, la Asamblea podría denegar la adquisición de la condición de comunero o su pérdida, por motivos espurios y arbitrariamente. Nada más lejos de cuanto venimos sosteniendo. En la sentencia 6/1995, citada, ya se advierte sobre ello al señalar que "la atribución o pérdida de tal condición o derecho no puede quedar al mero arbitrio de la mayoría de la Asamblea sin más, como se pretende (. . .)". La Asamblea es el órgano supremo de expresión de la comunidad, y sustraer sus facultades en la idea de que puede ejercerlas en modo contrario a Derecho no es aceptable pues en todo caso aquella apreciación no es ni siquiera discrecional, sino propia de lo que en otras esferas sería un acto reglado: comprobar si concurren, o no los requisitos, en el caso de la adquisición. Y hacer lo propio en el de la pérdida de la condición de comunero, de suerte que toda desviación sobre ello, aunque provenga de la mayoría, conlleve la posibilidad de impugnación del acuerdo y la de que se declare nulo."

La asamblea, no puede por lo tanto, votar la exigencia de requisitos no previstos legalmente para la pérdida de la condición de comunero; no pueden fijarse unas causas para la pérdida de la condición de comunero no previstas en la ley, que es justamente, lo que hace el artículo 19 f) de los estatutos.

Ninguna infracción de los preceptos invocados por la apelante, puede observarse.

Los demandantes fueron privados de la condición de comunero sin amparo en lo dispuesto en la Ley de montes vecinales en mano común, toda vez lo que dispone el citado precepto de los estatutos no es un complemento o concreción de lo dispuesto legalmente, lo que sería permisible, sino el establecimiento de la sanción de pérdida de la condición de comunero alejándose totalmente de las causas legales por las que se pierde la misma al imponer una causa no exigible por Ley para tener tal condición, lo que como vimos infringe el principio de legalidad aquí exigible y determina, en consecuencia, la nulidad del citado precepto estatutario y la sanción impuesta basándose en él.

La nulidad del artículo 19 f) lleva aparejada la nulidad del acuerdo adoptado en base al mismo.

Al hilo de lo anterior, debe destacarse que la junta rectora propone y la asamblea ratifica su propuesta de pérdida de la condición de comunero partiendo de la ocupación ilegítima del monte comunal por parte de los demandantes y para justificar dicha circunstancia, aporta informe pericial ratificado en la vista por su autor, el Sr. Teofilo.

Dicho informe versa sobre la titularidad y lo cierto es, que el cauce adecuado para reclamar la misma respecto de la superficie que se señala como ocupada, no es la sanción de los comuneros mediante su expulsión y pérdida de condición de comunero, pues deberá la comunidad acudir, como en otras muchas ocasiones ha hecho, al procedimiento judicial declarativo correspondiente.

Por otro lado, la comunidad insiste en que se trata de una suspensión provisional y no pérdida de la condición de comunero, que pueden volver a recuperar.

En la convocatoria, en la votación y en el artículo 19 se recoge expresamente, "pérdida", para nada se refiere suspensión.

En los burofax aportados como documento 2 de la contestación, mediante el que se comunica a los interesados, el acuerdo adoptado en la asamblea de 24 de noviembre de 2019, según reza el mismo, la Junta Rectora propone la pérdida de la condición de comunero.

En ningún caso, la suspensión de tal condición o carácter temporal de la medida, por mucho que quiera la apelante, remitiéndose al artículo 20 de los estatutos, justificar que se trata de una suspensión.

Adoptándose el acuerdo en base a un artículo del estatuto, que es nulo, el acuerdo relativo a pérdida de condición de comunero, también lo es.

El motivo de recurso no puede ser acogido.

TERCERO: Infracción del artículo 38 de los estatutos.

Mediante auto de 23 de enero de 2024 se declara la sentencia recurrida a fin de resolver la totalidad de las pretensiones deducidas en la demanda; la parte dispositiva de dicha resolución, expresa lo siguiente:

"Se completa el fundamento jurídico segundo de la sentencia de 24-11-2023, añadiendo a su texto lo siguiente: Procede declarar también nulos los acuerdos primero y segundo del orden del día de la Asamblea de 24-11-2019, por motivos formales", para lo cual analiza el sistema de votación.

Mantiene la apelante que el sistema de voto empleado en la Asamblea de noviembre de 2019, es el modelo históricamente empleado en la comunidad, a su vez acorde con lo previsto en el art 39 de los Estatutos y si bien reconoce que no está regulada la forma en que ha de computarse el voto del comunero ausente, ha de computarse al voto de la mayoría, el voto de los presentes que decidieron no votar.

La votación de los acuerdos impugnados se llevó a cabo mediante el sistema de mano alzada con cartulinas, sin garantía alguna en el recuento dentro del clima de tensión, gritos y falta de control en que la misma se llevó.

Se comprueba al visionar las grabaciones aportadas con la demanda, que una vez hecho el recuento y comunicado a los presentes el resultado, los comuneros presentes se muestran disconformes, con expresiones como "no hombre ", y otra serie de protestas; existe una falta absoluta de garantía del correcto recuento.

Por otro lado la fórmula de recuento de votos en contra, abstenciones y cómputo de los que no votaron, es claramente contrario a la legalidad.

La cuestión ha sido resuelta en reiteradas ocasiones por esta Sala, citando entre otras,

Podemos citar a título de ejemplo, nuestra sentencia del 11 de junio de 2020 que analiza el mismo motivo de recurso, sistema de votación con base en idéntica alegación de la comunidad; así, reza la sentencia:

"El segundo argumento se construye señalando que no existe en los estatutos de la comunidad de Montes de Cabral norma que aborde la problemática que se plantea en esta litis, de cómo debe computarse el voto del comunero ausente en la medida en que las comunidades de Montes participan de la naturaleza de las comunidades de vecinos, y que el artículo 17.8 de la Ley de Propiedad horizontal si prevé este supuesto, afirmando que el voto del vecino ausente que una vez informado del voto de la mayoría no manifieste su discrepancia, debe de reputarse como a favor del sentido expresado por la mayoría.

25 Ni el régimen legal de los montes vecinales en mano común cuenta con norma que atribuya valor de voto favorable al silencio, ni sería posible la aplicación analógica que parece pretenderse por la recurrente pues faltaría el requisito de la identidad de razón exigido por el artículo 4.1 del Código Civil, al exigirse en el artículo 18,1 L.M.V. M.C. únicamente el voto de los presentes en la asamblea.

25 Por las mismas razones no cabría admitirse tampoco el pretendido cómputo como voto favorable de las abstenciones.

26 Conforme resulta del certificación del secretario de la comunidad del resultado de las votaciones de la Asamblea General celebrada el 3 de junio de 2018 (folios 468 vuelto de 469) la permuta sobre la que se habría de decidir en el punto tercero contó con 253 votos favorables, con lo que no alcanzaba el número de votos mínimo de 277. El acuerdo como ya se apreció en la sentencia recurrida, era nulo por falta de la mayoría legalmente exigida."

Sentencia Este motivo ha de correr idéntica suerte que el anterior. Es evidente que con el sistema de votación llevado a cabo en la Asamblea de 9 de junio de 2019 (primero se computa el número de votos -personal y delegado- en contra del acuerdo y luego se computa el número de abstenciones, siendo el resultado de la votación la diferencia obtenida entre el número de presentes más delegaciones con lo anterior), se obvia manifiestamente el computo de los concretos votos emitidos a favor, en tanto que se computan artificiosamente como favorables los votos de comuneros que no votaron expresamente el acuerdo. Decimos que una votación como la llevada a cabo es artificiosa, por cuanto con el sistema empleado se vienen a computar como favorables votos no emitidos y votos delegados en los que el portador del voto hubiere abandonado la sala, de hecho se admitió por la demandada en la Audiencia Previa que los votos delegados no se retiraban de la mesa aunque el portador se retirase de la sala, salvo que lo recogiese, y de no ser así ese voto delegado computaba de manera autónoma y a favor. Por tanto, no hay duda, que con el sistema empleado se conculca lo preceptuado en el art. 18 de la ley 13/1989, que, al referirse a votos favorables, claramente exige que se trate de votos emitidos, no de votos presuntos, exigencia de voto favorable que igualmente se contiene en el art. 38 de los Estatuas de la comunidad. Y, ello sin que resulte admisible el alegato de que el computo que pretende como valido la apelante haya sido el empleado históricamente -parece que hace veinte años-, pues la costumbre contra legem está prohibida por el Código Civil al preceptuar su art. 1.3 que la costumbre sólo es aplicable en defecto de ley

En el mismo sentido, la sentencia de esta misma Sala, del 23 de abril de 2021 declara:

"Es evidente que con el sistema de votación llevado a cabo en la Asamblea de 9 de junio de 2019 (primero se computa el número de votos -personal y delegado- en contra del acuerdo y luego se computa el número de abstenciones, siendo el resultado de la votación la diferencia obtenida entre el número de presentes más delegaciones con lo anterior), se obvia manifiestamente el computo de los concretos votos emitidos a favor, en tanto que se computan artificiosamente como favorables los votos de comuneros que no votaron expresamente el acuerdo. Decimos que una votación como la llevada a cabo es artificiosa, por cuanto con el sistema empleado se vienen a computar como favorables votos no emitidos y votos delegados en los que el portador del voto hubiere abandonado la sala, de hecho se admitió por la demandada en la Audiencia Previa que los votos delegados no se retiraban de la mesa aunque el portador se retirase de la sala, salvo que lo recogiese, y de no ser así ese voto delegado computaba de manera autónoma y a favor. Por tanto, no hay duda, que con el sistema empleado se conculca lo preceptuado en el art. 18 de la ley 13/1989, que, al referirse a votos favorables, claramente exige que se trate de votos emitidos, no de votos presuntos, exigencia de voto favorable que igualmente se contiene en el art. 38 de los Estatuas de la comunidad. Y, ello sin que resulte admisible el alegato de que el computo que pretende como valido la apelante haya sido el empleado históricamente -parece que hace veinte años-, pues la costumbre contra legem está prohibida por el Código Civil al preceptuar su art. 1.3 que la costumbre sólo es aplicable en defecto de ley

El recurso como hemos anunciado, no puede ser acogido.

