Sentencia Civil 342/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Pontevedra, Rec. 178/2026 de 20 de abril del 2026

PRIMERO-Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por DON Gonzalo acción de modificación de medidas contra DOÑA Adela.

Expone en ella que las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en resoluciones anteriores para determinar el sistema de custodia materna en relación a las dos hijas menores comunes habidas en el matrimonio han sufrido una variación sustancial, y en base a ello interesa:

1- Que se establezca una custodia compartida en semanas alternas desde el lunes a la salida del centro escolar al que acudan, hasta la mañana del lunes de la siguiente semana, compartiendo igualmente ambos progenitores la patria potestad.

2- Que el periodo vacacional de carnavales sea disfrutado por ambos de forma íntegra y alterna.

3- Que las vacaciones escolares de Semana Santa Ambos sean disfrutadas por mitad entre ambos progenitores.

4- Que cada uno de ellos pueda disfrutar de la mitad de las vacaciones escolares de las menores (junio, julio, agosto y septiembre), en periodos alternos no consecutivos.

5- Que las vacaciones escolares de navidad se distribuyan por mitades iguales entre ambos progenitores en función de las vacaciones escolares de las menores.

6- Que el día del padre o de la madre o del cumpleaños de cualquiera de los progenitores, las menores puedan permanecer con el progenitor que lo celebre, desde las 18:30 horas hasta las 20:30 horas en caso de ser un día laborable, y desde las 11:00 hasta las 20:30 horas si fuese no laborable.

7- Que cada progenitor atienda las necesidades básicas de las menores mientras estén en su compañía (vivienda, ropa y calzado, alimentación o comedor escolar y transporte escolar).

8- Que los gastos extraordinarios de las menores sean asumidos por ambos padres por mitades iguales.

Contestación.

La demandada se opone a dicha pretensión alegando, en síntesis, que no se ha producido una modificación de las circunstancias en su día tenidas en cuenta para fijar la custodia materna, ni se acredita que el cambio propuesto se cohoneste con el interés de las menores por cuanto la situación actual les ofrece estabilidad, atención adecuada a sus necesidades, les reporta beneficios reconocidos por la adversa y garantiza una amplia relación con su progenitor.

Sentencia.

La sentencia de instancia estima la demanda y acuerda la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de 8 de junio de 2018 en los siguientes términos:

1.-Se establece un régimen progresivo por el cual se amplían las estancias de las dos hijas menores, Margarita y Graciela, que comenzará los fines de semana que le correspondan al progenitor y continuará después de los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano.

2.-Después de las vacaciones de verano, coincidiendo con el inicio del próximo curso escolar, se establecerá un régimen de guarda y custodia compartida, de modo que las hijas menores permanecerán en compañía de ambos progenitores en semanas alternas desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el lunes siguiente a la entrada en el centro escolar. Si el lunes no fuera lectivo, el progenitor que inicie su periodo semanal las recogerá en el domicilio del otro progenitor que finalice su turno semanal a la hora que convengan y, en defecto de acuerdo, a las 14 horas.

3.-Ambos progenitores ostentan y ejercen conjuntamente la patria potestad sobre sus hijas menores.

4.- Ambos padres disfrutarán cada año de forma íntegra y alterna del periodo de vacaciones de carnaval, que se iniciará el viernes de las vacaciones escolares a la salida del centro escolar, y finalizará la mañana del día de inicio de la actividad escolar (jueves). En caso de discrepancia entre ambos progenitores, los años impares serán disfrutados por el padre, mientras que los pares lo serán por la madre. Durante este periodo no regirá el sistema establecido para el resto del año, reanudándose los turnos de estancia con ambos padres con el orden en que se habían fijado antes de estas semanas.

5.- Ambos padres disfrutarán de la compañía de sus hijas la mitad de sus vacaciones escolares de Semana Santa. -El primer periodo comprenderá desde el viernes de inicio de las vacaciones escolares a la salida del centro escolar de los menores, hasta las 16:00 horas del miércoles de Semana Santa. -El segundo periodo comprenderá desde las 16:00 horas del miércoles hasta la mañana del día de inicio de la actividad escolar (martes). En caso de discrepancia entre los padres con respecto a los turnos de estancias, estos se desarrollarán de la siguiente forma: -El padre disfrutara del primer periodo vacacional los años impares y del segundo periodo los años pares. -La madre disfrutará del primer periodo los años pares y del segundo periodo los años impares.

7.- A falta de mejor acuerdo de las partes, las vacaciones de verano se distribuirán en periodos alternos 1º.-Desde las 11:00 horas del día inmediatamente posterior al inicio de las vacaciones escolares de las menores, hasta las 21:00 horas del día 30 de junio. 2º.-Desde las 21:00 horas del día 30 de junio, hasta las 21:00 horas del día 16 de julio. 3º.-Desde las 21:00 horas del día 16 de julio, hasta las 21:00 horas del día 31 de julio. 4º.-Desde las 21:00 horas del día 31 de julio, hasta las 21:00 horas del día 16 de agosto. 5º.-Desde las 21:00 horas del día 16 de agosto, hasta las 21:00 horas del día 31 de agosto. 6º.-Desde las 21:00 horas del día 31 de agosto, hasta la mañana del día de inicio del curso escolar. En caso de discrepancia con respecto a los periodos de disfrute, estos se desarrollarán de la siguiente forma: -El padre disfrutará de las segundas quincenas de los meses de julio y agosto, así como del periodo correspondiente al mes de junio los años impares y la madre lo hará los años pares. -La madre disfrutará de las primeras quincenas de julio y agosto, así como del último periodo correspondiente al mes de septiembre, los años impares y el padre lo hará los años pares. Durante las vacaciones se suspende el régimen de alternancia semanal que se reanudará después del periodo vacacional siguiendo el orden de alternancia que ya venía establecido con anterioridad a esas semanas de vacaciones.

8.-Las Vacaciones escolares de Navidad se distribuirán por mitades iguales entre ambos progenitores en función de las vacaciones escolares de las menores. -El primer periodo comprenderá desde el día de inicio de las mismas a la salida del centro escolar, hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre. El segundo periodo comprenderá desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día de inicio de la actividad escolar. En caso de discrepancia entre ambos progenitores acerca del turno de estancias, estas se desarrollarán de la siguiente forma: -El padre disfrutara del primer periodo vacacional los años impares y del segundo periodo los años pares. -La madre disfrutará del primer periodo los años pares y del segundo periodo los años impares.

9.- El día del padre o de la madre o del cumpleaños de cualquiera de los progenitores, las menores podrán permanecer ese día con el progenitor que lo celebre, desde las 18:30 horas hasta las 20:30 horas en caso de ser un día laborable, y desde las 11:00 hasta las 20:30 horas si fuese no laborable. Este sistema será aplicable y prevalecerá sobre el régimen normal de estancias.

10.- Una vez que comience el régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas cada progenitor atenderá las necesidades básicas de las menores mientras estén en su compañía (vivienda, ropa y calzado, alimentación o comedor y transporte escolar). El padre abonará en concepto de pensión de alimentos para las hijas la cantidad de 300 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre al efecto y será actualizada anualmente para adaptarla a los incrementos que experimente el IPC, fijando la primera actualización el 1 de enero de 2027.

11-Los gastos ordinarios de educación, matrículas, libros y material escolar, Ampa, uniformes, excursiones escolares, serán abonados por mitad.

12- Los gastos extraordinarios de las menores serán asumidos por ambos progenitores por mitades iguales.

Recurso

Se alza la demandada frente a la citada resolución en base a las siguientes consideraciones:

- Infracción del artículo 90 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta.

En el caso que nos ocupa no se ha producido la alteración sustancial de las circunstancias que se aprecia, sino que simplemente han sufrido pequeñas modificaciones consustanciales al mero transcurso del tiempo que no justifican un cambio de custodia; el retraso madurativo que presentan las menores y sus problemas de salud -que el padre continúa negando-son incompatibles con los cambios constantes de domicilio y atenciones. El horario actual de la madre, de 9 a 2, le permite dedicar a las niñas la tarde entera, siendo que los horarios del padre, por más que diga, no le otorgan la disponibilidad que las niñas precisan.

Sus necesidades son las propias de niñas de edad inferior a la biológica, habiéndose practicado cumplida prueba acreditativa de dicho retraso madurativo derivado de su extrema prematuridad, que exige unas medidas muy claras: pautas y rutinas, incompatibles con un régimen de custodia compartida que implica un cambio de hábitos, alteración de rutinas y dirección desdoblada.

- Error en la valoración de la prueba en relación a la persistencia de las necesidades especiales de las menores.

La sentencia de instancia minimiza la realidad de salud de las menores, especialmente de Margarita. Si bien es cierto que ha habido una evolución favorable gracias a los cuidados de la madre y las terapias seguidas, a las que sólo ella las lleva, y que el padre tilda de "actividades extraescolares elegidas por la madre" en el expediente de jurisdicción voluntaria que hubo de tramitarse ante el desacuerdo de los padres por la elección de las mismas, las patologías de base y las necesidades especiales persisten, tal y como como consta en la documentación obrante en autos y en el propio informe psicosocial. Precisamente, ese estado de salud y esas necesidades hacen que Margarita tenga reconocido un grado de dependencia en la Xunta de Galicia y un grado de discapacidad del 49%, por los diagnósticos médicos de displasia broncopulmonar, hipertensión arterial, hipertensión pulmonar, disfagia, queratopatía en banda y retardo madurativo; además, tienen importantes problemas digestivos, lo que obliga a ambas a hacer una dieta determinada y a estar muy alerta de su estado y necesidades día a día.

En contra de las necesidades de las menores, el padre las anota en actividades de alta demanda física sin consensuarlo con la progenitora, cuando ambas presentan presentan problemas para conciliar el sueño, en particular, Margarita.

- Error en la valoración de la prueba sobre la relación de los progenitores.

Para que funcione la custodia compartida es fundamental que los progenitores sean capaces de alcanzar acuerdos en beneficio de las menores, lo que resulta imposible en este caso desde el momento en que uno de ellos se niega a aceptar las características especiales de sus hijas y se niega a desarrollar las actuaciones que dichas necesidades exigen.-No se ponen de acuerdo ni en los padecimientos de las menores, ni en los cuidados que requieren, ni en la necesidad de ir a especialistas, ni en la necesidad de seguir las pautas de los mismos .Esta divergencia en la percepción y abordaje de las necesidades de las menores es un obstáculo insalvable para un ejercicio corresponsable de la parentalidad y un riesgo para el bienestar de las niñas.-

- Error en la valoración de la prueba en relación a los horarios de los progenitores.

Pese a su formación como economista, la madre ha tenido que aceptar un trabajo de apoyo a niños con necesidades especiales en centros educativos, cubriendo bajas, para poder tener libres las tardes para atender a las necesidades de sus hijas. Por más que lo intente, el padre no puede ocultar la realidad de que su horario no es compatible con el cuidado de las menores: Trabaja dos días a la semana mañana y tarde con un día libre en medio, al día siguiente toda la noche y después libra cuatro días. Eso significa que cada semana hay dos días enteros y una noche que no está con sus hijas, con el agravante de que, al ser cadencias de 8 días, ni siquiera todas las semanas son iguales, lo que hace más difícil la organización.

- Error en la valoración de la prueba en relación al informe psicosocial.

La sentencia recurrida se apoya de forma casi exclusiva en las conclusiones del informe psicosocial, pero lo hace de forma acrítica y parcial, obviando las importantes advertencias y contradicciones que el propio informe contiene y que son cruciales para determinar el interés superior de las menores. Pese a los importantísimos obstáculos que el propio equipo reconoce para el desarrollo de un sistema de custodia compartida con éxito, aboga por dicho sistema y para ello, se utilizan argumentos a los que de forma absolutamente estereotipada se recurre siempre en contra del progenitor que se opone a la misma.

Dicho informe es taxativo al señalar que se detecta falta de consenso y comunicación eficiente en aspectos cotidianos atribuibles a ambas partes, y que, de persistir pudiera provocar disfunciones en las rutinas de las menores.

La sentencia, al imponer un régimen de custodia compartida sin que se haya corregido esta disfuncionalidad, no solo ignora la recomendación del equipo técnico, sino que aboca a las menores a un escenario de conflicto permanente que es manifiestamente contrario a su interés.

- Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida.

Pese a que la doctrina del Tribunal Supremo pone de manifiesto que la custodia compartida, lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores, no es un sistema automático y debe acordarse siempre en atención a las circunstancias del caso concreto y, primordialmente, al interés del menor.

Por otro lado, en un procedimiento de modificación de medidas, no basta con que la custodia compartida sea teóricamente posible; la parte que la solicita debe acreditar que el cambio va a suponer un beneficio real y constatable para los menores frente al sistema vigente que se ha demostrado estable y funcional y en este caso, el demandante no ha logrado acreditar dicho beneficio.

La prueba practicada, incluido el propio informe psicosocial leído en su integridad, demuestra lo contrario: la falta de comunicación, la conflictividad latente y las necesidades especiales de las niñas hacen que el mantenimiento de la custodia materna sea la opción que mejor salvaguarda su estabilidad y superior interés.

Impugnación

Por el demandante se impugna la sentencia alegando la infracción del artículo 146 del Código Civil y la vulneración del principio de proporcionalidad.

Sostiene que en un sistema en el que ambos progenitores ejercen un sistema de custodia compartida, la obligación de sustento de los hijos no debería recaer en mayor medida en uno sólo de los progenitores, salvo que las circunstancias económicas de ambos así lo aconsejararan; que la propia naturaleza del procedimiento de modificación de medidas impide entrar a valorar la existencia de un desequilibrio económico entre las partes, como consecuencia de una ruptura que se produjo en el año 2018.

Ambos progenitores disponen de ingresos propios derivado de sus respectivos trabajos y el hecho de que la progenitora esté encadenando a lo largo de todos estos años contratos a tiempo parcial no justifica la existencia de ese desequilibrio económico entre partes, como base para acordar la fijación de una pensión alimenticia en favor de las menores a su cargo. El hecho de disponer de un sistema de custodia compartida, le va a permitir acceder a puestos de trabajo que no impliquen una reducción de jornada y por tanto disponer de un mayor salario; además, no tiene gastos propios ya que, a pesar de que reside con sus padres en una vivienda propiedad de los mismos, dispone en la actualidad de otro inmueble que puede reportarle unos importantes ingresos derivados de su alquiler; las menores acuden a un colegio público y no tienen mayores necesidades que las propias de su edad.

SEGUNDO-De la custodia compartida.

En palabras de la STS de 16 de enero 2020 se impone recordar que "Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado que la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven", señalando con reiteración la jurisprudencia que "el artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores , aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

En el marco de lo anterior, resulta innegable que cualquier decisión a adoptar en orden a la custodia está supeditada a favorecer el interés superior del menor o lo que es lo mismo, en caso de concurrencia de distintos intereses prevalecen los del menor, de ahí que la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado tal interés al decidir sobre su guarda y custodia. Sentido este en el que también se pronuncia con reiteración la jurisprudencia, especialmente cuando excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia, así la STS de 29 de marzo de 2016 dice: "[...] Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( STS 614/2009, de 28 septiembre (EDJ 2009/225060 ) , 623/2009, de 8 octubre ( EDJ 2009/234619) ,469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre (EDJ 2011/222413 )y 154/2012, de 9 marzo ( EDJ 2012/48506) , 579/2011, de 22 julio ( EDJ 2011/155183) , 578/2011, de 21 julio ( EDJ 2011/155184) ,323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre)".

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

TERCERO-Valoración de la sala.

Sostiene la recurrente que la juzgadora de instancia ha valorado erróneamente la prueba en orden a fijar un régimen de custodia compartida al no haberse modificado sustancialmente las circunstancias que llevaron inicialmente a atribuírsela con carácter exclusivo.

Debemos discrepar de dicha conclusión.

Resulta preciso recordar que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (así Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Revisadas las actuaciones, no se advierte el error denunciado, habiendo analizado la juzgadora a quo los medios de prueba para alcanzar una conclusión razonada y acorde con las pretensiones deducidas, sin que pueda sustituirse por las apreciaciones vertidas en el recurso.

Debemos señalar que la sustitución o alteración de medidas decretadas en un proceso matrimonial resulta posible siempre y cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establece el artícu lo 90 CC (EDL 1889/1) .Dado el carácter excepcional de la variación es requisito de concurrencia imprescindible que se produzca una alteración sustancial, imprevisible , importante o significativa y permanente, no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa viene condicionada a la acreditación plena del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el artícu lo 217 LEC. (EDL 2000/77463) .

En el supuesto enjuiciado es cierto y no resulta controvertido, que ha sido la apelante quien se ha involucrado inicialmente en todo lo relacionado con las hijas menores comunes y quien ha velado por instaurar las necesarias rutinas y tomar precauciones ante su extrema prematuridad, lo que le obligó, incluso, a dejar su actividad laboral para dedicarse por entero a ellas.

Dicha labor, encomiable, sin embargo, no puede suponer una traba o impedimento para que el progenitor disfrute del mismo periodo de estancias con las pequeñas que su madre.

En este particular, el reproche que se hace a la sentencia de primer grado es que no ha tenido en consideración el retraso madurativo de las menores, que persiste, y sus necesidades especiales, que Don Gonzalo trata de minimizar, que la relación entre ellos no es fluida, que su disponibilidad para la atención de las menores es mayor que la del progenitor y que el informe psicosocial ha sido valorado de manera sesgada.

Es cierto que tanto Margarita como Graciela presentan patologías propias de un nacimiento prematuro, si bien, resulta evidente que el paso del tiempo ha favorecido una notable mejoría; debe tenerse en consideración que las medidas iniciales se acordaron en 2018, cuando las pequeñas contaban con tres años de edad.

Consta que el progenitor está al tanto del desarrollo evolutivo de sus hijas y de sus circunstancias actuales, como se releja en el informe psicosocial, en el que se reseña que, en la entrevista mantenida con él, presenta informe médico actualizado de Margarita, y comunica que mantiene reuniones regulares con sus terapeutas, si bien no se encarga de llevar a las menores a las sesiones porque no le coinciden con sus estancias, salvo en los períodos vacacionales.

Respecto a las menores, se concluye que ambas presentan una estrecha vinculación con sus progenitores, no detectándose indicadores sustantivos de malestar e insatisfacción en ninguno de los entornos. De sus manifestaciones se desprende que ambos progenitores con el apoyo de sus respectivas familias extensas le dispensan cuidados y atenciones manteniendo un estrecho apego con ambas figuras parentales. Describen bienestar en sus rutinas habituales y que se han ido adaptando al régimen establecido y a los pequeños cambios que se han podido producir en ambos entornos. La vinculación paterno-filial se ha ido manteniendo con el contacto semanal y estancias de fines de semana y vacaciones en las que el progenitor se ha ido ocupando de sus necesidades y cuidados.

Es cierto que el citado informe también señala que "se detecta falta de consenso y comunicación eficiente en aspectos cotidianos atribuibles a ambas partes, matizando que no provoca en el momento actual mayor afectación en las menores, y que, de persistir, pudiera ampliarse a otros aspectos más fundamentales y provocar disfunciones en sus rutinas y circunstancias, aconsejando que deberían abordarse y corregirse por el bienestar de las menores y con carácter previo a la equiparación de cuidados".

Es por ello que la recomendación del equipo es implantar un sistema de ampliación de estancias paternas con carácter progresivo, lo que lleva a concluir que no se advierte, una situación de conflictividad que repercuta negativamente en las pequeñas, máxime cuando ambos progenitores cuentan con amplio apoyo familiar, la relación entre Don Gonzalo y Doña Adela con sus respectivas ex suegras es cordial y de plena colaboración, resultando altamente beneficioso para Margarita y Graciela la implicación de los abuelos paternos y maternos. En el caso de Doña Adela, sus padres conviven con ella y en el de Don Gonzalo, residen en su mismo edificio.

Por otro lado, y aunque, sin duda, las niñas requieren de atención y cuidados especiales, no se ha practicado prueba alguna que contraindique su incorporación paulatina a actividades de ocio y deportivas propias de su edad.

Tampoco se ha acreditado que el trabajo de Don Sixto le impida ejercer sus deberes para con las menores de forma adecuada. Al margen del apoyo familiar cercano, en su actividad laboral (funcionario de prisiones), es beneficiario del plan concilia que le posibilita el flexibilizar su jornada laboral para adaptarla a un sistema de custodia compartida semanal.

Ambos progenitores residen cerca del centro escolar.

En definitiva, debemos concluir que las circunstancias concurrentes en el momento de dictarse la sentencia de divorcio se han visto modificadas, sin que se advierta que los obstáculos que plantea la recurrente sean insalvables ni desaconsejen el sistema de una custodia compartida acordada de manera progresiva, en línea con lo que el informe psicosocial considera como lo más conveniente para las menores.

TERCERO-Pensión alimenticia.

Esta Sala debe recordar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 C. Civil (EDL 1889/1)), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

La STS núm. 607/2022, de 16 de septiembre (EDJ 2022/689163) ,declara:

El deber de alimentar a los hijos menores es un contenido natural y esencial derivado de la filiación. El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno. En particular, la sala ha declarado que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC (EDL 1889/1)), ya que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( sentencias 564/2017, de 17 de octubre, y 55/2016, de 11 de febrero ). De ahí que, como observa el Ministerio fiscal en su informe, los pronunciamientos de esta sala no sean uniformes, aunque el régimen establecido sea el de custodia compartida ( sentencias 390/2015, del 26 junio. 658/2015, de 17 noviembre y 33/2016, de 4 febrero).

En el supuesto enjuiciado, la situación económica de los progenitores, efectivamente, es desproporcionada, teniendo en cuenta los datos objetivos con los que contamos.

Doña Adela percibe un salario de 1.000 € mensuales, derivado de un trabajo no fijo como cuidadora en el sector educativo, realizando sustituciones y con contratos a tiempo parcial mientras que Don Gonzalo tiene unos ingresos de 3.450 € mensuales, que provienen de su salario de funcionario y rentas; además, reside en una vivienda ya amortizada.

No podemos tener en cuenta los futuribles que alega el impugnante, como la posibilidad de acceder al mercado laboral en mejores condiciones o que pueda alquilar una vivienda de su propiedad.

La cantidad fijada (150 euros para cada una de las menores) no es, en ningún caso, excesiva teniendo en consideración los ingresos del progenitor y las necesidades de las menores, que, como señala el impugnante, son las propias de su edad.

CUARTO-Costas.

Desestimado el recurso y la impugnación, las costas de la alzada han de imponerse a la apelante y al impugnante al amparo de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO-Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por DON Gonzalo acción de modificación de medidas contra DOÑA Adela.

Expone en ella que las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en resoluciones anteriores para determinar el sistema de custodia materna en relación a las dos hijas menores comunes habidas en el matrimonio han sufrido una variación sustancial, y en base a ello interesa:

1- Que se establezca una custodia compartida en semanas alternas desde el lunes a la salida del centro escolar al que acudan, hasta la mañana del lunes de la siguiente semana, compartiendo igualmente ambos progenitores la patria potestad.

2- Que el periodo vacacional de carnavales sea disfrutado por ambos de forma íntegra y alterna.

3- Que las vacaciones escolares de Semana Santa Ambos sean disfrutadas por mitad entre ambos progenitores.

4- Que cada uno de ellos pueda disfrutar de la mitad de las vacaciones escolares de las menores (junio, julio, agosto y septiembre), en periodos alternos no consecutivos.

5- Que las vacaciones escolares de navidad se distribuyan por mitades iguales entre ambos progenitores en función de las vacaciones escolares de las menores.

6- Que el día del padre o de la madre o del cumpleaños de cualquiera de los progenitores, las menores puedan permanecer con el progenitor que lo celebre, desde las 18:30 horas hasta las 20:30 horas en caso de ser un día laborable, y desde las 11:00 hasta las 20:30 horas si fuese no laborable.

7- Que cada progenitor atienda las necesidades básicas de las menores mientras estén en su compañía (vivienda, ropa y calzado, alimentación o comedor escolar y transporte escolar).

8- Que los gastos extraordinarios de las menores sean asumidos por ambos padres por mitades iguales.

Contestación.

La demandada se opone a dicha pretensión alegando, en síntesis, que no se ha producido una modificación de las circunstancias en su día tenidas en cuenta para fijar la custodia materna, ni se acredita que el cambio propuesto se cohoneste con el interés de las menores por cuanto la situación actual les ofrece estabilidad, atención adecuada a sus necesidades, les reporta beneficios reconocidos por la adversa y garantiza una amplia relación con su progenitor.

Sentencia.

La sentencia de instancia estima la demanda y acuerda la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de 8 de junio de 2018 en los siguientes términos:

1.-Se establece un régimen progresivo por el cual se amplían las estancias de las dos hijas menores, Margarita y Graciela, que comenzará los fines de semana que le correspondan al progenitor y continuará después de los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano.

2.-Después de las vacaciones de verano, coincidiendo con el inicio del próximo curso escolar, se establecerá un régimen de guarda y custodia compartida, de modo que las hijas menores permanecerán en compañía de ambos progenitores en semanas alternas desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el lunes siguiente a la entrada en el centro escolar. Si el lunes no fuera lectivo, el progenitor que inicie su periodo semanal las recogerá en el domicilio del otro progenitor que finalice su turno semanal a la hora que convengan y, en defecto de acuerdo, a las 14 horas.

3.-Ambos progenitores ostentan y ejercen conjuntamente la patria potestad sobre sus hijas menores.

4.- Ambos padres disfrutarán cada año de forma íntegra y alterna del periodo de vacaciones de carnaval, que se iniciará el viernes de las vacaciones escolares a la salida del centro escolar, y finalizará la mañana del día de inicio de la actividad escolar (jueves). En caso de discrepancia entre ambos progenitores, los años impares serán disfrutados por el padre, mientras que los pares lo serán por la madre. Durante este periodo no regirá el sistema establecido para el resto del año, reanudándose los turnos de estancia con ambos padres con el orden en que se habían fijado antes de estas semanas.

5.- Ambos padres disfrutarán de la compañía de sus hijas la mitad de sus vacaciones escolares de Semana Santa. -El primer periodo comprenderá desde el viernes de inicio de las vacaciones escolares a la salida del centro escolar de los menores, hasta las 16:00 horas del miércoles de Semana Santa. -El segundo periodo comprenderá desde las 16:00 horas del miércoles hasta la mañana del día de inicio de la actividad escolar (martes). En caso de discrepancia entre los padres con respecto a los turnos de estancias, estos se desarrollarán de la siguiente forma: -El padre disfrutara del primer periodo vacacional los años impares y del segundo periodo los años pares. -La madre disfrutará del primer periodo los años pares y del segundo periodo los años impares.

7.- A falta de mejor acuerdo de las partes, las vacaciones de verano se distribuirán en periodos alternos 1º.-Desde las 11:00 horas del día inmediatamente posterior al inicio de las vacaciones escolares de las menores, hasta las 21:00 horas del día 30 de junio. 2º.-Desde las 21:00 horas del día 30 de junio, hasta las 21:00 horas del día 16 de julio. 3º.-Desde las 21:00 horas del día 16 de julio, hasta las 21:00 horas del día 31 de julio. 4º.-Desde las 21:00 horas del día 31 de julio, hasta las 21:00 horas del día 16 de agosto. 5º.-Desde las 21:00 horas del día 16 de agosto, hasta las 21:00 horas del día 31 de agosto. 6º.-Desde las 21:00 horas del día 31 de agosto, hasta la mañana del día de inicio del curso escolar. En caso de discrepancia con respecto a los periodos de disfrute, estos se desarrollarán de la siguiente forma: -El padre disfrutará de las segundas quincenas de los meses de julio y agosto, así como del periodo correspondiente al mes de junio los años impares y la madre lo hará los años pares. -La madre disfrutará de las primeras quincenas de julio y agosto, así como del último periodo correspondiente al mes de septiembre, los años impares y el padre lo hará los años pares. Durante las vacaciones se suspende el régimen de alternancia semanal que se reanudará después del periodo vacacional siguiendo el orden de alternancia que ya venía establecido con anterioridad a esas semanas de vacaciones.

8.-Las Vacaciones escolares de Navidad se distribuirán por mitades iguales entre ambos progenitores en función de las vacaciones escolares de las menores. -El primer periodo comprenderá desde el día de inicio de las mismas a la salida del centro escolar, hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre. El segundo periodo comprenderá desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día de inicio de la actividad escolar. En caso de discrepancia entre ambos progenitores acerca del turno de estancias, estas se desarrollarán de la siguiente forma: -El padre disfrutara del primer periodo vacacional los años impares y del segundo periodo los años pares. -La madre disfrutará del primer periodo los años pares y del segundo periodo los años impares.

9.- El día del padre o de la madre o del cumpleaños de cualquiera de los progenitores, las menores podrán permanecer ese día con el progenitor que lo celebre, desde las 18:30 horas hasta las 20:30 horas en caso de ser un día laborable, y desde las 11:00 hasta las 20:30 horas si fuese no laborable. Este sistema será aplicable y prevalecerá sobre el régimen normal de estancias.

10.- Una vez que comience el régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas cada progenitor atenderá las necesidades básicas de las menores mientras estén en su compañía (vivienda, ropa y calzado, alimentación o comedor y transporte escolar). El padre abonará en concepto de pensión de alimentos para las hijas la cantidad de 300 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre al efecto y será actualizada anualmente para adaptarla a los incrementos que experimente el IPC, fijando la primera actualización el 1 de enero de 2027.

11-Los gastos ordinarios de educación, matrículas, libros y material escolar, Ampa, uniformes, excursiones escolares, serán abonados por mitad.

12- Los gastos extraordinarios de las menores serán asumidos por ambos progenitores por mitades iguales.

Recurso

Se alza la demandada frente a la citada resolución en base a las siguientes consideraciones:

- Infracción del artículo 90 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta.

En el caso que nos ocupa no se ha producido la alteración sustancial de las circunstancias que se aprecia, sino que simplemente han sufrido pequeñas modificaciones consustanciales al mero transcurso del tiempo que no justifican un cambio de custodia; el retraso madurativo que presentan las menores y sus problemas de salud -que el padre continúa negando-son incompatibles con los cambios constantes de domicilio y atenciones. El horario actual de la madre, de 9 a 2, le permite dedicar a las niñas la tarde entera, siendo que los horarios del padre, por más que diga, no le otorgan la disponibilidad que las niñas precisan.

Sus necesidades son las propias de niñas de edad inferior a la biológica, habiéndose practicado cumplida prueba acreditativa de dicho retraso madurativo derivado de su extrema prematuridad, que exige unas medidas muy claras: pautas y rutinas, incompatibles con un régimen de custodia compartida que implica un cambio de hábitos, alteración de rutinas y dirección desdoblada.

- Error en la valoración de la prueba en relación a la persistencia de las necesidades especiales de las menores.

La sentencia de instancia minimiza la realidad de salud de las menores, especialmente de Margarita. Si bien es cierto que ha habido una evolución favorable gracias a los cuidados de la madre y las terapias seguidas, a las que sólo ella las lleva, y que el padre tilda de "actividades extraescolares elegidas por la madre" en el expediente de jurisdicción voluntaria que hubo de tramitarse ante el desacuerdo de los padres por la elección de las mismas, las patologías de base y las necesidades especiales persisten, tal y como como consta en la documentación obrante en autos y en el propio informe psicosocial. Precisamente, ese estado de salud y esas necesidades hacen que Margarita tenga reconocido un grado de dependencia en la Xunta de Galicia y un grado de discapacidad del 49%, por los diagnósticos médicos de displasia broncopulmonar, hipertensión arterial, hipertensión pulmonar, disfagia, queratopatía en banda y retardo madurativo; además, tienen importantes problemas digestivos, lo que obliga a ambas a hacer una dieta determinada y a estar muy alerta de su estado y necesidades día a día.

En contra de las necesidades de las menores, el padre las anota en actividades de alta demanda física sin consensuarlo con la progenitora, cuando ambas presentan presentan problemas para conciliar el sueño, en particular, Margarita.

- Error en la valoración de la prueba sobre la relación de los progenitores.

Para que funcione la custodia compartida es fundamental que los progenitores sean capaces de alcanzar acuerdos en beneficio de las menores, lo que resulta imposible en este caso desde el momento en que uno de ellos se niega a aceptar las características especiales de sus hijas y se niega a desarrollar las actuaciones que dichas necesidades exigen.-No se ponen de acuerdo ni en los padecimientos de las menores, ni en los cuidados que requieren, ni en la necesidad de ir a especialistas, ni en la necesidad de seguir las pautas de los mismos .Esta divergencia en la percepción y abordaje de las necesidades de las menores es un obstáculo insalvable para un ejercicio corresponsable de la parentalidad y un riesgo para el bienestar de las niñas.-

- Error en la valoración de la prueba en relación a los horarios de los progenitores.

Pese a su formación como economista, la madre ha tenido que aceptar un trabajo de apoyo a niños con necesidades especiales en centros educativos, cubriendo bajas, para poder tener libres las tardes para atender a las necesidades de sus hijas. Por más que lo intente, el padre no puede ocultar la realidad de que su horario no es compatible con el cuidado de las menores: Trabaja dos días a la semana mañana y tarde con un día libre en medio, al día siguiente toda la noche y después libra cuatro días. Eso significa que cada semana hay dos días enteros y una noche que no está con sus hijas, con el agravante de que, al ser cadencias de 8 días, ni siquiera todas las semanas son iguales, lo que hace más difícil la organización.

- Error en la valoración de la prueba en relación al informe psicosocial.

La sentencia recurrida se apoya de forma casi exclusiva en las conclusiones del informe psicosocial, pero lo hace de forma acrítica y parcial, obviando las importantes advertencias y contradicciones que el propio informe contiene y que son cruciales para determinar el interés superior de las menores. Pese a los importantísimos obstáculos que el propio equipo reconoce para el desarrollo de un sistema de custodia compartida con éxito, aboga por dicho sistema y para ello, se utilizan argumentos a los que de forma absolutamente estereotipada se recurre siempre en contra del progenitor que se opone a la misma.

Dicho informe es taxativo al señalar que se detecta falta de consenso y comunicación eficiente en aspectos cotidianos atribuibles a ambas partes, y que, de persistir pudiera provocar disfunciones en las rutinas de las menores.

La sentencia, al imponer un régimen de custodia compartida sin que se haya corregido esta disfuncionalidad, no solo ignora la recomendación del equipo técnico, sino que aboca a las menores a un escenario de conflicto permanente que es manifiestamente contrario a su interés.

- Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida.

Pese a que la doctrina del Tribunal Supremo pone de manifiesto que la custodia compartida, lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores, no es un sistema automático y debe acordarse siempre en atención a las circunstancias del caso concreto y, primordialmente, al interés del menor.

Por otro lado, en un procedimiento de modificación de medidas, no basta con que la custodia compartida sea teóricamente posible; la parte que la solicita debe acreditar que el cambio va a suponer un beneficio real y constatable para los menores frente al sistema vigente que se ha demostrado estable y funcional y en este caso, el demandante no ha logrado acreditar dicho beneficio.

La prueba practicada, incluido el propio informe psicosocial leído en su integridad, demuestra lo contrario: la falta de comunicación, la conflictividad latente y las necesidades especiales de las niñas hacen que el mantenimiento de la custodia materna sea la opción que mejor salvaguarda su estabilidad y superior interés.

Impugnación

Por el demandante se impugna la sentencia alegando la infracción del artículo 146 del Código Civil y la vulneración del principio de proporcionalidad.

Sostiene que en un sistema en el que ambos progenitores ejercen un sistema de custodia compartida, la obligación de sustento de los hijos no debería recaer en mayor medida en uno sólo de los progenitores, salvo que las circunstancias económicas de ambos así lo aconsejararan; que la propia naturaleza del procedimiento de modificación de medidas impide entrar a valorar la existencia de un desequilibrio económico entre las partes, como consecuencia de una ruptura que se produjo en el año 2018.

Ambos progenitores disponen de ingresos propios derivado de sus respectivos trabajos y el hecho de que la progenitora esté encadenando a lo largo de todos estos años contratos a tiempo parcial no justifica la existencia de ese desequilibrio económico entre partes, como base para acordar la fijación de una pensión alimenticia en favor de las menores a su cargo. El hecho de disponer de un sistema de custodia compartida, le va a permitir acceder a puestos de trabajo que no impliquen una reducción de jornada y por tanto disponer de un mayor salario; además, no tiene gastos propios ya que, a pesar de que reside con sus padres en una vivienda propiedad de los mismos, dispone en la actualidad de otro inmueble que puede reportarle unos importantes ingresos derivados de su alquiler; las menores acuden a un colegio público y no tienen mayores necesidades que las propias de su edad.

SEGUNDO-De la custodia compartida.

En palabras de la STS de 16 de enero 2020 se impone recordar que "Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado que la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven", señalando con reiteración la jurisprudencia que "el artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores , aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

En el marco de lo anterior, resulta innegable que cualquier decisión a adoptar en orden a la custodia está supeditada a favorecer el interés superior del menor o lo que es lo mismo, en caso de concurrencia de distintos intereses prevalecen los del menor, de ahí que la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado tal interés al decidir sobre su guarda y custodia. Sentido este en el que también se pronuncia con reiteración la jurisprudencia, especialmente cuando excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia, así la STS de 29 de marzo de 2016 dice: "[...] Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( STS 614/2009, de 28 septiembre (EDJ 2009/225060 ) , 623/2009, de 8 octubre ( EDJ 2009/234619) ,469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre (EDJ 2011/222413 )y 154/2012, de 9 marzo ( EDJ 2012/48506) , 579/2011, de 22 julio ( EDJ 2011/155183) , 578/2011, de 21 julio ( EDJ 2011/155184) ,323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre)".

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

TERCERO-Valoración de la sala.

Sostiene la recurrente que la juzgadora de instancia ha valorado erróneamente la prueba en orden a fijar un régimen de custodia compartida al no haberse modificado sustancialmente las circunstancias que llevaron inicialmente a atribuírsela con carácter exclusivo.

Debemos discrepar de dicha conclusión.

Resulta preciso recordar que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (así Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Revisadas las actuaciones, no se advierte el error denunciado, habiendo analizado la juzgadora a quo los medios de prueba para alcanzar una conclusión razonada y acorde con las pretensiones deducidas, sin que pueda sustituirse por las apreciaciones vertidas en el recurso.

Debemos señalar que la sustitución o alteración de medidas decretadas en un proceso matrimonial resulta posible siempre y cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establece el artícu lo 90 CC (EDL 1889/1) .Dado el carácter excepcional de la variación es requisito de concurrencia imprescindible que se produzca una alteración sustancial, imprevisible , importante o significativa y permanente, no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa viene condicionada a la acreditación plena del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el artícu lo 217 LEC. (EDL 2000/77463) .

En el supuesto enjuiciado es cierto y no resulta controvertido, que ha sido la apelante quien se ha involucrado inicialmente en todo lo relacionado con las hijas menores comunes y quien ha velado por instaurar las necesarias rutinas y tomar precauciones ante su extrema prematuridad, lo que le obligó, incluso, a dejar su actividad laboral para dedicarse por entero a ellas.

Dicha labor, encomiable, sin embargo, no puede suponer una traba o impedimento para que el progenitor disfrute del mismo periodo de estancias con las pequeñas que su madre.

En este particular, el reproche que se hace a la sentencia de primer grado es que no ha tenido en consideración el retraso madurativo de las menores, que persiste, y sus necesidades especiales, que Don Gonzalo trata de minimizar, que la relación entre ellos no es fluida, que su disponibilidad para la atención de las menores es mayor que la del progenitor y que el informe psicosocial ha sido valorado de manera sesgada.

Es cierto que tanto Margarita como Graciela presentan patologías propias de un nacimiento prematuro, si bien, resulta evidente que el paso del tiempo ha favorecido una notable mejoría; debe tenerse en consideración que las medidas iniciales se acordaron en 2018, cuando las pequeñas contaban con tres años de edad.

Consta que el progenitor está al tanto del desarrollo evolutivo de sus hijas y de sus circunstancias actuales, como se releja en el informe psicosocial, en el que se reseña que, en la entrevista mantenida con él, presenta informe médico actualizado de Margarita, y comunica que mantiene reuniones regulares con sus terapeutas, si bien no se encarga de llevar a las menores a las sesiones porque no le coinciden con sus estancias, salvo en los períodos vacacionales.

Respecto a las menores, se concluye que ambas presentan una estrecha vinculación con sus progenitores, no detectándose indicadores sustantivos de malestar e insatisfacción en ninguno de los entornos. De sus manifestaciones se desprende que ambos progenitores con el apoyo de sus respectivas familias extensas le dispensan cuidados y atenciones manteniendo un estrecho apego con ambas figuras parentales. Describen bienestar en sus rutinas habituales y que se han ido adaptando al régimen establecido y a los pequeños cambios que se han podido producir en ambos entornos. La vinculación paterno-filial se ha ido manteniendo con el contacto semanal y estancias de fines de semana y vacaciones en las que el progenitor se ha ido ocupando de sus necesidades y cuidados.

Es cierto que el citado informe también señala que "se detecta falta de consenso y comunicación eficiente en aspectos cotidianos atribuibles a ambas partes, matizando que no provoca en el momento actual mayor afectación en las menores, y que, de persistir, pudiera ampliarse a otros aspectos más fundamentales y provocar disfunciones en sus rutinas y circunstancias, aconsejando que deberían abordarse y corregirse por el bienestar de las menores y con carácter previo a la equiparación de cuidados".

Es por ello que la recomendación del equipo es implantar un sistema de ampliación de estancias paternas con carácter progresivo, lo que lleva a concluir que no se advierte, una situación de conflictividad que repercuta negativamente en las pequeñas, máxime cuando ambos progenitores cuentan con amplio apoyo familiar, la relación entre Don Gonzalo y Doña Adela con sus respectivas ex suegras es cordial y de plena colaboración, resultando altamente beneficioso para Margarita y Graciela la implicación de los abuelos paternos y maternos. En el caso de Doña Adela, sus padres conviven con ella y en el de Don Gonzalo, residen en su mismo edificio.

Por otro lado, y aunque, sin duda, las niñas requieren de atención y cuidados especiales, no se ha practicado prueba alguna que contraindique su incorporación paulatina a actividades de ocio y deportivas propias de su edad.

Tampoco se ha acreditado que el trabajo de Don Sixto le impida ejercer sus deberes para con las menores de forma adecuada. Al margen del apoyo familiar cercano, en su actividad laboral (funcionario de prisiones), es beneficiario del plan concilia que le posibilita el flexibilizar su jornada laboral para adaptarla a un sistema de custodia compartida semanal.

Ambos progenitores residen cerca del centro escolar.

En definitiva, debemos concluir que las circunstancias concurrentes en el momento de dictarse la sentencia de divorcio se han visto modificadas, sin que se advierta que los obstáculos que plantea la recurrente sean insalvables ni desaconsejen el sistema de una custodia compartida acordada de manera progresiva, en línea con lo que el informe psicosocial considera como lo más conveniente para las menores.

TERCERO-Pensión alimenticia.

Esta Sala debe recordar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 C. Civil (EDL 1889/1)), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

La STS núm. 607/2022, de 16 de septiembre (EDJ 2022/689163) ,declara:

El deber de alimentar a los hijos menores es un contenido natural y esencial derivado de la filiación. El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno. En particular, la sala ha declarado que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC (EDL 1889/1)), ya que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( sentencias 564/2017, de 17 de octubre, y 55/2016, de 11 de febrero ). De ahí que, como observa el Ministerio fiscal en su informe, los pronunciamientos de esta sala no sean uniformes, aunque el régimen establecido sea el de custodia compartida ( sentencias 390/2015, del 26 junio. 658/2015, de 17 noviembre y 33/2016, de 4 febrero).

En el supuesto enjuiciado, la situación económica de los progenitores, efectivamente, es desproporcionada, teniendo en cuenta los datos objetivos con los que contamos.

Doña Adela percibe un salario de 1.000 € mensuales, derivado de un trabajo no fijo como cuidadora en el sector educativo, realizando sustituciones y con contratos a tiempo parcial mientras que Don Gonzalo tiene unos ingresos de 3.450 € mensuales, que provienen de su salario de funcionario y rentas; además, reside en una vivienda ya amortizada.

No podemos tener en cuenta los futuribles que alega el impugnante, como la posibilidad de acceder al mercado laboral en mejores condiciones o que pueda alquilar una vivienda de su propiedad.

La cantidad fijada (150 euros para cada una de las menores) no es, en ningún caso, excesiva teniendo en consideración los ingresos del progenitor y las necesidades de las menores, que, como señala el impugnante, son las propias de su edad.

CUARTO-Costas.

Desestimado el recurso y la impugnación, las costas de la alzada han de imponerse a la apelante y al impugnante al amparo de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO-Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por DON Gonzalo acción de modificación de medidas contra DOÑA Adela.

Expone en ella que las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en resoluciones anteriores para determinar el sistema de custodia materna en relación a las dos hijas menores comunes habidas en el matrimonio han sufrido una variación sustancial, y en base a ello interesa:

1- Que se establezca una custodia compartida en semanas alternas desde el lunes a la salida del centro escolar al que acudan, hasta la mañana del lunes de la siguiente semana, compartiendo igualmente ambos progenitores la patria potestad.

2- Que el periodo vacacional de carnavales sea disfrutado por ambos de forma íntegra y alterna.

3- Que las vacaciones escolares de Semana Santa Ambos sean disfrutadas por mitad entre ambos progenitores.

4- Que cada uno de ellos pueda disfrutar de la mitad de las vacaciones escolares de las menores (junio, julio, agosto y septiembre), en periodos alternos no consecutivos.

5- Que las vacaciones escolares de navidad se distribuyan por mitades iguales entre ambos progenitores en función de las vacaciones escolares de las menores.

6- Que el día del padre o de la madre o del cumpleaños de cualquiera de los progenitores, las menores puedan permanecer con el progenitor que lo celebre, desde las 18:30 horas hasta las 20:30 horas en caso de ser un día laborable, y desde las 11:00 hasta las 20:30 horas si fuese no laborable.

7- Que cada progenitor atienda las necesidades básicas de las menores mientras estén en su compañía (vivienda, ropa y calzado, alimentación o comedor escolar y transporte escolar).

8- Que los gastos extraordinarios de las menores sean asumidos por ambos padres por mitades iguales.

Contestación.

La demandada se opone a dicha pretensión alegando, en síntesis, que no se ha producido una modificación de las circunstancias en su día tenidas en cuenta para fijar la custodia materna, ni se acredita que el cambio propuesto se cohoneste con el interés de las menores por cuanto la situación actual les ofrece estabilidad, atención adecuada a sus necesidades, les reporta beneficios reconocidos por la adversa y garantiza una amplia relación con su progenitor.

Sentencia.

La sentencia de instancia estima la demanda y acuerda la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de 8 de junio de 2018 en los siguientes términos:

1.-Se establece un régimen progresivo por el cual se amplían las estancias de las dos hijas menores, Margarita y Graciela, que comenzará los fines de semana que le correspondan al progenitor y continuará después de los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano.

2.-Después de las vacaciones de verano, coincidiendo con el inicio del próximo curso escolar, se establecerá un régimen de guarda y custodia compartida, de modo que las hijas menores permanecerán en compañía de ambos progenitores en semanas alternas desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el lunes siguiente a la entrada en el centro escolar. Si el lunes no fuera lectivo, el progenitor que inicie su periodo semanal las recogerá en el domicilio del otro progenitor que finalice su turno semanal a la hora que convengan y, en defecto de acuerdo, a las 14 horas.

3.-Ambos progenitores ostentan y ejercen conjuntamente la patria potestad sobre sus hijas menores.

4.- Ambos padres disfrutarán cada año de forma íntegra y alterna del periodo de vacaciones de carnaval, que se iniciará el viernes de las vacaciones escolares a la salida del centro escolar, y finalizará la mañana del día de inicio de la actividad escolar (jueves). En caso de discrepancia entre ambos progenitores, los años impares serán disfrutados por el padre, mientras que los pares lo serán por la madre. Durante este periodo no regirá el sistema establecido para el resto del año, reanudándose los turnos de estancia con ambos padres con el orden en que se habían fijado antes de estas semanas.

5.- Ambos padres disfrutarán de la compañía de sus hijas la mitad de sus vacaciones escolares de Semana Santa. -El primer periodo comprenderá desde el viernes de inicio de las vacaciones escolares a la salida del centro escolar de los menores, hasta las 16:00 horas del miércoles de Semana Santa. -El segundo periodo comprenderá desde las 16:00 horas del miércoles hasta la mañana del día de inicio de la actividad escolar (martes). En caso de discrepancia entre los padres con respecto a los turnos de estancias, estos se desarrollarán de la siguiente forma: -El padre disfrutara del primer periodo vacacional los años impares y del segundo periodo los años pares. -La madre disfrutará del primer periodo los años pares y del segundo periodo los años impares.

7.- A falta de mejor acuerdo de las partes, las vacaciones de verano se distribuirán en periodos alternos 1º.-Desde las 11:00 horas del día inmediatamente posterior al inicio de las vacaciones escolares de las menores, hasta las 21:00 horas del día 30 de junio. 2º.-Desde las 21:00 horas del día 30 de junio, hasta las 21:00 horas del día 16 de julio. 3º.-Desde las 21:00 horas del día 16 de julio, hasta las 21:00 horas del día 31 de julio. 4º.-Desde las 21:00 horas del día 31 de julio, hasta las 21:00 horas del día 16 de agosto. 5º.-Desde las 21:00 horas del día 16 de agosto, hasta las 21:00 horas del día 31 de agosto. 6º.-Desde las 21:00 horas del día 31 de agosto, hasta la mañana del día de inicio del curso escolar. En caso de discrepancia con respecto a los periodos de disfrute, estos se desarrollarán de la siguiente forma: -El padre disfrutará de las segundas quincenas de los meses de julio y agosto, así como del periodo correspondiente al mes de junio los años impares y la madre lo hará los años pares. -La madre disfrutará de las primeras quincenas de julio y agosto, así como del último periodo correspondiente al mes de septiembre, los años impares y el padre lo hará los años pares. Durante las vacaciones se suspende el régimen de alternancia semanal que se reanudará después del periodo vacacional siguiendo el orden de alternancia que ya venía establecido con anterioridad a esas semanas de vacaciones.

