Sentencia Civil 231/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Sevilla, Rec. 10207/2022 de 30 de abril del 2026

PRIMERO.-Los autos se inician por demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad por responsabilidad civil contractual contra el letrado que prestó asistencia jurídica a la actora en un pleito anterior y en ejercicio de la acción directa contra la aseguradora de la responsabilidad civil de éste.

Los hechos en los que se fundamentaba la reclamación eran los siguientes: la actora había encargado al demandado, abogado en ejercicio, la reclamación por los daños y perjuicios sufridos por la asistencia profesional prestada por el médico ginecólogo que la atendió y la entidad "ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL S.A." (ASISA). La demanda formulada tenía por objeto la reclamación de 319.056 € , importe correspondiente a las secuelas y días de incapacidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de dos operaciones quirúrgicas que le fueron realizadas por el facultativo demandado en los años 1998 y 1999. La primera intervención consistió en una anexectomía izquierda con resección en cuña del ovario derecho y la segunda intervención en una histerectomía total con anexectomía derecha. La actora había abonado al abogado la suma de 9.000 euros en concepto de honorarios. La demanda fue presentada el 1 de marzo de 2007 y fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 19 de Sevilla y que se incoaron autos de Juicio Ordinario 781/2007, recayendo sentencia por la que se desestimó íntegramente la demanda con imposición de costas por apreciar prescripción de la acción entendiendo que la acción ejercitada contra el facultativo era de responsabilidad extracontractual, sujeta al plazo de un año y contra la aseguradora de responsabilidad derivada del contrato de cinco años y que tales plazos habían transcurrido a la presentación de la demanda. Dicha sentencia fue objeto de recurso de apelación, el cual fue desestimado y recurrida en casación el recurso fue igualmente desestimado y confirmada la sentencia dictada en segunda instancia.

El letrado demandado no dudó jamás de que el plazo de prescripción para ASISA era de 15 años como así le comunicó a la actora en su primera consulta y, a la pregunta de ella de si había alguna posibilidad de perder el pleito el Abogado le contestó de forma categórica "que no", que sólo podía variar el importe de la indemnización porque los hechos eran claros y la demanda prosperaría sin duda alguna

La parte actora sostiene que el abogado demandado dejó de interrumpir el plazo de prescripción de la acción y que dio garantías a la actora de que finalmente su demanda la ganaría en el Tribunal Supremo y considera que el demandado hizo una errónea valoración del instituto de la prescripción y de hecho de haber alegado la existencia de determinadas secuelas se podría haber impedido que se acogiese la prescripción de la acción por ello considera que la actuación del abogado demandado fue negligente con clara infracción de la lex artis, Solicitaba la condena de los demandados al pago de la suma de 651.585,12 euros por los conceptos referidos en la demanda, que incluían las cantidades que había sido reclamadas en el pleito anterior, daño noral, la provisión de fondos de 9.000 euros y la cantidad que le había sido reclamadas por el letrado en procedimiento de jura de cuentas que dio lugar a la Ejecución de Títulos judiciales 1399/2013 seguido en el Juzgado de primera instancia nº 19 de Sevilla, en reclamación del resto de la minuta no abonada, por un importe de 73.096,02€ de principal, más 21.928,80€ presupuestado para intereses y costas, más los intereses legales que se produjeran hasta el dictado de sentencia y los intereses procesales que procediesen, y al pago de las costas procesales; asimismo solicitaba la condena al pago de las costas que pudieran ser reclamadas a la actora en los procedimientos judiciales en que ha intervenido el demandado en su defensa y cuyas sentencias se acompañaban a la demanda, caso de producirse dicha reclamación judicial, así como al pago de los intereses legales y costas.

La aseguradora demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando en primer lugar prescripción de la acción. En cuanto a la cobertura del seguro, alegaba que se trataba de pólizas que incluían la cláusula claim made según la cual no estarían cubiertos los siniestros declarados, reclamados o conocidos con anterioridad a su vigencia, como asi ha ocurrido en este caso, teniendo en cuenta la fecha de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, julio de 2012, cuando en esa fecha no se había suscrito ampliación de póliza por lo que la suma asegurada es la de 18.000 € y la franquicia aplicable la de 1.000 €. En cuanto a los hechos alegaba que la contratación del letrado se produjo en abril de 2005 y no era cierto que en la demanda se mantuviese respecto del médico la existencia de una responsabilidad extracontractual, sino que la denomina relación contractual no directa, añadiendo que cuando existe una yuxtaposición de culpas (contractual y extracontractual), habrá de estarse al plazo de 15 años de la responsabilidad contractual. La sentencia de instancia señala como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción el 11 de agosto de 1999 de forma que cuando se contrata al codemandado, el 25 de abril de 2005, ya habían transcurrido tanto el plazo de un año aplicable a la responsabilidad extracontractual, como el de 5 años aplicable a ASISA como aseguradora médica. Negaba la infracción de la lex artis que fundamentaba la reclamación y solicitaba la desestimación de la demanda.

El letrado demandado contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando que la actora acudió al despacho en diciembre de 2004 y el encargo se formalizó el 25 de abril de 2005 mediante el pago de la provisión de 9.000 euros. Cuando la demandante acudió al despacho profesional las acciones a ejercitar ya estaban sobradamente prescritas, aplicando el plazo de cinco años a contar desde la intervención practicada a la actora el 11 de agosto de 1999, conforme han determinado aplicable, primero el Juzgado de instancia, y luego la Audiencia Provincial de Sevilla y el Tribunal Supremo. Es decir, no puede serle imputable letrado ningún retraso ni la omisión de ninguna actuación interruptora de la prescripción de las acciones que ha sido apreciada por los órganos jurisdiccionales. La actora participó activamente en la redacción de la demanda cursando instrucciones expresas tanto al letrado como a los peritos médicos autores de los informes que se aportaron a los autos, siendo perfectamente conocedora de los riesgos que conllevaba el inicio del procedimiento judicial que estaba determinada a iniciar aún antes de visitar por primera vez al letrado. El 17 de abril de 2007 la actora da su conformidad al borrador de demanda y a su presentación. Asimismo el recurso de apelación se presentó siguiendo expresas instrucciones y directrices de la cliente al igual que ocurrió con el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia.

Por otra parte el demandado sostenía que el asesoramiento legal y estrategia procesal prestados fueron impecables y siempre tuvo por objeto la mejor defensa para los intereses de la actora, en este sentido la interpretación técnico-jurídica de la prescripción defendida en la demanda no se basó en su opinión o valoración personal y subjetiva de la ley sino que se fundamentó en la doctrina existente en las fechas de estudio y redacción de la demanda y recursos de diferentes audiencias provinciales así como del propio Tribunal Supremo, que no habían sido desvirtuadas por el Tribunal Supremo en ninguna Sentencia mediante la que se unificara doctrina, y era la única vía posible de tratar de salvar la prescripción de la acción por el transcurso del plazo de 5 años en virtud de la Ley del Contrato de Seguro Además, la prescripción del plazo de uno y cinco años de la acción por responsabilidad médica, teniendo en cuenta el plazo establecido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2012, se produjo con carácter previo a que la actora encargara el asunto al letrado demandado, ya que el 12 de agosto de 2004 es la fecha en que prescribió la acción a ejercitar frente a la aseguradora, resultándole por tanto materialmente imposible haber interrumpido, el plazo de prescripción. Negaba por otra parte la existencia de secuelas no defendidas por el letrado en la demanda. La desestimación de la demanda por el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Sevilla y de los posteriores recursos de apelación y casación interpuestos, no encuentran su causa en una deficiente o negligente actuación del letrado puesto que la estrategia procesal defendida con la plena conformidad y conocimiento de la parte demandante, era la única viable para intentar obtener un pronunciamiento de condena y se fundamentaba en la numerosa jurisprudencia de audiencias provinciales y del propio Tribunal Supremo existente hasta la fecha, relativa a la yuxtaposición de culpas. Negaba por tanto la existencia de negligencia en el desempeño del encargo y respecto de la falta de cobertura sostenía que la primera reclamación que era la demanda inicial del presente procedimiento, se produjo cuando estaba vigente la ampliación de la póliza que resulta aplicable por ser la póliza actualmente vigente cuya cobertura asciende a los 330.000 euros, y cuya franquicia es de 2.500 euros. Por todo ello solicitaba la desestimación de la demanda formulada, absolviéndole de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

Dictada sentencia desestimatoria, la parte actora ha interpuesto recurso de apelación contra la misma interesando la revocación y la estimación de la demanda. Los demandados se han opuesto al recurso y han solicitado la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En la sentencia dictada se ha estimado que las acciones ejercitadas en el pleito anterior estaban prescritas. En cuanto a las secuelas, se reclamaron conforme al informe pericial médico elaborado para su presentación en el juicio. El abogado demandado decidió interponer recurso de apelación contra la sentencia de Juzgado de Primera Instancia número 19 basándose en la interpretación errónea del juzgador de los plazos de prescripción y del dies a quo para el cómputo de los mismos, pues sostenía, sobre la base de la yuxtaposición de responsabilidades extracontractual y contractual, que el plazo de prescripción de la acción era de quince años. Sin embargo, no se estima que el hecho de que se acoja la excepción no implica infracción de la lex artis ya que la decisión de interponer recurso contra la resolución adversa no podía atribuirse exclusivamente al letrado demandado pues el correo electrónico remitido por una hermana de la demandante a ella que se reenviara al letrado pone de relieve con claridad que la demandante no estaba en desacuerdo con la decisión de recurrir en apelación, ya que invocando una pretendida consulta con un Fiscal de Sala del Tribunal Supremo, parecía estar conforme con que el plazo de prescripción de la acción fuese de quince años, expresaba que se podía ganar en apelación y que en el Tribunal Supremo la doctrina estaba clara y no habría prescrito. De este modo, la propia demandante se dirigió al demandado mediante correo electrónico mostrando conformidad en términos generales con el escrito de recurso, el demandado informó a su cliente de la interposición del recurso, así como del recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en segunda instancia, habiendo recibido borrador de dicho recurso. Concluye que el mero hecho de que los órganos jurisdiccionales consideraran que el plazo de prescripción no era el invocado en los escritos presentados no conlleva que la actuación del letrado que constituye una obligación de medios y no de resultado, sea contraria a la lex artis.

La parte apelante invoca en primer lugar la doctrina del Tribunal STS de 23 de mayo de 2001, recurso 914/1996, la cual establece que dentro de las obligaciones del abogado se encuentra la de informar al cliente de los "pros y contras", del riesgo del asunto o de la conveniencia o no del acceso judicial, junto con los costos, la gravedad de la situación, y la probabilidad de éxito o fracaso, todas ellas sustentadas en subsiguientes sentencias sobre la base de la firma de un consentimiento informado.

Esta objeción resulta fundamental a los efectos del presente litigio y si bien los apelados sostienen que constituye una alegación nueva, no lo es puesto que ya en la demanda, como se ha reflejado inicialmente en esta resolución al exponer los alegaciones de las partes, se resaltaba que el letrado demandado no dudó jamás de que el plazo de prescripción de las acciones ejercitadas era el quince años y de que no advirtió nunca del riesgo de perder el litigio, eso significa que no informó a la cliente del riesgo de fracaso, de hecho en el presente litigio sigue manteniendo que el plazo de prescripción era de quince años, pese a las tres sentencias en contra de esa tesis, una de ellas del Tribunal Supremo. En la demanda firmada por el Letrado no se ejercitaba ninguna acción sujeta al plazo general de quince años del antiguo art 1964 del C. Civil. Se ejercitaba una acción de responsabilidad extracontractual contra el médico, sujeta al plazo de un año, según dispone el párrafo segundo del art 1968 del C.Civil y una acción derivada del contrato de seguro, sujeta al plazo de cinco años establecido en el art 23 de la LEC. La tantas veces invocada "yuxtaposición de culpas" no produce el efecto de variar el plazo de prescripción de las acciones que siempre el mismo. La insistencia en el error produce no sólo el efecto contrario al apreciado en la sentencia, esto es de por sí sería suficiente como para fundamentar la infracción de la lex artis, además y fundamentalmente, pone de manifiesto que también en el momento en el que la demandante acudió a contratar los servicios del letrado, nunca se le advirtió de que el litigio se podía perder porque la acción podría estar prescrita para que de esta manera la cliente valorara si le interesaba o no correr el riesgo. En la sentencia que es objeto de este recurso se acoge la tesis del letrado a partir de los correos que le fueron remitidos por la actora en los que se menospreciaba la sentencia dictada en primera instancia y se indicaba una línea de defensa que estaba completamente equivocada, con ello se ha desplazado la responsabilidad a la cliente, este Tribunal no comparte esta apreciación ya que, aún con orden expresa de recurrir, sigue pesando sobre el letrado el deber de advertir e informar debidamente, desde el punto y hora que es el letrado quien dirige la defensa y quien firma los escritos asumiendo por ello la responsabilidad, de hecho lo que resulta de esas comunicaciones es que el letrado hace suya la tesis de la cliente y no advierte nunca de la posibilidad de fracaso de la acción judicial, tampoco resulta este hecho, la advertencia, de ningún otro elemento de prueba, dado que la propia manifestación del demandado en la prueba de interrogatorio no produce el efecto probatorio pretendido.

El deber de informar se incluye por la jurisprudencia dentro de los que integran la prestación del contrato de asistencia jurídica por lo que la desatención de esta obligación implica una infracción de la lex artis, que da lugar a la exigencia de responsabilidad, así la STS, Civil sección 1 del 01 de junio de 2021 declara:

"El derecho de defensa alcanza incluso rango constitucional en los arts. 17.3 y 24.2 de la Carta Magna , y, por su parte, el art. 119 de la misma garantiza el derecho a la justicia gratuita.

(ii) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión, que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( sentencias de 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 ; 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 ; 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ; 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000 ; 22 de octubre de 2008, rec. 655/2003 ; 282/2013, de 22 de abril ; 331/2019, de 10 de junio y 50/2020, de 22 de enero , entre otras).

Se trata de una relación convencional fundada en la recíproca confianza y confidencialidad de la que deriva el deber del secreto profesional. Las personas depositan en manos de sus abogados asuntos en no pocas ocasiones de decisiva trascendencia vital en sus relaciones patrimoniales y personales. La aceptación de una defensa implica la asunción de las obligaciones de velar por tales intereses como si fueran propios, con sujeción a las normas del ordenamiento jurídico aplicable.

(iii) La obligación del abogado consiste en prestar sus servicios profesionales. Es una obligación de medios, también concebida como de actividad o comportamiento, consistente en la realización de un trabajo bajo pericia. El Abogado sólo se puede comprometer a prestar sus servicios conforme a las exigencias de la lex artis, que disciplinan tal actividad humana, sin que, por lo tanto, garantice o quepa exigirle el resultado pretendido, que no depende de forma exclusiva de la actividad desplegada, sino de la lógica propia del Derecho, que no se concilia con verdades absolutas, así como de la estructura del proceso, concebido como una técnica de confrontación entre intereses contrapuestos, que no son susceptibles, en muchas ocasiones, de compatibilidad jurídica, lo que determina necesariamente que uno haya de prevalecer sobre otro.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que la prestación del abogado no comporta como regla general la obligación de lograr una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( sentencias de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 ; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio , entre otras).

(iv) El deber de defensa judicial asumido por los letrados cuando prestan sus servicios profesionales, debe ceñirse al respeto de la lex artis ad hoc [reglas del oficio], integradas por las reglas técnicas de la abogacía, comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias de cada caso.

La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de la actividad profesional de abogado. Se han perfilado, únicamente, a título de ejemplo, algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( sentencias de 14 de julio de 2005 , 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio ).

(v) El cumplimiento de las obligaciones asumidas por el letrado requiere que sean prestadas con sujeción a la diligencia exigible según la naturaleza del asunto y circunstancias concurrentes. En todo caso, el patrón de conducta para juzgar el cuidado debido no es el paradigmático de un buen padre de familia ( art. 1719 II CC ), sino el propio de una diligencia profesional, que exige actuar mediante la utilización de los medios necesarios para velar por los intereses asumidos, con la pericia y cuidado debidos y con sujeción a las exigencias técnicas correspondientes.

A dicha diligencia se refiere el art. 42 del Estatuto de la Abogacía de 2001, cuando norma que:

"1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional.

2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad".

El nuevo Estatuto, en su art. 47.3, señala, por su parte, que el abogado: "En todo caso, deberá cumplir con la máxima diligencia la misión de asesoramiento o defensa que le haya sido encomendada, procurando de modo prioritario la satisfacción de los intereses de su cliente".

Se impone, por lo tanto, en dichas disposiciones estatutarias, una actuación bajo máxima diligencia, que conforma una manifestación de diligencia profesional, que ha de ser acorde además con la entidad de las obligaciones asumidas.

(vi) También hemos declarado -siempre y cuando no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar la imputación del resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- que si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva, y, por ello, un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual, que consagra el artículo 1101 CC , cabrá la condena del abogado a satisfacer los daños y perjuicios causados, por inobservancia de sus obligaciones en la prestación de sus servicios ( sentencias de 23 de julio de 2008, rec. 98/2002 , 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio ).

(vii) En cualquier caso, la responsabilidad del abogado no es objetiva o por el resultado, sino subjetiva por dolo o culpa. Los requisitos exigidos para declarar la existencia de una responsabilidad civil, cuales son la falta de diligencia debida en la prestación profesional, el nexo de causalidad con el daño producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponden acreditarlos a la parte que reclama la indemnización por incumplimiento contractual del letrado demandado ( sentencias de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio , entre otras), con las consecuencias derivadas de la aplicación del art. 217.1 LEC , en los supuestos de insuficiencia probatoria.

(viii) Con respecto a la determinación y cuantía del daño sufrido por la actuación del abogado, hemos declarado que cuando consista en la frustración de una acción judicial, como en el caso presente por caducidad de la acción deducida, el carácter instrumental, que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva, determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial, si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta clase ( sentencias 801/2006, de 27 de julio ; 157/2008, de 28 de febrero ; 303/2009, de 12 de mayo ; 250/2010, de 30 de abril ; 123/2011, de 9 de marzo ; 772/2011, de 27 de octubre ; 739/2013, de 19 de noviembre ; 583/2015, de 23 de octubre ; 50/2020, de 22 de enero y 313/2020, de 17 de junio , entre otras y las citadas en ellas.

(ix) Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para la estimación de la acción frustrada ( sentencias 801/2006, de 27 de julio y 50/2020, de 22 de enero ).

En definitiva, en palabras de la sentencia 123/2011, de 9 de marzo , es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades", que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales ( sentencias de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 )"."

TERCERO.-Por tanto se aprecia que efectivamente se ha producido un incumplimiento del deber asumido por el contrato de asistencia jurídica por parte del letrado demandado, caracterizado como omisión del deber de informar de todas las posibilidades de éxito y fracaso de la acción, y por ello procede determinar cuales son los daños y perjuicios causados a la actora.

A este respecto, tal y como se refleja en las sentencias dictadas en el proceso anterior, las acciones estaban prescritas, por lo tanto no era posible obtener el resarcimiento patrimonial que se pretendía. Extender el error a la estrategia procesal sobre reclamación por secuelas que, como se expresa enlas sentencias antecedentes eran conocidas por la actora desde el 11 de agosto de 1999 mientras que el abogado fue contratado el 27 de diciembre de 2004, esto es cuando ya habían transcurrido cinco años, supone revisar la valoración probatoria efectuada por dos tribunales, a partir de pruebas periciales que fueron elaboradas por profesionales en la materia, no siendo admisible la pretensión de efectuar un tercer juicio prospectivo sobre la existencia de secuelas no reconocidas en los pleitos seguidos al efecto puesto que ese juicio se ha producido ya y el que pretende la recurrente supone una revisión retrospectiva de todo lo actuado cambiando la línea de defensa en esta cuestión, la de las secuelas, sin que la adoptada en aquel momento pueda considerarse equivocada porque estaba basada en los informes médicos emitidos por expertos en la materia.

Por lo tanto debe desestimarse la petición relativa a la indemnización que hubiera correspondido a la actora de haber sido estimada la anterior demanda ya que no existe pérdida de oportunidad ni tampoco se prueba la existencia de daño moral, a este respecto la STS, Civil sección 1 del 27 de julio de 2006 declara: "La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.".

El perjuicio patrimonial sufrido se concreta en el importe abonado por los servicios prestados, tanto la cantidad entregada como provisión de fondos, 9.000 euros, como en el importe reclamado en el procedimiento de jura de cuentas.73.096,02 euros de principal y 21.928,80 euros calculados en concepto de intereses y costas,

En cuanto a la aseguradora codemandada, procede igualmente, estimar la demanda por los conceptos indicados en virtud de la acción directa ejercitada contra la misma, art 76 de la Ley de Contrato de Seguro, entendiendo que la cláusula claim made a la que hace referencia en su escrito de contestación no excluye la cobertura del presente siniestro ya que la reclamación se produce con la demanda que da inicio al presente procedimiento judicial, que ha sido conocida por el codemandado al ser emplazado para contestar, en fecha 14 de abril de 2021.

La Condición Especial 6ª invocada por CASER para defender la cobertura de 18.000 euros, dice: Asimismo, se entiende como RECLAMACIÓN cualquier hecho o circunstancia concreta conocida por vez primera por el Tomador del seguro o Asegurado y del que conste notificación de forma fehaciente por éstos al Asegurador, que pueda razonablemente determinar la ulterior formulación de una petición de resarcimiento, o hacer entrar en juego las coberturas de la Póliza, La primera reclamación es la demanda que da inicio al litigio, por lo que resulta aplicable la póliza vigente desde el 1 de junio de 2019 al 31 de mayo de 2020 aportada como Documento núm. 3 de la contestación de CASER, cuya cobertura asciende a los 330.000 euros, y cuya franquicia es de 2.500 euros. Asi en la condición especial 6ª de ésta póliza se establece que "En ningún caso serán objeto del seguro las reclamaciones derivadas de errores, faltas profesionales o negligencias que el Asegurado conociera o pudiera razonablemente haber conocido antes de la fecha de efecto de la póliza. Asimismo no serán objeto de cobertura, todas aquellas reclamaciones amparadas bajo una póliza anterior o posterior a la presente.

En el caso de que ésta póliza se vaya renovando y esté en vigor durante varias anualidades consecutivas, la suma asegurada y condiciones que responderán ante una reclamación serán únicamente las correspondientes a la anualidad en vigor en el momento en que se presente dicha reclamación...

A los efectos anteriores, se entenderá por reclamación la primera de las siguientes:

- Notificación fehaciente por parte del perjudicado al Tomador del Seguro, Asegurado o al Asegurador de su intención de reclamar, o de la interposición de cualquier acción ante los tribunales de cualquier orden.

Sin embargo, el demandado ha alegado la existencia de una segunda póliza de seguro de responsabilidad civil de la que resulta asegurado lo que según alega, ampliaría la cobertura por las cantidades que se consignan en la segunda, póliza de Seguro de Responsabilidad Civil Profesional suscrita con la propia CASER por la sociedad profesional mediante la que desarrolla su actividad el abogado D Benjamín la mercantil "URBION 2010, S.L.P.", de fecha 25 de mayo de 2018 que se encuentra prorrogada y en vigor,. Esta póliza tiene un límite de 300.000 euros y se pretende que sería adicional a la de la póliza aportada por la aseguradora CASER de la que es Tomador el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, y una franquicia de 300 euros,siendo la actividad asegurada: el ejercicio de la Abogacía, así como el ejercicio de la actividad de economista, asesoría fiscal, laboral y contable, consultoría, valoración y peritaje judicial. El demandado tendría la condición de asegurado porque adema?s de la sociedad estarían cubierto los socios y directivos ligados al Tomador del seguro en cualquiera de las formas permitidas en derecho, dentro del ámbito de las actividades propias del riesgo objeto de seguro, y que tengan tal condición en el momento del siniestro.

El letrado demandado no ha acreditado que al tiempo de la reclamación fuera socio único y administrador de la sociedad "URBIÓN 2010, S.L.P" en consecuencia la póliza que cubre el siniestro es la primera, con franquicia de 2.500 euros, por otra parte, no sería procedente ampliación alguna porque en la primera se excluye la vigencia en el supuesto de reclamaciones amparadas bajo una póliza anterior o posterior.

Los demandados vendrán obligados a abonar a la actora la suma de 9.000 euros con la franquicia de 2.500 euros para la aseguradora así como la cantidad correspondiente a jura de cuestas ya que constituye una deuda vencida, líquida y exigible a cargo de la demandante, por la que sufre el embargo de sus bienes, sin perjuicio de que no se haya producido el pago efectivo de la totalidad del importe perseguido en ese procedimiento.

Las cantidades objeto de condena devengarán respecto del demandado los intereses legales de demora previstos en el art 1100 y 1108 del C Civil desde la interposición de la demanda, procesales del art 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución. Respecto de la aseguradora devengarán los intereses del art 20 de la Ley de Contrato de Seguro que se calcularán durante los dos primeros años, al tipo legal más un 50% y, a partir de ese momento, al tipo del 20% si aquel no resulta superior desde la misma fecha.

En relación con las costas que pudieran exigirsele en los procesos seguidos con anterioridad, la parte recurrente no formula alegación alguna ni en la demanda ni en el escrito de recurso, por lo que procede mantener la desestimación de los mismos.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no procede hacer expresa condena de las derivadas de la primera instancia, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

PRIMERO.-Los autos se inician por demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad por responsabilidad civil contractual contra el letrado que prestó asistencia jurídica a la actora en un pleito anterior y en ejercicio de la acción directa contra la aseguradora de la responsabilidad civil de éste.

Los hechos en los que se fundamentaba la reclamación eran los siguientes: la actora había encargado al demandado, abogado en ejercicio, la reclamación por los daños y perjuicios sufridos por la asistencia profesional prestada por el médico ginecólogo que la atendió y la entidad "ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL S.A." (ASISA). La demanda formulada tenía por objeto la reclamación de 319.056 € , importe correspondiente a las secuelas y días de incapacidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de dos operaciones quirúrgicas que le fueron realizadas por el facultativo demandado en los años 1998 y 1999. La primera intervención consistió en una anexectomía izquierda con resección en cuña del ovario derecho y la segunda intervención en una histerectomía total con anexectomía derecha. La actora había abonado al abogado la suma de 9.000 euros en concepto de honorarios. La demanda fue presentada el 1 de marzo de 2007 y fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 19 de Sevilla y que se incoaron autos de Juicio Ordinario 781/2007, recayendo sentencia por la que se desestimó íntegramente la demanda con imposición de costas por apreciar prescripción de la acción entendiendo que la acción ejercitada contra el facultativo era de responsabilidad extracontractual, sujeta al plazo de un año y contra la aseguradora de responsabilidad derivada del contrato de cinco años y que tales plazos habían transcurrido a la presentación de la demanda. Dicha sentencia fue objeto de recurso de apelación, el cual fue desestimado y recurrida en casación el recurso fue igualmente desestimado y confirmada la sentencia dictada en segunda instancia.

El letrado demandado no dudó jamás de que el plazo de prescripción para ASISA era de 15 años como así le comunicó a la actora en su primera consulta y, a la pregunta de ella de si había alguna posibilidad de perder el pleito el Abogado le contestó de forma categórica "que no", que sólo podía variar el importe de la indemnización porque los hechos eran claros y la demanda prosperaría sin duda alguna

La parte actora sostiene que el abogado demandado dejó de interrumpir el plazo de prescripción de la acción y que dio garantías a la actora de que finalmente su demanda la ganaría en el Tribunal Supremo y considera que el demandado hizo una errónea valoración del instituto de la prescripción y de hecho de haber alegado la existencia de determinadas secuelas se podría haber impedido que se acogiese la prescripción de la acción por ello considera que la actuación del abogado demandado fue negligente con clara infracción de la lex artis, Solicitaba la condena de los demandados al pago de la suma de 651.585,12 euros por los conceptos referidos en la demanda, que incluían las cantidades que había sido reclamadas en el pleito anterior, daño noral, la provisión de fondos de 9.000 euros y la cantidad que le había sido reclamadas por el letrado en procedimiento de jura de cuentas que dio lugar a la Ejecución de Títulos judiciales 1399/2013 seguido en el Juzgado de primera instancia nº 19 de Sevilla, en reclamación del resto de la minuta no abonada, por un importe de 73.096,02€ de principal, más 21.928,80€ presupuestado para intereses y costas, más los intereses legales que se produjeran hasta el dictado de sentencia y los intereses procesales que procediesen, y al pago de las costas procesales; asimismo solicitaba la condena al pago de las costas que pudieran ser reclamadas a la actora en los procedimientos judiciales en que ha intervenido el demandado en su defensa y cuyas sentencias se acompañaban a la demanda, caso de producirse dicha reclamación judicial, así como al pago de los intereses legales y costas.

La aseguradora demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando en primer lugar prescripción de la acción. En cuanto a la cobertura del seguro, alegaba que se trataba de pólizas que incluían la cláusula claim made según la cual no estarían cubiertos los siniestros declarados, reclamados o conocidos con anterioridad a su vigencia, como asi ha ocurrido en este caso, teniendo en cuenta la fecha de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, julio de 2012, cuando en esa fecha no se había suscrito ampliación de póliza por lo que la suma asegurada es la de 18.000 € y la franquicia aplicable la de 1.000 €. En cuanto a los hechos alegaba que la contratación del letrado se produjo en abril de 2005 y no era cierto que en la demanda se mantuviese respecto del médico la existencia de una responsabilidad extracontractual, sino que la denomina relación contractual no directa, añadiendo que cuando existe una yuxtaposición de culpas (contractual y extracontractual), habrá de estarse al plazo de 15 años de la responsabilidad contractual. La sentencia de instancia señala como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción el 11 de agosto de 1999 de forma que cuando se contrata al codemandado, el 25 de abril de 2005, ya habían transcurrido tanto el plazo de un año aplicable a la responsabilidad extracontractual, como el de 5 años aplicable a ASISA como aseguradora médica. Negaba la infracción de la lex artis que fundamentaba la reclamación y solicitaba la desestimación de la demanda.

El letrado demandado contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando que la actora acudió al despacho en diciembre de 2004 y el encargo se formalizó el 25 de abril de 2005 mediante el pago de la provisión de 9.000 euros. Cuando la demandante acudió al despacho profesional las acciones a ejercitar ya estaban sobradamente prescritas, aplicando el plazo de cinco años a contar desde la intervención practicada a la actora el 11 de agosto de 1999, conforme han determinado aplicable, primero el Juzgado de instancia, y luego la Audiencia Provincial de Sevilla y el Tribunal Supremo. Es decir, no puede serle imputable letrado ningún retraso ni la omisión de ninguna actuación interruptora de la prescripción de las acciones que ha sido apreciada por los órganos jurisdiccionales. La actora participó activamente en la redacción de la demanda cursando instrucciones expresas tanto al letrado como a los peritos médicos autores de los informes que se aportaron a los autos, siendo perfectamente conocedora de los riesgos que conllevaba el inicio del procedimiento judicial que estaba determinada a iniciar aún antes de visitar por primera vez al letrado. El 17 de abril de 2007 la actora da su conformidad al borrador de demanda y a su presentación. Asimismo el recurso de apelación se presentó siguiendo expresas instrucciones y directrices de la cliente al igual que ocurrió con el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia.

Por otra parte el demandado sostenía que el asesoramiento legal y estrategia procesal prestados fueron impecables y siempre tuvo por objeto la mejor defensa para los intereses de la actora, en este sentido la interpretación técnico-jurídica de la prescripción defendida en la demanda no se basó en su opinión o valoración personal y subjetiva de la ley sino que se fundamentó en la doctrina existente en las fechas de estudio y redacción de la demanda y recursos de diferentes audiencias provinciales así como del propio Tribunal Supremo, que no habían sido desvirtuadas por el Tribunal Supremo en ninguna Sentencia mediante la que se unificara doctrina, y era la única vía posible de tratar de salvar la prescripción de la acción por el transcurso del plazo de 5 años en virtud de la Ley del Contrato de Seguro Además, la prescripción del plazo de uno y cinco años de la acción por responsabilidad médica, teniendo en cuenta el plazo establecido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2012, se produjo con carácter previo a que la actora encargara el asunto al letrado demandado, ya que el 12 de agosto de 2004 es la fecha en que prescribió la acción a ejercitar frente a la aseguradora, resultándole por tanto materialmente imposible haber interrumpido, el plazo de prescripción. Negaba por otra parte la existencia de secuelas no defendidas por el letrado en la demanda. La desestimación de la demanda por el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Sevilla y de los posteriores recursos de apelación y casación interpuestos, no encuentran su causa en una deficiente o negligente actuación del letrado puesto que la estrategia procesal defendida con la plena conformidad y conocimiento de la parte demandante, era la única viable para intentar obtener un pronunciamiento de condena y se fundamentaba en la numerosa jurisprudencia de audiencias provinciales y del propio Tribunal Supremo existente hasta la fecha, relativa a la yuxtaposición de culpas. Negaba por tanto la existencia de negligencia en el desempeño del encargo y respecto de la falta de cobertura sostenía que la primera reclamación que era la demanda inicial del presente procedimiento, se produjo cuando estaba vigente la ampliación de la póliza que resulta aplicable por ser la póliza actualmente vigente cuya cobertura asciende a los 330.000 euros, y cuya franquicia es de 2.500 euros. Por todo ello solicitaba la desestimación de la demanda formulada, absolviéndole de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

Dictada sentencia desestimatoria, la parte actora ha interpuesto recurso de apelación contra la misma interesando la revocación y la estimación de la demanda. Los demandados se han opuesto al recurso y han solicitado la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En la sentencia dictada se ha estimado que las acciones ejercitadas en el pleito anterior estaban prescritas. En cuanto a las secuelas, se reclamaron conforme al informe pericial médico elaborado para su presentación en el juicio. El abogado demandado decidió interponer recurso de apelación contra la sentencia de Juzgado de Primera Instancia número 19 basándose en la interpretación errónea del juzgador de los plazos de prescripción y del dies a quo para el cómputo de los mismos, pues sostenía, sobre la base de la yuxtaposición de responsabilidades extracontractual y contractual, que el plazo de prescripción de la acción era de quince años. Sin embargo, no se estima que el hecho de que se acoja la excepción no implica infracción de la lex artis ya que la decisión de interponer recurso contra la resolución adversa no podía atribuirse exclusivamente al letrado demandado pues el correo electrónico remitido por una hermana de la demandante a ella que se reenviara al letrado pone de relieve con claridad que la demandante no estaba en desacuerdo con la decisión de recurrir en apelación, ya que invocando una pretendida consulta con un Fiscal de Sala del Tribunal Supremo, parecía estar conforme con que el plazo de prescripción de la acción fuese de quince años, expresaba que se podía ganar en apelación y que en el Tribunal Supremo la doctrina estaba clara y no habría prescrito. De este modo, la propia demandante se dirigió al demandado mediante correo electrónico mostrando conformidad en términos generales con el escrito de recurso, el demandado informó a su cliente de la interposición del recurso, así como del recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en segunda instancia, habiendo recibido borrador de dicho recurso. Concluye que el mero hecho de que los órganos jurisdiccionales consideraran que el plazo de prescripción no era el invocado en los escritos presentados no conlleva que la actuación del letrado que constituye una obligación de medios y no de resultado, sea contraria a la lex artis.

La parte apelante invoca en primer lugar la doctrina del Tribunal STS de 23 de mayo de 2001, recurso 914/1996, la cual establece que dentro de las obligaciones del abogado se encuentra la de informar al cliente de los "pros y contras", del riesgo del asunto o de la conveniencia o no del acceso judicial, junto con los costos, la gravedad de la situación, y la probabilidad de éxito o fracaso, todas ellas sustentadas en subsiguientes sentencias sobre la base de la firma de un consentimiento informado.

Esta objeción resulta fundamental a los efectos del presente litigio y si bien los apelados sostienen que constituye una alegación nueva, no lo es puesto que ya en la demanda, como se ha reflejado inicialmente en esta resolución al exponer los alegaciones de las partes, se resaltaba que el letrado demandado no dudó jamás de que el plazo de prescripción de las acciones ejercitadas era el quince años y de que no advirtió nunca del riesgo de perder el litigio, eso significa que no informó a la cliente del riesgo de fracaso, de hecho en el presente litigio sigue manteniendo que el plazo de prescripción era de quince años, pese a las tres sentencias en contra de esa tesis, una de ellas del Tribunal Supremo. En la demanda firmada por el Letrado no se ejercitaba ninguna acción sujeta al plazo general de quince años del antiguo art 1964 del C. Civil. Se ejercitaba una acción de responsabilidad extracontractual contra el médico, sujeta al plazo de un año, según dispone el párrafo segundo del art 1968 del C.Civil y una acción derivada del contrato de seguro, sujeta al plazo de cinco años establecido en el art 23 de la LEC. La tantas veces invocada "yuxtaposición de culpas" no produce el efecto de variar el plazo de prescripción de las acciones que siempre el mismo. La insistencia en el error produce no sólo el efecto contrario al apreciado en la sentencia, esto es de por sí sería suficiente como para fundamentar la infracción de la lex artis, además y fundamentalmente, pone de manifiesto que también en el momento en el que la demandante acudió a contratar los servicios del letrado, nunca se le advirtió de que el litigio se podía perder porque la acción podría estar prescrita para que de esta manera la cliente valorara si le interesaba o no correr el riesgo. En la sentencia que es objeto de este recurso se acoge la tesis del letrado a partir de los correos que le fueron remitidos por la actora en los que se menospreciaba la sentencia dictada en primera instancia y se indicaba una línea de defensa que estaba completamente equivocada, con ello se ha desplazado la responsabilidad a la cliente, este Tribunal no comparte esta apreciación ya que, aún con orden expresa de recurrir, sigue pesando sobre el letrado el deber de advertir e informar debidamente, desde el punto y hora que es el letrado quien dirige la defensa y quien firma los escritos asumiendo por ello la responsabilidad, de hecho lo que resulta de esas comunicaciones es que el letrado hace suya la tesis de la cliente y no advierte nunca de la posibilidad de fracaso de la acción judicial, tampoco resulta este hecho, la advertencia, de ningún otro elemento de prueba, dado que la propia manifestación del demandado en la prueba de interrogatorio no produce el efecto probatorio pretendido.

