PRIMERO.-Alega el demandado una serie de argumentos basados en el art 24 de la CE para oponerse al derecho que insta el titular inscrito frente a quien ocupa el inmueble que ocupa con sus familiares. Para ello ha de tenerse en cuenta la situación en que fue adquirido el bien, en virtud de un procedimiento de ejecución mediante subasta administrativa: en fecha de 21 de julio de 2022, procedimiento instado contra el titular del bien embargado por la administración, frente a quien el adjudicatario dirige la acción basada en la condición de titular registral frente a quien sea titular no inscrito, incluyendo a los ocupantes.
SEGUNDO.-El procedimiento se dirige contra aquél y los ignorados ocupantes de la vivienda, entre los que se hallan los familiares del deudor, quienes se hallan aparentemente sin trabajo o inmersos en una precaria situación laboral; ocupantes entre los que existe un menor de edad con discapacidad en cuyo caso ha de analizarse el cumplimiento del derecho la tutela judicial efectiva ( art 24CE), de acuerdo al criterio de la STC de 31 de mayo de 2021 que declara: Un listado cerrado o tasado de oposición previsto en una norma procesal, que responde a unos fines legítimos muy concretos, no exime del deber de motivación reforzada que incumbe al órgano judicial cuando puede estar afectada la protección de los menores, de las personas con discapacidad y de las familias dispensada por la Constitución y los instrumentos normativos del derecho regional e internacional de derechos humanos suscritos por España. Por tanto, en el presente caso, el Tribunal concluye que en las circunstancias concurrentes una respuesta como la dada por los órganos judiciales a la demandante de amparo, que se limita a constatar la inexistencia legal de una causa de oposición a la ejecución, que se fundamentaba en determinados aspectos sobrevenidos al procedimiento declarativo y se basaba en garantías constitucionales, como son las reconocidas en los arts. 39 y 49 CE y en derechos fundamentales reconocidos en instrumentos internaciones, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE y añade que debe concluirse también, por las razones ya expuestas, que por un exceso de formalismo rigorista implica la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante de amparo ( art. 24.1 CE ( ).)
TERCERO.-Tal es lo que ocurre en caso enjuiciado al no dar curso el juez al incidente de vulnerabilidad acogiéndose a la naturaleza de este procedimiento y sus motivos tasados. La parte alega indefensión por no haber podido en su momento invocar la ocupación del bien y la situación de vulnerabilidad dentro del procedimiento administrativo que ha dado lugar a la creación del título del actor y que constituye la base del presente procedimiento sumario y ello es así, a diferencia de lo que lo ocurriría si el procedimiento ejecutivo hubiese sido un procedimiento de ejecución hipotecaria sujeto a lo dispuesto en el art 675 LEC o de ejecución de un título no judicial que provocaría el lanzamiento debido a la situación de precaristas de los ocupantes quienes podría invocar estos motivos de oposición con plenitud de garantías en el mismo. Como se desprende de lo resuelto sobre el primero por el TS en sentencias 15 de diciembre de 2020, la de 7 de julio de 2021 y especialmente la sentencia de pleno de 10 de noviembre de 2022 donde se indica que: En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC . ().Y añade que: la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 .
Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:
"Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC .No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre ; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre ).
Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental (o se ejercite, añadimos, frente a quien no ha sido parte ni ha podido serlo en el procedimiento de ejecución):
3.3 La idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble, por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario
En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del ar t. 250.1 2º LEC. () .
En dicho procedimiento, el demandado podrá, además, hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013.
A tal posibilidad de oposición, nos referimos, expresamente, en la se ntencia 502/2021, de 7 de julio , así como en la 71 9/2021, de 25 de octubre , en las que no se planteó, y, por lo tanto, no se resolvió, la cuestión debatida, en el presente recurso, sobre la idoneidad de la vía del juicio de precario. En cualquier caso, en dichas resoluciones declaramos:
"Esta suspensión constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de "coposesión") y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un "mero o simple hecho de poseer" ( art. 5 LH )".
Y añadimos,en la STS 502/2021, de 7 de julio :
"8.- Por ello, el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante.También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013 , la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que "se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta"".
Por último, dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre ; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre ), cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC () ), por el juez que conozca del procedimiento de precario, aunque la sentencia del TS parte de un supuesto diferente, cual es que el ejecutante no haya sido parte en el procedimiento de ejecución , su doctrina ,-entendemos, es extrapolable al caso que nos ocupa, en el que los hoy demandados no lo han sido tampoco, ni han podido defender sus derechos en la subasta administrativa.
Por otro lado, sobre la referencia en la demanda a los ignoradas ocupantes, fuera del anterior titular, hemos de señalar lo declarado en sentencia de 25 de octubre de 2021: "la mención que hace la demandante al contenido del art. 437 LEC se refiere a su apartado 2, que tiene por objeto establecer una regulación específica para el caso de los juicios verbales en que el demandante no actúe con abogado y procurador, lo que no es el caso de la demanda rectora de este procedimiento. Finalmente, tampoco resulta aplicable a la litis la previsión del art. 437.3 bis LEC ) que para el caso de las demandas en que se solicite la recuperación de la posesión de la vivienda a que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del art. 250.1 LEC , autoriza que pueda "dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma", norma introducida por la Ley 5/2018, de 11 de junio () , que actualizó el tradicional interdicto de recobrar la posesión para una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente (cuya constitucionalidad ha sido reconocida en STC 32/2019, de 28 de febrero ) ), puesto que, además de no ser aplicable por ratione temporis y por razón de la limitación subjetiva de los legitimados activamente - que excluye a las personas jurídicas privadas con ánimo de lucro -, en este caso no se ejercita esa acción interdictal (proceso sumario de recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente), sino una acción de desahucio por precario del ordinal 2.º del art. 250.1 LEC . ()
11.- Por tanto, la omisión en la demanda de los datos identificativos de D.ª Raquel y su sustitución por la genérica mención de "ignorados ocupantes" constituye un defecto procesal que, además, no permite tener por subsanada la infracción derivada de la falta de apreciación en las instancias del litisconsorcio pasivo necesario, que constituye un presupuesto procesal de orden público ( sentencia 77/1986, de 12 de junio ), que puede ser estimado, incluso de oficio, en cualquiera de las fases del procedimiento ( sentencias 4 de julio de 1994 ; 22 de julio de 1995 ; 5 de noviembre de 1996 ; 271/2008, de 17 de abril y 664/2012, de 23 de noviembre ).Como afirma la sentencia 664/2012, de 23 de noviembre , "de concurrir el defecto, no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación, pues al ser una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio ( sentencia 400/2012, de 12 de junio ; entre otras).
Y, finalmente, el art 675 LEC crea en el procedimiento de ejecución un incidente en que los ocupantes pueden hacer valer sus derechos en aquel con la posibilidad ulterior de defensa en vía declarativa: Si el inmueble estuviera ocupado, el Letrado de la Administración de Justicia acordará de inmediato el lanzamiento cuando el Tribunal haya resuelto, con fijación de día y hora exacta y con arreglo a lo previsto en el apartado 2 del artículo 661, que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en él. Los ocupantes desalojados podrán ejercitar los derechos que crean asistirles en el juicio que corresponda. Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario.
3. La petición de lanzamiento a que se refiere el apartado anterior se notificaráa los ocupantes indicados por el adquirente, con citación a una vista que señalará el Letrado de la Administración de Justicia dentro del plazo de diez días, en la que podrán alegar y probar lo que consideren oportuno respecto de su situación. El Tribunal, por medio de auto, sin ulterior recurso, resolverá sobre el lanzamiento, que decretará en todo caso si el ocupante u ocupantes citados no comparecieren sin justa causa.
4. El auto que resolviere sobre el lanzamiento de los ocupantes de un inmueble deberá ser notificado a los ocupantes y fijará día y hora exacta en la que éste tendrá lugar y dejará a salvo, cualquiera que fuere su contenido, los derechos de los interesados,, incidente que aquí no ha existido y no se permite en la subasta administrativa hacer valer los derechos al ejecutado y a los ocupantes, de modo que la situación se asemeja a aquella en que el accionante no ha instado ni formado parte de un procedimiento judicial ejecutivo en cuyo caso propugna la sala la utilización el juicio de desahucio por precario puesto que en él cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ( ), por el juez que conozca del procedimiento de precario.
CUARTO.-Desde esta óptica ha de estimarse el recurso, atender a la indefensión denunciada y declarar, por respeto al art 24 CE, la inadecuación del presente procedimiento para resolver la cuestión debatida por las razones siguientes:
A-En primer lugar, como se indica, en el procedimiento administrativo creador del título no pudo defenderse el recurrente invocando la vulnerabilidad, a diferencia de lo que ocurriría en un procedimiento de ejecución judicial.
B-En el juicio sumario que nos ocupa, no se halla esta causa prevista como motivo de oposición o sujeta a la posibilidad de análisis, en la taxativa enumeración que se contiene en el art 444-2 LEC. 3.
C.- De hecho el juez a quo no analiza en su sentencia la concurrencia de los motivos de nulidad aducido, limitándose a dar una interpretación formalista de los requisitos y oposición del procedimiento.
D- En definitiva, dada la naturaleza declarativa del juicio por precario, plenario y dotado de eficacia de cosa juzgada, como quiera que los apelantes no han podido discutir con plena efectividad su situación vulnerable que tampoco es viable en el presente juicio sumario y en atención a las razones alegadas, entre las que se halla la situación de discapacidad de un menor que ha de permitir siempre valorarse y ser objeto de debate y decisión en vía judicial ( STC 31 de mayo 2021 ya citada), estima la sala que la pretensión de la parte apelante que conduciría al lanzamiento y desalojo de los ocupantes ha de ejercerse a través del juicio de desahucio por precario, (correctamente identificados además),frente a quienes que no han sido parte en el proceso de ejecución, como señala el TS y dados los estrechos cauces de la oposición en este juicio sumario no pueden hacer valer sus derechos, declarando la nulidad del presente juicio por inadecuación de procedimiento, con acogida del recurso.
CUARTO.-No se hace declaración en cuanto a costas ( art. 398LEC).
