Sentencia Civil 616/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 132/2024 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Dª. Elisenda contra la entidad Wizink Bank, S.A., declarando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito "Barclaycard", suscrito por las partes el 6 de octubre de 2.015 y, en consecuencia, declaro que la demandante únicamente está obligada a devolver el crédito efectivamente dispuesto, debiendo la demandada reintegrarle todas aquellas cantidades que hayan excedido del capital prestado, más el interés legal desde la fecha en que se produce el exceso y que se calcularán, en su caso, en ejecución de Sentencia, con imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de la entidad Wizink Bank, S.A., alegando infracción de los artículos 5 y 7 LCGC, 80 y 81 LGPCU y error en la valoración de la prueba.-

SEGUNDO.-Debemos comenzar señalando que este Tribunal no considera que se produzca la invocada infracción de los artículos 5 y 7 LCGC, 80 y 81 LGPCU, puesto que la Sentencia de instancia considera las clausulas contenidas en el contrato superan el control de incorporación, criterio que comparte este Tribunal, por lo que nos es preciso entrar a analizar las alegaciones vertidas en el recurso sobre la superación del mismo, sino que debemos centrarnos en la posible falta de transparencia que aprecia la resolución recurrida.-

TERCERO.-En el supuesto de autos, en la copia de la solicitud del contrato de tarjeta de crédito Barclaycard Oro no se establece cual es el importe de la línea de crédito, si bien en el primero de los extractos aportados se fija el límite de crédito en 3.000 euros.

En relación a la forma del pago, aparece recogida en la estipulación 9ª "obligación de pago, sistema de pago e información al cliente"del Reglamento de la tarjeta de Barclaycard Oro y Nueva Visa Barclaycard, en la que se establece "9.1. El Titular Principal está obligado, solidariamente, al pago de cuantas cantidades adeude a Barclaycard por cualquier concepto en relación con la emisión, disposición del crédito y utilización de la tarjeta y, en su caso, tarjeta o tarjetas adicionales, incluyendo cualquier cantidad devengada de acuerdo con los sistemas de pago para Dispersiones Especiales que se describen en el apartado 92(C) del presente Contrato. 9.2. Las cantidades que el Titular Principal adeude a Barclaycard en virtud de lo establecido en el apartado 9.1 anterior, serán satisfechas en la Fecha Límite de Pago (definida en el apartado 9.12) por el mismo, conforme a aquel de los siguientes sistemas de pago elegido por el Titular Principal en el momento de la solicitud de la tarjeta:

A) PAGO DEL TOTAL DEL SALDO DISPUESTO: supone el adeudo mensual de la totalidad del crédito dispuesto en el periodo de disposición inmediatamente anterior.

B) PAGO APLAZADO DEL SALDO DISPUESTO TOTAL: (i) Pago de un porcentaje fijo sobre el Saldo de la Cuenta de la Tarjeta (a excepción de aquellas cantidades que se amorticen de acuerdo con lo previsto en el apartado 9.2(C) del presente Contrato), con un pago mínimo que, hasta el 31 de marzo de 2016 inclusive, se calculará como un 3% de dicho saldo el último día del Periodo de Pago o pago de 7,5 € en caso de ser esta cantidad superior a la anterior y a partir del 1 de abril de 2016, se calculará como la suma de (a) 1% del principal pendiente de pago, más (b) intereses correspondientes al periodo de facturación que resulten de aplicación de conformidad con el presente Contrato, y más (c) la comisión por reclamación de deuda impagada, y/o la comisión por exceso sobre el límite, y/o la cuota anual de la Tarjeta, y/o la cuota anual de la tarjeta adicional, o pago de 7,5 €, en caso de ser esta cantidad superior a la anterior. Si el Saldo de la Cuenta de la Tarjeta el último día del Período de Pago fuese inferior a 7,5 €, el pago será por el total del Saldo de la Cuenta de la Tarjeta. En el caso de que el Titular Principal no hubiese indicado expresamente el sistema de pago escogido en el momento de solicitar la Tarjeta, se entenderá que opta por el pago mínimo mensual. (ii) Pago de una cantidad fija mensual de € escogida por el Titular Principal en el momento de solicitar la Tarjeta. Dicha cantidad fija no podrá ser en ningún caso inferior a 7,5 €. En caso de que el pago resultante de la aplicación del sistema de pago recogido en este apartado (ii) (pago de cantidad fija con un mínimo de 7,5 €) fuera inferior al pago mensual mínimo recogido en el apartado (i) anterior (pago de un porcentaje del saldo dispuesto con un pago mínimo mensual) será de aplicación éste último. La diferencia, en su caso, entre el Saldo de la Cuenta de la Tarjeta y la cantidad efectivamente satisfecha por el Titular Principal a Barclaycard en cada Fecha Límite de Pago tendrá la consideración de cantidad aplazada (las "Cantidades Aplazadas") y devengará intereses de acuerdo con el apartado 7 del presente Contrato, a partir de la fecha en que dichas cantidades fueron cargadas en la Cuenta de la Tarjeta. El Titular Principal podrá modificar el sistema de pago elegido escogiendo algún otro de los sistemas de pago recogidos en el presente apartado, comunicándoselo a Barclaycard a través de los canales de comunicación habituales entre cliente y Barclaycard, y con al menos siete días hábiles de antelación a la Fecha Límite de Pago. En adelante, el sistema de pago por el cual el Titular Principal debe satisfacer el total del saldo dispuesto de conformidad con los apartados (A) y (B) de la Cláusula 9.2, anterior (en contraposición al pago de Disposiciones Especiales), será denominado como el "Pago del Saldo Ordinario". Sujeto a las condiciones descritas en el presente apartado, el Titular Principal podrá modificar en cualquier momento la forma de pago del Saldo de la Cuenta de la Tarjeta, pudiendo amortizar el crédito dispuesto, en todo o en parte, en cualquier momento.

C) PAGO APLAZADO DE DISPOSICIONES ESPECIALES:.....".

Por lo que respecta al orden en que se realizan los pagos se establece en la Información Normalizada Europea sobre Crédito al Consumo se establece un TIN del 23,90% y una TAE del 26,70 % y por lo que se refiere al orden en el que se realizarán los pagos señala "Si a la fecha de vencimiento correspondiente no se hubiese satisfecho completamente el saldo total, los pagos parciales se imputarán en el siguiente orden hasta el 30 de noviembre de 2015 inclusive:

1.Intereses ordinarios, comisiones y cualesquiera otros costes y gastos líquidos, vencidos y exigibles que se correspondan con el importe de la cuota mensual de aplazamiento de Disposiciones Especiales.

2.Saldo del principal pendiente de pago que se corresponda con el importe de la cuota mensual de aplazamiento de Disposiciones Especiales.

3.Restantes intereses, comisiones, gastos y costes previstos en Contrato.

4.Saldo del principal dispuesto de conformidad con el Contrato,

A partir del 1 de diciembre de 2015, los pagos parciales se imputarán en el siguiente orden:

1.Intereses ordinarios, comisiones y cualesquiera otros costes y gastos líquidos, vencidos y exigibles que se correspondan con el importe de la cuota mensual de aplazamiento de Disposiciones Especiales.

2.Saldo del principal pendiente de pago que se corresponda con el importe de la cuota mensual de aplazamiento de Disposiciones Especiales.

3.Intereses ordinarios, comisiones y cualesquiera otros gastos y costes previstos en el Contrato. En el caso de que exista más de un saldo correspondiente a esta categoría, se imputará el pago a la solvencia de la deuda que tuviera el TIN asociado más elevado.

4.Saldo del principal dispuesto de conformidad con el Contrato. En el caso de que exista más de un saldo correspondiente a esta categoría, se imputará el pago a la solvencia de la deuda que tuviera el TIN asociado más elevado.

En el caso de que exista más de un saldo correspondiente a las categorías tercera (3a) y cuarta (4a) anteriores que tuvieran el mismo valor de TIN asociado, se imputarán los pagos a la solvencia de la deuda correspondiente en el siguiente orden transferencia de fondos, efectivo dispuesto en cajeros automáticos, servicio de transferencia de línea de crédito y compras".

Por último, se incluye un ejemplo en la Información Normalizada Europea sobre Crédito al Consumo, figurando en este último "La TAE está calculada en función de un uso de 1.500€ con devolución del crédito en 12 pagos mensuales iguales.

Ejemplo de una financiación de un crédito de 1.500 €, dispuesto mediante tu tarjeta en la adquisición de bienes y servicios con un TIN anual de 23,90% y un reembolso con plazo de 12 meses. TAE 26,70 %, Crédito dispuesto 1.500 €, TIN 23,90%, Pago mensual 141,77€, Coste total del crédito 1.701,20 €"

Este Tribunal comparte la fundamentación que realiza la Sentencia de instancia para apreciar la falta de transparencia en cuanto al sistema de amortización del crédito revolving, debiendo además precisarse los siguientes aspectos.

En el escrito de contestación a la demanda (al que se remite en el recurso) se señala que de manera presencial, informaba al cliente sobre las características de la Tarjeta; tras solicitar el cliente la Tarjeta, Barclays valoraba si éste reunía los requisitos exigidos para su concesión y; en caso de que así fuera, contactaba telefónicamente con él para que confirmase su voluntad de seguir adelante con el proceso de contratación; Barclays le remitía a su domicilio un "pack de contratación" que incluía la Tarjeta física, una carta en la que se volvían a describir sus características y una nueva copia del Reglamento; y si el cliente continuaba interesado en la contratación de la Tarjeta, debía realizar la conducta activa de proceder a su activación, que efectuó el día 2 de diciembre de 2015.

La Sala considera que en el supuesto de autos existe una clara falta de transparencia, en base a las siguientes consideraciones:

1.- falta de prueba en relación a la información precontractual;existe una falta absoluta de prueba de las circunstancias en que se llevó a cabo la contratación de la tarjeta, puesto que ninguno de los aspectos del proceso que relata en su escrito de contestación se ha acreditado, por lo que se desconoce realmente que información precontractual pudo darse por el predisponente al consumidor, carga de la prueba que, recae en el primero conforme ha señalado reiteradamente el TJUE; por lo que se desconoce realmente que información precontractual pudo darse por el predisponente al consumidor, cuya carga de la prueba que, recae en el primero conforme ha señalado reiteradamente el TJUE y las directivas de la UE que establecen obligaciones de información precontractual específicas confirman que esta obligación recae en el comerciante, por ejemplo, los artículos 5 y 6 de la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores.

Así la jurisprudencia del TJUE ha señalado que "Cuando la naturaleza de la cláusula contractual requiera que los profesionales proporcionen cierta información o explicaciones antes de la celebración del contrato, también deberán asumir la responsabilidad de demostrar que proporcionaron a los consumidores la información necesaria para poder afirmar que las cláusulas pertinentes son claras y comprensibles ( C-488/11 , Asbeek Brusse, apartados 44 a 46. C140/08 , Asturcom Telecomunicaciones, apartados 52 y 54, y C176/10 , Pohotovost, apartado 5)".

2.- Las cláusulasque regulan tanto el sistema de pago aplazado como la que señala la imputación de pagos presentan una falta absoluta de transparencia

En la modalidad de cuota fija mensual en los sistemas revolving, lo decisivo para obtener una adecuada información no se centra en que exista un porcentaje o cuota de abono única sobre la compra con unos límites mínimos, sino en la adecuada información y conocimiento por el consumidor de los conceptos que se contienen en cada pago mensual, especialmente los que se refieren a la amortización del crédito y cargos añadidos, y los efectos que sobre aquella tienen los incrementos que sobre el límite inicial contratado que autorice la apelante, extremos sobre los que la información brilla por su ausencia.

Así, en primer lugar, las estipulaciones comprensivas de los intereses y el sistema "revolving" no se encuentran destacadas de ningún modo, sino que figuran dentro del conjunto global del reglamento de la Tarjeta de Crédito, mediante un tipo de letra similar al del resto de dicho clausulado, y en unión a otras muchas cláusulas; Es de destacar que la totalidad de las condiciones generales del Reglamento figuran en un único párrafo, que se separa mediante diversos apartados, estando referido todo lo concerniente al modalidad de pago a la nº 9, sin que pueda considerarse suficientemente destacada por el hecho de que la misma esté encabezada por la expresión "9 Modalidades de pago", en negrita. Además, sin la debida separación, en ella se incluyen diversos mecanismos de pago, redactados en un extenso párrafo, a la par que diversas cuestiones (cantidades a pagar mensualmente, fórmula matemática, ejemplo, etc.) sin solución de continuidad que exige de una lectura muy atenta al consumidor.

Por otro lado, tampoco la redacción de la cláusula de pago aplazado permite una clara percepción de la obligación de pago a asumir, ya que el tenor literal de la misma prevé el abono de una cantidad fija, que por defecto viene predeterminada por el mínimo mensual a pagar como la suma inicialmente del 3% y a los pocos meses (abril) del 1 % del crédito dispuesto, más intereses correspondientes al periodo de facturación y más la comisión por reclamación de deuda impagada, y/o la comisión por exceso sobre el límite, y/o la cuota anual de la Tarjeta, y/o la cuota anual de la tarjeta adicional, o pago de 7,5 €, en caso de ser esta cantidad superior a la anterior., y que la diferencia el saldo de la cuenta y la cantidad satisfecha tiene la consideración de cantidad aplazada y devenga intereses de acuerdo con el apartado 7 del contrato, en el que se prevé la capitalización de los intereses devengados y no satisfechos, esto es, en definitiva, al emitirse la tarjeta de forma inicial bajo la modalidad de mínimo a pagar, se prevé la forma de pago más onerosa para el propio consumidor, quien en caso de disposición del crédito se ve necesariamente compelido a su amortización en varios plazos, dando prevalencia al sistema de amortización tipo revolving.

La imputación de pagossigue el orden de: intereses, comisiones, prima del Seguro Protección de Pagos y principal.

Por lo que prima el sistema de pago aplazado mediante cuotas que se fijan según la forma antes expresada, esto es, en definitiva, al emitirse la tarjeta de forma inicial bajo la modalidad de mínimo a pagar, se prevé la forma de pago más onerosa para el propio consumidor tanto en cuanto al mínimo que incluye no solo el crédito sino el resto de conceptos y un máximo que impide amortizar el crédito en un solo pago, por lo que el consumidor en caso de disposición del crédito se ve necesariamente compelido a su amortización en varios plazos, dando prevalencia al sistema de amortización tipo revolving.

Por consiguiente, como ha establecido la Jurisprudencia del TJUE, "la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, y C-96/14 , Van Hove, apartado 50)"lo que no acontece en el presente supuesto.

3.- Aun cuando consta un ejemplo(como ahora exige la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, aplicable únicamente para los nuevos contratos celebrados a partir de enero de 2021 si bien su Disposición Transitoria, señala que también lo es a los contratos ya celebrados todas las novedades que contiene, excepto las exigencias de la información precontractual del art. 33 ter), éste responde más a una modalidad de pago en cuotas mensuales de un préstamo que no del propio sistema revolving, y que establecido por defecto el sistema del mínimo a pagar, nunca va abonar esos importes que refleja el ejemplo, cuando solo se amortiza un 1 % del principal pendiente de pago o una cantidad de 18 euros mensuales.

Precisamente por ello, tras la Orden ETD/699/2020 se ha dictado la Circular 3/2022, de 30 de marzo, del Banco de España, que introduce determinadas obligaciones de transparencia informativa exigibles, tanto en la fase precontractual como durante la vigencia del contrato, para la adecuada comercialización por parte de las entidades sujetas a la supervisión del Banco de España de créditos al consumo de duración indefinida, o de duración definida prorrogable, con carácter revolvente:

.- En la fase precontractual la entidad debe proporcionar un ejemplo representativo del crédito que incluya información sobre el límite del crédito, el importe total adeudado, el tipo de interés aplicado y la TAE, el plazo de amortización y la cuota a pagar, ejemplo que debe presentar al menos dos alternativas de financiación, cuando el contrato de crédito incluya dos o más modalidades de pago aplazado con interés y al menos una de ellas sea la modalidad "revolving", se incluirá un ejemplo de financiación para cada modalidad en función de la cuota mínima prevista en contrato.

.- Durante la vigencia del contrato la entidad deberá remitir comunicaciones periódicas que incluyan ejemplos de escenarios de ahorro en caso de créditos revolving, y si la cuota de amortización es inferior al 25% del límite del crédito, la entidad tiene que facilitar información sobre tres posibles escenarios de ahorro en los que se debe simular el importe de las cuotas que tendría que abonar si se incrementase la cuota de amortización en un 20%, un 50% y un 100%, la cuantía total que se acabará pagando, desglosando principal e intereses y la fecha en la que se terminaría de abonar el crédito en cada escenario.

Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso planteado por la entidad Wizink Bank, S.A.-

CUARTO.-Por lo que respecta a las costas del presente recurso, al desestimarse procede la imposición de las de esta alzada al recurrente, en virtud del art. 398 de la LEC. -

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación