Sentencia Civil 171/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 7/2023 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se formula por la parte demandada Yutel Desarrollos S.L. contra la sentencia que estimó la demanda de juicio ordinario contra ella interpuesta por Avva Unidades Ejecutivas S.L. declarando resuelto por incumplimiento el contrato que une a las partes, de gestión y redacción de Proyectos Básicos y de Ejecución de Edificio de 24 viviendas, local comercial y garajes en calle Juan Botella, número 5 de Denia (Alicante ) encargados por la primera a la segunda que los ejecutó, condenando a dicha demandada al pago de la cantidad de 43.570,23 euros, como importe no abonado del segundo proyecto, más los intereses sobre dicha cantidad al tipo del interés legal del dinero a contar desde el 20 de octubre de 2020.

La estimación de la demanda por la referida sentencia lo fue, en esencia, por considerar probado este encargo por acto propios de la entidad demandada deducidos de las comunicaciones que cruzó con la actora y de la testifical que refiere, porque los defectos que se aducen del proyecto básico e informa su pericial y declara como testigo el arquitecto municipal, no consta que fueran insubsanables, ni la vinculación entre éstos y la falta de pago del proyecto de ejecución que se reclama nunca denunciados.

El recurso se funda en los siguientes motivos: 1) ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. EN LA COMPRAVENTA EL VENDEDOR OFRECIÓ EL PROYECTO BÁSICO BASADO EN UN PLAN DE VENTAS Y EN UNA VOLUMETRÍA INVIABLE. EL ENCARGO PROFESIONAL SE LIMITÓ AL PROYECTO BÁSICO. NO HUBO ENCARGO PROFESIONAL DEL PROYECTO DE EJECUCIÓN. INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 1091, 1258 Y 1278 CC, ya que las

pruebas acreditan que no hubo encargo del proyecto de ejecución, ni lo pudo haber por deficiencias sustanciales previas del proyecto básico que impidieron la obtención de la Licencia de Obra mayor debido al incumplimiento de la demandante;

2) ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. PROYECTO BÁSICO INVIABLE Y CON DEFICIENCIAS SUSTANCIALES. PROYECTO DE EJECUCIÓN QUE ADOLECÍA DE LOS MISMOS DEFECTOS SUSTANCIALES. INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 1091, 1258, 1544 Y 1101 CC, pues los informes

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técnicos aportados del arquitecto técnico municipal de Denia, de la Jefa del Departamento de Control Urbanístico del Ayuntamiento de Denia y del arquitecto perito adveran la existencia de deficiencias sustanciales en el proyecto básico por no cumplir las normativas de habitabilidad ni urbanística que hacen inviable cualquier proyecto de ejecución que tuviera por objeto el desarrollo de aquel, por la demandante ha incumplido las funciones y obligaciones principales que establece la LOE.

La otra parte se opuso al recurso, por ser inadmisible al presentarse fuera de plazo y, para el caso de admitirse, por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.- Se da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se dirá a continuación, con revisión de las actuaciones pruebas y de su valoración en relación con los motivos del recurso, según las normas y doctrina aplicables que también revisaremos abordando primero su admisibilidad, que adelantamos procede Al respecto el art. Artículo 458 de la LEC dice " Interposición del recurso. El recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquél".

Su Artículo 135 dice: " Presentación de escritos, a efectos del requisito de tiempo de los actos procesales. 1. Cuando las oficinas judiciales y los sujetos intervinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia conforme al artículo 273,remitirán y recibirán todos los escritos, iniciadores o no, y demás documentos a través de estos sistemas, salvo las excepciones establecidas en la ley, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y quede constancia fehaciente de la remisión y la recepción íntegras, así como de la fecha en que éstas se hicieren. Esto será también de aplicación a aquellos intervinientes que, sin estar obligados, opten por el uso de los sistemas telemáticos o electrónicos.Se podrán presentar escritos y documentos en formato electrónico todos los días del año durante las veinticuatro horas. Presentados los escritos y documentos por medios telemáticos, se emitirá automáticamente recibo por el mismo medio, con expresión del número de entrada de registro y de la fecha y la hora de presentación, en la que se tendrán por presentados a todos los efectos. En caso de que la presentación tenga lugar en día u hora inhábil a efectos procesales conforme a la ley, se entenderá efectuada el primer día y hora hábil siguiente.A efectos de prueba y del cumplimiento de requisitos legales que exijan disponer de los documentos originales o de copias fehacientes, se estará a lo previsto en el artículo 162.2. Cuando la presentación de escritos perentorios dentro de plazo por los medios telemáticos o electrónicos a que se refiere el apartado anterior no sea posible por interrupción no planificada del servicio de comunicaciones telemáticas o electrónicas, siempre que sea posible se dispondrán las medidas para que el usuario resulte informado de esta circunstancia, así como de los efectos de la suspensión, con indicación expresa, en su caso, de la prórroga de los plazos de inminente vencimiento. El remitente podrá proceder, en este caso, a su presentación en la oficina judicial el primer día hábil siguiente acompañando el

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justificante de dicha interrupción. En los casos de interrupción planificada deberá anunciarse con la antelación suficiente, informando de los medios alternativos de presentación que en tal caso procedan.3. Si el servicio de comunicaciones telemáticas o electrónicas resultase insuficiente para la presentación de los escritos o documentos, se deberá presentar en soporte electrónico en la oficina judicial ese día o el día siguiente hábil, junto con el justificante expedido por el servidor de haber intentado la presentación sin éxito. En estos casos, se entregará recibo de su recepción.4. Sin perjuicio de lo anterior, los escritos y documentos se presentarán en soporte papel cuando los interesados no estén obligados a utilizar los medios telemáticos y no hubieran optado por ello, cuando no sean susceptibles de conversión en formato electrónico y en los demás supuestos previstos en las leyes. Estos documentos, así como los instrumentos o efectos que se acompañen quedarán depositados y custodiados en el archivo, de gestión o definitivo, de la oficina judicial, a disposición de las partes, asignándoseles un número de orden, y dejando constancia en el expediente judicial electrónico de su existencia. En caso de presentación de escritos y documentos en soporte papel, el funcionario designado para ello estampará en los escritos de iniciación del procedimiento y de cualesquiera otros cuya presentación esté sujeta a plazo perentorio el correspondiente sello en el que se hará constar la oficina judicial ante la que se presenta y el día y hora de la presentación.5. La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo. En las actuaciones ante los tribunales civiles, no se admitirá la presentación de escritos en el juzgado que preste el servicio de guardia".

Su art.151 dice "Tiempo de la comunicación.1. Todas las resoluciones dictadas por los Tribunales o Letrados de la Administración de Justicia se notificarán en el plazo máximo de tres días desde su fecha o publicación.2. Los actos de comunicación al Ministerio Fiscal, a la Abogacía del Estado, a los letrados o las letradas de las Cortes Generales y de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social o de las demás Administraciones Públicas de las Comunidades Autónomas o de los entes locales, así como los que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores se tendrán por realizados al día siguiente hábil a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su efectiva recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el artículo 162. Cuando el acto de comunicación fuera remitido con posterioridad ..."

A la vista de estas normas y de las notificaciones que obran en autos, pese a ser la de la sentencia recurrida del 14-11-022 ,conforme al citado art. 135 el inicio del plazo de 20 dias para apelar se ha de contar desde el día 15 siguiente y, vistos los días inhábiles y el plazo de gracia, éste se presentó el Ždia 16 de diciembre siguiente a las 14,58:41, es decir antes de las 15 horas por lo que estaba dentro de él.

1) Como normas y doctrina citamos, partiendo de que las que fijan el ámbito de tal recurso:

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-El artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice <>

AL igual el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice:<< Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante>>.

Los arts.410 a 412 de la LEC señalan que con la demanda se inicia la litispendencia y se perpetua la jurisdicción diciendo expresamente el último que el objeto del proceso que se fije en ella ,en la contestación y en la reconvención no se podrá alterar posteriormente por las partes y, en relación con ello, es reiterada Jurisprudencia en el sentido de que"... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de

abril de 1992 y 9 de julio de 1997).

-En relación con la carga de la prueba,en general el art.217 de la LEC, que impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

En lo que atañe al contrato de autos, es en un arrendamiento de servicios que, según el art. 1544 del Código civil, es aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra algún servicio por un precio cierto, siendo el arrendamiento de servicios independiente del resultado, de modo que conforme a la doctrina, deberá demostrase por el arrendador que la finalidad contractual lo fue para la concreta actividad y que abarcaba los servicios que reclama, que el abono de tal precio está a amparado por las mismas y la cuantía de éste.

Respecto a la forma en que debe realizarse este contrato como todos en general el Código Civil en el art. 1278 establece la obligatoriedad cualquiera que sea la forma de su celebración, siempre que concurran las condiciones para su validez, y por tanto

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y aunque no exista documento al respecto que demuestre la relación contractual, esta puede acreditarse que se formalizó verbalmente, siendo también valida y productora de todos los efectos derivados de la relación contractual; únicamente será más complicado justificar o demostrar las concretas estipulaciones y podrá deducirse su existencia si se demuestra la realización de los servicios con aceptación del beneficiario de los mismos.

-Respecto de la valoración de las pruebas es reiterada la jurisprudencia sobre ésta en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera. Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).

De estas pruebas a valorar, sobre documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice": 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las a las reglas de la sana crítica".

La prueba de testigos es regulada en el art. 376 L.E.C que establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado y, su Artículo 370.4 dice que, cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos.

Por último, la prueba pericial, se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ) la prueba pericial, es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional

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por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).

En concreto sobre esta prueba, señala la STS Tribunal Supremo Sala 1ª, S 21-7-2016, nº 514/2016, rec. 2218/2014,Pte: Baena Ruiz, Eduardo" 1.- En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta Sala (SSTS de 24 de enero 2008 , 14 mayo de 2013 , 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015 ) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro. Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones .Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia:I°.-Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998 ..2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992 .3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965 .4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS de 9 de marzo de 1.998 .5°.-Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990 .Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal. La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.2.- Hecha la anterior consideración se ha de añadir que:«En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas

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de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:1°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996 .2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 .»3.- En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se

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puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado...".

-Como relacionada también con el caso ,como luego veremos, cabe citar la doctrina de los actos propios, que son definidos en STS de 15-2-88, 9-10-81, 25-1-83 y 16-6- 84 como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997). Asimismo, abunda la jurisprudencia ( sentencias de 5 de octubre de 1987, 16 de febrero y 10 de octubre de 1988, 10 de mayo y 15 de junio de 1989, 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 30 de diciembre de 1992, y 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993, entre otras muchas), la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1999, 16 de febrero de 1998 y 7-5-2001.

-En lo que afecta al fondo debatido en la presente el incumplimiento de los contratos lo regula el Art.1.101 del CC, que dice que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas y el cual viene referido a aquellos casos en que es incumplimiento es de tal entidad que impide el uso de la cosa es decir, supone un "aliud por alio" que va más allá de la mera inexactitud en el cumplimiento de la obligación de entrega por la existencia Se trata de que hay tal inhabilidad del objeto, y no una mera inexactitud en el cumplimiento .

Es la excepción "non adimpleti contractu", incumplimiento total del contrato la que a los efectos del Art.1124 del CC, legitimaría al impago o a la restitución de su precio y a la resolución contractual y, la misma ,se ha de interpretar y aplicar de modo restrictivo y en base a razones de tal envergadura que, por si mismas, provocan que las partes no puedan ya ver satisfechas sus legítimos derechos o expectativas y en la manera en que lo pretendían a través del contrato pues, en otro caso,y dado el cumplimiento meramente defectuosos, excepción " non rite adimpleti contractu", el principio civil de "conservación del pacto", impone la validez parcial y reducción del

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precio a menos que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida, o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes [ SSTS de 5 julio 1980 y 5 noviembre 1982], carga de la prueba de ambas excepciones que incumbe a quien las alega.

La misma resolución de los contratos y la determinación de la procedencia de la realizada de modo extrajudicial incumbe a los Tribunales que son los que luego han de determinar si es conforme a derecho o no y ,según el art.1124 del CC y la reiterada jurisprudencia, se vienen exigiendo la prueba de los siguientes requisitos: a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida que ha motivos aquel o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo; d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; e) Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias del Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de marzo de 1992 -con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994). La doctrina también establece la aplicación de modo restrictivo de la resolución contractual y en base a razones de tal envergadura que, por si mismas, provocan que las partes no puedan ya ver satisfechas sus legítimos derechos o expectativas y en la manera en que lo pretendían a través del pacto pues, en otro caso, el principio civil de "conservación del pacto", impone la validez parcial y reducción del precio a menos que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida, o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes.

2) Revisando las actuaciones, las pruebas y su valoración bajo el anterior prisma normativo y doctrinal, cabe llegar a las consideraciones que pasamos a exponer en relación con los motivos de recurso:

- No se debate que la parte demandada encargó a la parte actora la redacción del Proyecto Básico para la ejecución de un Edificio de 24 viviendas, local comercial y garajes en calle Juan Botella, número 5 de Denia (Alicante ), ni que el mismo fue presentado mediante certificado electrónico en el Ayuntamiento de Denia el 28 de julio de 2019 para solicitud de licencia de obra mayor con número de Registro 2.019/20.622, ni que fue realizado y visado el Proyecto de Ejecución por el Colegio de Arquitectos de Alicante en fecha 3 de julio de 2.020,ni que dicha demandada realizó un pago con la entrega de aquel proyecto básico, por la cantidad de 30.855 mediante transferencias de 30 de septiembre de 2019 y 9 de diciembre de 2019, emitiéndose la factura nº6419 de 6 de agosto de 2019, ni que no realizó el segundo pago debía hacerse con la entrega del citado proyecto de ejecución visado, por importe de 43.570,23 euros, que es el recogido en la factura nº8.020 de 3 de julio de 2020, objeto de reclamación.

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Si bien en el recurso se alega como primer motivo que este segundo proyecto de ejecución no se encargó, de las comunicaciones entre las partes y como actos propios de la demandada, como dice de modo acertado el juez de instancia, resulta que tal encargo sí medió, al margen de las deficiencias del básico que luego analizaremos y que alega ésta para negar este encargo.

Así, además de este pago del proyecto básico pese a unas deficiencias solo denunciadas en la presente cuando se reclama el objeto de la demanda, el encargo del proyecto de ejecución, resulta de los correos (documento siete de la demanda, Correos electrónicos desde el día 30 de mayo de 2.019 hasta el día 17 de septiembre de 2.020 entre) en que desde Yutel Desarrollos se interesa remitan "proyecto ejecución visado";o de los mensajes de teléfono (vía WhatsApp desde el día 28 de mayo de 2.019 hasta el día 27 de julio de 2.020) cruzados, entre otros intervinientes, entre el Sr. Serafin y el Sr. Fernando padre del legal representante de la demandada y legal representante de la demandante Sr. Luis Francisco, respectivamente, en que éste se refiere abiertamente a la confección del proyecto de ejecución por el que se le reclama, sin que haya mensaje por parte de aquel que le contradiga o le indique que hace referencia a que éste proyecto que no le ha sido encargado, sino por el contrario se refieren, a que se siga confeccionando con la documentación necesaria de la obra, para la obtención de la licencia de obras, y para la realización por otra mercantil del estudio geotécnico sin que en sus declaraciones en juicio, los citados Sres. Serafin Luis Francisco ni la Sra. Francisca, desvirtuaran estos contenidos avalándolos la del Sr. Benigno de ATG Desarrollos constructora de la obra.

-El segundo motivo viene referido a la existencia de defectos en el proyecto básico que lo hacían inviable lo que supone el incumplimiento de la parte actora pues los informes técnicos aportados del arquitecto técnico municipal de Denia (doc.3 de la demanda), de la Jefa del Departamento de Control Urbanístico del Ayuntamiento de Denia y del arquitecto perito Sr. Gumersindo (doc.2 de la demanda ) se adveran la existencia de tales deficiencias por no cumplir las normativas de habitabilidad ni urbanística que hacen inviable cualquier proyecto de ejecución que tuviera por objeto el desarrollo de aquel.

En definitiva, alega la apelante que no debe admitirse una reclamación de un proyecto de ejecución que no ha sido encargado, si el contrato del proyecto básico pagado ha sido incumplido sin reunir el edificio que es su objeto las condiciones de habitabilidad ni cumplir las normas urbanísticas sin obtención de Licencia de Obra mayor con carácter previo al proyecto de ejecución.

De nuevo se comparte la acertada valoración de las pruebas que hace el juez de instancia, cuyo error al respecto no advera la apelante porque, no obstante constatar las citadas deficiencias las pruebas que cita, lo que de ellas no resulta es que, referidas al Proyecto Básico las mismas fueran insubsanables, ni tampoco que fueran trasladables al Proyecto de Ejecución visado, ni, en concreto el informe pericial aportado con la contestación a la demanda, elaborado por el Arquitecto señor Gumersindo acredita que, aún de mediar una posible inhabilidad del primero implicara la del segundo cuyo impago es lo único objeto de la presente dado que tal perito no hizo valoración técnica de éste ni esta causalidad fue uno de los hechos fijados como controvertidos en la audiencia previa, todo ello, en coherencia con la ausencia de toda

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reclamación por esos defectos y mediando por el contrario el pago de dicho Proyecto, hasta la que se hace en la demanda de este pago del de Ejecución con alegación en la contestación de la excepción de " non adimpleti contractu",es decir de contrato totalmente incumplido no probada.

TERCERO .- Dados los anteriores razonamientos que han llevado al rechazo del recurso, las costas de esta alzada se imponen a la demandada-apelante, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C.

CUARTO.-Recursos: El art. 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023, dispone:

<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.

2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.

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5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.

6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.