El deber de informar se incluye por la jurisprudencia dentro de los que integran la prestación del contrato de asistencia jurídica por lo que la desatención de esta obligación implica una infracción de la lex artis, que da lugar a la exigencia de responsabilidad, así la STS, Civil sección 1 del 01 de junio de 2021 declara:

"El derecho de defensa alcanza incluso rango constitucional en los arts. 17.3 y 24.2 de la Carta Magna , y, por su parte, el art. 119 de la misma garantiza el derecho a la justicia gratuita.

(ii) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión, que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( sentencias de 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 ; 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 ; 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ; 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000 ; 22 de octubre de 2008, rec. 655/2003 ; 282/2013, de 22 de abril ; 331/2019, de 10 de junio y 50/2020, de 22 de enero , entre otras).

Se trata de una relación convencional fundada en la recíproca confianza y confidencialidad de la que deriva el deber del secreto profesional. Las personas depositan en manos de sus abogados asuntos en no pocas ocasiones de decisiva trascendencia vital en sus relaciones patrimoniales y personales. La aceptación de una defensa implica la asunción de las obligaciones de velar por tales intereses como si fueran propios, con sujeción a las normas del ordenamiento jurídico aplicable.

(iii) La obligación del abogado consiste en prestar sus servicios profesionales. Es una obligación de medios, también concebida como de actividad o comportamiento, consistente en la realización de un trabajo bajo pericia. El Abogado sólo se puede comprometer a prestar sus servicios conforme a las exigencias de la lex artis, que disciplinan tal actividad humana, sin que, por lo tanto, garantice o quepa exigirle el resultado pretendido, que no depende de forma exclusiva de la actividad desplegada, sino de la lógica propia del Derecho, que no se concilia con verdades absolutas, así como de la estructura del proceso, concebido como una técnica de confrontación entre intereses contrapuestos, que no son susceptibles, en muchas ocasiones, de compatibilidad jurídica, lo que determina necesariamente que uno haya de prevalecer sobre otro.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que la prestación del abogado no comporta como regla general la obligación de lograr una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( sentencias de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 ; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio , entre otras).

(iv) El deber de defensa judicial asumido por los letrados cuando prestan sus servicios profesionales, debe ceñirse al respeto de la lex artis ad hoc [reglas del oficio], integradas por las reglas técnicas de la abogacía, comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias de cada caso.

La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de la actividad profesional de abogado. Se han perfilado, únicamente, a título de ejemplo, algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( sentencias de 14 de julio de 2005 , 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio ).

(v) El cumplimiento de las obligaciones asumidas por el letrado requiere que sean prestadas con sujeción a la diligencia exigible según la naturaleza del asunto y circunstancias concurrentes. En todo caso, el patrón de conducta para juzgar el cuidado debido no es el paradigmático de un buen padre de familia ( art. 1719 II CC ), sino el propio de una diligencia profesional, que exige actuar mediante la utilización de los medios necesarios para velar por los intereses asumidos, con la pericia y cuidado debidos y con sujeción a las exigencias técnicas correspondientes.

A dicha diligencia se refiere el art. 42 del Estatuto de la Abogacía de 2001, cuando norma que:

"1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional.

2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad".

El nuevo Estatuto, en su art. 47.3, señala, por su parte, que el abogado: "En todo caso, deberá cumplir con la máxima diligencia la misión de asesoramiento o defensa que le haya sido encomendada, procurando de modo prioritario la satisfacción de los intereses de su cliente".

Se impone, por lo tanto, en dichas disposiciones estatutarias, una actuación bajo máxima diligencia, que conforma una manifestación de diligencia profesional, que ha de ser acorde además con la entidad de las obligaciones asumidas.

(vi) También hemos declarado -siempre y cuando no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar la imputación del resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- que si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva, y, por ello, un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual, que consagra el artículo 1101 CC , cabrá la condena del abogado a satisfacer los daños y perjuicios causados, por inobservancia de sus obligaciones en la prestación de sus servicios ( sentencias de 23 de julio de 2008, rec. 98/2002 , 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio ).

(vii) En cualquier caso, la responsabilidad del abogado no es objetiva o por el resultado, sino subjetiva por dolo o culpa. Los requisitos exigidos para declarar la existencia de una responsabilidad civil, cuales son la falta de diligencia debida en la prestación profesional, el nexo de causalidad con el daño producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponden acreditarlos a la parte que reclama la indemnización por incumplimiento contractual del letrado demandado ( sentencias de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio , entre otras), con las consecuencias derivadas de la aplicación del art. 217.1 LEC , en los supuestos de insuficiencia probatoria.

(viii) Con respecto a la determinación y cuantía del daño sufrido por la actuación del abogado, hemos declarado que cuando consista en la frustración de una acción judicial, como en el caso presente por caducidad de la acción deducida, el carácter instrumental, que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva, determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial, si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta clase ( sentencias 801/2006, de 27 de julio ; 157/2008, de 28 de febrero ; 303/2009, de 12 de mayo ; 250/2010, de 30 de abril ; 123/2011, de 9 de marzo ; 772/2011, de 27 de octubre ; 739/2013, de 19 de noviembre ; 583/2015, de 23 de octubre ; 50/2020, de 22 de enero y 313/2020, de 17 de junio , entre otras y las citadas en ellas.

(ix) Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para la estimación de la acción frustrada ( sentencias 801/2006, de 27 de julio y 50/2020, de 22 de enero ).

En definitiva, en palabras de la sentencia 123/2011, de 9 de marzo , es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades", que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales ( sentencias de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 )"."

TERCERO.-Por tanto se aprecia que efectivamente se ha producido un incumplimiento del deber asumido por el contrato de asistencia jurídica por parte del letrado demandado, caracterizado como omisión del deber de informar de todas las posibilidades de éxito y fracaso de la acción, y por ello procede determinar cuales son los daños y perjuicios causados a la actora.

A este respecto, tal y como se refleja en las sentencias dictadas en el proceso anterior, las acciones estaban prescritas, por lo tanto no era posible obtener el resarcimiento patrimonial que se pretendía. Extender el error a la estrategia procesal sobre reclamación por secuelas que, como se expresa enlas sentencias antecedentes eran conocidas por la actora desde el 11 de agosto de 1999 mientras que el abogado fue contratado el 27 de diciembre de 2004, esto es cuando ya habían transcurrido cinco años, supone revisar la valoración probatoria efectuada por dos tribunales, a partir de pruebas periciales que fueron elaboradas por profesionales en la materia, no siendo admisible la pretensión de efectuar un tercer juicio prospectivo sobre la existencia de secuelas no reconocidas en los pleitos seguidos al efecto puesto que ese juicio se ha producido ya y el que pretende la recurrente supone una revisión retrospectiva de todo lo actuado cambiando la línea de defensa en esta cuestión, la de las secuelas, sin que la adoptada en aquel momento pueda considerarse equivocada porque estaba basada en los informes médicos emitidos por expertos en la materia.

Por lo tanto debe desestimarse la petición relativa a la indemnización que hubiera correspondido a la actora de haber sido estimada la anterior demanda ya que no existe pérdida de oportunidad ni tampoco se prueba la existencia de daño moral, a este respecto la STS, Civil sección 1 del 27 de julio de 2006 declara: "La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.".

El perjuicio patrimonial sufrido se concreta en el importe abonado por los servicios prestados, tanto la cantidad entregada como provisión de fondos, 9.000 euros, como en el importe reclamado en el procedimiento de jura de cuentas.73.096,02 euros de principal y 21.928,80 euros calculados en concepto de intereses y costas,

En cuanto a la aseguradora codemandada, procede igualmente, estimar la demanda por los conceptos indicados en virtud de la acción directa ejercitada contra la misma, art 76 de la Ley de Contrato de Seguro, entendiendo que la cláusula claim made a la que hace referencia en su escrito de contestación no excluye la cobertura del presente siniestro ya que la reclamación se produce con la demanda que da inicio al presente procedimiento judicial, que ha sido conocida por el codemandado al ser emplazado para contestar, en fecha 14 de abril de 2021.

La Condición Especial 6ª invocada por CASER para defender la cobertura de 18.000 euros, dice: Asimismo, se entiende como RECLAMACIÓN cualquier hecho o circunstancia concreta conocida por vez primera por el Tomador del seguro o Asegurado y del que conste notificación de forma fehaciente por éstos al Asegurador, que pueda razonablemente determinar la ulterior formulación de una petición de resarcimiento, o hacer entrar en juego las coberturas de la Póliza, La primera reclamación es la demanda que da inicio al litigio, por lo que resulta aplicable la póliza vigente desde el 1 de junio de 2019 al 31 de mayo de 2020 aportada como Documento núm. 3 de la contestación de CASER, cuya cobertura asciende a los 330.000 euros, y cuya franquicia es de 2.500 euros. Asi en la condición especial 6ª de ésta póliza se establece que "En ningún caso serán objeto del seguro las reclamaciones derivadas de errores, faltas profesionales o negligencias que el Asegurado conociera o pudiera razonablemente haber conocido antes de la fecha de efecto de la póliza. Asimismo no serán objeto de cobertura, todas aquellas reclamaciones amparadas bajo una póliza anterior o posterior a la presente.

En el caso de que ésta póliza se vaya renovando y esté en vigor durante varias anualidades consecutivas, la suma asegurada y condiciones que responderán ante una reclamación serán únicamente las correspondientes a la anualidad en vigor en el momento en que se presente dicha reclamación...

A los efectos anteriores, se entenderá por reclamación la primera de las siguientes:

- Notificación fehaciente por parte del perjudicado al Tomador del Seguro, Asegurado o al Asegurador de su intención de reclamar, o de la interposición de cualquier acción ante los tribunales de cualquier orden.

Sin embargo, el demandado ha alegado la existencia de una segunda póliza de seguro de responsabilidad civil de la que resulta asegurado lo que según alega, ampliaría la cobertura por las cantidades que se consignan en la segunda, póliza de Seguro de Responsabilidad Civil Profesional suscrita con la propia CASER por la sociedad profesional mediante la que desarrolla su actividad el abogado D Benjamín la mercantil "URBION 2010, S.L.P.", de fecha 25 de mayo de 2018 que se encuentra prorrogada y en vigor,. Esta póliza tiene un límite de 300.000 euros y se pretende que sería adicional a la de la póliza aportada por la aseguradora CASER de la que es Tomador el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, y una franquicia de 300 euros,siendo la actividad asegurada: el ejercicio de la Abogacía, así como el ejercicio de la actividad de economista, asesoría fiscal, laboral y contable, consultoría, valoración y peritaje judicial. El demandado tendría la condición de asegurado porque adema?s de la sociedad estarían cubierto los socios y directivos ligados al Tomador del seguro en cualquiera de las formas permitidas en derecho, dentro del ámbito de las actividades propias del riesgo objeto de seguro, y que tengan tal condición en el momento del siniestro.

El letrado demandado no ha acreditado que al tiempo de la reclamación fuera socio único y administrador de la sociedad "URBIÓN 2010, S.L.P" en consecuencia la póliza que cubre el siniestro es la primera, con franquicia de 2.500 euros, por otra parte, no sería procedente ampliación alguna porque en la primera se excluye la vigencia en el supuesto de reclamaciones amparadas bajo una póliza anterior o posterior.

Los demandados vendrán obligados a abonar a la actora la suma de 9.000 euros con la franquicia de 2.500 euros para la aseguradora así como la cantidad correspondiente a jura de cuestas ya que constituye una deuda vencida, líquida y exigible a cargo de la demandante, por la que sufre el embargo de sus bienes, sin perjuicio de que no se haya producido el pago efectivo de la totalidad del importe perseguido en ese procedimiento.

Las cantidades objeto de condena devengarán respecto del demandado los intereses legales de demora previstos en el art 1100 y 1108 del C Civil desde la interposición de la demanda, procesales del art 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución. Respecto de la aseguradora devengarán los intereses del art 20 de la Ley de Contrato de Seguro que se calcularán durante los dos primeros años, al tipo legal más un 50% y, a partir de ese momento, al tipo del 20% si aquel no resulta superior desde la misma fecha.

En relación con las costas que pudieran exigirsele en los procesos seguidos con anterioridad, la parte recurrente no formula alegación alguna ni en la demanda ni en el escrito de recurso, por lo que procede mantener la desestimación de los mismos.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no procede hacer expresa condena de las derivadas de la primera instancia, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

PRIMERO.-Los autos se inician por demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad por responsabilidad civil contractual contra el letrado que prestó asistencia jurídica a la actora en un pleito anterior y en ejercicio de la acción directa contra la aseguradora de la responsabilidad civil de éste.

Los hechos en los que se fundamentaba la reclamación eran los siguientes: la actora había encargado al demandado, abogado en ejercicio, la reclamación por los daños y perjuicios sufridos por la asistencia profesional prestada por el médico ginecólogo que la atendió y la entidad "ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL S.A." (ASISA). La demanda formulada tenía por objeto la reclamación de 319.056 € , importe correspondiente a las secuelas y días de incapacidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de dos operaciones quirúrgicas que le fueron realizadas por el facultativo demandado en los años 1998 y 1999. La primera intervención consistió en una anexectomía izquierda con resección en cuña del ovario derecho y la segunda intervención en una histerectomía total con anexectomía derecha. La actora había abonado al abogado la suma de 9.000 euros en concepto de honorarios. La demanda fue presentada el 1 de marzo de 2007 y fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 19 de Sevilla y que se incoaron autos de Juicio Ordinario 781/2007, recayendo sentencia por la que se desestimó íntegramente la demanda con imposición de costas por apreciar prescripción de la acción entendiendo que la acción ejercitada contra el facultativo era de responsabilidad extracontractual, sujeta al plazo de un año y contra la aseguradora de responsabilidad derivada del contrato de cinco años y que tales plazos habían transcurrido a la presentación de la demanda. Dicha sentencia fue objeto de recurso de apelación, el cual fue desestimado y recurrida en casación el recurso fue igualmente desestimado y confirmada la sentencia dictada en segunda instancia.

El letrado demandado no dudó jamás de que el plazo de prescripción para ASISA era de 15 años como así le comunicó a la actora en su primera consulta y, a la pregunta de ella de si había alguna posibilidad de perder el pleito el Abogado le contestó de forma categórica "que no", que sólo podía variar el importe de la indemnización porque los hechos eran claros y la demanda prosperaría sin duda alguna

La parte actora sostiene que el abogado demandado dejó de interrumpir el plazo de prescripción de la acción y que dio garantías a la actora de que finalmente su demanda la ganaría en el Tribunal Supremo y considera que el demandado hizo una errónea valoración del instituto de la prescripción y de hecho de haber alegado la existencia de determinadas secuelas se podría haber impedido que se acogiese la prescripción de la acción por ello considera que la actuación del abogado demandado fue negligente con clara infracción de la lex artis, Solicitaba la condena de los demandados al pago de la suma de 651.585,12 euros por los conceptos referidos en la demanda, que incluían las cantidades que había sido reclamadas en el pleito anterior, daño noral, la provisión de fondos de 9.000 euros y la cantidad que le había sido reclamadas por el letrado en procedimiento de jura de cuentas que dio lugar a la Ejecución de Títulos judiciales 1399/2013 seguido en el Juzgado de primera instancia nº 19 de Sevilla, en reclamación del resto de la minuta no abonada, por un importe de 73.096,02€ de principal, más 21.928,80€ presupuestado para intereses y costas, más los intereses legales que se produjeran hasta el dictado de sentencia y los intereses procesales que procediesen, y al pago de las costas procesales; asimismo solicitaba la condena al pago de las costas que pudieran ser reclamadas a la actora en los procedimientos judiciales en que ha intervenido el demandado en su defensa y cuyas sentencias se acompañaban a la demanda, caso de producirse dicha reclamación judicial, así como al pago de los intereses legales y costas.

La aseguradora demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando en primer lugar prescripción de la acción. En cuanto a la cobertura del seguro, alegaba que se trataba de pólizas que incluían la cláusula claim made según la cual no estarían cubiertos los siniestros declarados, reclamados o conocidos con anterioridad a su vigencia, como asi ha ocurrido en este caso, teniendo en cuenta la fecha de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, julio de 2012, cuando en esa fecha no se había suscrito ampliación de póliza por lo que la suma asegurada es la de 18.000 € y la franquicia aplicable la de 1.000 €. En cuanto a los hechos alegaba que la contratación del letrado se produjo en abril de 2005 y no era cierto que en la demanda se mantuviese respecto del médico la existencia de una responsabilidad extracontractual, sino que la denomina relación contractual no directa, añadiendo que cuando existe una yuxtaposición de culpas (contractual y extracontractual), habrá de estarse al plazo de 15 años de la responsabilidad contractual. La sentencia de instancia señala como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción el 11 de agosto de 1999 de forma que cuando se contrata al codemandado, el 25 de abril de 2005, ya habían transcurrido tanto el plazo de un año aplicable a la responsabilidad extracontractual, como el de 5 años aplicable a ASISA como aseguradora médica. Negaba la infracción de la lex artis que fundamentaba la reclamación y solicitaba la desestimación de la demanda.

El letrado demandado contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando que la actora acudió al despacho en diciembre de 2004 y el encargo se formalizó el 25 de abril de 2005 mediante el pago de la provisión de 9.000 euros. Cuando la demandante acudió al despacho profesional las acciones a ejercitar ya estaban sobradamente prescritas, aplicando el plazo de cinco años a contar desde la intervención practicada a la actora el 11 de agosto de 1999, conforme han determinado aplicable, primero el Juzgado de instancia, y luego la Audiencia Provincial de Sevilla y el Tribunal Supremo. Es decir, no puede serle imputable letrado ningún retraso ni la omisión de ninguna actuación interruptora de la prescripción de las acciones que ha sido apreciada por los órganos jurisdiccionales. La actora participó activamente en la redacción de la demanda cursando instrucciones expresas tanto al letrado como a los peritos médicos autores de los informes que se aportaron a los autos, siendo perfectamente conocedora de los riesgos que conllevaba el inicio del procedimiento judicial que estaba determinada a iniciar aún antes de visitar por primera vez al letrado. El 17 de abril de 2007 la actora da su conformidad al borrador de demanda y a su presentación. Asimismo el recurso de apelación se presentó siguiendo expresas instrucciones y directrices de la cliente al igual que ocurrió con el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia.

Por otra parte el demandado sostenía que el asesoramiento legal y estrategia procesal prestados fueron impecables y siempre tuvo por objeto la mejor defensa para los intereses de la actora, en este sentido la interpretación técnico-jurídica de la prescripción defendida en la demanda no se basó en su opinión o valoración personal y subjetiva de la ley sino que se fundamentó en la doctrina existente en las fechas de estudio y redacción de la demanda y recursos de diferentes audiencias provinciales así como del propio Tribunal Supremo, que no habían sido desvirtuadas por el Tribunal Supremo en ninguna Sentencia mediante la que se unificara doctrina, y era la única vía posible de tratar de salvar la prescripción de la acción por el transcurso del plazo de 5 años en virtud de la Ley del Contrato de Seguro Además, la prescripción del plazo de uno y cinco años de la acción por responsabilidad médica, teniendo en cuenta el plazo establecido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2012, se produjo con carácter previo a que la actora encargara el asunto al letrado demandado, ya que el 12 de agosto de 2004 es la fecha en que prescribió la acción a ejercitar frente a la aseguradora, resultándole por tanto materialmente imposible haber interrumpido, el plazo de prescripción. Negaba por otra parte la existencia de secuelas no defendidas por el letrado en la demanda. La desestimación de la demanda por el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Sevilla y de los posteriores recursos de apelación y casación interpuestos, no encuentran su causa en una deficiente o negligente actuación del letrado puesto que la estrategia procesal defendida con la plena conformidad y conocimiento de la parte demandante, era la única viable para intentar obtener un pronunciamiento de condena y se fundamentaba en la numerosa jurisprudencia de audiencias provinciales y del propio Tribunal Supremo existente hasta la fecha, relativa a la yuxtaposición de culpas. Negaba por tanto la existencia de negligencia en el desempeño del encargo y respecto de la falta de cobertura sostenía que la primera reclamación que era la demanda inicial del presente procedimiento, se produjo cuando estaba vigente la ampliación de la póliza que resulta aplicable por ser la póliza actualmente vigente cuya cobertura asciende a los 330.000 euros, y cuya franquicia es de 2.500 euros. Por todo ello solicitaba la desestimación de la demanda formulada, absolviéndole de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

Dictada sentencia desestimatoria, la parte actora ha interpuesto recurso de apelación contra la misma interesando la revocación y la estimación de la demanda. Los demandados se han opuesto al recurso y han solicitado la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En la sentencia dictada se ha estimado que las acciones ejercitadas en el pleito anterior estaban prescritas. En cuanto a las secuelas, se reclamaron conforme al informe pericial médico elaborado para su presentación en el juicio. El abogado demandado decidió interponer recurso de apelación contra la sentencia de Juzgado de Primera Instancia número 19 basándose en la interpretación errónea del juzgador de los plazos de prescripción y del dies a quo para el cómputo de los mismos, pues sostenía, sobre la base de la yuxtaposición de responsabilidades extracontractual y contractual, que el plazo de prescripción de la acción era de quince años. Sin embargo, no se estima que el hecho de que se acoja la excepción no implica infracción de la lex artis ya que la decisión de interponer recurso contra la resolución adversa no podía atribuirse exclusivamente al letrado demandado pues el correo electrónico remitido por una hermana de la demandante a ella que se reenviara al letrado pone de relieve con claridad que la demandante no estaba en desacuerdo con la decisión de recurrir en apelación, ya que invocando una pretendida consulta con un Fiscal de Sala del Tribunal Supremo, parecía estar conforme con que el plazo de prescripción de la acción fuese de quince años, expresaba que se podía ganar en apelación y que en el Tribunal Supremo la doctrina estaba clara y no habría prescrito. De este modo, la propia demandante se dirigió al demandado mediante correo electrónico mostrando conformidad en términos generales con el escrito de recurso, el demandado informó a su cliente de la interposición del recurso, así como del recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en segunda instancia, habiendo recibido borrador de dicho recurso. Concluye que el mero hecho de que los órganos jurisdiccionales consideraran que el plazo de prescripción no era el invocado en los escritos presentados no conlleva que la actuación del letrado que constituye una obligación de medios y no de resultado, sea contraria a la lex artis.

La parte apelante invoca en primer lugar la doctrina del Tribunal STS de 23 de mayo de 2001, recurso 914/1996, la cual establece que dentro de las obligaciones del abogado se encuentra la de informar al cliente de los "pros y contras", del riesgo del asunto o de la conveniencia o no del acceso judicial, junto con los costos, la gravedad de la situación, y la probabilidad de éxito o fracaso, todas ellas sustentadas en subsiguientes sentencias sobre la base de la firma de un consentimiento informado.

Esta objeción resulta fundamental a los efectos del presente litigio y si bien los apelados sostienen que constituye una alegación nueva, no lo es puesto que ya en la demanda, como se ha reflejado inicialmente en esta resolución al exponer los alegaciones de las partes, se resaltaba que el letrado demandado no dudó jamás de que el plazo de prescripción de las acciones ejercitadas era el quince años y de que no advirtió nunca del riesgo de perder el litigio, eso significa que no informó a la cliente del riesgo de fracaso, de hecho en el presente litigio sigue manteniendo que el plazo de prescripción era de quince años, pese a las tres sentencias en contra de esa tesis, una de ellas del Tribunal Supremo. En la demanda firmada por el Letrado no se ejercitaba ninguna acción sujeta al plazo general de quince años del antiguo art 1964 del C. Civil. Se ejercitaba una acción de responsabilidad extracontractual contra el médico, sujeta al plazo de un año, según dispone el párrafo segundo del art 1968 del C.Civil y una acción derivada del contrato de seguro, sujeta al plazo de cinco años establecido en el art 23 de la LEC. La tantas veces invocada "yuxtaposición de culpas" no produce el efecto de variar el plazo de prescripción de las acciones que siempre el mismo. La insistencia en el error produce no sólo el efecto contrario al apreciado en la sentencia, esto es de por sí sería suficiente como para fundamentar la infracción de la lex artis, además y fundamentalmente, pone de manifiesto que también en el momento en el que la demandante acudió a contratar los servicios del letrado, nunca se le advirtió de que el litigio se podía perder porque la acción podría estar prescrita para que de esta manera la cliente valorara si le interesaba o no correr el riesgo. En la sentencia que es objeto de este recurso se acoge la tesis del letrado a partir de los correos que le fueron remitidos por la actora en los que se menospreciaba la sentencia dictada en primera instancia y se indicaba una línea de defensa que estaba completamente equivocada, con ello se ha desplazado la responsabilidad a la cliente, este Tribunal no comparte esta apreciación ya que, aún con orden expresa de recurrir, sigue pesando sobre el letrado el deber de advertir e informar debidamente, desde el punto y hora que es el letrado quien dirige la defensa y quien firma los escritos asumiendo por ello la responsabilidad, de hecho lo que resulta de esas comunicaciones es que el letrado hace suya la tesis de la cliente y no advierte nunca de la posibilidad de fracaso de la acción judicial, tampoco resulta este hecho, la advertencia, de ningún otro elemento de prueba, dado que la propia manifestación del demandado en la prueba de interrogatorio no produce el efecto probatorio pretendido.

El deber de informar se incluye por la jurisprudencia dentro de los que integran la prestación del contrato de asistencia jurídica por lo que la desatención de esta obligación implica una infracción de la lex artis, que da lugar a la exigencia de responsabilidad, así la STS, Civil sección 1 del 01 de junio de 2021 declara:

"El derecho de defensa alcanza incluso rango constitucional en los arts. 17.3 y 24.2 de la Carta Magna , y, por su parte, el art. 119 de la misma garantiza el derecho a la justicia gratuita.

(ii) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión, que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( sentencias de 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 ; 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 ; 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ; 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000 ; 22 de octubre de 2008, rec. 655/2003 ; 282/2013, de 22 de abril ; 331/2019, de 10 de junio y 50/2020, de 22 de enero , entre otras).

Se trata de una relación convencional fundada en la recíproca confianza y confidencialidad de la que deriva el deber del secreto profesional. Las personas depositan en manos de sus abogados asuntos en no pocas ocasiones de decisiva trascendencia vital en sus relaciones patrimoniales y personales. La aceptación de una defensa implica la asunción de las obligaciones de velar por tales intereses como si fueran propios, con sujeción a las normas del ordenamiento jurídico aplicable.

(iii) La obligación del abogado consiste en prestar sus servicios profesionales. Es una obligación de medios, también concebida como de actividad o comportamiento, consistente en la realización de un trabajo bajo pericia. El Abogado sólo se puede comprometer a prestar sus servicios conforme a las exigencias de la lex artis, que disciplinan tal actividad humana, sin que, por lo tanto, garantice o quepa exigirle el resultado pretendido, que no depende de forma exclusiva de la actividad desplegada, sino de la lógica propia del Derecho, que no se concilia con verdades absolutas, así como de la estructura del proceso, concebido como una técnica de confrontación entre intereses contrapuestos, que no son susceptibles, en muchas ocasiones, de compatibilidad jurídica, lo que determina necesariamente que uno haya de prevalecer sobre otro.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que la prestación del abogado no comporta como regla general la obligación de lograr una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( sentencias de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 ; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio , entre otras).

(iv) El deber de defensa judicial asumido por los letrados cuando prestan sus servicios profesionales, debe ceñirse al respeto de la lex artis ad hoc [reglas del oficio], integradas por las reglas técnicas de la abogacía, comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias de cada caso.

La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de la actividad profesional de abogado. Se han perfilado, únicamente, a título de ejemplo, algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( sentencias de 14 de julio de 2005 , 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio ).

(v) El cumplimiento de las obligaciones asumidas por el letrado requiere que sean prestadas con sujeción a la diligencia exigible según la naturaleza del asunto y circunstancias concurrentes. En todo caso, el patrón de conducta para juzgar el cuidado debido no es el paradigmático de un buen padre de familia ( art. 1719 II CC ), sino el propio de una diligencia profesional, que exige actuar mediante la utilización de los medios necesarios para velar por los intereses asumidos, con la pericia y cuidado debidos y con sujeción a las exigencias técnicas correspondientes.

A dicha diligencia se refiere el art. 42 del Estatuto de la Abogacía de 2001, cuando norma que:

"1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional.

2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad".

El nuevo Estatuto, en su art. 47.3, señala, por su parte, que el abogado: "En todo caso, deberá cumplir con la máxima diligencia la misión de asesoramiento o defensa que le haya sido encomendada, procurando de modo prioritario la satisfacción de los intereses de su cliente".

Se impone, por lo tanto, en dichas disposiciones estatutarias, una actuación bajo máxima diligencia, que conforma una manifestación de diligencia profesional, que ha de ser acorde además con la entidad de las obligaciones asumidas.

(vi) También hemos declarado -siempre y cuando no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar la imputación del resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- que si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva, y, por ello, un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual, que consagra el artículo 1101 CC , cabrá la condena del abogado a satisfacer los daños y perjuicios causados, por inobservancia de sus obligaciones en la prestación de sus servicios ( sentencias de 23 de julio de 2008, rec. 98/2002 , 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio ).

(vii) En cualquier caso, la responsabilidad del abogado no es objetiva o por el resultado, sino subjetiva por dolo o culpa. Los requisitos exigidos para declarar la existencia de una responsabilidad civil, cuales son la falta de diligencia debida en la prestación profesional, el nexo de causalidad con el daño producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponden acreditarlos a la parte que reclama la indemnización por incumplimiento contractual del letrado demandado ( sentencias de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio , entre otras), con las consecuencias derivadas de la aplicación del art. 217.1 LEC , en los supuestos de insuficiencia probatoria.

(viii) Con respecto a la determinación y cuantía del daño sufrido por la actuación del abogado, hemos declarado que cuando consista en la frustración de una acción judicial, como en el caso presente por caducidad de la acción deducida, el carácter instrumental, que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva, determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial, si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta clase ( sentencias 801/2006, de 27 de julio ; 157/2008, de 28 de febrero ; 303/2009, de 12 de mayo ; 250/2010, de 30 de abril ; 123/2011, de 9 de marzo ; 772/2011, de 27 de octubre ; 739/2013, de 19 de noviembre ; 583/2015, de 23 de octubre ; 50/2020, de 22 de enero y 313/2020, de 17 de junio , entre otras y las citadas en ellas.

(ix) Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para la estimación de la acción frustrada ( sentencias 801/2006, de 27 de julio y 50/2020, de 22 de enero ).

En definitiva, en palabras de la sentencia 123/2011, de 9 de marzo , es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades", que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales ( sentencias de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 )"."

TERCERO.-Por tanto se aprecia que efectivamente se ha producido un incumplimiento del deber asumido por el contrato de asistencia jurídica por parte del letrado demandado, caracterizado como omisión del deber de informar de todas las posibilidades de éxito y fracaso de la acción, y por ello procede determinar cuales son los daños y perjuicios causados a la actora.

A este respecto, tal y como se refleja en las sentencias dictadas en el proceso anterior, las acciones estaban prescritas, por lo tanto no era posible obtener el resarcimiento patrimonial que se pretendía. Extender el error a la estrategia procesal sobre reclamación por secuelas que, como se expresa enlas sentencias antecedentes eran conocidas por la actora desde el 11 de agosto de 1999 mientras que el abogado fue contratado el 27 de diciembre de 2004, esto es cuando ya habían transcurrido cinco años, supone revisar la valoración probatoria efectuada por dos tribunales, a partir de pruebas periciales que fueron elaboradas por profesionales en la materia, no siendo admisible la pretensión de efectuar un tercer juicio prospectivo sobre la existencia de secuelas no reconocidas en los pleitos seguidos al efecto puesto que ese juicio se ha producido ya y el que pretende la recurrente supone una revisión retrospectiva de todo lo actuado cambiando la línea de defensa en esta cuestión, la de las secuelas, sin que la adoptada en aquel momento pueda considerarse equivocada porque estaba basada en los informes médicos emitidos por expertos en la materia.

Por lo tanto debe desestimarse la petición relativa a la indemnización que hubiera correspondido a la actora de haber sido estimada la anterior demanda ya que no existe pérdida de oportunidad ni tampoco se prueba la existencia de daño moral, a este respecto la STS, Civil sección 1 del 27 de julio de 2006 declara: "La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.".

El perjuicio patrimonial sufrido se concreta en el importe abonado por los servicios prestados, tanto la cantidad entregada como provisión de fondos, 9.000 euros, como en el importe reclamado en el procedimiento de jura de cuentas.73.096,02 euros de principal y 21.928,80 euros calculados en concepto de intereses y costas,

En cuanto a la aseguradora codemandada, procede igualmente, estimar la demanda por los conceptos indicados en virtud de la acción directa ejercitada contra la misma, art 76 de la Ley de Contrato de Seguro, entendiendo que la cláusula claim made a la que hace referencia en su escrito de contestación no excluye la cobertura del presente siniestro ya que la reclamación se produce con la demanda que da inicio al presente procedimiento judicial, que ha sido conocida por el codemandado al ser emplazado para contestar, en fecha 14 de abril de 2021.

La Condición Especial 6ª invocada por CASER para defender la cobertura de 18.000 euros, dice: Asimismo, se entiende como RECLAMACIÓN cualquier hecho o circunstancia concreta conocida por vez primera por el Tomador del seguro o Asegurado y del que conste notificación de forma fehaciente por éstos al Asegurador, que pueda razonablemente determinar la ulterior formulación de una petición de resarcimiento, o hacer entrar en juego las coberturas de la Póliza, La primera reclamación es la demanda que da inicio al litigio, por lo que resulta aplicable la póliza vigente desde el 1 de junio de 2019 al 31 de mayo de 2020 aportada como Documento núm. 3 de la contestación de CASER, cuya cobertura asciende a los 330.000 euros, y cuya franquicia es de 2.500 euros. Asi en la condición especial 6ª de ésta póliza se establece que "En ningún caso serán objeto del seguro las reclamaciones derivadas de errores, faltas profesionales o negligencias que el Asegurado conociera o pudiera razonablemente haber conocido antes de la fecha de efecto de la póliza. Asimismo no serán objeto de cobertura, todas aquellas reclamaciones amparadas bajo una póliza anterior o posterior a la presente.

En el caso de que ésta póliza se vaya renovando y esté en vigor durante varias anualidades consecutivas, la suma asegurada y condiciones que responderán ante una reclamación serán únicamente las correspondientes a la anualidad en vigor en el momento en que se presente dicha reclamación...

A los efectos anteriores, se entenderá por reclamación la primera de las siguientes:

- Notificación fehaciente por parte del perjudicado al Tomador del Seguro, Asegurado o al Asegurador de su intención de reclamar, o de la interposición de cualquier acción ante los tribunales de cualquier orden.

Sin embargo, el demandado ha alegado la existencia de una segunda póliza de seguro de responsabilidad civil de la que resulta asegurado lo que según alega, ampliaría la cobertura por las cantidades que se consignan en la segunda, póliza de Seguro de Responsabilidad Civil Profesional suscrita con la propia CASER por la sociedad profesional mediante la que desarrolla su actividad el abogado D Benjamín la mercantil "URBION 2010, S.L.P.", de fecha 25 de mayo de 2018 que se encuentra prorrogada y en vigor,. Esta póliza tiene un límite de 300.000 euros y se pretende que sería adicional a la de la póliza aportada por la aseguradora CASER de la que es Tomador el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, y una franquicia de 300 euros,siendo la actividad asegurada: el ejercicio de la Abogacía, así como el ejercicio de la actividad de economista, asesoría fiscal, laboral y contable, consultoría, valoración y peritaje judicial. El demandado tendría la condición de asegurado porque adema?s de la sociedad estarían cubierto los socios y directivos ligados al Tomador del seguro en cualquiera de las formas permitidas en derecho, dentro del ámbito de las actividades propias del riesgo objeto de seguro, y que tengan tal condición en el momento del siniestro.

El letrado demandado no ha acreditado que al tiempo de la reclamación fuera socio único y administrador de la sociedad "URBIÓN 2010, S.L.P" en consecuencia la póliza que cubre el siniestro es la primera, con franquicia de 2.500 euros, por otra parte, no sería procedente ampliación alguna porque en la primera se excluye la vigencia en el supuesto de reclamaciones amparadas bajo una póliza anterior o posterior.

Los demandados vendrán obligados a abonar a la actora la suma de 9.000 euros con la franquicia de 2.500 euros para la aseguradora así como la cantidad correspondiente a jura de cuestas ya que constituye una deuda vencida, líquida y exigible a cargo de la demandante, por la que sufre el embargo de sus bienes, sin perjuicio de que no se haya producido el pago efectivo de la totalidad del importe perseguido en ese procedimiento.

Las cantidades objeto de condena devengarán respecto del demandado los intereses legales de demora previstos en el art 1100 y 1108 del C Civil desde la interposición de la demanda, procesales del art 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución. Respecto de la aseguradora devengarán los intereses del art 20 de la Ley de Contrato de Seguro que se calcularán durante los dos primeros años, al tipo legal más un 50% y, a partir de ese momento, al tipo del 20% si aquel no resulta superior desde la misma fecha.

En relación con las costas que pudieran exigirsele en los procesos seguidos con anterioridad, la parte recurrente no formula alegación alguna ni en la demanda ni en el escrito de recurso, por lo que procede mantener la desestimación de los mismos.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no procede hacer expresa condena de las derivadas de la primera instancia, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.