PRIMERO.- La representación procesal de la entidad OBRAS Y REFORMAS AITANA S.L.U. formuló, con antecedente en una previa petición monitoria, demanda de Juicio Ordinario contra Dº Juan reclamando el pago de 9.89931.-€,más intereses legales.
Sustenta su pretensión en el siguiente relato de hechos; su representada en desarrollo de su objeto social, construcción de obras urbanas e industriales, así como reformas de albañilería en general, recibió el encargo del demandado de reformar en inmueble sito en la DIRECCION000, Valencia, al objeto de su adaptación para su uso como vivienda. El director y proyectista de la obra fue el Sr. Sabino y para su realización se aceptaron por el promotor de la misma dos presupuestos de precio cerrado en cuanto a los trabajos y partidas presupuestados, uno, para la reforma del interior de la vivienda y otro, para la fachada. Dada la antigüedad del inmueble, año 1927 y por carecer de planos, los presupuestos no se cerraron en lo relativo a las unidades de obra materiales. Los trabajos cuyo precio se reclama se realizaron durante el trascurso de la obra fuera de presupuesto, por petición expresa del arquitecto técnico y del demandado y se detallan en la factura nº NUM000 de fecha 29/6/2018, Doc. Cuatro de demanda.
El precio de todos los trabajos realizados por la actora asciende a la cantidad total de 68.304,5 € (IVA incluido)con el siguiente desglose:
-Presupuesto inicial.nº 75/17, 11/7/2017: 47.734,50.- € (IVA incluido). Doc. 1 de demanda.
-Segundo presupuesto.nº 76/17, 11/7/2017: 13.229,70.- € (IVA incluido). Doc. 2 de demanda.
-Trabajos extra realizados.7.340,30.- € (IVA incluido)
De dicha cantidad hay que restar el importe de las partidas que no se han realizado debido a la falta de pago del demandado valoradas en 616 € (IVA incluido).
Los pagos realizados por el demandado ascienden a la cantidad de 57.799,19 euros,siendo la diferencia entre el precio total de los trabajos y el abonado el importe de la reclamación objeto de la demanda,
La representación procesal del Sr. Juan se opuso a la pretensión actora invocando, en esencia, que los presupuestos de la obra estaban cerrados, tal y como consta en la cláusula segunda del contrato de obra formalizado por las partes litigantes el 12 de junio de 2017, a cuyo tenor: "El precio establecido se entiende cerrado, no pudendo sufrir revisiones por diferencias de coste de materiales y por aumento de la mano de obra."y, por lo tanto, el precio de los trabajos reclamados de adverso incluido en los mismos. Cualquier modificación/" extras"debió de ser recogida en el Libro de órdenes, incorporada por escrito al presupuesto y aceptada por la propiedad, clausula sexta del contrato de obra y no concurriendo tales circunstancias, con análisis y explicación de las partidas controvertidas, se niega adeudar a la actora cantidad alguna.
La Sentencia de 1ª Instancia estimó íntegramente la demanda con imposición de las costas del proceso a la parte demandada.
Contra dicha resolución se alza la parte demandada invocando los siguientes motivos:
.- PRIMERO.- Incongruencia de la sentencia. Vulneración de los artículos 218 y concordantes de la LEC , en relación con el artículo 24 de la Constitución española y con el derecho a la tutela judicial efectiva.
.1ª) QUE DE LA DOCUMENTAL OBRANTE EN AUTOS EN CONCRETO: BUROFAX (DOC. 6 CONTESTACIÓN), CORREO ELECTRÓNICO (DOC. 7 CONTESTACIÓN) Y LISTADO DE PAGOS (HECHO SEXTO DE LA DEMANDA), SE ACREDITA QUE NO SE DEBE LA CANTIDAD RECLAMADA.
.2ª) QUE HA HABIDO UN INCUMPLIMIENTO DEL PROYECTO BÁSICO Y DE EJECUCIÓN (DOC. 1 CONTESTACIÓN), DE LOS PRESUPUESTOS (DOCS. 1 Y 2 DEMANDA) Y DEL CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA (DOC. 3 DEMANDA).
.- SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba -documental, testifical y pericial.
La parte demandante presentó escrito oponiéndose al recurso de apelacióne interesando la confirmación de la Sentencia dictada en 1ª Instancia.
Quedó planteado en la alzada el conflicto en los términos expuestos.
SEGUNDO.- En resolución del presente recurso hemos de recordar que, como se sostiene por el TS en sentencia de 21 de diciembre de 2023:
"A través del recurso de apelación se pretende que un tribunal superior realice una revisión de lo decidido en primera instancia, a los efectos de determinar si los errores de hecho o de derecho alegados por la parte recurrente, en los concretos términos en que son planteados en el recurso, ameritan la revocación de la resolución apelada para dictar otra procedente en derecho, que corrija la recurrida.
En este sentido, se expresa el art. 456.1 LEC , cuando norma:
"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".
Insiste, en tales ideas, el apartado XIII de la exposición de motivos de la nueva LEC 1/2000, al expresarse en los términos siguientes:
"La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia".
Por consiguiente, la apelación no constituye un nuevo juicio, que dé oportunidad a las partes litigantes para variar el objeto del proceso, tal y como fue previamente configurado con sujeción al principio dispositivo que rige el proceso civil ( art. 412.1 LEC ); por lo tanto, no es compatible con el planteamiento de nuevas acciones y excepciones, sino que debe ser resuelto mediante un examen de las actuaciones de primera instancia, sin que quepa introducir en apelación cuestiones nuevas, distintas de las debatidas oportunamente en el proceso en el que se dictó la resolución apelada.
En definitiva, la apelación se reconduce a una "revisio prioris instantiae"; es decir, se configura como el control del material fáctico y jurídico de primera instancia, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado; y todo ello, con la posibilidad limitada de la alegación de hechos de " nova producta" (hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia), o de "nova reperta" (hechos que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad), ambos supuestos contemplados en el art. 460.2, regla 3.ª, LEC .
Como ha dicho la STS 241/1992, de 10 de marzo , la apelación tiene como finalidad "comprobar la exactitud o inexactitud de los resultados obtenidos en el proceso originario". Las facultades revisoras habrán de versar sobre las mismas pretensiones, las mismas oposiciones, las mismas pruebas y conclusiones; ahora bien, limitando su alcance a los puntos o cuestiones planteados en el recurso. Son, por lo tanto, las partes, a las que la resolución dictada les produzca un gravamen ( art. 448.1 LEC ), las que determinan el objeto de apelación al recurrir todos o algunos de los pronunciamientos de la resolución recurrida, toda vez que entra, en el marco de sus poderes dispositivos de las partes litigantes, consentir aquellos que le sean perjudiciales que, al devenir firmes, no podrán ser objeto de revisión por el tribunal, salvo casos excepcionales como, por ejemplo, los previstos en el art. 227.2 LEC , o, "en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal" ( sentencias 712/2011, de 4 de octubre 214/2016, de 5 de abril ; 298/2020, de 15 de junio ; 471/2020, de 16 de septiembre , o 640/2022, de 4 de octubre , entre otras muchas).
De esta forma, se expresa el art. 465.5 de la LEC , cuando establece:
"El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado".
Este precepto es manifestación de la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, que no deja de ser una manifestación del requisito de la congruencia en segunda instancia.
Los límites expuestos ostentan además una indiscutible dimensión constitucional, en tanto en cuanto se hallan anudados al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 de la CE , en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión, que se proyecta en el régimen de garantías legales correspondientes a los recursos ( SSTS 927/2006, de 26 de septiembre ; 533/2009, de 30 de junio y 306/2020, de 16 de junio ).
Dentro de dichos límites se encuentra también la prohibición de la reforma peyorativa (reformatio in peius), que implica agravar la posición de la parte recurrente, que resulta perjudicada por el propio recurso interpuesto.
A esta regla nos referimos en la sentencia 442/2016, de 12 de mayo , cuya doctrina se reproduce en la posterior 306/2020, de 16 de junio, en los términos siguientes:
"[...] el Tribunal Constitucional ha llamado interdicción de la reforma peyorativa ( SSTC 143/1988 de 12 de julio , 115/1986, de 6 de octubre , entre otras) constituye un principio general del Derecho procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos y, en todo caso, de la prohibición constitucional de la indefensión, de suerte -ha dicho el Tribunal Constitucional- que la condición jurídica de un recurrente no puede resultar empeorada a consecuencia exclusivamente de su recurso, dado que no puede discutirse en nuestro Derecho la vigencia de la regla tantum devolutum quantum apellatum ( SSTC 220/1997 , 182/2000 , 250/2004 , entre otras), lo que, en definitiva, es una proyección del principio de congruencia ( SSTC 143/1988, de 12 de julio ; 19/1992, de 14 de febrero ; 15/1987 , etc)".
Resumen de lo expuesto, hasta ahora, la podemos encontrar en la sentencia 622/2019, de 20 de noviembre , en la que afirmábamos que:
"[...] mediante los principios rectores de la apelación, que se recogen expresamente en el art. 465.4 LEC : la prohibición de la reformatio in peius [reforma para peor], que impide al órgano de apelación modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente aunque se estime justo, salvo que sea consecuencia de la estimación del recurso de apelación interpuesto o la impugnación añadida formulada por otra parte litigante, y el principio de que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquello que se apela (tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela]), como proyección del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, SSTS de 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 , 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 , 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 , y 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 )" (sentencia 197/2016, de 30 de marzo )".
TERCERO.- Desde las premisas expuestas, ya definido el debate en la alzada, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido al examen de las actuaciones remitidas y a la valoración y análisis de los diversos argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos en relación con la prueba practicada. Como consecuencia de tal examen revisor, hemos llegado a la conclusión de que procede la confirmación de la sentencia apelada haciendo propios los argumentos que se contienen en ella con sustento en la doctrina del que admite la confirmación por remisión. Así resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5689/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5689) cuando destaca que: " El Tribunal Constitucional en Sentencias entre otras, 174/87 , 146/90 , 27/92 y 11/95 , ha determinado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1998 , estableciendo que si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario ( STS de 16.10.92 , 5.11.92 y 19.4.1993 ), y este Tribunal manifiesta su plena aceptación de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida que contienen una perfecta y detallada exposición de los hechos probados en atención a la prueba practicada, así como del derecho aplicable, haciéndolos nuestros, y sin que quepa adicionar o modificar alguno de sus apartados".
Y, en el presente caso, una vez revisado la totalidad de lo actuado, nos encontramos ante un claro ejemplo de aplicación de la doctrina anteriormente referida al resolverse con pleno acierto, a juicio de este tribunal, y razonamientos plenamente ajustados a derecho las cuestiones planteadas en el litigio, sin que del nuevo análisis de lo actuado puedan extraerse conclusiones distintas a las ya alcanzadas, que son plenamente compartidas por este tribunal. Dicha conclusión implica, en primer término, en aras a dotar de congruencia la presente resolución, rechazar, alegación que conforma el primer motivo de la apelación,que la sentencia dictada en 1ª Instancia adolezca del defecto de incongruencia denunciado por la parte apelante, toda vez que, la misma se ajusta a la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, Sentencia TS de 21 de junio de 2021, Roj: STS 2367/2021, ECLI:ES:TS:2021:2367, Nº de Recurso: 4126/2018, Nº de Resolución: 419/2021, Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN.
En igual sentido, Sentencia TS, de julio de 2018,Pte. Sr. Vela Torres; "El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:
Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.
La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC )...Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita ), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes ( extra petita ) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita ), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito..."
Aplicables al presente caso los criterios expuestos, concluimos que la sentencia recurrida no altera la causa de pedir y por ello, no resulta incongruente, por cuanto que, no infringe el art. 218.1 LEC ,en relación con los arts. 456.1 y 465.5 de la misma Ley. No existe, por lo tanto, un desajuste o discordancia entre lo pretendido por las partes y lo decidido en el Fallo de la Sentencia. Manifiesta, en primer término, la parte apelante que la Sentencia dictada en la Instancia ni estudia ni valora en estimación de su oposición a los pedimentos objeto de la demanda ni los documentos 6 y 7 de la contestación, burofax remitido por la actora a la demandada en reclamación de la cantidad de 17.52648 euros, febrero de 2018, y correo electrónico "sobre modelo 347 en el que en el 4º Trimestre recogía como pagado el importe de 17.74847 euros",ello, en relación con el listado de pagos, Hecho Sexto de la demanda, ni tampoco la circunstancia de que, en dichas reclamaciones, no había sido tenido en cuenta por la demandante un pago de 8.000 euros realizado por el demandado en el 2º Trimestre de 2017, situación que comportaría de inferior importe la deuda objeto del presente procedimiento. Pero, nada más lejos de lo que es cierto, tales consideraciones, sí son analizadas en la Sentencia apelada como resulta de la literalidad del Fundamento Jurídico Quinto,si bien, para llegar a conclusión distinta de la pretendida por la parte apelante, así se dijo, después de analizar partida por partida cada una de las controvertidas en relación con el resultado de las pruebas practicadas sobre las mismas; "... dado que el precio de los trabajos realizados por la mercantil actora asciende en total a 68304,50 euros IVA incluido (precios de los dos presupuestos y de los extras) y el demandado ha pagado 57799,19 euros según el desglose que se contiene en el hecho sexto de la demanda, que incluye el abono en efectivo y el último pago a los que alude el hecho sexto de la contestación a la demanda y los documentos nº 6 y 7 en el mismo referenciados, resulta que el mismo mantiene una deuda con la actora ascendente a 9889,31 euros, ya que de la diferencia entre aquellas cifras se descuenta el importe de 616 euros (IVA incluido) en que se valoran las partidas no realizadas (Véase acta de obra, documento nº 21 de la demanda...").
En segundo lugar, también integrando el primer motivo de la apelación, se denuncia que la Sentencia de Instancia omite pronunciarse sobre el incumplimiento del proyecto básico y de ejecución, de los presupuestos y del contrato de ejecución de obra. De nuevo, el precitado motivo de protesta debe de ser rechazado, por cuanto que en la Instancia sí fueron analizados dichos documentos para, por un lado, dada la naturaleza de los trabajos adicionales y las modificaciones cuyo precio se reclama, realizados siempre a petición del propietario de la obra por indicación del director técnico o por exigencias sobrevenidas, considerarlos cumplidos, toda vez que, los precios de los materiales y de la mano de obra presupuestados inicialmente, por cerrados, no han sufrido modificaciones, y por otro, para determinar su real alcance/incidencia en la ejecución de la obra, tratándose de un edificio protegido, el contrato se redactó ya iniciada la obra, no por la demandada sino por el arquitecto proyectista y director de la obra como un mero trámite exigido por la administración para tener acceso a las ayudas previstas por el denominado Plan Cabañal.
Desde lo expuesto, en resolución conjunta y también desestimatoria del segundo motivo de la apelación.
A tal fin, sobre la carga de la prueba-con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1º del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7º del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.
Y, respecto de la valoración de las pruebases reiterada la jurisprudencia dictada en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera. Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).
Desde las premisas expuestas, a la vista de la problemática en torno a la que pivota la protesta convocada a la alzada por la parte demandada/apelante, dada la naturaleza técnica de la controversia, respecto de la prueba pericial,el artículo 348 nos indica que: <>.En el estudio de esta prueba, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2015, Roj: STS 5619/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5619, Nº de Recurso: 2006/2013 Nº de Resolución: 702/2013, Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ, nos dijo: <<...Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:
l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).
2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).
3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).
4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).
La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:
1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).
2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).
3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).
4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.
Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).
Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).
Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17)...>>
En el presente caso, a la vista de los informes periciales con los que se cuenta en el proceso y las declaraciones de sus autores en el acto de Juicio, Sres. Sabino, a instancias de la entidad demandante, arquitecto proyectista y director de la obra litigiosa, y Carlos Ramón, a instancias de la demandada, no existe razón alguna, puesto el resultado de tales pericias con el que lo ha sido de la restante actividad probatoria, de documentos, interrogatorio de parte y testificales, Sres. Leovigildo, trabajador de la obra, y Virtudes, esposa del demandado, que determine la quiebra del correcto y lógico juicio de valoración sobre sus conclusiones realizado en la 1ª Instancia, por lo que, tal y como ya se ha anunciado no cabe más que concluir, confirmando lo allí decidido, que, la ejecución de la obra litigiosa, para adaptación al uso de vivienda de un inmueble, se contrató con la actora por recomendación del arquitecto elegido por el promotor con unos presupuestos, de interior y de fachada, cerrados en cuanto al precio de materiales y la de la mano de obra, a los que se ajustó su facturación, habiendo surgido, dada la singularidad de la obra, edificio protegido que data del año 1.927 y sobre cuya exacta configuración no se disponía de planos, incidencias/imprevistos que exigieron y/o aconsejaron, por recomendación del director de la obra y a petición y con conocimiento del demandado, esto es, a su "ciencia y paciencia",en tanto directo seguidor de la ejecución de la obra, bien para la obtención de las ayudas de rehabilitación, bien para respetar los condicionamientos de la licencia de obras o bien para solucionar los problemas que surgieron en su desarrollo tales como la aparición de termitas, la ejecución de trabajos adicionales o extras o mejoras al margen de los presupuestados que se concretan en los relacionados en el doc. nº 4 de los adjuntos a la demanda, factura, que, por corroborada y justificada tanto la veracidad, en puridad, el demandado no niega la ejecución de los trabajos litigiosos, como la necesidad de los extremos que la conforman y en tanto fuera de presupuesto, debe de ser atendida íntegramente por el demandado/apelante, ello, por no acreditado defecto de ejecución alguno que comporte la exclusión de alguna de las precitadas partidas.
En apoyo de lo expuesto convocamos a la presente, por su esencial identidad, lo dicho por esta Sección 7ª, AP Valencia en Sentencia nº 262/2023, del 31 de mayo de 2023 ( ROJ: SAP V 3361/2023 - ECLI:ES:APV:2023:3361 ), Recurso: 354/2022, Ponente: MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA; "En primer lugar, sobre la figura conocida como aumento de obra, el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 3 de junio de 2016, Roj: STS 2610/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2610 ,Nº de Recurso: 851/2014, Nº de Resolución: 372/2016, Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS nos dice:
"Por ello, aun cuando el precio de la obra es cerrado, se ha declarado probado que la promotora autorizó las obras ordenadas por el Ayuntamiento de Granada, aun cuando ahora alega la promotora que la autorización no supone asunción de pago, y también se ha declarado acreditado que las variaciones que ordenó el Ayuntamiento no estaban incluidas en el proyecto.
Esta Sala ha declarado en sentencia de 23 de enero de 2001, rec. 3739/1995 :
"Reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 10 de junio de 1962 , 16 de febrero y 18 de abril de 1965 , 28 de marzo y 14 de octubre de 1996 y 23 de junio y 2 de julio de 1998 ) ha interpretado el art. 1593 del Código Civil en el sentido de que el principio de invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -lo que se conoce como aumento de obra -, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente recibiéndolas o aceptándolas con independencia de que sea a plena satisfacción del comitente".
Por tanto, cuando existe un incremento de la obra ejecutada respecto de la que fue presupuestada o inicialmente pactada, y se ejecuta a ciencia y paciencia de la propiedad, ésta viene obligada a su pago.
En segundo lugar, respecto de la documentación de las obras cuando se contrata con consumidores, ya nos hemos pronunciado en reiteradas ocasiones, entre otras, en la sentencia dictada en el Rollo de Apelación 288/2022 , en el que dijimos: ya dijimos en la sentencia del 13 de noviembre de 2015 ( ROJ: SAP V 4533/2015 ) Sentencia: 299/2015, Recurso: 430/2015 , y en el rollo de apelación 164/2018, en ambos casos, Ponente: MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA que: "En este punto traemos a colación la sentencia dictada por esta misma Sala y que nos va a servir de base en la resolución del presente recurso, del 28 de marzo de 2014 ( ROJ: SAP V 1404/2014 ), Sentencia: 116/2014, Recurso: 2/2014 , Ponente: MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA en la que dijimos: "En apoyo de esta tesis traemos a colación la sentencia del 02 de Junio del 2009 ( ROJ: SAP V 2845/2009 ) Recurso: 268/2009, Ponente: Olga Casas Herraiz, sobre la indeterminación del precio en el arrendamiento de obra, manifestamos que "Es elemento esencial del contrato de arrendamiento de obra el precio cierto ( art. 1544 CC ) aunque de éste ha dicho la doctrina jurisprudencial que no es necesaria su determinación en el momento de la constitución de la relación, y así la STS de 13 de diciembre de 1994 señala que "el requisito del precio cierto existe, aunque no se fije de antemano -a lo que equivale que no se puede probar esa fijación antecedente- si puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de los materiales y mano de obra ( Sentencias de 16 enero , 21 octubre y 25 noviembre 1985 ) o cuando lo fija el juzgador según el resultado de la prueba practicada ( Sentencia de 12 junio 1984 ) sentando incluso la Sentencia de 3 octubre 1986 que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumentan la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada ( Sentencia de 4 septiembre 1993 )". En este mismo sentido se expresa la STS de 27 de mayo de 1996 , al señalar que no es obstáculo para calificación del contrato como de ejecución de obra, "la indeterminación del precio y la forma acordada para su fijación pues como reiteradamente tiene declarado esta Sala (Sentencias de 16 enero y 25 noviembre 1985 citadas por la de 23 octubre 1993 ) que el requisito del precio existe aunque no se fije de antemano, respecto del arrendamiento de obras y servicios, por cuanto puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de materiales y mano de obra".
La indeterminación contractual o la falta de prueba del precio pactado se solventa acudiendo al uso o a la tasación pericial de la obra ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1984 , 16 de enero y 21 de octubre de 1985 y 14 de febrero de 1987 , entre otras muchas), y es en el marco de esta interpretación jurisprudencial, en el que hay que valorar la prueba practicada"
La apelación debe de decaer íntegramente.
CUARTO.- En materia de costas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil al desestimarse el presente recurso, condenamos a la parte apelante al pago de las mismas.
QUINTO.-Recursos. El art. 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023, dispone:
<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.
2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.
3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.
5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.
6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
