T1 a T7 en el informe pericial acompañado a la demanda y según las pautas de reparación igualmente descritas en el mismo, verificándose aquellas por un tercero a su costa en el caso de no proceder al cumplimiento voluntario; haciéndose además expresa imposición de las costas causadas a dichos demandados.
PRIMERO.-Por la sentencia de instancia se estimó en un todo la demanda de juicio ordinario interpuesta por Dª Clemencia contra -. D. Agapito Y DÑA. Modesta, y contra JOSÉ VIDAL LLIN SL, en virtud de los arts.1902 y 1903 del CC, para que se les condenara solidariamente a las reparación de las patologías que señala el informe pericial que une que sufrió la vivienda propiedad de la primera sita en Ontinyent, en la DIRECCION000, inscrito al Registro de la Propiedad de Ontinyent al Tomo NUM000 Libro NUM001 Folio NUM002 Finca NUM003 Inscripción NUM004, con ocasión de las obras de reforma integral realizadas en la sita en el piso NUM005 pta. NUM005 del mismo inmueble propiedad de los dos primeros codemandados y ejecutadas por la última codemandada .
Contra dicha sentencia ,se formula recurso por los demandados D. Agapito Y DÑA. Modesta pidiendo su absolución como autopromotores que se limitaron a contratar a la constructora codemandada como técnica al efecto, la cual, se opuso a tal recurso e impugnó aquélla, por incurrir en una indebida valoración de las pruebas, en infracción del art.1902 del CC y en incongruencia, ya que no tiene en cuenta de la existencia de grietas en la vivienda de la actora antes del inicio de las obras de reforma, en contra de lo expuesto por tres peritos, y traslada la responsabilidad a su parte y a dichos codemandados de los daños estructurales causados por el tipo de material empleado en las construcciones antiguas ,por todo lo cual , la demanda se ha desestimar o graduar tal responsabilidad conforme a la realidad de la situación preexistente .
La actora se opuso al recurso por la novedad e improcedencia de sus alegaciones y a la impugnación por su inadmisibilidad y por igual improcedencia,
SEGUNDO.-Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia impugnada, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación partiendo del examen si es admisible la impugnación de JOSE VIDAL LLIN SL ,con posterior examen ,en caso de serlo ,de sus motivos y los del recurso de la otra codemandada, según las normas y doctrina aplicables y con revisión de las pruebas y de su valoración :
-Sobre el art. 461.1 de la LEC citamos las STS, Nº de Recurso: 40/2012,Nº de Resolución: 127/2014, de : 06/03/2014,Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA que dice en sus Fundamentos "...- TERCERO.- Valoración de la Sala. La impugnación de la sentencia y adhesión a la apelación por los codemandados que no apelaron inicialmente.
1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.
2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).
Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo "tot capita, tot sententiae" [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .
(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado.
.- La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado (ni podía hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable).
La impugnación que se pretendió (que los propios recurrentes calificaron como "adhesión" al recurso interpuesto por su codemandada) no respondía al sentido de dicha institución, que como se ha dicho busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. En el caso enjuiciado, la impugnación buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, lo que se pretendió realizar mediante la adhesión a las pretensiones impugnatorias que había formulado la codemandada, algunas de ellas sin legitimación para hacerlo pues solo podían haber sido formuladas, en tiempo y forma, por los hoy recurrentes.
4.- No es óbice a esta desestimación la irrelevancia, a efectos de la admisibilidad de la impugnación, de que quienes pretendieron impugnar la sentencia hubieran preparado el recurso de apelación pero no lo interpusieron, como ha declarado con anterioridad esta sala (sentencia núm. 196/2009, de 6 de abril ), porque lo relevante no es que prepararan el recurso y no lo interpusieran, sino, simplemente, que no apelaron la sentencia. Pese a que la argumentación de la sentencia recurrida no es correcta en este extremo, la solución ha de ser la misma, en virtud de las razones que se han expuesto en los anteriores párrafos y que también fueron tomadas en consideración por la audiencia.
Por su parte (EDJ 2010/395969 )la SAP Málaga de 21 junio 2010 dice en sus Fundamentos "QUINTO.- Considerando que procede analizar ahora el recurso interpuesto por la representación de la "Empresa Malagueña de Transportes S.A.", en cuanto al contestar como apelada al recurso formulado por su codemandada, "Seguros Mercurio", se mostró conforme con el mismo y se adhirió totalmente a él - aunque fuera del plazo legal para apelar - interesando de la Sala una sentencia por la que se revocase la sentencia impugnada y se dictase otra acogiendo las pretensiones contenidas en el suplico del escrito de interposición del recurso de la Compañía aseguradora "Mercurio". En primer lugar ha de recordarse que en la vigente Ley Procesal Civil EDL 2000/77463 no existe la denominada "adhesión al recurso", expresión que puede ser entendida como una identidad moral con las pretensiones de la inicialmente recurrente, pero no como una específica pretensión procesal. Como se deduce de lo dispuesto en el artículo 461.1 y 2, ante el traslado del recurso de apelación interpuesto por otra parte, cabe la oposición al mismo, o la impugnación de la sentencia (que sólo puede formular quien no ha apelado, como resulta del tenor literal del precepto). Ahora bien, también hay que precisar que solamente puede impugnar la sentencia quien, además de no haberla apelado en su día, defiende intereses opuestos a quien sí interpuso el recurso, pues, mediante el instrumento procesal de la impugnación de la sentencia, se le da ocasión de atacar la misma desde una perspectiva opuesta a quien sí la recurrió y para pretender una finalidad diferente y aun contraria a éste. Así lo clarifica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL 2000/77463 , al decir que la nueva ley "prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable". En consecuencia no le es dable impugnar la sentencia a quien, en su condición de codemandada, como es el caso, ocupa una posición procesal y defiende intereses similares a la apelante, aprovechando el cauce abierto por ésta para abundar en sus alegaciones y terminar formulando una petición similar a la de ésta, cual es la de una sentencia absolutoria que solicita la representación procesal. El fundamento de la llamada en la nueva Ley "impugnación de la sentencia" es que quien aceptó lo desfavorable de la resolución dictada por el tribunal "a quo" pudo estar dispuesto a ello a condición de que el gravamen no fuera incrementado, lo que puede acontecer si la parte contraria apela sin riesgo para ella de ver perjudicada la situación creada por la sentencia de primera instancia por la prohibición de la "reformatio in peius". La consecuencia de lo dicho es que puede impugnar la sentencia la parte contraria de la apelante para lograr algo contrario a los intereses de ésta, contrarrestando su recurso. Pero no, como aquí sucede, quien tiene su mismo interés y con su impugnación añade motivos de revocación de la sentencia a los contenidos en el recurso de apelación, al que viene a reforzar, no a contradecir. Todo ello sin perjuicio de entender que cabe incluso la posibilidad de que, burlando lo dispuesto en los artículos 6º.4 y 7º.2, se pretenda por la asegurada mantener extemporáneamente un recurso que a la aseguradora negaría el tribunal por no cumplir un requisito de procedibilidad. Por tanto, concluye esta Sala que la empresa codemandada, una vez que no recurrió, podía atacar el recurso manifestar simplemente su acuerdo con el mismo con vinculación plena, pero no hacerlo independiente para sortear los obstáculos procesales que harían inviable el de la codemandada como inicial apelante. No es, en consecuencia, admisible la impugnación de la sentencia que formula la codemandada "Empresa Malagueña de Transportes S.A." y ello ha de dar lugar también a su desestimación. Se impone la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas de la primera instancia.
Por último la SAP Zaragoza, sec. 4ª, S 28-6-2013, nº 300/2013, rec. 186/2013,Pte.: Medrano Sánchez, Juan Ignacio dice en sus Fundamentos "TERCERO.- - La primera cuestión a resolver es la planteada por la aseguradora Houston Casuality Empany Europe y Seguros y Reaseguros S.A, la que defiende que el demandante no podía ya recurrir, vía impugnación, contra la mencionada aseguradora absuelta. Hay dos sentencias respecto a la impugnación que introducen la doctrina que ha terminado por fijar los criterios relativos a las posibilidades y alcance de la impugnación, en particular en procesos en los que se produce una acumulación subjetiva de acciones; son las sentencias TS de fecha 13 de enero de 2010 (rec 912/2005 ) EDJ 2010/14186 y STS de 18 de enero de 2010 (rec. 576/2005 ) EDJ 2010/9915 . Para su comprensión es necesario hacer una síntesis de la situación procesal, ambas con una acumulación subjetiva de acciones. En la primera sentencia una mercantil, "CATIR SL", interpuso una demanda contra una transportista, Garitrans S.L, con una pluralidad de peticiones de condena (cuatro apartados, a, s,c y d), demanda que luego amplió contra la aseguradora de la inicial demandada, Helvetia. El Juzgado condenó a la transportista Garitrans S.L por los pedimentos a) y b), y la absolvió de los c) y d), al igual que absolvió a la aseguradora Helvetia. La demandante, "Catir S.L", recurrió por la absolución de la aseguradora Helvetia. También recurrió la transportista Garitrans S.L por su condena. Al dar trámite de oposición de este último recurso a "Catir SL", aprovechó ésta última el trámite para impugnar la sentencia pidiendo la condena de la transportista por las condenas c) y d) de las que había sido absuelta. El T.S. sentó una doctrina esencial sobre la naturaleza y alcance de la impugnación. Sobre la naturaleza sentó así que el artículo 461 LEC EDL 2000/77463 contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante en términos más amplios que la adhesión al recurso de apelación que se regulaba en los artículos 705 , 858 y 892 LEC 1881 EDL 1881/1 , al sustituir el término «perjudicial» por el término «desfavorable» y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado ( SSTS de 6 de abril de 2009, RC núm. 584/2004 EDJ 2009/50739 y 22 de junio de 2009, RC 2160/2004 EDJ 2009/134670 ). En la EM de la LEC EDL 2000/77463 se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.
La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación.
Y sobre su alcance y como consecuencia de esa naturaleza sentó que: 1) "del artículo 461.2 LEC EDL 2000/77463 se desprende que la impugnación de la sentencia sólo puede formularse «por quien inicialmente no hubiera recurrido», puesto que la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación"; 2) y que "en trance de determinar si la preclusión del trámite de impugnación afecta a las partes del pleito de primera instancia que hayan interpuesto recurso de apelación independientemente de la parte contra la que lo hayan dirigido o, por el contrario, no impide que quien ha recurrido en apelación contra una parte pueda hacer uso de la facultad de impugnar la sentencia frente a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso, si ésta interpone recurso de apelación";3) "cuestión que debe ser resuelta en el sentido de que la interposición de un recurso de apelación contra una parte no impide impugnar la sentencia, en los aspectos relativos a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso interpuesto, si ésta, a su vez, interpone recurso de apelación. Pues de no aceptarse esta solución acaecería que: a) de no aceptarse esta interpretación, en los casos de pluralidad de partes podría verse frustrada la finalidad del trámite de impugnación, consistente en favorecer el aquietamiento a la sentencia no totalmente favorable, pues se obligaría a quien desease limitar su recurso a una de las partes a recurrir contra todas las demás.
b) Asimismo, podrían generarse situaciones de indefensión, pues el recurso de apelación interpuesto contra una sola de las partes limitaría las posibilidades de defensa contra las demás partes no afectadas por dicho recurso inicial que pudieran, a su vez, recurrir en apelación.
c) En sentido inverso, el artículo 461.4 LEC EDL 2000/77463, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado. De ésto se sigue que la no-interposición de recurso de apelación no puede fundarse en entender compensados pronunciamientos de la sentencia favorables y desfavorables relativos a partes diversas, y que debe imponerse la consideración separada, a efectos del recurso y de la impugnación de la sentencia, de las pretensiones dirigidas contra partes diversas, con arreglo al brocardo tot capita, tot sententiae (tantas sentencias cuantas personas).
d) El artículo 461.2 LEC EDL 2000/77463 no se opone a esta interpretación, pues al referirse a «quien inicialmente no hubiera recurrido» no precisa, en su estricta literalidad, si esta inicial ausencia de recurso debe entenderse de manera absoluta o solamente respecto de las partes contra las cuales se formula la impugnación. Desde el punto de vista sistémico, sin embargo, es obligado entender que «quien inicialmente no hubiera recurrido» es también aquel que no resulta afectado como apelante inicial por las pretensiones a las que se refiere el recurso de apelación al que se opone. Por lo que le lleva a concluir que es admisible la impugnación.
En la sentencia TS de 18 de enero de 2010 rec. 576/2005 EDJ 2010/9915 se produce una consolidación de estos criterios. En este supuesto dos demandantes realizarán una acumulación subjetiva de acciones de condena contra dos aseguradoras, Euromutua y Aurora Polar. En primera instancia hay una condena parcial de Euromutua y absolución de Aurora Polar. Contra esa sentencia interpusieron recursos los demandantes y la aseguradora condenada, Euromutua; no consta en los antecedentes quien interpuso el recurso principal y quien impugnó, aunque puede deducirse que impugnaron los demandantes, estimándose el de Euromutua por los intereses del art. 20 LCS EDL 1980/4219 y desestimándose el de los demandantes, y frente a la denuncia de los demandantes de que la Audiencia no había resuelto todas las cuestiones planteadas en apelación (aunque debe pensarse que en impugnación), el TS razonará y sentará la siguiente doctrina:
"el problema que plantea el motivo consiste en determinar si quien prepara e interpone su propio recurso de apelación queda habilitado para ampliar su objeto aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado en el suyo, extremo este que acota la particularidad del caso, dentro de las distintas soluciones procesales que pueden resultar de la impugnación, y que resolvió la sentencia recurrida negando tal posibilidad con el argumento, aceptado por la Sala, de que " ha precluido éste trámite procesal, ya que el citado artículo (se refiere al artículo 461) en su apartado segundo, permite la impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiese recurrido". El contenido de la impugnación, en la forma que se pretende hacer valer con el motivo, resulta claramente extemporáneo por cuanto supone ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante había anunciado su recurso, limitado a la estimación parcial del derecho reclamado y a la absolución de uno de los codemandados, convirtiendo al apelante inicial en impugnante del recurso formulado por el apelado frente a la que tuvo la oportunidad de alegar lo que a su derecho e interés convenía, haciéndolo contra la literalidad no solo del artículo 457, sino del 461.2 de la ley, que autorizan la impugnación respecto de aquello que resulta desfavorable a quien inicialmente no hubiere recurrido, y que de admitirla conllevaría una ampliación de la apelación en extremos sobre los que se aquietó con la sentencia al no haberlos incluido en el escrito de preparación, dándole la oportunidad de recurrir nuevamente frente a la misma parte"
CUARTO.-.- En cualquier caso, es de advertir que de la STS de 13 de enero de 2009 resulta que para poder impugnar por quien inicialmente no hubiere recurrido con una ampliación subjetiva del ámbito de su previo recurso, dirigiéndose contra alguien distinto a aquél a cuyo recurso se contesta, es necesario que éste último hubiera interpuesto recurso de apelación. Lo que no es el caso. Por lo que no era admisible el recurso vía impugnatoria del Sr. Demetrio contra la aseguradora que no recurrió. No existiendo un trámite de admisión en la regulación del recurso de apelación tal causa de inadmisibilidad debe tratarse en este momento procesal como causa de desestimación del recurso...".
-Entrando en la impugnación , concluimos según la doctrina expuesta que ésta es desestimable por inadmisible ya que conforme a reiterada jurisprudencia, las causas de inadmisión de un recurso son causas de desestimación del mismo ( SS. T.S. 12-11-90 EDJ 1990/10261 , 8-3-91 EDJ 1991/2526 , 5-7-91 EDJ 1991/7304 , 14-5-92 EDJ 1992/4753 , 21-12-92 EDJ 1992/12673 , 23-2-93 EDJ 1993/1728 , 1-10-93 EDJ 1993/8582 , 3-6-94 EDJ 1994/5110 ,12-11-94 EDJ 1994/8720 )..."inadmisión que procede porque, según la doctrina también citada no le es dable impugnar la sentencia a quien, en su condición de codemandada, como es el caso, ocupa una posición procesal y defiende intereses similares a la apelante, aprovechando el cauce abierto por ésta para abundar en sus alegaciones y terminar formulando una petición similar a la de ésta, cual es la de una sentencia absolutoria que solicita la representación procesa.
En efecto, el fundamento de la llamada en la nueva Ley "impugnación de la sentencia" es que quien aceptó lo desfavorable de la resolución dictada por el tribunal "a quo" pudo estar dispuesto a ello a condición de que el gravamen no fuera incrementado, lo que puede acontecer si la parte contraria apela sin riesgo para ella de ver perjudicada la situación creada por la sentencia de primera instancia por la prohibición de la "reformatio in peius". La consecuencia de lo dicho es que puede impugnar la sentencia la parte contraria de la apelante para lograr algo contrario a los intereses de ésta, contrarrestando su recurso. Pero no, como aquí sucede, quien tiene su mismo interés y con su impugnación añade motivos de revocación de la sentencia a los contenidos en el recurso de apelación, al que viene a reforzar, no a contradecir. Por tanto, concluye esta Sala que la empresa codemandada, una vez que no recurrió, podía atacar el recurso manifestar simplemente su acuerdo con el mismo con vinculación plena, pero no hacerlo independiente para sortear los obstáculos procesales que harían inviable el de la codemandada como inicial apelante.
1)Como normas y doctrina aplicables al recurso citamos :
- El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 5, dice <>.
-Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual:"... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).
-En relación con la carga de la prueba, en general el art.217 de la LEC ,que impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.
-Sobre la valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que, si bien es cierto que aunque el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, por mor del principio de inmediación, junto con los de oralidad y contradicción, que preside la práctica de dichas pruebas, no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, sí puede rectificarse en la segunda instancia , cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera.
Es al igual doctrina jurisprudencial sobre esta materia que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995.
De estas pruebas a valorar, sobre las testifícales el art. 376 L.E.C dice que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran.
la sana crítica teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas".
El Artículo 316 de la LEC regula la valoración del interrogatorio de las partes "1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307".
Respecto a la prueba documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice": 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las a las reglas de la sana crítica".
En relación concreta con la prueba pericial , se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ), es decir tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado el juzgador a sujetarse a la misma , y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo de 2004).
-Ya en cuanto al fondo, los arts.1902 , 1903 , 1908 y 1910 del CC, normas todas en el ámbito de la responsabilidad extracontractual que prevén una responsabilidad objetiva que le obligan a la demandada a probar su exención de responsabilidad, bien la culpa exclusiva del perjudicado, bien la fuerza mayor, bien el caso fortuito. Esta responsabilidad ,tanto por mor del Art.1902 cuando se trata de actividades de riesgo ,como la de autos, como en base al art. 1910 CC, ha sido interpretada por reiterada jurisprudencia extensivamente y con carácter de objetividad,(entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Abril de 1984) como compresión de todos los daños que se causen independientemente de la previsibilidad o no del daño, de modo que debe ser imputada al que lo cause o al propietario del elemento de donde procedan, en virtud de la falta de cuidado del mismo al ocasionarlo ( art. 1907 CC) .Ahora bien, si bien a la demandada incumbe esta prueba de ello, a la actora incumbe acreditar los daños que reclama y su causalidad con la falta de diligencia de la primera ,conforme al citado Art.217 de la LEC , y en su indemnización ha de primar el criterio de la "restitutio in integrum e in natura " fundado, entre otras razones, en que proceder diversamente impone una especie de expropiación atípica en interés privado y prima, sobre todo, un acto ilícito -el de su causante - a costa del patrimonio damnificado, conforme a la doctrina contenida en la S.T.S. de 3 de marzo de 1978,según la cual, quedaría al arbitrio del causante de un daño elegir libremente entre reponer la cosa dañada a su estado anterior o sustituirla por otra distinta y de condiciones análogas, lo que resulta jurídicamente intolerable. Esta carga de la actora pues de acreditar la realidad de los daños y su cuantificación como hechos constitutivos de su pretensión parte de la reiterada Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 y 30 junio 1993, entre otras ).
-Ya sobre la misma responsabilidad en relación con los autopromotores, citamos la SAP Málaga, sec. 4ª, S 28-07-2014, nº 366/2014, rec. 524/2012,PTE.: Sánchez Galvez, Francisco, ROJ: SAP MA 2123:2014 ECLI: ES:APMA:2014:2123 que fundamenta"... CUARTO.-.-En este mismo recurso viene a impugnarse conjuntamente la valoración de la prueba en lo que concierne al origen de los daños relacionados con las obras del muro que hubo de acometer el Sr. Carlos Miguel y sobre la intervención que asumió, limitándose a contratar a una empresa constructora y ejecutar la obra conforme a un proyecto elaborado por técnico competente y bajo la dirección del mismo, y la aplicación de la jurisprudencia sobre la responsabilidad por actos de tercero que contempla el artículo 1903 del Código Civil (EDL 1889/1), al no existir relación jerárquica entre ese técnico y el Sr. Carlos Miguel, y tratarse de un autopromotor que no obtiene beneficio económico con la realización de la obra. Todo ello en línea con lo que fueron los motivos de oposición a la demanda aducidos en el escrito de contestación.
En cuanto al origen de los daños, mantiene el recurrente que fueron "las filtraciones de agua continuas, desde sus propias y obsoletas tuberías; la ausencia de una cimentación reglada, unida al desgaste de la cimentación y el transcurso del tiempo". Considera que lo corroboran los técnicos intervinientes, y entre ellos el Sr. Pedro Antonio, y que la conclusión del dictamen D. Bartolomé de que se ejecuta el derribo del muro "sin realizar la sujeción provisional que era necesaria" y que ello provocó su desplazamiento y los daños en la vivienda de la actora no son confirmadas por ningún otro técnico; y que el "riesgo de vuelco de dicho muro no sólo se debe al arriostramiento del muro NUM006 - NUM007 - NUM008, sino que también y en su mayor parte se debe a la inexistencia de cimentación y condiciones de alzado en contra del informe pericial". No compartimos esta censura de la valoración de la prueba, porque el Magistrado Juez de instancia contrasta los informes periciales detallada y razonadamente, en ejercicio de la facultad de libre valoración conforme a las reglas de la sana crítica que reconoce el art. 348 de la LEC (EDL 2000/77463) , exponiendo claramente un iter argumental según el cual los informes periciales obrantes en autos ponen de manifiesto que el incremento anormal de la cantidad de agua vertida en el terreno por las fugas de las tuberías provocó un asentamiento del terreno, pero esta circunstancia apenas afectó al muro de la vivienda de la Sra. Virtudes, considerando que las fotografías aportadas con el dictamen D. Bartolomé lo corroboran, por lo que concluye que aunque esos hechos hubieron de tener alguna relevancia, fueron las obras ejecutadas por la empresa "FG 2008 90 S.L." las que actuaron como desencadenante del deterioro, concretamente por no tener en cuenta la circunstancia, reconocida por ambos peritos, de que en su parte inferior el muro perimetral de las tres viviendas NUM006, NUM007 y NUM008 se constituía como una sola unidad, lo que exigía adoptar la elemental medida de seguridad de apear el muro antes de proceder al corte, apreciando mala praxis también en el Sr. Jesús Ángel por haberse limitado a dar indicaciones genéricas sobre la ejecución -y en particular, sobre la instalación de testigos y la costura de los muros-, pero sin llevar a cabo un control efectivo de que efectivamente se siguieran sus instrucciones y que simplemente confiaba en que la constructora obedeciera sus indicaciones.
Examinados en esta alzada los informes presentados y la exposición de los mismos en el acto del juicio dicha conclusión no puede considerarse arbitraria ni inmotivada, de modo que teniendo en cuenta que la denuncia de errónea valoración se contrae a reiterar la particular visión de la parte demandada, insistiendo, en línea con el informe del Sr. Jesús Ángel, en que la causa de los daños en el muro tendría que ser la falta de cimentación conjugada con el asentamiento por la humectación del terreno, que contrasta no ya con la apreciación D. Bartolomé, sino con la documentación gráfica que aporta, hay que coincidir en que la única causa directa e inmediata de esos daños fue la omisión del correcto apeo del muro, apuntalando antes de proceder al corte del muro, precisamente por de la circunstancia de tratarse de un muro solidario, y, además, carecer de zapatas de cimentación. Omisión que absorbe toda la causalidad, eliminando la incidencia inicial de los vertidos de agua al terreno del trasdós, que se limitaron al asentamiento y evacuación de agua a través de los mechinales sin consecuencias para la estabilidad e integridad del muro. QUINTO.- En lo que se refiere a extensión de la responsabilidad por esta omisión a D. Carlos Miguel, hemos de partir de que se ha acreditado que emprende las obras sobre el muro de su vivienda a requerimiento del Ayuntamiento de Marbella, que actúa a su vez a instancia de los vecinos, y solicita la licencia de obras con el proyecto de demolición del muro antiguo y construcción de uno nuevo elaborado por el ingeniero técnico industrial D. Jesús Ángel, que es aceptado por el Ayuntamiento, asumiendo este técnico también la dirección de obra. Esta Sala (sentencia de 6 julio 2009, Rollo Apelación num. 1057/2008 ) se ha pronunciado previamente en lo que afecta a la apreciación de la culpa que puede corresponder al dueño de la obra por aplicación del art. 1903 CC (EDL 1889/1) : se trata de la responsabilidad por hecho ajeno, tipificada en el citado artículo en relación con el 1902 del mismo texto legal; preceptos que imponen obligación a ciertas personas por los actos de otras de quienes han de responder, contemplándose, entre otros supuestos, la responsabilidad del empresario en orden a la reparación de los daños causados por sus dependientes. Esta obligación reparatoria se basa en una presunción de culpa in eligendo o in vigilando, requiriendo solamente que exista una relación jerárquica o de dependencia, más o menos intensa, según las circunstancias concretas, entre el ejecutor causante del daño y la empresa o entidad a quien se exige la responsabilidad ( STS 21 septiembre 1987 ). Sobre esta modalidad de responsabilidad civil tiene declarado el TS que por lo general no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba de responder por los daños causados por los empleados de esta ( SSTS 7 octubre 1983 y 27 noviembre 1993 ).Entendemos que las sentencias del Tribunal Supremo 8/2008, de 11 de junio (EDJ 2008/90705 ), y la que se cita en la misma de 25 enero de 2007 no modifican esta jurisprudencia, puesto que viene a establecerse que la situación de dependencia se produce "cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas ", de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903, y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato. Esta situación de hecho entendemos que no concurre en el caso del Sr. Carlos Miguel, porque no puede perderse la perspectiva de que el encargo del proyecto técnico y la dirección de obra al Sr. Jesús Ángel (este consigna en su informe -apartado 2.4- que la obra se realiza con la dirección de técnico competente, aunque en el acto del juicio lo niegue en cierta forma, admitiendo a la vez que impartió instrucciones a la constructora y visitó la ejecución) se realiza a requerimiento del Ayuntamiento y no en interés propio para mejorar el estado del muro de su vivienda u obtener otra clase de beneficio, como en los supuestos que se contemplan en las referidas resoluciones, ni puede compararse la complejidad de entidades mercantiles implicadas en esos supuestos con su capacidad de ejercer un control mediato de la ejecución a través de la contratación de un técnico director de obra, con la situación de un particular que, siguiendo las exigencias de la autoridad municipal, encomienda esa labor a un profesional que dicha autoridad considera cualificado, lo que es claramente revelador de que descarga completamente en éste y en la empresa constructora la realización de la obra y la adopción de medidas tan específicas de correcta ejecución como la de realizar el apeo del muro ante la circunstancia de hallarse arriostrado con los de las viviendas contiguas, lo que descarta que pueda considerarse la concurrencia de una "dependencia de hecho". Incluso de las más que confusas manifestaciones del Sr. Jesús Ángel se deduce que realmente éste trabajaba con o para "FG 2008 90 S.L.", lo que abunda en la autonomía de la encomienda recibida por esta empresa y el propio director de obra. Siendo el Sr. Carlos Miguel una persona ajena, por ende, al ámbito de la construcción, no puede considerarse que concurra una culpa in eligendo respecto a la empresa constructora contratada o el técnico referido, como también se apunta en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2007 para sustentar la responsabilidad ex art. 1903 del CC (EDL 1889/1) , ni cabe reprocharle culpa in vigilando, como establece la de 11 de junio de 2008 y reproduce la sentencia del Magistrado Juez de instancia, puesto que no consta que nadie advirtiera directamente al mismo para que la empresa constructora o el director de la obra llevaran a cabo el apeo del muro y que el demandado se desentendiera pertinazmente de ello; constando, por el contrario, que incluso concurre un defecto del proyecto, según la ampliación del informe D. Bartolomé, puesto que en el mismo no se contemplaba el apeo, y ello necesariamente es ajeno a las posibilidades de entendimiento y control por parte de este promotor de la obra. En esta línea se sitúa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), núm. 428/2013 de 18 octubre (EDJ 2013/254542), que, haciéndose eco de lo que declara el Tribunal Supremo en la referida sentencia, concluye que " las personas ajenas a la construcción, que por tal motivo la desconocen y se limitan a encargar a facultativos titulados y contratistas profesionales la realización de una determinada obra, que no ejecutan actos en el proceso de ejecución ni se les puede exigir una labor de supervisión por carecer de tales conocimientos, ni sostienen con ellos relación de dependencia que, al albur de lo dispuesto en el artículo 1903.4 del Código Civil (EDL 1889/1), permite declarar su responsabilidad por hecho de otro, no pueden ser consideradas responsables en el caso de que alguno de los agentes de la construcción falte a la "lex artis" de su profesión...".
También citamos de esta AP una primera sentencia de la sec. 6ª, S 16-05-2017, nº 170/2017, rec. 107/2017 ,PTE.: Ferragut Pérez, María Eugenia, ROJ: SAP V 3615:2017, ECLI: ES:APV:2017:3615" FUNDAMENTOS DE DERECHO .PRIMERO.- .- RECURSO DE APELACION DE LA PARTE DEMANDANTE. Alega la actora en su recurso: "PRIMERA.- SOBRE LA ABSOLUCIÓN DEL PROMOTOR Arcadio, DE LA CONSTRUCTORA Leopoldo (GUARIÑO CONSTRUCCIONES), DEL APAREJADOR Borja Y SU ASEGURADORA MUSSAT .- La prueba practicada en el procedimiento evidencia de manera incontrovertida la existencia y realidad de los daños en la vivienda de los actores, así como la directa relación de causalidad de los mismos con las obras realizadas por los demandados en la vivienda colindante (derribo, excavación y construcción de la vivienda colindante).Obras que se estaban realizando sin licencia, ni proyecto en la zona de influencia con la medianera de mis mandantes, e insistimos alcanzaban tanto a la demolición o derribo, excavación, cimentación y levantamiento de estructura (soportes), no contemplados en el proyecto presentado en el Ayuntamiento para la concesión de la licencia aprobada (así lo refleja el informe de la Arquitecta Técnica Municipal Sra. Encarnacion, coincidente con el primer derrumbe incontrolado ocurrido en la vivienda de los actores el día 20 de mayo de 2008, -Doc Nº 5 de la Demanda-). Aunque desde que se iniciaron las obras fuera del proyecto en la obra colindante ya se habían causado y reparado diversos daños por los demandados, tanto en la zona posterior de la vivienda destinada a corral, concretamente en su muro medianero y techo de caseta, así como filtraciones por el suelo de la vivienda de mis mandantes (Declaraciones de los demandados en fase de Instrucción -Docs 9 a 12 Demanda-). Tres días antes de estos hechos, esto es, el 17 de mayo de 2008, mi mandante de avanzada edad y muy asustada por las vibraciones, ruidos y aparición de grietas, humedades y demás daños constatables en la zona de la medianera con la obra que se estaba ejecutando por su vecino requirió la presencia de la Policía Local, ante el temor que pudiera ocurrir una desgracia, la fuerza actuante dejó constancia de todos estos daños en la zona de influencia con la medianera colindante donde se estaban llevando las obras por la fuerza actuante (-Documento Nº 3 de la Demanda-). Tras acontecer el primer derribo incontrolado objeto del pleito de parte de la vivienda de los actores el día 20 de mayo de 2008 (tres días después del acta de presencia policial), por orden de la Arquitecta Municipal del Ayuntamiento del Puig, se ordenó como medida de seguridad necesaria para evitar la causación de mayores daños, tanto el apuntalamiento de la vivienda afectada por los causantes de los daños, como el desalojo de la vivienda de mis mandantes (Documento Nº 4 de la Demanda). Hay que destacar que tales medidas de apuntalamiento jamás se ejecutaron por los obligados a ello. Las obras ilegales colindantes quedaron entonces paralizadas, en tanto no se regularizase y concediese la oportuna Licencia de obras, previa la aportación del correspondiente Proyecto. Para la realización de tales obras sin Licencia, como se deduce de la propia Sentencia, ninguno de los demandados ha probado su correcta actuación profesional, primero acometiendo indebidamente el derribo total de edificio colindante al de mis representados sin Licencia, ni Proyecto que lo justificará, después realizando unas obras de DERRIBO total de la edificación, incumpliéndose de haberse impartido efectivamente las órdenes dadas al constructor y propiedad por la Dirección Facultativa (Arquitecto y Aparejador), para que este derribo, sin licencia y proyecto de referencia en cuanto afecta a viviendas colindantes, se realizara de forma totalmente manual, es decir, sin emplear maquinaria alguna, cosa que no ocurrió como ha quedado probado. A continuación, se acometió indebidamente la EXCAVACIÓN total de todo el solar (no por bataches como supuestamente se ordenó por los técnicos), y posteriormente, dejar totalmente desprotegida la vivienda de los actores con la pasividad de todos los demandados en sus respectivas funciones, que provocaron los daños progresivos y de origen plural, que generaron el primer derribo incontrolado el día 20 de Mayo de 2008; y para finalizar ha quedado demostrado que ninguno de los demandados cumplió con lo ordenado por la Técnico Municipal para no seguir causando mayores daños (apuntalamiento de la vivienda afectada y protección de la medianera), todo ello, ocasionó el progresivo deterioro de la vivienda de los actores y los posteriores derribos incontrolados que acontecieron en el tiempo (13 de Julio de 2008 y 16 de Octubre de 2009), con la vivienda desalojada por sus moradores desde el día 20 de Mayo de 2008, y ayuna de protección para no causarle mayores daños como les ordenó la Arquitecto Municipal del Ayuntamiento del Puig a los causantes del daño. Efectivamente ha quedado acreditado que el 13 de julio de 2008, (encontrándose desalojada la propiedad desde el día 20 de Mayo, e incumplido por los demandados lo ordenado tras el primer derrumbe, se produjo el segundo derrumbe, tras incumplirse lo ordenado por la Arquitecto Técnico municipal de apuntalar la vivienda afectada y proteger convenientemente su medianera (Informe de la Policía Local de 20 de Mayo de 2008). Lo cierto es que nada de ello se realizó, limitándose los demandados (como señalaron los Peritos Sr. Victor Manuel, Sr. Abel y la propia Arquitecto Municipal Sra. Encarnacion en el acto del Juicio) a colocar unos cuantos plásticos y láminas de poliespam, como única medida de protección para evitar seguir causando mayores daños en la vivienda de mis representados, claramente ineficaz e inadecuado como se ha demostrado y señalaron los peritos. En un segundo informe de la Arquitecta municipal, producido fecha 13 de agosto de 2008, (después de acontecido el segundo derrumbe incontrolado en la vivienda de mis mandantes (13-Julio-2008), se constata por la Arquitecto Municipal la relación de deficiencias que afectan, ya en este momento, a la vivienda afectada dos meses después del primer derrumbe y absoluta pasividad de los demandados desde entonces incumpliendo lo ordenado en su momento por la Arquitecto Municipal. Se comprobó el progresivo deterioro de la vivienda, habiendo incidido ambos derrumbes en el forjado del techo de la vivienda o cubierta, la cual, ya no presenta las pendientes adecuadas, motivo por el que se aprecian diferentes acumulaciones de agua en la misma, que por su tipología constructiva tan sólo cuenta con un revestimiento superficial exterior a base de pintura plástica y no cuenta con un sistema de canaletas de recogida de agua procedente de la cubierta, provista tan sólo con unos aliviaderos como lo reflejan las fotografías obrantes en autos y unidas a los informes periciales elaborados por el arquitecto D. Victor Manuel el día siguiente de ocurrir el primer derribo parcial incontrolado en la vivienda de mis poderdantes. En este momento la técnico municipal, desaconseja ya proceder al apuntalamiento interior del forjado de la vivienda, dado el grado de afectación de la vivienda y su conformación o tipología estructural propia de una vivienda de cincuenta años de antigüedad, incoándose en consecuencia el correspondiente expediente de ruina por la técnico actuante. Finalmente ante la continuidad de esta situación de pasividad en el tiempo (pasividad que se le reprocha ahora de contrario a mis mandantes??) y la prosecución de la obra colindante hasta su finalización desatendiendo totalmente la vivienda siniestrada, acontece un último derribo incontrolado en la vivienda el 16 de octubre de 2009, presentando el resto de la vivienda que todavía se encuentra en pie daños estructurales avanzados, como ya anunció el primer técnico informante Sr. Victor Manuel, ocurriría indefectiblemente de no acometerse las reparaciones urgentes que señaló en su informe inicial en Mayo de 2008. La Juzgadora de Instancia, tras entender plenamente acreditada que la directa relación de causalidad de los daños existentes en la vivienda de los actores, y las obras que se estaban produciendo en la edificación colindante (derribo, excavación y construcción), y acogiendo la opinión de los peritos informantes en el acto del Juicio sobre responsabilidades, entiende que concurre la responsabilidad exclusiva del Arquitecto Sr. Braulio, estimando en su integridad la demanda frente al mismo, así como su entidad aseguradora ASEMAS, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, resolviendo la absolución del resto de los demandados. La naturaleza que presentaban las grietas inspeccionadas y lugar donde se presentaban, entre otras cosas, según indicó la Arquitecta Municipal en el acto del Juicio evidenciaba que los daños sufridos eran consecuencia de las obras colindantes, tanto por la excavación, derribo, y construcción acometidas sin ningún género de duda. A pesar que los demandados han tratado de achacar sistemáticamente estos hechos, a la falta de mantenimiento y antigüedad de la vivienda de los actores (unos cincuenta años), en contra de la prueba practicada sobre el particular). Igualmente quedó acreditado en los autos, y así lo recoge la Sentencia dictada, que a pesar de las órdenes indicadas en el Libro de Órdenes (cuyo original nunca apareció en los Autos para su examen a pesar de haberse requerido judicialmente su aportación por sospechar fue rellenado a posteriori al siniestro ocurrido el día 20 de Mayo de 2008). Lo cierto, es que no se ha podido acreditar por los demandados que las supuestas ordenes, que en su caso, realmente fueron impartidas se cumplieran, más al contrario, el supuesto DERRIBO supuestamente realizado de una forma manual, se ha demostrado precisamente lo contrario, esto es, la utilización de maquinaria como grúas y retroexcavadoras o martillos rompedores, que evidentemente transmiten vibraciones y causan daños, acometiendo además posteriormente una EXCAVACIÓN del solar recayente a la zona en colindancia con la vivienda de los actores, que no se realizó como al parecer se ordenó, por el sistema de bataches (a modo de damero), que se ha demostrado no se realizó jamás, ya que, el constructor declaró haber realizado la excavación en dos veces en su totalidad (sin bataches que obviamente deben contar por su propia naturaleza con unas dimensiones máximas de 2?5 m x 2?5 m -para que evitar descalces de la cimentación colindante, especialmente en viviendas antiguas como la de los actores-). El estado de desprotección en que quedó la vivienda de los actores provocó el resultado final del primer derrumbe ocurrido, y la inacción posterior de los demandados el progresivo deterioro de la vivienda siniestrada hasta la actualidad. Vista la multiplicidad de causas y/o con causas que han podido coadyuvar a la causación final de los daños ocasionados, y la participación de los distintos demandados en el proceso edificatorio, consideramos a nuestro modesto entender dicho sea esto con los debidos respetos, que la Sentencia incurre en yerro al atribuir una responsabilidad exclusiva de estos hechos al Arquitecto Proyectista y Director Técnico de la obra, y su aseguradora ASEMAS, lo que justifica este primer motivo del recurso de apelación. * RESPONSABILIDAD DEL PROMOTOR Arcadio.- Es evidente en el caso de autos que no actuó como un autopromotor que se limitara contratar a los profesionales competentes para la realización de las obras objeto del pleito, así ha quedado demostrado, y lo recoge la Sentencia, sino que más al contrario, el promotor Sr. Arcadio resultó tener una participación activa en todo el proceso edificatorio, y en la toma de decisiones relativas al curso de los trabajos, aportación de materiales, control del proceso de ejecución de las obras, habiendo decidido inclusive de consuno con el resto de agentes de la edificación, proseguir con la realización de las obras de derribo, excavación y construcción de la vivienda en su integridad, sin contar con la preceptiva licencia (Obligación ex lege del promotor. Art.9.2.c L.O.E ), y proyecto que la amparase (declaración del aparejador D. Eloy, -Documento Nº 12 de la Demanda-), donde se indica por el Aparejador lo siguiente: "Que tanto la dirección facultativa, como el constructor y el promotor son los que deciden en el momento de la ejecución de las obras no paralizar las obras, hasta que se obtenga la ampliación del proyecto, la ampliación de la Licencia de Obras". Igualmente el Sr. Arcadio, Promotor de la obras, declaró a presencia judicial en fase de Instrucción lo siguiente (Documento Nº 9 de la Demanda): "Que la obra comenzó aproximadamente en enero o febrero de 2007. Que manifiesta que en una ocasión se personó el declarante con el constructor en la vivienda colindante para reparar unas filtraciones de aguas ocurridas en la vivienda colindante" y continúa diciendo: "Que el arquitecto y el aparejador de la obra tenían conocimiento, de qu en la vivienda colindante se habían producido filtraciones de agua. Que manifiesta que habló con la vecina de la vivienda colindante y le dijo que si como consecuencia del derribo se producía algún daño, cuando terminaran la obra pasarían a ver los daños que se habían ocasionado". Así las cosas, consideramos que concurre en el demandado cuanto menos una responsabilidad por culpa in eligendo o in vigilando, como señala en un caso muy similar al que nos ocupa la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Valencia (Sección 11ª), de 6 de mayo de 2002 , donde se razona, que no basta la mera alegación de la participación de terceros por parte del autopromotor en la realización de una determinada obra encargada por el dueño para excluir en todo caso su responsabilidad por los daños ocasionados a otro como consecuencia de su realización, entendiendo que por lo general será necesario que se demande a todos los posibles responsables, para que quede perfectamente demostrada y delimitada la actuación de cada uno en la realización de la obra, y se establece ante la circunstancia de haber dado la orden de prosecución con una obra fuera del proyecto, la obligación de asumir las consecuencias dañosas que de ello se deriven para el autopromotor. Sin concurrir además la activa participación que el Promotor desempeño en esta obra con capacidades de dirección y mando. Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Junio de 1994 , establece la responsabilidad del propietario del edificio colindante causante de los daños, con independencia de la del resto de agentes de la edificación o como establece, también la Sentencia, de la Sección 11ª, de 20 de diciembre, de esta Audiencia Provincial de Valencia que resuelve la responsabilidad del autopromotor ante la prueba de la existencia de un mínimo control y supervisión efectiva sobre dichos trabajos contratados por su parte."
De esta misma Sección Rollo 000022/2018,citamos la sentencia Ponente de fecha 28-5-2018,Ponente DOÑA MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA, que fundamenta "...TERCERO.- Como motivo de su recurso la parte impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la prescripción de la acción. Admite como cierto que no formuló ninguna reclamación extrajudicial pero en el presente caso concurren los elementos necesarios para apreciar la excepción recogida por la jurisprudencia del TS en la sentencia del 14 de marzo de 2003 : en los que por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previo. La propia Comunidad de Propietarios indica que comunicó el siniestro a Rande y ésta a Allianz y se abrió un expediente con NUMERO DE SINIESTRO NUM009 segundo lugar, respecto de la codemandada Comunidad de Propietarios invoca que la sentencia no razona debidamente su absolución. En tercer lugar, pide que no se le impongan las costas. Este Tribunal unipersonal considera que el recurso debe desestimarse. Respecto de la absolución de la Comunidad de Propietarios porque hemos de partir de que la misma no es una promotora que desarrolle una actividad mercantil en su propio beneficio sino que ha sido designada como tal a los meros efectos administrativos y dentro de un plan de actuación aislado. Ella no ha ejecutado las obras sino que ha buscado una empresa profesional cualificada para que los ejecute, por lo tanto, no puede atribuírsele ninguna responsabilidad ni por culpa in eligiendo ni in vigilando. Así el Tribunal Supremo, en la sentencia del 8 de febrero de 2016, Roj: STS 350/2016 , Nº de Recurso: 2907/2013, Nº de Resolución: 38/2016, Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, nos dice:<<2. Dada la conexión que presentan ambos motivos con el desarrollo de la doctrina jurisprudencial aplicable, se procede a su examen conjunto y sistematizado. La denominada responsabilidad por hecho ajeno ( artículo 1903 del Código Civil ) y su tratamiento sistematizado en el ámbito de la responsabilidad civil ( artículo 1902 del Código Civil ).Con carácter general, la responsabilidad por hecho ajeno, esto es, por los actos u omisiones de las personas de quienes se debe responder, trae causa del fundamento y caracteres que disciplinan la responsabilidad civil prevista en el artículo 1902 del Código Civil . Esta perspectiva sistemática comporta importantes consecuencias en orden a la configuración básica de responsabilidad derivada en atención a los supuestos previstos en el artículo 1903 del Código Civil . Así, en primer término, y conforme a lo puntualizado en el último párrafo del precepto citado, la responsabilidad por hecho ajeno responde a una responsabilidad por culpa, si bien con inversión de la carga de la prueba. En segundo término, la responsabilidad por hecho ajeno permite reclamar la responsabilidad directa de la persona responsable y, en su caso, la responsabilidad solidaria de todos los autores materiales del daño o perjuicio ocasionado. Por otra parte, dado que la responsabilidad contemplada en el artículo 1903 del Código Civil no responde a la contemplada en una norma penal, ni de ámbito temporal y tampoco tiene carácter excepcional (pues no excepciona lo dispuesto en el artículo 1902 CC , sino que al igual que éste, consagra una responsabilidad por culpa), se admite la aplicación extensiva por analogía respecto de los supuestos previstos en la norma, que no tienen el carácter de taxativos o de lista cerrada. Todo ello, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala declarada, entre otras sentencias, en las SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 16 de enero de 2003 y 15 de noviembre de 2005 .Sin embargo, y he aquí la precisión que resulta relevante, esta aplicación extensiva por analogía exige una identidad de razón que, de no darse plenamente, puede comportar alguna modificación significativa del régimen general o básico anteriormente señalado, especialmente con relación a la aplicación analógica del apartado cuarto del precepto (supuestos caracterizados por una relación de dependencia entre el autor material del daño y el llamado a responder por él, casos de los "dueños o directores de un establecimiento o empresa").En este sentido, en el caso que nos ocupa, responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, hay que señalar que esta razón de analogía no se da de un modo pleno, de forma que la delimitación básica que caracteriza la responsabilidad del artículo 1903 del Código Civil resulta matizada o particularizada.3. Responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra. Criterios delimitadores. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil . De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto. Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 , se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa " in vigilando"). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ("culpa in eligendo").En el presente caso, en contra del criterio seguido por la Audiencia, la aplicación analógica del apartado cuarto del artículo 1903 del Código Civil no se da con relación al comitente de la obra. En primer lugar, porque a efectos de esta aplicación analógica, no cabe confundir o desconocer la autonomía señalada del contrato de obra y, con ello, la asunción por el contratista de los riesgos derivados de la obra encargada, con el régimen específico que regula la responsabilidad de los agentes que intervienen en un proceso constructivo y el posible vínculo de responsabilidad solidaria que quepa establecer entre los mismos, por la indemnización o reparación de los daños ocasionados a un tercero. En segundo lugar, porque los dos supuestos que excepcionan la autonomía del contrato de obra y su incidencia en la responsabilidad del contratista tampoco se dan el presente caso. En donde el comitente no se reservó la dirección o el control de la obra a realizar; y la subcontratación de la obra se llevó a cabo por una empresa especializada en este tipo de actuaciones de demolición. Por lo que los motivos deben ser estimados.>>Aplicado estos criterios al supuesto que analizamos, como indicamos, nos llevan a la desestimación de la petición de condena respecto de la Comunidad de Propietarios...".
2)Revisando las actuaciones más pruebas y su valoración, se adelanta que el recurso se rechaza por las siguientes consideraciones:
-En la contestación a la demanda no se alegó por la parte apelante que por su condición de autopromotora no tenía responsabilidad en los daños reclamados, solo se adujo, como resume la parte apelada, la falta de legitimación activa, el reconocimiento de su condición de propietarios y el encargo de la mera ejecución de la obra de reforma al codemandado JOSE VIDAL LLIN SL, y el no reconocimiento de la relación de causalidad entre los daños y las obras ejecutadas en la vivienda de su propiedad, alegación que tampoco se fijó como debatida en la Audiencia Previa, pues la primera manifestó su conformidad con los hechos fijados como controvertidos por la parte actora y dicho codemandado JOSE VIDAL LLIN SL añadiendo una única salvedad, cual es la subsidiariedad para el caso de existir relación de causalidad entre la obra y los daños el establecimiento, de una concurrencia de culpas.
Por tanto esta exención de responsabilidad, si bien posible según la doctrina expuesta para poder ser analizada en esta alzada debió ser opuesta en la contestación de la demanda en base a la doctrina también citada, conforme a lo cual, aunque el Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur".
-A mayor abundamiento, aún examinando esta cuestión, la parte apelante no actuó como mera autopromotora que se limitara contratar a los profesionales competentes para la realización de las obras objeto del pleito, pues resultó tener una participación activa en todo el proceso edificatorio cuanto menos una responsabilidad por culpa in eligendo o in vigilando ya que, como se admite en la contestación a la demanda, los promotores inicialmente solicitaron un permiso de obras para la reforma de cocina, baño y ventanas, para las que no se precisa la intervención de un técnico pero ,en contra de ello, hicieron una reforma integral para la que no solicitaron la debida autorización municipal, motivo por el cual, a los dos meses del inicio de la obra ésta fue paralizada por parte del Ayuntamiento no siendo hasta febrero de 2019 legalizaron las obras e incorporaron el preceptivo informe técnico, el cual fue elaborado por el arquitecto superior D. Ezequias ya ejecutada la demolición de toda la tabiquería admitiendo, además , el legal representante de la constructora demandada en su interrogatorio en juicio que "siguió las indicaciones de los propietarios",-
TERCERO.-Por las anteriores desestimaciones del recurso y de la impugnación y, conforme a los Arts. 394 Y 398 de la L.E.C., las costas causadas en esta instancia se imponen a las partes apelante e impugnante .
En su virtud,
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,