8.-Las Vacaciones escolares de Navidad se distribuirán por mitades iguales entre ambos progenitores en función de las vacaciones escolares de las menores. -El primer periodo comprenderá desde el día de inicio de las mismas a la salida del centro escolar, hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre. El segundo periodo comprenderá desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día de inicio de la actividad escolar. En caso de discrepancia entre ambos progenitores acerca del turno de estancias, estas se desarrollarán de la siguiente forma: -El padre disfrutara del primer periodo vacacional los años impares y del segundo periodo los años pares. -La madre disfrutará del primer periodo los años pares y del segundo periodo los años impares.

9.- El día del padre o de la madre o del cumpleaños de cualquiera de los progenitores, las menores podrán permanecer ese día con el progenitor que lo celebre, desde las 18:30 horas hasta las 20:30 horas en caso de ser un día laborable, y desde las 11:00 hasta las 20:30 horas si fuese no laborable. Este sistema será aplicable y prevalecerá sobre el régimen normal de estancias.

10.- Una vez que comience el régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas cada progenitor atenderá las necesidades básicas de las menores mientras estén en su compañía (vivienda, ropa y calzado, alimentación o comedor y transporte escolar). El padre abonará en concepto de pensión de alimentos para las hijas la cantidad de 300 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre al efecto y será actualizada anualmente para adaptarla a los incrementos que experimente el IPC, fijando la primera actualización el 1 de enero de 2027.

11-Los gastos ordinarios de educación, matrículas, libros y material escolar, Ampa, uniformes, excursiones escolares, serán abonados por mitad.

12- Los gastos extraordinarios de las menores serán asumidos por ambos progenitores por mitades iguales.

Recurso

Se alza la demandada frente a la citada resolución en base a las siguientes consideraciones:

- Infracción del artículo 90 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta.

En el caso que nos ocupa no se ha producido la alteración sustancial de las circunstancias que se aprecia, sino que simplemente han sufrido pequeñas modificaciones consustanciales al mero transcurso del tiempo que no justifican un cambio de custodia; el retraso madurativo que presentan las menores y sus problemas de salud -que el padre continúa negando-son incompatibles con los cambios constantes de domicilio y atenciones. El horario actual de la madre, de 9 a 2, le permite dedicar a las niñas la tarde entera, siendo que los horarios del padre, por más que diga, no le otorgan la disponibilidad que las niñas precisan.

Sus necesidades son las propias de niñas de edad inferior a la biológica, habiéndose practicado cumplida prueba acreditativa de dicho retraso madurativo derivado de su extrema prematuridad, que exige unas medidas muy claras: pautas y rutinas, incompatibles con un régimen de custodia compartida que implica un cambio de hábitos, alteración de rutinas y dirección desdoblada.

- Error en la valoración de la prueba en relación a la persistencia de las necesidades especiales de las menores.

La sentencia de instancia minimiza la realidad de salud de las menores, especialmente de Margarita. Si bien es cierto que ha habido una evolución favorable gracias a los cuidados de la madre y las terapias seguidas, a las que sólo ella las lleva, y que el padre tilda de "actividades extraescolares elegidas por la madre" en el expediente de jurisdicción voluntaria que hubo de tramitarse ante el desacuerdo de los padres por la elección de las mismas, las patologías de base y las necesidades especiales persisten, tal y como como consta en la documentación obrante en autos y en el propio informe psicosocial. Precisamente, ese estado de salud y esas necesidades hacen que Margarita tenga reconocido un grado de dependencia en la Xunta de Galicia y un grado de discapacidad del 49%, por los diagnósticos médicos de displasia broncopulmonar, hipertensión arterial, hipertensión pulmonar, disfagia, queratopatía en banda y retardo madurativo; además, tienen importantes problemas digestivos, lo que obliga a ambas a hacer una dieta determinada y a estar muy alerta de su estado y necesidades día a día.

En contra de las necesidades de las menores, el padre las anota en actividades de alta demanda física sin consensuarlo con la progenitora, cuando ambas presentan presentan problemas para conciliar el sueño, en particular, Margarita.

- Error en la valoración de la prueba sobre la relación de los progenitores.

Para que funcione la custodia compartida es fundamental que los progenitores sean capaces de alcanzar acuerdos en beneficio de las menores, lo que resulta imposible en este caso desde el momento en que uno de ellos se niega a aceptar las características especiales de sus hijas y se niega a desarrollar las actuaciones que dichas necesidades exigen.-No se ponen de acuerdo ni en los padecimientos de las menores, ni en los cuidados que requieren, ni en la necesidad de ir a especialistas, ni en la necesidad de seguir las pautas de los mismos .Esta divergencia en la percepción y abordaje de las necesidades de las menores es un obstáculo insalvable para un ejercicio corresponsable de la parentalidad y un riesgo para el bienestar de las niñas.-

- Error en la valoración de la prueba en relación a los horarios de los progenitores.

Pese a su formación como economista, la madre ha tenido que aceptar un trabajo de apoyo a niños con necesidades especiales en centros educativos, cubriendo bajas, para poder tener libres las tardes para atender a las necesidades de sus hijas. Por más que lo intente, el padre no puede ocultar la realidad de que su horario no es compatible con el cuidado de las menores: Trabaja dos días a la semana mañana y tarde con un día libre en medio, al día siguiente toda la noche y después libra cuatro días. Eso significa que cada semana hay dos días enteros y una noche que no está con sus hijas, con el agravante de que, al ser cadencias de 8 días, ni siquiera todas las semanas son iguales, lo que hace más difícil la organización.

- Error en la valoración de la prueba en relación al informe psicosocial.

La sentencia recurrida se apoya de forma casi exclusiva en las conclusiones del informe psicosocial, pero lo hace de forma acrítica y parcial, obviando las importantes advertencias y contradicciones que el propio informe contiene y que son cruciales para determinar el interés superior de las menores. Pese a los importantísimos obstáculos que el propio equipo reconoce para el desarrollo de un sistema de custodia compartida con éxito, aboga por dicho sistema y para ello, se utilizan argumentos a los que de forma absolutamente estereotipada se recurre siempre en contra del progenitor que se opone a la misma.

Dicho informe es taxativo al señalar que se detecta falta de consenso y comunicación eficiente en aspectos cotidianos atribuibles a ambas partes, y que, de persistir pudiera provocar disfunciones en las rutinas de las menores.

La sentencia, al imponer un régimen de custodia compartida sin que se haya corregido esta disfuncionalidad, no solo ignora la recomendación del equipo técnico, sino que aboca a las menores a un escenario de conflicto permanente que es manifiestamente contrario a su interés.

- Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida.

Pese a que la doctrina del Tribunal Supremo pone de manifiesto que la custodia compartida, lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores, no es un sistema automático y debe acordarse siempre en atención a las circunstancias del caso concreto y, primordialmente, al interés del menor.

Por otro lado, en un procedimiento de modificación de medidas, no basta con que la custodia compartida sea teóricamente posible; la parte que la solicita debe acreditar que el cambio va a suponer un beneficio real y constatable para los menores frente al sistema vigente que se ha demostrado estable y funcional y en este caso, el demandante no ha logrado acreditar dicho beneficio.

La prueba practicada, incluido el propio informe psicosocial leído en su integridad, demuestra lo contrario: la falta de comunicación, la conflictividad latente y las necesidades especiales de las niñas hacen que el mantenimiento de la custodia materna sea la opción que mejor salvaguarda su estabilidad y superior interés.

Impugnación

Por el demandante se impugna la sentencia alegando la infracción del artículo 146 del Código Civil y la vulneración del principio de proporcionalidad.

Sostiene que en un sistema en el que ambos progenitores ejercen un sistema de custodia compartida, la obligación de sustento de los hijos no debería recaer en mayor medida en uno sólo de los progenitores, salvo que las circunstancias económicas de ambos así lo aconsejararan; que la propia naturaleza del procedimiento de modificación de medidas impide entrar a valorar la existencia de un desequilibrio económico entre las partes, como consecuencia de una ruptura que se produjo en el año 2018.

Ambos progenitores disponen de ingresos propios derivado de sus respectivos trabajos y el hecho de que la progenitora esté encadenando a lo largo de todos estos años contratos a tiempo parcial no justifica la existencia de ese desequilibrio económico entre partes, como base para acordar la fijación de una pensión alimenticia en favor de las menores a su cargo. El hecho de disponer de un sistema de custodia compartida, le va a permitir acceder a puestos de trabajo que no impliquen una reducción de jornada y por tanto disponer de un mayor salario; además, no tiene gastos propios ya que, a pesar de que reside con sus padres en una vivienda propiedad de los mismos, dispone en la actualidad de otro inmueble que puede reportarle unos importantes ingresos derivados de su alquiler; las menores acuden a un colegio público y no tienen mayores necesidades que las propias de su edad.

SEGUNDO-De la custodia compartida.

En palabras de la STS de 16 de enero 2020 se impone recordar que "Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado que la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven", señalando con reiteración la jurisprudencia que "el artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores , aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

En el marco de lo anterior, resulta innegable que cualquier decisión a adoptar en orden a la custodia está supeditada a favorecer el interés superior del menor o lo que es lo mismo, en caso de concurrencia de distintos intereses prevalecen los del menor, de ahí que la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado tal interés al decidir sobre su guarda y custodia. Sentido este en el que también se pronuncia con reiteración la jurisprudencia, especialmente cuando excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia, así la STS de 29 de marzo de 2016 dice: "[...] Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( STS 614/2009, de 28 septiembre (EDJ 2009/225060 ) , 623/2009, de 8 octubre ( EDJ 2009/234619) ,469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre (EDJ 2011/222413 )y 154/2012, de 9 marzo ( EDJ 2012/48506) , 579/2011, de 22 julio ( EDJ 2011/155183) , 578/2011, de 21 julio ( EDJ 2011/155184) ,323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre)".

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

TERCERO-Valoración de la sala.

Sostiene la recurrente que la juzgadora de instancia ha valorado erróneamente la prueba en orden a fijar un régimen de custodia compartida al no haberse modificado sustancialmente las circunstancias que llevaron inicialmente a atribuírsela con carácter exclusivo.

Debemos discrepar de dicha conclusión.

Resulta preciso recordar que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (así Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Revisadas las actuaciones, no se advierte el error denunciado, habiendo analizado la juzgadora a quo los medios de prueba para alcanzar una conclusión razonada y acorde con las pretensiones deducidas, sin que pueda sustituirse por las apreciaciones vertidas en el recurso.

Debemos señalar que la sustitución o alteración de medidas decretadas en un proceso matrimonial resulta posible siempre y cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establece el artícu lo 90 CC (EDL 1889/1) .Dado el carácter excepcional de la variación es requisito de concurrencia imprescindible que se produzca una alteración sustancial, imprevisible , importante o significativa y permanente, no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa viene condicionada a la acreditación plena del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el artícu lo 217 LEC. (EDL 2000/77463) .

En el supuesto enjuiciado es cierto y no resulta controvertido, que ha sido la apelante quien se ha involucrado inicialmente en todo lo relacionado con las hijas menores comunes y quien ha velado por instaurar las necesarias rutinas y tomar precauciones ante su extrema prematuridad, lo que le obligó, incluso, a dejar su actividad laboral para dedicarse por entero a ellas.

Dicha labor, encomiable, sin embargo, no puede suponer una traba o impedimento para que el progenitor disfrute del mismo periodo de estancias con las pequeñas que su madre.

En este particular, el reproche que se hace a la sentencia de primer grado es que no ha tenido en consideración el retraso madurativo de las menores, que persiste, y sus necesidades especiales, que Don Gonzalo trata de minimizar, que la relación entre ellos no es fluida, que su disponibilidad para la atención de las menores es mayor que la del progenitor y que el informe psicosocial ha sido valorado de manera sesgada.

Es cierto que tanto Margarita como Graciela presentan patologías propias de un nacimiento prematuro, si bien, resulta evidente que el paso del tiempo ha favorecido una notable mejoría; debe tenerse en consideración que las medidas iniciales se acordaron en 2018, cuando las pequeñas contaban con tres años de edad.

Consta que el progenitor está al tanto del desarrollo evolutivo de sus hijas y de sus circunstancias actuales, como se releja en el informe psicosocial, en el que se reseña que, en la entrevista mantenida con él, presenta informe médico actualizado de Margarita, y comunica que mantiene reuniones regulares con sus terapeutas, si bien no se encarga de llevar a las menores a las sesiones porque no le coinciden con sus estancias, salvo en los períodos vacacionales.

Respecto a las menores, se concluye que ambas presentan una estrecha vinculación con sus progenitores, no detectándose indicadores sustantivos de malestar e insatisfacción en ninguno de los entornos. De sus manifestaciones se desprende que ambos progenitores con el apoyo de sus respectivas familias extensas le dispensan cuidados y atenciones manteniendo un estrecho apego con ambas figuras parentales. Describen bienestar en sus rutinas habituales y que se han ido adaptando al régimen establecido y a los pequeños cambios que se han podido producir en ambos entornos. La vinculación paterno-filial se ha ido manteniendo con el contacto semanal y estancias de fines de semana y vacaciones en las que el progenitor se ha ido ocupando de sus necesidades y cuidados.

Es cierto que el citado informe también señala que "se detecta falta de consenso y comunicación eficiente en aspectos cotidianos atribuibles a ambas partes, matizando que no provoca en el momento actual mayor afectación en las menores, y que, de persistir, pudiera ampliarse a otros aspectos más fundamentales y provocar disfunciones en sus rutinas y circunstancias, aconsejando que deberían abordarse y corregirse por el bienestar de las menores y con carácter previo a la equiparación de cuidados".

Es por ello que la recomendación del equipo es implantar un sistema de ampliación de estancias paternas con carácter progresivo, lo que lleva a concluir que no se advierte, una situación de conflictividad que repercuta negativamente en las pequeñas, máxime cuando ambos progenitores cuentan con amplio apoyo familiar, la relación entre Don Gonzalo y Doña Adela con sus respectivas ex suegras es cordial y de plena colaboración, resultando altamente beneficioso para Margarita y Graciela la implicación de los abuelos paternos y maternos. En el caso de Doña Adela, sus padres conviven con ella y en el de Don Gonzalo, residen en su mismo edificio.

Por otro lado, y aunque, sin duda, las niñas requieren de atención y cuidados especiales, no se ha practicado prueba alguna que contraindique su incorporación paulatina a actividades de ocio y deportivas propias de su edad.

Tampoco se ha acreditado que el trabajo de Don Sixto le impida ejercer sus deberes para con las menores de forma adecuada. Al margen del apoyo familiar cercano, en su actividad laboral (funcionario de prisiones), es beneficiario del plan concilia que le posibilita el flexibilizar su jornada laboral para adaptarla a un sistema de custodia compartida semanal.

Ambos progenitores residen cerca del centro escolar.

En definitiva, debemos concluir que las circunstancias concurrentes en el momento de dictarse la sentencia de divorcio se han visto modificadas, sin que se advierta que los obstáculos que plantea la recurrente sean insalvables ni desaconsejen el sistema de una custodia compartida acordada de manera progresiva, en línea con lo que el informe psicosocial considera como lo más conveniente para las menores.

TERCERO-Pensión alimenticia.

Esta Sala debe recordar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 C. Civil (EDL 1889/1)), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

La STS núm. 607/2022, de 16 de septiembre (EDJ 2022/689163) ,declara:

El deber de alimentar a los hijos menores es un contenido natural y esencial derivado de la filiación. El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno. En particular, la sala ha declarado que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC (EDL 1889/1)), ya que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( sentencias 564/2017, de 17 de octubre, y 55/2016, de 11 de febrero ). De ahí que, como observa el Ministerio fiscal en su informe, los pronunciamientos de esta sala no sean uniformes, aunque el régimen establecido sea el de custodia compartida ( sentencias 390/2015, del 26 junio. 658/2015, de 17 noviembre y 33/2016, de 4 febrero).

En el supuesto enjuiciado, la situación económica de los progenitores, efectivamente, es desproporcionada, teniendo en cuenta los datos objetivos con los que contamos.

Doña Adela percibe un salario de 1.000 € mensuales, derivado de un trabajo no fijo como cuidadora en el sector educativo, realizando sustituciones y con contratos a tiempo parcial mientras que Don Gonzalo tiene unos ingresos de 3.450 € mensuales, que provienen de su salario de funcionario y rentas; además, reside en una vivienda ya amortizada.

No podemos tener en cuenta los futuribles que alega el impugnante, como la posibilidad de acceder al mercado laboral en mejores condiciones o que pueda alquilar una vivienda de su propiedad.

La cantidad fijada (150 euros para cada una de las menores) no es, en ningún caso, excesiva teniendo en consideración los ingresos del progenitor y las necesidades de las menores, que, como señala el impugnante, son las propias de su edad.

CUARTO-Costas.

Desestimado el recurso y la impugnación, las costas de la alzada han de imponerse a la apelante y al impugnante al amparo de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.