CUARTO: Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada al apelante conforme lo previsto en el artículo 398 LEC.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

PRIMERO: Planteamiento de la cuestión.

En virtud del precedente recurso, por la apelante la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Cabral, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario 250/20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de VIGO, en tanto estimó la pretensión contenida en la demanda, en la que se ejercitaba una acción de impugnación de acuerdos adoptados en la asamblea general extraordinaria de 24 de noviembre de 2019 y una acción de nulidad del artículo 19.f) de los Estatutos de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Cabral.

Sentencia de instancia:

Estimó la demanda aplicando el criterio jurisprudencial fijado en las sentencias del TSJG; considera acreditado que el régimen sancionador establecido en los estatutos es nulo de pleno derecho , se impide a la Asamblea el ejercicio de una potestad sancionadora propia, incluso a través de sus Estatutos , pues la comunidad no tiene un régimen sancionador propio.

Partiendo de la nulidad del régimen sancionador estatutario, con la consiguiente nulidad del artículo 19.f) , declara al mismo tiempo la nulidad de los acuerdos adoptados en la asamblea celebrada el 24 de noviembre de 2019 , tanto por haber sido adoptado en base a dicho artículo nulo consistente condenando a readmitir a los comuneros , y la nulidad del resto de acuerdos, por defectos formales.

Recurso de apelación:Frente a dicha resolución se alza la apelante aduciendo error en la valoración de la prueba por los siguientes motivos:

- infracción del artículo 61.1de la ley 2/2003 de 14 de junio, de derecho civil de Galicia y del artículo 3 de la ley 13/1989, de 10 de octubre, de montes vecinales en mano común

Mantiene la validez del artículo 19 de los estatutos y que la pérdida provisional de la condición de comunero prevista en el mismo guarda relación con el cumplimiento de los requisitos sobre adquisición y pérdida de la condición de comunero previstos en los Estatutos de la CMVMC y en la Ley de Montes Vecinales en Mano Común; dicha condición de comunero se puede volver a recuperar al cumplir los requisitos del artículo 20.

Que la jurisprudencia citada en la sentencia recurrida no resulta aplicable, por cuanto que precisamente la aplicación del art 19 f) de los Estatutos trae causa de la ocupación ilegítima del monte por parte de los demandantes, lo que determinó la pérdida de la condición de comunero.

-infracción del artículo 38 de los estatutos.

Mantiene que el sistema de voto empleado en la Asamblea de noviembre de 2019, es el modelo históricamente empleado en la CMVMC de Cabral y que resulta acorde con lo previsto en el art 39 de los Estatutos y si bien reconoce que no está regulada la forma en que ha de computarse el voto del comunero ausente, ha de computarse al voto de la mayoría, el voto de los presentes que decidieron no votar

La interpretación del art 38 de los Estatutos no puede pasar por convertir el derecho de voto, en una obligación y no en un derecho

Oposición al recurso:niega el error en la valoración de la prueba, solicitando la confirmación de la sentencia dictada, por cuanto el sistema de voto empleado es nulo al tener en cuenta únicamente los votos en contra y abstenciones, considerando como votos favorables, la diferencia entre el número total de comuneros presentes o representados al comienzo de la Asamblea y la suma de votos en contra y abstenciones, con independencia de que hayan sido efectivamente emitidos o no

Que la pérdida de la condición de comunero únicamente se puede producir por no reunir los requisitos previstos en la Ley de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia (artículo 3.1.) y en el artículo 63 de la ley de Derecho Civil de Galicia, esto es, prevén como únicos requisitos para ser comunero el tener casa abierta en el territorial de la parroquia

Que en todo caso el acuerdo adoptado supone la pérdida y no, la suspensión de la condición de comunero.

Mantiene que existen defectos formales en la convocatoria y en la celebración de las votaciones.

SEGUNDO: Nulidad del artículo 19.f() de los estatutos.

La apelante aduce infracción del artículo 61.1 de la ley 2/2003 de 14 de junio, de derecho civil de Galicia y del artículo 3 de la ley 13/1989, de 10 de octubre, de montes vecinales en mano común

Comenzando por la cuestión relativa a la regulación normativa en que el recurso se ampara y los que son de importancia para su resolución, debemos señalar que el artículo 63 dispone que la condición de comunero se perderá, exclusivamente, desde el momento en que dejen de cumplirse los requisitos exigidos para la integración en la comunidad vecinal. En todo caso, la pérdida de esta condición habrá de ser acordada por la asamblea general, previa inclusión en el orden del día, con expresión individualizada de las personas afectadas y siempre con audiencia de estas.

Por su parte el artículo 3 de la LMVMC por su parte , dispone: 1. La propiedad de los montes vecinales en mano común, con independencia de su origen, es de naturaleza privada y colectiva, correspondiendo su titularidad dominical y aprovechamiento, sin asignación de cupos, al conjunto de los vecinos titulares de unidades económicas, con casa abierta y residencia habitual en las entidades de población a las que tradicionalmente hubiese estado adscrito su aprovechamiento, y que vengan ejerciendo, según los usos y costumbres de la Comunidad, alguna actividad relacionada con aquéllos.

2. La Comunidad vecinal a que se refiere el apartado anterior se entenderá compuesta por los vecinos que la integren en cada momento."

La Asamblea General, de la que forman parte todos los comuneros, es el órgano supremo de expresión de la voluntad de la Comunidad vecinal, mientras que la Junta Rectora es el órgano de gobierno, gestión y representación de la misma, según rezan los artículos 14 y 15 de la LMVMC.

En orden a la redacción de los estatutos, el artículo 16 que será redactado por la comunidad de vecinos y tratándose de la norma reguladora de su funcionamiento, habrán de recoger los usos y costumbres por los que se venía rigiendo la Comunidad y las previsiones de esta Ley y contendrán como mínimo los siguientes extremos:

a) La atribución de la condición de comunero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3.º, 1 de esta Ley.

b) La representación por casa y la delegación entre comuneros.

c) Las condiciones de admisión de nuevos comuneros.

d) La manera de ejercitar los derechos derivados de la condición de comuneros.

e) Obligaciones de los comuneros en cuanto a custodia, defensa y conservación del monte.

f) Los órganos a los que se encomienda el gobierno y administración, modo de nombrarlos, sustituirlos y funciones que les corresponden.

g) Porcentaje de reserva en rendimientos económicos para inversiones en mejoras y protección del monte, de acuerdo con el artículo 23 de la presente Ley.

h) Criterios a los que se han de adecuar los diversos aprovechamientos del monte.

El cuestionado artículo 19 f) de los Estatutos de la Comunidad de Montes establece: "La condición de comunero/a se pierde por cualquiera de las siguientes causas:

f) Por decisión de la Junta Rectora aprobada por la Asamblea General, al tener empleado los bienes comunes de manera distinta al establecido por los órganos de la comunidad, causar graves daños a los bienes comunes, o impedirles el uso a los demás comuneros, sin perjuicio a las demás responsabilidades que tengan lugar."

Reexaminada la prueba, esta Sala no puede sino mostrarse conforme con la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo, pues la interpretación conjunta de los anteriores preceptos evidencian que se arroga a la junta rectora y a la asamblea, un régimen sancionador que va más allá de las previsiones legales, motivo por el que adelantamos, se desestima el primero motivo de recurso y que ahora analizamos.

En cuanto a la condición de comunero, reza el artículo 61.2 LDCG , " tendrán la condición de vecinos comuneros aquellas personas titulares de unidades económicas, productivas o de consumo, con casa abierta y residencia habitual independiente dentro del área geográfica sobre la que se asiente el grupo social al que tradicionalmente estuviera adscrito el aprovechamiento del monte"

La pérdida, según el artículo 63, se producirá "exclusivamente, desde el momento en que dejen de cumplirse los requisitos exigidos para la integración en la comunidad vecinal. En todo caso, la pérdida de esta condición habrá de ser acordada por la asamblea general, previa inclusión en el orden del día, con expresión individualizada de las personas afectadas y siempre con audiencia de estas"

El artículo 19 f) incluye una serie de circunstancias que darán lugar a la pérdida, que no se corresponde con lo previsto en la ley, arrogándose una función sancionadora más allá de lo previsto.

En lo que respecta al límite de los estatutos, la STSJ, Civil sección 1 del 28 de julio de 2000 recoge , con cita de la de 6 de junio de 1995," aparte de la expresa referencia al cumplimiento de las exigencias de tipo formal que impone no sólo la norma legal sino los estatutos y los principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico, en relación a la otra cara de la cuestión, la privación por parte de las asambleas a un miembro de su condición de vecino-comunero, que: el principio de legalidad constitucionalmente establecido, es un principio general de nuestro derecho, que informa especialmente ésta como otras materias inmersas en el ámbito del derecho sancionador, que en todo caso debe ser respetado". Y en ese sentido hay que añadir, según una conocida línea doctrinal marcada por el Tribunal Constitucional en relación con el derecho sancionador de las administraciones públicas, aplicable "mutatis mutandis" en este punto concreto a las comunidades de montes en que entra en juego la posesión o pérdida del derecho fundamental de ser propietario cotitular del monte, que la reserva de Ley no puede tener un alcance tan estricto como el que es exigible en el ámbito del derecho penal, permitiendo una cierta colaboración de los reglamentos (en nuestro caso, reglamento "estrictu sensu" dictado por la administración autonómica o disposiciones al respecto de los estatutos de la Comunidad), que, eso sí, en ningún caso pueden superar los topes establecidos por la Ley (vid entre otras las SSTC de 16-7-85, 21-1- 87, 7-4-87 y 2-11-92).

La STJG 26 de julio de 2001 : En la precitada sentencia de esta Sala de 28/07/2000, y para un caso similar al que nos ocupa, este Tribunal estableció lo siguiente: La sentencia recurrida afirma en su fundamento de derecho primero, para confirmar la de primera instancia declarando la nulidad del citado epígrafe g) del apartado B) del artículo 5 de los Estatutos de la comunidad demandada, que: "El artículo 3.1 de la Ley 13/89 del Parlamento de Galicia, de Montes Vecinales en Mano Común, expresa la titularidad del conjunto de vecinos con casa abierta y residencia habitual que ejerza una actividad relacionada con el monte, significándose con eso la comunidad vecinal titular de los montes, de manera que el desarrollo estatutario debe respetar los límites legales de la condición de comunero como se refiere en el artículo 16 de la misma ley, sobre el contenido de los estatutos, cerrando así la posibilidad de que por esta vía estatutaria se introduzcan otros requisitos o se condicionen los establecidos ".

Tal afirmación, que es cierta en principio, está necesitada de algunas precisiones, como ya apuntábamos en nuestra sentencia de 6 de junio de 1995.

El artículo 16 de la propia Ley impone que la comunidad de vecinos propietarios redactará y aprobará los estatutos, que, siendo la norma reguladora de su funcionamiento, deberán recoger los usos y costumbres por los que se venga rigiendo la comunidad y las disposiciones de esta ley, para luego desarrollar en ocho apartados el contenido mínimo de esos estatutos. En ellos, el apartado a) establece que la atribución de la condición de comunero debe efectuarse conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1 de la ley, y el apartado c) determina que se pueden establecer condiciones para la admisión de nuevos comuneros.

Es claro que estas condiciones de admisión de nuevos comuneros deben respetar en esencia lo dispuesto en el artículo 3.1 de la ley, que atribuye la condición de comunero a quienes reúnan los requisitos legales allí establecidos, pero no niega una cierta libertad a las comunidades, conforme a los usos y costumbres, para complementar los requisitos legales exigiendo otros que, sin desvirtuar aquellos, en su esencia, los completen o individualicen para la comunidad de que se trate.

Decíamos también en la citada sentencia de 6 de junio de 1995, aparte de expresa referencia al cumplimiento de las exigencias de tipo formal que impone no solo la norma legal sino los estatutos y los principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico, en relación a la otra cara de la cuestión, la privación por parte de las asambleas a un miembro de su condición de vecino- comunero, que "el principio de legalidad constitucionalmente establecido es un principio general de nuestro derecho, que informa especialmente esta como otras materias inmersas en el ámbito del derecho sancionador, que en todo caso debe ser respetado ". Y en este sentido hay que añadir, según una conocida línea doctrinal marcada por el Tribunal Constitucional en relación con el derecho sancionador de las administraciones públicas, aplicable mutatis mutandi en este punto concreto a las comunidades de montes en que entra en juego la posesión o pérdida del derecho fundamental de ser propietario cotitular del monte, que la reserva de ley no puede tener un alcance tan estricto como el que es exigible en el ámbito del derecho penal, permitiendo una cierta colaboración de los reglamentos (en nuestro caso, reglamento stricto sensu dictado por la administración autonómica o disposiciones al respecto de los estatutos de la Comunidad), que, eso sí, en ningún caso pueden superar los topes establecidos por la ley (vid entre otras las SSTC de 16/07/85, 21/01/87, 07/04/87 y 02/11/92).

(...)

Las faltas descritas en el reiterado apartado c del artículo 17 no son en ningún caso complemento o desarrollo de la pérdida de los requisitos legales que para ser comunero establece el artículo 3.1 de la Ley 13/1989 del Parlamento de Galicia, por el que claramente exceden de los límites permitidos por la Ley para decretar la pérdida de la citada condición de propietario. Tampoco se puede admitir que sean causa bastante para decretar la suspensión temporal de los derechos de comunero por idéntica causa de falta de soporte legal, ya que la pérdida temporal de todos los derechos inherentes a la condición de comunero implica la pérdida misma de dicha condición, con independencia de recordar ahora que toda pérdida de condición de comunero tiene por ley carácter temporal, pues siempre se puede volver a adquirir dicha condición si se cumplen los requisitos legales y estatutarios establecidos al efecto.

La sanción establecida en el artículo 18.C de los Estatutos para las faltas muy graves del artículo. 17. C, de suspensión o expulsión del infractor como miembro de la Comunidad, es, pues, nula por no tener amparo en lo dispuesto en la Ley de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia

La STSJ del 5 de abril de 2021 analiza entre otras, las exigencias para la adquisición y pérdida de la condición de comunero, las cuales califica, según reza, "de carácter material y constitutivo, sin significación formal alguna más allá de la puesta en conocimiento de la Asamblea general de propuesta precedente de la Junta rectora en el sentido de la adquisición o pérdida de la referida condición (...). "

Analiza si para acordar la adquisición o la pérdida de comunero es, o no, exigible una votación formal, para lo cual continúa diciendo, "en cualquier caso, y desde esta primera óptica propuesta por el recurso, ya nos parece necesario señalar que el artículo 63 LDCG se refiere, en relación con la pérdida de la condición de comunero, a que habrá de ser acordada por la Asamblea general. Pronunciamiento éste que nos lleva a analizar cuál es el signo del acuerdo de la Asamblea general distinto a una votación formal que podría mantener el cumplimiento de dicho precepto y hacerlo extensivo a la adquisición de la condición de comunero.(...)

Importa reseñar que el artículo 15.2 de los Estatutos señala que [la Asamblea general] será quien debe resolver la solicitud de alta y por lo tanto acordará y aprobará la inclusión del/la solicitante como comunero/a en el caso de cumplir los requisitos del artículo 61 LDCG, en consonancia con la condición de órgano supremo de expresión de la voluntad de la comunidad vecinal que concierne a la Asamblea ex artículo 14.1 LMVMC, lo que conlleva que el artículo 40 de los estatutos disponga como competencia de la Asamblea la aceptación de nuevos/as comuneros/as o la pérdida total o parcial de su condición.

Y siendo todo ello así ya parece claro que la expresión de la Asamblea general, propia del principio democrático y de su condición de órgano colegiado, es la obtención de la mayoría pertinente a través de un proceso de votación formal como regla general, sin perjuicio de que en determinados casos pudiera hacerse valer el asentimiento como fórmula de expresión de la mayoría, pero nunca sería posible tomar conocimiento de la propuesta de la Junta rectora de otro modo que no sea la votación formal, en razón a que dicha Junta se elige precisamente por la Asamblea general (artículo 15.1 LMVMC). Otra conclusión conduciría a entender que a dicha Junta corresponde un rango superior a la Asamblea en la materia de adquisición o pérdida de la condición de comunero, en razón a la inexistencia de acto formal de aceptación de la propuesta por parte de la Asamblea. En definitiva, el motivo debe desestimarse en razón a lo expuesto, de lo que no deja de ser exponente el hecho de que el propio artículo 63 LDCG ya se refiera al acuerdo de la Asamblea para la pérdida de la condición de comunero. (...)"

Concluye la sentencia, siendo de aplicación al presente caso, que la votación formal es necesaria, lo que

no implica la adición de un requisito constitutivo a la adquisición o pérdida de la condición de comunero, sino que tal votación es justamente la expresión o declaración formal de que aquellos requisitos constitutivos concurren y se cumplen en cada caso.

La asamblea por el contario, no puede votar la exigencia de requisitos no previstos legalmente para la pérdida de la condición de comunero, pues continua la sentencia:

"esta conclusión ya está presente en las resoluciones de esta sala de lo civil y penal desde la STSJG 6/1995, de 6 de junio. Allí señalábamos que "los acuerdos de exclusión (. . .) se deben adoptar con las máximas garantías, tanto formales como sustanciales (. . .) y que son, como ya se dijo, el aviso previo de que el asunto se va a tratar en la Asamblea, y que ésta tome acuerdo fundadamente, en causas legales o estatutarias (. . .)". Sentencia en la que se reconoce que la facultad de referencia corresponde a la Asamblea y planteamiento éste igualmente aplicable, sin discusión, no solo a las causas de exclusión, sino también a las de adquisición de la condición de comunero.

A partir de lo anterior, tampoco podemos compartir la tesis del recurso en cuanto a que las resoluciones de esta sala apoyen la tesis del recurso. Pues no solamente se construye tal motivo en el sentido de que la votación formal de la Asamblea podría apreciar otros motivos que la concurrencia o no de la vecindad, tal como constitutivamente se exige en los preceptos antes citados, sino que se concluye la posibilidad de que, desviadamente, la Asamblea podría denegar la adquisición de la condición de comunero o su pérdida, por motivos espurios y arbitrariamente. Nada más lejos de cuanto venimos sosteniendo. En la sentencia 6/1995, citada, ya se advierte sobre ello al señalar que "la atribución o pérdida de tal condición o derecho no puede quedar al mero arbitrio de la mayoría de la Asamblea sin más, como se pretende (. . .)". La Asamblea es el órgano supremo de expresión de la comunidad, y sustraer sus facultades en la idea de que puede ejercerlas en modo contrario a Derecho no es aceptable pues en todo caso aquella apreciación no es ni siquiera discrecional, sino propia de lo que en otras esferas sería un acto reglado: comprobar si concurren, o no los requisitos, en el caso de la adquisición. Y hacer lo propio en el de la pérdida de la condición de comunero, de suerte que toda desviación sobre ello, aunque provenga de la mayoría, conlleve la posibilidad de impugnación del acuerdo y la de que se declare nulo."

La asamblea, no puede por lo tanto, votar la exigencia de requisitos no previstos legalmente para la pérdida de la condición de comunero; no pueden fijarse unas causas para la pérdida de la condición de comunero no previstas en la ley, que es justamente, lo que hace el artículo 19 f) de los estatutos.

Ninguna infracción de los preceptos invocados por la apelante, puede observarse.

Los demandantes fueron privados de la condición de comunero sin amparo en lo dispuesto en la Ley de montes vecinales en mano común, toda vez lo que dispone el citado precepto de los estatutos no es un complemento o concreción de lo dispuesto legalmente, lo que sería permisible, sino el establecimiento de la sanción de pérdida de la condición de comunero alejándose totalmente de las causas legales por las que se pierde la misma al imponer una causa no exigible por Ley para tener tal condición, lo que como vimos infringe el principio de legalidad aquí exigible y determina, en consecuencia, la nulidad del citado precepto estatutario y la sanción impuesta basándose en él.

La nulidad del artículo 19 f) lleva aparejada la nulidad del acuerdo adoptado en base al mismo.

Al hilo de lo anterior, debe destacarse que la junta rectora propone y la asamblea ratifica su propuesta de pérdida de la condición de comunero partiendo de la ocupación ilegítima del monte comunal por parte de los demandantes y para justificar dicha circunstancia, aporta informe pericial ratificado en la vista por su autor, el Sr. Teofilo.

Dicho informe versa sobre la titularidad y lo cierto es, que el cauce adecuado para reclamar la misma respecto de la superficie que se señala como ocupada, no es la sanción de los comuneros mediante su expulsión y pérdida de condición de comunero, pues deberá la comunidad acudir, como en otras muchas ocasiones ha hecho, al procedimiento judicial declarativo correspondiente.

Por otro lado, la comunidad insiste en que se trata de una suspensión provisional y no pérdida de la condición de comunero, que pueden volver a recuperar.

En la convocatoria, en la votación y en el artículo 19 se recoge expresamente, "pérdida", para nada se refiere suspensión.

En los burofax aportados como documento 2 de la contestación, mediante el que se comunica a los interesados, el acuerdo adoptado en la asamblea de 24 de noviembre de 2019, según reza el mismo, la Junta Rectora propone la pérdida de la condición de comunero.

En ningún caso, la suspensión de tal condición o carácter temporal de la medida, por mucho que quiera la apelante, remitiéndose al artículo 20 de los estatutos, justificar que se trata de una suspensión.

Adoptándose el acuerdo en base a un artículo del estatuto, que es nulo, el acuerdo relativo a pérdida de condición de comunero, también lo es.

El motivo de recurso no puede ser acogido.

TERCERO: Infracción del artículo 38 de los estatutos.

Mediante auto de 23 de enero de 2024 se declara la sentencia recurrida a fin de resolver la totalidad de las pretensiones deducidas en la demanda; la parte dispositiva de dicha resolución, expresa lo siguiente:

"Se completa el fundamento jurídico segundo de la sentencia de 24-11-2023, añadiendo a su texto lo siguiente: Procede declarar también nulos los acuerdos primero y segundo del orden del día de la Asamblea de 24-11-2019, por motivos formales", para lo cual analiza el sistema de votación.

Mantiene la apelante que el sistema de voto empleado en la Asamblea de noviembre de 2019, es el modelo históricamente empleado en la comunidad, a su vez acorde con lo previsto en el art 39 de los Estatutos y si bien reconoce que no está regulada la forma en que ha de computarse el voto del comunero ausente, ha de computarse al voto de la mayoría, el voto de los presentes que decidieron no votar.

La votación de los acuerdos impugnados se llevó a cabo mediante el sistema de mano alzada con cartulinas, sin garantía alguna en el recuento dentro del clima de tensión, gritos y falta de control en que la misma se llevó.

Se comprueba al visionar las grabaciones aportadas con la demanda, que una vez hecho el recuento y comunicado a los presentes el resultado, los comuneros presentes se muestran disconformes, con expresiones como "no hombre ", y otra serie de protestas; existe una falta absoluta de garantía del correcto recuento.

Por otro lado la fórmula de recuento de votos en contra, abstenciones y cómputo de los que no votaron, es claramente contrario a la legalidad.

La cuestión ha sido resuelta en reiteradas ocasiones por esta Sala, citando entre otras,

Podemos citar a título de ejemplo, nuestra sentencia del 11 de junio de 2020 que analiza el mismo motivo de recurso, sistema de votación con base en idéntica alegación de la comunidad; así, reza la sentencia:

"El segundo argumento se construye señalando que no existe en los estatutos de la comunidad de Montes de Cabral norma que aborde la problemática que se plantea en esta litis, de cómo debe computarse el voto del comunero ausente en la medida en que las comunidades de Montes participan de la naturaleza de las comunidades de vecinos, y que el artículo 17.8 de la Ley de Propiedad horizontal si prevé este supuesto, afirmando que el voto del vecino ausente que una vez informado del voto de la mayoría no manifieste su discrepancia, debe de reputarse como a favor del sentido expresado por la mayoría.

25 Ni el régimen legal de los montes vecinales en mano común cuenta con norma que atribuya valor de voto favorable al silencio, ni sería posible la aplicación analógica que parece pretenderse por la recurrente pues faltaría el requisito de la identidad de razón exigido por el artículo 4.1 del Código Civil, al exigirse en el artículo 18,1 L.M.V. M.C. únicamente el voto de los presentes en la asamblea.

25 Por las mismas razones no cabría admitirse tampoco el pretendido cómputo como voto favorable de las abstenciones.

26 Conforme resulta del certificación del secretario de la comunidad del resultado de las votaciones de la Asamblea General celebrada el 3 de junio de 2018 (folios 468 vuelto de 469) la permuta sobre la que se habría de decidir en el punto tercero contó con 253 votos favorables, con lo que no alcanzaba el número de votos mínimo de 277. El acuerdo como ya se apreció en la sentencia recurrida, era nulo por falta de la mayoría legalmente exigida."

Sentencia Este motivo ha de correr idéntica suerte que el anterior. Es evidente que con el sistema de votación llevado a cabo en la Asamblea de 9 de junio de 2019 (primero se computa el número de votos -personal y delegado- en contra del acuerdo y luego se computa el número de abstenciones, siendo el resultado de la votación la diferencia obtenida entre el número de presentes más delegaciones con lo anterior), se obvia manifiestamente el computo de los concretos votos emitidos a favor, en tanto que se computan artificiosamente como favorables los votos de comuneros que no votaron expresamente el acuerdo. Decimos que una votación como la llevada a cabo es artificiosa, por cuanto con el sistema empleado se vienen a computar como favorables votos no emitidos y votos delegados en los que el portador del voto hubiere abandonado la sala, de hecho se admitió por la demandada en la Audiencia Previa que los votos delegados no se retiraban de la mesa aunque el portador se retirase de la sala, salvo que lo recogiese, y de no ser así ese voto delegado computaba de manera autónoma y a favor. Por tanto, no hay duda, que con el sistema empleado se conculca lo preceptuado en el art. 18 de la ley 13/1989, que, al referirse a votos favorables, claramente exige que se trate de votos emitidos, no de votos presuntos, exigencia de voto favorable que igualmente se contiene en el art. 38 de los Estatuas de la comunidad. Y, ello sin que resulte admisible el alegato de que el computo que pretende como valido la apelante haya sido el empleado históricamente -parece que hace veinte años-, pues la costumbre contra legem está prohibida por el Código Civil al preceptuar su art. 1.3 que la costumbre sólo es aplicable en defecto de ley

En el mismo sentido, la sentencia de esta misma Sala, del 23 de abril de 2021 declara:

"Es evidente que con el sistema de votación llevado a cabo en la Asamblea de 9 de junio de 2019 (primero se computa el número de votos -personal y delegado- en contra del acuerdo y luego se computa el número de abstenciones, siendo el resultado de la votación la diferencia obtenida entre el número de presentes más delegaciones con lo anterior), se obvia manifiestamente el computo de los concretos votos emitidos a favor, en tanto que se computan artificiosamente como favorables los votos de comuneros que no votaron expresamente el acuerdo. Decimos que una votación como la llevada a cabo es artificiosa, por cuanto con el sistema empleado se vienen a computar como favorables votos no emitidos y votos delegados en los que el portador del voto hubiere abandonado la sala, de hecho se admitió por la demandada en la Audiencia Previa que los votos delegados no se retiraban de la mesa aunque el portador se retirase de la sala, salvo que lo recogiese, y de no ser así ese voto delegado computaba de manera autónoma y a favor. Por tanto, no hay duda, que con el sistema empleado se conculca lo preceptuado en el art. 18 de la ley 13/1989, que, al referirse a votos favorables, claramente exige que se trate de votos emitidos, no de votos presuntos, exigencia de voto favorable que igualmente se contiene en el art. 38 de los Estatuas de la comunidad. Y, ello sin que resulte admisible el alegato de que el computo que pretende como valido la apelante haya sido el empleado históricamente -parece que hace veinte años-, pues la costumbre contra legem está prohibida por el Código Civil al preceptuar su art. 1.3 que la costumbre sólo es aplicable en defecto de ley

El recurso como hemos anunciado, no puede ser acogido.

CUARTO: Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada al apelante conforme lo previsto en el artículo 398 LEC.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey