Sentencia Civil 609/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 137/2024 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Julián frente a la entidad Banco Santander S.A., declarando la nulidad de la comisión de descubierto: 4%, mínimo 15,03 € y comisión reclamación de posiciones deudoras: 8,5 € aplicables al contrato de apertura de cuenta personal y depósito a plazo nº NUM000, suscrito entre los litigantes el 21 de julio de 2004 y condenando a la entidad demandada a reintegrar al actor las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la aplicación de las referidas condiciones particulares, junto con los intereses correspondientes, desde la fecha de los cobros, así como al pago de las costas causadas.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de la entidad Banco Santander S.A., alegando falta de interés legítimo; validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras; validez de la comisión por descubierto; prescripción, retraso desleal y mala fe; se impugna el pronunciamiento referido a la condena de intereses legales desde cada uno de los pagos; y solicita la no imposición de costas en caso de desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Señala la recurrente como primer motivo del recurso la falta de interés legítimo puesto que el contrato de cuenta personal y depósito a plazo se encuentra cancelado en mayo de 2016 (siendo la información interna del banco la forma de acreditar dicha cancelación), y que no se ha cobrado ninguna comisión -cuya carga de la prueba corresponde al actor- lo que eliminaría la posibilidad de valorar la abusividad de la cláusula

Ciertamente el Tribunal Supremo ha venido señalando de forma reiterada (así en STS de 4 de octubre y 12 de noviembre de 2024 por citar las más recientes) que el hecho de que el contrato haya sido cancelado, no puede ser considerado un obstáculo al ejercicio de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas cuando existe un interés legítimo en obtener tal declaración, por conllevar efectos positivos para el consumidor accionante, más allá de la mera declaración de abusividad de la cláusula ( sentencias 662/2019 de 12 de diciembre, 118/2022 de 15 de febrero y 467/2023 de 11 de abril).

En el presente supuesto debe entenderse acreditado que el contrato de apertura de cuenta personal y depósito a plazo nº NUM000, suscrito entre los litigantes el 21 de julio de 2004 fue cancelado en el mes de mayo de 2016, dado que no consta ningún otro movimiento en la cuenta con posterioridad; pero también lo es que en la demanda formulada no solo se ejercita una acción meramente declarativa de nulidad de las comisiones por descubierto y de reclamación por posiciones deudoras sino la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de dichas clausulas; y que en contra de lo alegado por la entidad recurrente -que no se habían aplicado dichas comisiones durante la vigencia del contrato- examinado el extracto de movimientos de la cuenta (documento aportado en las diligencia preliminares previas al presente proceso declarativo) consta debidamente acreditado que hubo aplicación de las mismas, así por ejemplo consta "com. reclam. vcds"en fechas 9 de agosto, 5 de noviembre o 21 de diciembre de 2004, "gastos reclamación saldo deudor"-comisión por relación de posiciones deudoras- en fechas 5 de abril de 2005, 9 de mayo y 8 de agosto de 2006 o 10 de abril de 2007 (aun cuando en otros casos se produce la retrocesión de la misma como por ejemplo en fecha 6 de octubre de 2014); razones por las que no cabe apreciar la falta de interés legítimo que se aduce en el recurso.

TERCERO.-Por lo que respecta a la validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas se señalaba en la contestación a la demanda que dicha comisión cumple con los requisitos formales en aplicación de la Orden EHA/2899/2011, Transparencia y Circular 5/2012, se justifica en todas y cada una de las gestiones y procedimientos, así como los recursos consumidos por Banco Santander en el proceso de recuperación de impagados generados, consecuencia de los vencimientos no atendidos en el plazo pactado, con el contrato suscrito con la empresa Reintegra, S.A., que el coste en que incurre el banco supera al importe establecido por dicha comisión; y que asimismo que dicha posición resulta clara y transparente, por lo que no puede reputarse abusiva y así lo han reconocido resoluciones de distintas Audiencias Provinciales, así como que el Banco no ha exigido al prestatario la comisión derivada de reclamaciones de posiciones deudoras vencidas e impagadas.

Como ya hemos señalado en anteriores ocasiones , así en Sentencia de 10 de abril de 2024, la normativa bancaria sobre comisiones aparece reflejada, básicamente, en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos;, y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

El Banco de España admite la validez de esta cláusula siempre y cuando se cumplan los requisitos que él establece no siendo abusivo el hecho de poner un importe fijo, que resulta plenamente válida al amparo del principio de autonomía de la voluntad. La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en su artículo 3, establece que las comisiones por operaciones o servicios prestados por Entidades de crédito serán las que estas fijen libremente. En el mismo sentido se recoge en la Circular del Banco de España 8/1.990, establece que todas las entidades de crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela y que la moderada comisión pactada en la cláusula impugnada responde a los costes de gestión derivados de la reclamación.

Para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

En el presente supuesto, en el contrato de cuenta personal y a plazo fijo se establece "Comisión de gestión reclamación de posiciones deudoras 8,5 Euros, una sola vez por cada descubierto"fijado en las condiciones particulares.

Por lo es claro que no se cumplen varios de los requisitos antes señalados: puede reiterarse cada vez que se produce un impago en el saldo de la cuenta, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión; y no se identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo; por lo que conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo debe considerarse abusiva, puesto que supone, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados).

Por otra parte, en el supuesto de autos, gran parte de la argumentación de la demandada tendente a acreditar la bondad del importe de la comisión pactada decae. En primer lugar, aun cuando la apelante adjuntó a su contestación un informe para justificar el coste unitario incurrido por el banco en la gestión de recuperación de impagados que incluiría tanto el coste de administración (gastos de personal y recursos materiales), como los que denomina costes de deterioro, es decir, la cuantificación del coste incurrido por el deterioro del crédito no recuperado derivado del impago e incluso el consumo de capital de la entidad, concluyendo un coste superior con creces al importe de la comisión, sin perjuicio de que el estudio se refiere a una análisis de tales comisiones en préstamos hipotecarios, en realidad la misma no está prevista para suplir estos costes. En el propio contrato ya se establece que lo que denomina comisión de comunicación y de gestión por petición de reembolso de posiciones deudoras, está prevista para los casos en los que se efectúen reclamaciones de reposición de saldos en descubierto, percibiéndose de una sola vez, para compensar los gastos de regularización.

Tampoco, pese a que se afirme que la realización de tales reclamaciones están externalizado por medio de contratos concertados con las empresas Reintegra y Geoban, lo cierto es que no consta ni una sola reclamación efectuada por medio de dichas compañías, con independencia de que del contenido de dichos contratos no se infiera que estén previstos para reclamaciones como las de autos.

Y ello en consonancia con lo que este Tribunal viene manteniendo de forma reiterada, ya que cuando dichas comisiones "vienen fijadas en una cantidad predeterminada y no se justifica que respondan a un servicio efectivo ni que se adecuan al coste de la reclamación. No se discute que estas comisiones, abstractamente consideradas, puedan ser válidas, ni tampoco la normativa que contempla su existencia. Pero como señalan esas mismas normas, su validez requiere que obedezcan a servicios efectivamente prestados pues de no ser así vulneran el art. 82 de la citada Ley (antes 10 bis) en tanto causan un perjuicio injustificado al consumidor al obligarle a abonar un servicio inexistente, o por un coste diferente del real, con patente quiebra de las exigencias de la buena fe y del justo equilibrio de las prestaciones".

Además, en este caso, en contra de lo sostenido por la entidad demandada, concurren los presupuestos exigidos en el art. 82.1 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, para considerar abusiva una cláusula contenida en un contrato de consumo: contrato celebrado entre consumidores; ausencia de negociación individual respecto del clausulado contractual (nada acreditó la entidad apelante al respecto, salvo sus meras manifestaciones); y ausencia de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones de las partes concurren en la presente comisión. Y ello, porque se fija una comisión de gestión de 8,5 euros, una sola vez por cada descubierto; cláusula general impuesta unilateralmente por el empresario, que establece un importe fijo cuyo coste repercute automáticamente al consumidor sin justificación alguna, en cuanto aquel no viene obligado a acreditar que ha intentado su reclamación, ni el medio utilizado, ni el gasto concreto de las gestiones realizadas, ni que se adapte su aplicación a las circunstancias concretas de cada impago, ni discrimina periodos de mora, siendo suficiente la concurrencia de un saldo negativo en cuenta para que se produzca el devengo de la comisión, colocándose así en una posición favorable a sus intereses económicos. Por el contrario, tal comisión no reporta ningún beneficio para el consumidor, siendo así que cuando la entidad bancaria reclama la regularización de un impago no presta servicio alguno al cliente, antes al contrario, como señala la STS de 25 de octubre de 2019, considera que la comisión no reúne los requisitos exigidos por la normativa bancaria puesto que vendría, sin más, a sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto ya que la cláusula se plantea como reclamación automática y no precisa las gestiones a realizar para el cobro con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 y 87.5 del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, además de comportar una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues, siendo el Banco quien debería probar la realidad de la gestión y su precio, con la cláusula se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias, lo que podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 de la citada Ley.

CUARTO.-Asimismo se reitera la validez de la cláusula relativa a la comisión por descubierto ya que supone aplicar un interés (fijado legalmente), ante el préstamo de dinero para hacer frente a recibos con la cuenta a 0 y cumple los requisitos de Ley de Crédito al consumo

En las condiciones particulares del contrato de apertura de cuenta personal y depósito a plazo nº NUM000, suscrito entre los litigantes el 21 de julio de 2004 entre D. Julián y la entidad Banco Santander S.A., se establece en las condiciones particulares "Comisión descubierto: 4,50%, sobre el descubierto contable producido en el periodo liquidado, mínimo 15,03 euros"y asimismo se establece un "Interés nominal anual en descubierto: 29% (TAE: 31,1025%)"

Esta misma clausula ya ha sido analizada por este Tribunal en Sentencias de 6 de octubre y 3 y 16 de noviembre de 2022 y 23 de enero de 2023 donde señalábamos "si bien es cierto que al permitir la entidad descubiertos en cuenta corriente se está con ello concediendo un crédito al cuentacorrentista, y así lo prevé el art. 4 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo ; y por esto, precisamente, el propio contrato de cuenta corriente prevé expresamente en estos casos el cobro de los correspondientes intereses remuneratorios. Por lo tanto la comisión no tiene dicha finalidad retributiva del crédito que se concede por esta vía, y al respecto bastaba la simple lectura del condicionado general para comprender que estamos ante conceptos distintos, pues expresamente se prevé en la condición general octava referida a los descubiertos que, en estos casos, al margen del cobro de los intereses remuneratorios con arreglo al tipo pactado que figura en las condiciones particulares referido a las "condiciones deudoras", en su último párrafo permite también la posibilidad de aplicar la denominada comisión por "reclamación de descubiertos", por una sola vez y por cada posición de descubierto, cuando se efectúen reclamaciones de reposición de descubierto y para compensar gastos de gestión de regularización.

Por tanto, en la medida en que se trata de un coste asociado a la concesión de una facilidad crediticia inherente a la autorización del descubierto en cuenta pero que en realidad no retribuye tal servicio, pues para ello ya se establece el devengo de intereses, y que tampoco se justifica por la necesidad de llevar a cabo gestiones o trámites previos a la autorización de dicho descubierto, cuya compensación difícilmente puede tener lugar mediante la aplicación de un porcentaje sobre el mayor descubierto del periodo liquidado, la previsión acumulada de aplicar una comisión y al mismo tiempo exigir el pago de intereses genera una duplicidad en la compensación económica que se exige al cliente consumidor por el servicio prestado, causando al mismo un claro desequilibrio económico que le viene impuesto, lo que determina el carácter abusivo de la cláusula que así lo predispone.

Asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2020 reiterada en la STS de 15 de julio de 2020 avala el criterio expresado, pues aunque se pronuncia sobre la validez teórica de esta clase de comisiones, estableciendo cuáles son sus condiciones mínimas exigibles, recuerda la incompatibilidad de su devengo con el de los intereses, pues en otro caso de produciría una duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo, contrario al principio que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa contraprestación. Conclusión que es acorde con la naturaleza de la comisión, concebida como la retribución que percibe el banco por la concesión de crédito que supone el descubierto, pudiendo revestir tal forma de comisión o de intereses, de manera que, tal y como aparece configurada en este caso, como un porcentaje a aplicar en los sucesivos periodos de liquidación, esto es, continuada en el tiempo, es patente que se incide en esa duplicidad".

Aunque no lo señala expresamente la entidad recurrente en los casos analizados por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de marzo y 15 de julio de 2020 , solo se llegó a aplicar la comisión por descubierto pero no los intereses de demora pactados, y ciertamente en el presente supuesto no se ha aportado el extracto de la cuenta, lo cierto es que el doble gravamen retributivo aparece claramente reflejado en el condicionado del contrato, y tal como señalamos en nuestra Sentencia de 6 de septiembre de 2021 (rec. 622/20 ) la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea establece que las cláusulas contractuales pertinentes deben considerarse abusivas, independientemente de si se han aplicado o no, así Auto de 11 de junio de 2015 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 apartados 50 y 54 y Sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/2014 Banco Primus apartado 73, que a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter abusivo -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión, y más concretamente sobre el carácter acumulativo de las clausulas indemnizatorias la STJUE de 21 de abril de 2016 C-377/14 , Radlinger Radlingerová, apartado 101, que señala que "las disposiciones de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar si la indemnización impuesta al consumidor que no cumpla sus obligaciones es desproporcionadamente alta, en el sentido del punto 1, letra e), del anexo de esta Directiva, procede evaluar el efecto acumulativo de todas las cláusulas indemnizatorias que figuren en el contrato de que se trate, con independencia de que el acreedor exija efectivamente el pleno cumplimiento de cada una de ellas, y en el sentido de que, en su caso, incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la referida Directiva, deducir todas las consecuencias que procedan de la constatación del carácter abusivo de algunas cláusulas, excluyendo todas y cada una de las que se hayan declarado abusivas, a fin de asegurarse de que tales cláusulas no vinculen el consumidor".-

QUINTO.-Por lo que se refiere a la prescripción, retraso desleal y mala fe, se articula la aplicación del art. 1964 del Código Civil siendo el plazo máximo para ejercitar la acción el 7 de Octubre de 2.020; así como que dado que el contrato se canceló en el año 2016 la reclamación data de 6 años desde la finalización de la relación contractual, durante dicho periodo, el actor, ha conocido las condiciones del contrato y lo ha consentido y no es, hasta 6 años más tarde, cuando, de repente, recuerda su existencia y se decide a presentar esta reclamación judicial.

En relación a la posible prescripción de la acción restitutoria, esta cuestión ya había sido analizada por este Tribunal (así en Sentencia de 14 de noviembre de 2024 por citar la más reciente) donde señalamos que "era consciente la Sala de la controversia planteada entre las distintas Audiencias Provinciales sobre si cabe hablar de una diversidad de acciones en estos casos, la de nulidad y la de la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por mor de la cláusula que se declara nula, o si estamos ante un efecto o consecuencia natural y propia de la nulidad que se decreta, de tal modo que no cabe hablar de acciones diversas, siendo este último el criterio que ha asumido esta Sala, en supuestos como el presente, distinto a aquellos casos, como los de nulidad de la clausulas sobre gastos en préstamos hipotecarios, en los que como consecuencia de ella el consumidor hace pagos a terceros, de tal suerte que, una vez declarada la nulidad, ello le permite repetir contra la financiera, ejercitando la acción de restitución tal como el propio Tribunal Supremo reconoce en el Auto de 21 de junio de 2021 calificada como una acción derivada de un cobro de lo indebido, en los términos del art. 1.896 del Código Civil ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre ). Por el contrario, hemos considerado que estamos ante la determinación del efecto propio de la nulidad declarada, que no es otro que el previsto en el art. 1.303 del Código Civil , siendo de destacar que las consecuencias de esa nulidad son apreciables incluso de oficio, como efectos derivados de la ley, ligados de modo ineludible a la invalidez (así, sentencias del TS de 11 de febrero de 2003 , 4 de diciembre de 2008 , 1 de octubre de 2012 o 10 de marzo de 2015 ), por lo que siendo la acción de nulidad imprescriptible, no pueden sus consecuencias legales sujetarse un plazo de prescripción como el pretendido, aunque reconocíamos que la jurisprudencia comunitaria era favorable a considerar la posibilidad de dicha diferenciación, si así lo hace la legislación nacional, por lo que el Tribunal Supremo en el Auto de 22 julio 2021 acordó elevar cuestión prejudicial al TJUE acerca del momento en que podía situarse el inicio de la prescripción de la acción destinada a obtener el reintegro de los gastos derivados de la concertación de préstamos hipotecarios, que es una modalidad de acción de remoción de efectos que no es similar a la que ahora nos ocupa al resolver sobre la nulidad de una cláusula de gastos que repercute sobre el prestamista consumidor los generados por la contratación del préstamo hipotecario, que origina que deba hacer pagos a terceros y que conduce a la posibilidad de ejercitar una acción diversa, como lo es la ya citada del art. 1.896 del Código Civil , mientras que de lo que aquí se trata es determinar si lo previsto en el art. 1. 303 del Código Civil , entraña una acción de restitución diversa a la de nulidad, o es mero efecto de la nulidad declarada.

De todas maneras esta cuestión ha quedado zanjada por las STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 , C811/21 , C-812/21 y C-813/21 y la de 25 de abril de 2024, asunto C-561/21 , y la posterior STS de Pleno 857/2024, de 14 de junio , que recoge la doctrina del Tribunal de Justicia señalando que la Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

Este criterio jurisprudencial, fijado ya de forma clara e inequívoca, es contrario a la tesis que defiende la apelante, por lo que esté motivo del recurso de apelación debe ser desestimado, conforme a la doctrina indicada."

Y por lo que se refiere al invocado retraso desleal, este Tribunal ya ha señalado de forma reiterada que, el retraso en el ejercicio de un derecho implica una actitud desleal cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar de forma razonable en que aquel derecho ya no va a ser exigido. En este sentido, el art. 7.1 del Código Civil establece que "los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe" , y el art. 7.2 del Código Civil añade la interdicción en el abuso de un derecho o de su ejercicio antisocial: "la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".

Una de las posibles formas de ejercicio abusivo de un derecho es el de su ejercicio con tal demora en el tiempo que se ha generado en el deudor una confianza legítima en que aquel derecho ha sido tácitamente renunciado o, dicho de otro modo, que el acreedor se había aquietado a no ejercitarlo. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo considerando que el retraso desleal en el ejercicio de un derecho se da cuando el titular de un derecho no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho (es la figura de la Verwirkung).

La jurisprudencia exige, no sólo el mero transcurso del tiempo no es suficiente per se para deducir una conformidad que entrañe una renuncia o aquiescencia del acreedor, que en ningún caso cabe presumir. Así, ha señalado que quién puede ejercitar una pretensión es dueño de hacerlo o no mientras la acción se mantenga viva, así como de escoger para ello el momento que estime oportuno, y el ejercicio de la acción poco antes de que concluya el plazo de prescripción (o de caducidad en su caso) no tiene, por sí mismo, idoneidad como acto propio, ni es suficiente para deducir el retraso en el ejercicio del derecho sino que además en la parte deudora se genere la legítima confianza de la conducta permisiva de la parte acreedora.

A juicio de la Sala, no se cumplen los presupuestos para considerar aplicable dicha doctrina al supuesto de autos. En primer lugar, la acción no está prescrita como ya hemos señalado y, en segundo lugar, el hecho de que la actora en el curso de estos años haya permanecido sin ejercitar si derecho hasta el presente, no es un acto concluyente que implique la renuncia al ejercicio de dicha acción, teniendo presente que estamos ante una persona que tiene la condición de consumidor y que, por ello, puede no ser consciente de los derechos que como tal le asisten.

SEXTO.-En el siguiente motivo del recurso se impugna el pronunciamiento referido a la condena de intereses legales desde cada uno de los pagos ya que la Sentencia no contiene la condena a pagar una cantidad de dinero líquida y determinada en favor del acreedor, sino que estamos ante una condena que exige una previa liquidación, por lo que hasta esa fecha no pueden devengarse intereses.

Tampoco puede estimarse dicho motivo ya que el devengo del interés legal desde la fecha de cada aplicación de la comisión es una consecuencia imperativa inherente a la declaración de nulidad según el art. 1.303 del Código Civil; y, no estamos ante un supuesto de iliquidez a efectos de mora porque no es preciso efectuar más operación que la de constatar el momento en que se cobró cada comisión y el importe abonado en cada caso, y por lo que respecta a los intereses del art. 576 de la LEC, sustituyen al interés legal desde la fecha de la sentencia de instancia.

SEPTIMO.-Por último, solicita la no imposición de costas en caso de desestimación del recurso vistas las claras dudas de hecho y de derecho existentes ya que se trata de una cuestión dudosa, en donde los pronunciamientos de nuestros Tribunales no son unánimes ni claros.

Es claro que no existen dudas de hecho, que además no se especifican en que pueden consistir; por lo que en todo caso solo cabría hablar de dudas de derecho, que tal como viene estableciendo el Tribunal Supremo, así en STS de 25 de septiembre de 2023, con cita de las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020, de 17 de septiembre, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho que señala el art. 394.1 LEC, por lo que procede desestimar el motivo impugnatorio e imponer las costas de esta alzada a la entidad demandada.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación