PRIMERO.- La representación procesal de Dº José formuló demanda de Juicio Ordinario contra las entidades BANKINTER, S.A. y EAST CASTLE FUNDING 5 DAC interesando con base en lo dispuesto en los artículos 83 y 89.3 de la LGDCyU la nulidad por abusividad de las siguientes cláusulas insertas en los contratos que se relacionan suscritos con Bankinter y adquiridos por East Castle Funding 5 DAC;
- Escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de noviembre de 1.999:
- Cláusula 5ª de "Gastos a cargo del prestatario"
- Escritura de novación de fecha 8 de noviembre de 2.001:
- Cláusula PRIMERA, en lo relativo a la amortización del préstamo en divisas:
"1.A) Amortización","1.B) Tipo de interés aplicable","1.C) Tipo de interés sustitutivo","1.D) Opción cambio de moneda y comunicaciones".
- Cláusula 1.F) de "Gastos a cargo de la parte prestataria".
- Cláusula 1.G de "Interés de demora"
- Cláusula 1.G, relativo al vencimiento anticipado.
- Escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario de fecha 21 de noviembre de 2007:
- Cláusula CUARTO de "Gastos"
- Escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 6 de mayo de 2009:
- Cláusula TERCERO de "Gastos".
- Escritura de préstamo hipotecario de fecha 5 de junio de 2012:
- Cláusula TERCERO de "Gastos"
La representación procesal de la entidad financiera demandada BANKINTER, S.A. se opuso a las pretensiones descritas con base en los siguientes argumentos, falta del debido litisconsorcio, el préstamo litigioso fue cedido al fondo East Castle Funding 5 DAC, cosa juzgada respecto de la pretensión de nulidad de la cláusula multidivisa, interés de demora y vencimiento anticipado, en relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria n.º 296/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 4 de Cartagena en el que tales alegaciones debieron de haberse formulado. Subsidiariamente, se defiende la validez de las cláusulas denunciadas nulas de adverso.
La representación procesal de la entidad EAST CASTLE FUNDING 5 DAC, llamada al procedimiento al acordase en acto de Audiencia Previa la integración de la litis, se opuso a los pedimentos objeto de la demanda alegando su falta de legitimación para soportarla, la prescripción de la acción de restitución planteada como consecuencia de la nulidad de la cláusula sobre gastos y la validez de la cláusula de vencimiento anticipado.
La Sentencia de 1ª Instanciaestimó parcialmente la demanda dirigida contra la entidad Bankinter en los términos que constan recogidos en los antecedentes de la presente resolución y que se dan por reproducidos, absolvió a la entidad East Castle Funding 5 DAC de los pedimentos dirigidos frente a la misma, todo, " Sin expresa imposición de costas en lo que respecta a BANKINTER S.A. y la parte actora."
Contra dicha resolución se alza en apelación la parte demandantecon base en los siguientes argumentos:
.- De la improcedencia de la estimación de la excepción procesal de cosa juzgada invocada por Bankinter, S.A., respecto del control de abusividad impetrado relativo a las cláusulas multidivisa, interés de demora y vencimiento anticipado.
"No existe cosa Juzgada respecto de la posible abusividad de las cláusulas puesto que no ha existido trámite de oposición a la ejecución, no por el hecho de que mi mandante no formulara oposición, sino por la nulidad de todo lo actuado en el proceso hasta el momento anterior del despacho de la ejecución, que es denegado, el sobreseimiento y archivo..."
. - De la improcedencia de la estimación de la excepción procesal de falta de legitimación pasiva invocada por la codemandada EAST CASTLE FUNDING 5 DAC.
"La codemandada EAST CASTLE plantea una falta de legitimación pasiva en el hecho de que no fue predisponente del contrato en el momento de su celebración, sino que únicamente adquirió por compraventa el crédito, ya iniciada su reclamación judicial vía ejecución hipotecaria.
EAST CASTLE en ningún momento ha planteado una supuesta titulización del crédito y la ausencia de titularidad del mismo como fundamento de la excepción procesal invocada.
Por tanto, no cabe duda de que estamos ante un supuesto de incongruencia extra o ultra petitum, así como de un error en la valoración de la prueba..."
La representación procesal de la entidad demandada Bankinter, S.A. se opuso a la estimación del recurso de apelaciónformulado de adverso en lo que respecta a la excepción de cosa juzgada sobre la base de los argumentos que constan en el escrito presentado a tal efecto defendiendo la concurrencia de la precitada excepción. Al tiempo impugnó la Sentencia "en cuanto a las conclusiones alcanzadas en su fundamento de derecho SEGUNDO, a la apreciación de falta de legitimación pasiva de la entidad EAST CASTLE FUNDING 5 DAC y a la estimación de la nulidad de las cláusulas de gastos."
Fue alegado en apoyo de sus pretensiones:
.- Existencia de negociación y ausencia de desequilibrio.
.- Existencia de legitimación pasiva de la entidad EAST CASTLE FUNDING 5 DAC.
.- De la validez de la cláusula de gastos.
La representación de la parte demandante formalizó oposición a la impugnaciónde la Sentencia. Se admite la legitimación pasiva de la entidad EAST CASTLE, fue motivo de su recurso de apelación, y se opone a la validez de las cláusulas sobre gastos declaradas nulas en la instancia.
La representación procesal de la entidad East Castle Funding 5 DAC formalizó "impugnación de la oposición al recurso..." interesando la confirmación el pronunciamiento realizado en la 1ª Instancia por el que se declaró que s mandante no estaba legitimada para soportar la demanda rectora del proceso.
Quedó planteado en la alzada el conflicto en los términos expuestos.
SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:
I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 5, conforme al cual <>
II) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio, recurso 358/2006. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 número de recurso, 1834/2005: < >".Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).
En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, ( ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: < artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".
22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal,.>>
Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: <<1.- Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:
«Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales».
La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).
2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC , la resolución de apelación «deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461».>>
TERCERO.- Desde las premisas expuestas, ya definido el debate en la alzada, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, con la intención de dotar a la presente resolución en un necesario orden lógico ha procedido al examen de las actuaciones remitidas y a la valoración y análisis conjunto e integrado de los diversos argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos formalizando recurso de apelación e impugnación de la Sentencia dictada en 1ª Instancia y de los presentados en oposición a tales pretensiones, ello, en relación con la prueba practicada.
Como consecuencia de tal examen revisor, hemos llegado a las conclusiones que pasamos a exponer.
.MOTIVOS APELACIÓN.
Sobre la excepción de cosa juzgada,convocamos para su desestimación y consecuente revocación de lo decidido en 1ª Instancia lo manifestado en Sentencia TS, Civil sección 1 del 17 de octubre de 2018 ( ROJ:STS 3553/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3553 ) Sentencia: 576/2018, Recurso: 1005/2015, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA;
"Decisión del tribunal: aplicabilidad de los efectos de la cosa juzgada del auto que resuelve la oposición a la ejecución
1.- Este tribunal, en su sentencia 462/2014, de 24 de noviembre ,ha considerado que el auto previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que resuelve el incidente de oposición a la ejecución tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes respecto de las cuestiones susceptibles de ser planteadas en dicho proceso de ejecución. Y que en el caso de que, pudiendo haber sido planteadas en el incidente de oposición, por estar prevista como causa de oposición en el art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,no lo fueran, precluye la posibilidad de que el ejecutado plantee la cuestión en un proceso declarativo posterior, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con su art. 222.
2.- Por esa misma razón, la sentencia 526/2017, de 27 de septiembre ,negó que existiera cosa juzgada respecto de un posterior proceso declarativo cuyo objeto era la declaración de nulidad, por abusivas, de varias cláusulas de un préstamo con garantía hipotecaria porque en el previo proceso de ejecución hipotecaria no fue posible oponer la existencia de cláusulas abusivas pues todavía no había entrado en vigor la ley 1/2013, que modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil y previó como causa de oposición a la ejecución, tanto en la ejecución ordinaria de título no judicial como en la ejecución hipotecaria, la existencia de cláusulas abusivas.
3.- Y también por esa razón se ha considerado que el auto que, conforme a lo previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,resuelve la oposición a la ejecución, debe considerarse efectivamente como una resolución firme que, por tener efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes, puede ser objeto de una demanda de revisión. Así lo declaramos en el auto de 1 9 de diciembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:12106A ).
4.-Concurren las tres identidades exigidas para apreciar la concurrencia de cosa juzgada.
Las partes son las mismas, pues los propios demandantes admitieron en su demanda que Kutxabank es la sucesora de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Gipuzkoa y San Sebastián. De no ser así, no tendría sentido que hubieran dirigido la demanda contra Kutxabank para que se declarara la nulidad de una cláusula de un contrato concertado con la citada Caja de Ahorros.
No es obstáculo para la apreciación de la cosa juzgada la posición que las partes mantenían en uno y otro proceso. En primer lugar, porque desde antiguo, la jurisprudencia ( sentencias 11 de marzo de 1985 y 3 de noviembre de 1993 )«vino a destacar que la intrínseca entidad material de una acción (determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales) permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal, a cuyo efecto se viene negando toda relevancia innovadora a la posición de las partes enfrentadas, y otro tanto cabe decir de las correlativas formulaciones, positivas o negativas de que la acción ejercitada sea susceptible».
En segundo lugar, porque, aunque en el proceso de ejecución los hoy demandantes tuvieran la posición de ejecutados, en el incidente de oposición a la ejecución esa posición pasiva pasa a ser activa, pues son ellos los que promovieron el incidente y alegaron la existencia de las cláusulas abusivas como causa de su oposición, al igual que han hecho en la demanda que inicia el juicio declarativo.
5.-La causa de pedir, como reconocen los propios recurrentes, es también la misma: el carácter abusivo de la cláusula de afianzamiento por establecer una renuncia de los fiadores a los derechos de orden, excusión, división y extinción.
6.-En ambos casos, tanto en la oposición a la ejecución como en la demanda del juicio declarativo, se está solicitando al tribunal que se enjuicie la abusividad de la cláusula. La consecuencia de que el tribunal aprecie que la cláusula es abusiva es que la misma es nula y ha de tenerse por no puesta. Por ello, el tribunal que conozca de la ejecución en la que se haya opuesto la abusividad de esa cláusula la tendrá por no puesta y aplicará las consecuencias que correspondan en el proceso de ejecución, «decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquellas consideradas abusivas», según cuál sea la cláusula considerada abusiva.
7.-En el presente caso, si en el anterior proceso de ejecución el tribunal hubiera admitido la abusividad de la cláusula de afianzamiento y, por tanto, la nulidad de la misma, la consecuencia habría sido necesariamente la improcedencia de la ejecución, puesto que la nulidad de la cláusula de afianzamiento impediría el despacho de ejecución contra los fiadores.
8.-Se trata por tanto de pretensiones homogéneas por cuanto que, si bien los hoy recurrentes se han abstenido de realizar formalmente otra petición que no sea la declaración de nulidad absoluta de la cláusula de afianzamiento, la lectura de la demanda muestra con claridad que anudan a dicha nulidad la improcedencia de haber sufrido el proceso de ejecución pese a que la acreedora no se haya dirigido contra el prestatario ni haya ejecutado la hipoteca, lo que por otra parte es la consecuencia lógica de una declaración de nulidad, por abusiva, de esa cláusula de afianzamiento."
La aplicación al caso analizado de las premisas expuestas determina, como ya se ha anunciado, acoger el motivo de apelación analizado, toda vez que, ninguna prueba existe en los autos que permita apreciar la excepción de cosa juzgada analizada, ex. artículo 400. 2 LEC, al no constar que en el procedimiento de ejecución hipotecaria precedente promovido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Cartagena, nº de autos 296/2014, (fue inadmitida la diligencia de prueba propuesta por la parte demandante al objeto de remitir exhorto al precitado Juzgado para remisión del expediente íntegro de la ejecución hipotecaria), se hubiera aperturado un trámite o incidente de oposición en el que el allí ejecutado hubiera podido y debido invocar la nulidad por abusivas de las cláusulas multidivisa, intereses de demora y de la relativa al vencimiento anticipado de la obligación insertas en la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 8 de noviembre de 2001, ello, al amparo de lo prevenido en el artículo 557, 1. 7º LEC y en tanto cláusulas contractuales que constituían el fundamento de la ejecución o que hubieran determinado la cantidad exigible. Al respecto del expediente de ejecución citado solo consta documentada la suspensión de su curso por Auto dictado en fecha 26 de abril de 2017 al amparo de lo previsto en el artículo 43 LEC y con motivo de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo ante el TJUE al objeto de dilucidar las consecuencias de la declaración de nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado por causa de abusividad. El Auto por el que concluyó la ejecución no está aportado al procedimiento, se dice dictado en fecha 29 de marzo de 2022 para acordar la nulidad y consecuente archivo de todo lo actuado por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el título objeto de la ejecución. Este contenido se estima lógica consecuencia del precedente de suspensión del curso de la ejecución y determinaría cierta la inexistencia, en todo caso no probada, del incidente de oposición al despacho de ejecución que justificó la apreciación en la instancia de la excepción analizada, inexistencia que avala el rechazo de la meritada excepción en la alzada.
Desde lo acordado, sobre las cláusulas denunciadas nulas en la demanda insertas en la escritura pública de novación de préstamo hipotecario de fecha 8 de noviembre de 2001.
.CLÁUSULA MULTIDIVISA, Cláusula PRIMERA, Amortización, Tipo de interés aplicable. Tipo de interés sustitutivo. Opción de cambo en moneda y comunicaciones.
Consumidor el demandante y posible el control de transparencia/abusividad solicitado, sobre la nulidad radical de la cláusula inserta en el contrato de préstamo objeto del proceso relativa a la multidivisa, la Sala estima que tal pretensión debe de ser acogida, ello, teniendo en cuenta que la conocida como "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor. El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario.
Los riesgos de este instrumento financiero difieren de los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros, pues al riesgo de variación del tipo de interés se suma el tipo de cambio de la divisa elegida que se aplica, y que sirve para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, todo lo que puede suponer, en caso de que la divisa elegida se haya apreciado frente al euro, que el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo, que puede llegar a ser desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos (en este sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Junio de 2.015). Para resolver los diversos problemas que plantea esta figura fueron esenciales las importantes Sentencias del TJUE de 20 de septiembre de 2017 y Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 , 31 de octubre de 2018 , 26 de noviembre de 2018, 14 de marzo de 2019 y 10 de julio de 2.020 ,entre otras. De las mismas se desprende la doctrina de que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores y asimismo que las cláusulas multidivisas del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación.
Desde las precedentes consideraciones, para la anunciada estimación de la pretensión analizada convocamos a la presente por su esencial identidad con el presente supuesto lo decidido en la reciente Sentencia nº 97/2024 AP Madrid, Civil sección 28 del 26 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP M 2705/2024 - ECLI:ES:APM:2024:2705 ) Recurso: 2095/2022, Ponente: LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO; "Sobre la nulidad del clausulado multidivisa la reciente STS de 26 de mayo de 2023 resume el criterio jurisprudencial:
1.- Como resumimos en las sentencias 69/2021, de 9 de febrero , 553/2021, de 20 de julio y 394/2022, de 10 de mayo ,"para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido".
2.- Como señalamos en la sentencia 391/2021 de 8 de junio "Esta conclusión no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa (que la Audiencia deduce del hecho de que los demandantes solicitaran en dos ocasiones el cambio de la divisa), pues, como se ha indicado supra, lo verdaderamente relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar."
3.- La iniciativa de los prestatarios, interesándose por este tipo de préstamo no significa a que las cláusulas impugnadas superen el control de transparencia, y no excluye que la falta de información adecuada sobre los graves riesgos inherentes a estos préstamos sea determinante de la falta de transparencia de las cláusulas cuestionadas, ni permite presuponer que incluso aunque hubieran sido informados de los riesgos, los prestatarios habrían contratado el préstamo. Así lo hemos declarado en las sentencias 29/2022, de 18 de enero y 395/2022, de 11 de mayo
4.- Como hemos declarado en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , 599/2018, de 31 de octubre , 493/2020, de 28 de septiembre , 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio ,y 29/2022, de 18 de enero ,"la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros, y se compromete en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas. Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo".
5.- En conclusión, como valoración jurídica sustantiva ( sentencia 158/19 de 14 de marzo ),de los razonamientos de la audiencia no resulta que se diera al consumidor una información suficiente y adecuada sobre los riesgos básicos de este tipo de préstamo: que la evolución de la paridad entre la divisa y el euro podía determinar que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar pudiera no disminuir, o incluso incrementarse, pese al pago regular de las cuotas del préstamo; y que la equivalencia en euros de la cuota de amortización del préstamo podía fluctuar tan drásticamente que les hiciera difícil afrontar su pago.
Esta información, en poder de los prestatarios, no resulta de los hechos probados declarados en la instancia, no resulta de su perfil, de la queja nueve años después (por cuestiones ajenas a la información precontractual recibida), por conocer los consumidores simplemente el riesgo de fluctuación de la divisa repercutiendo en el préstamo, especialmente en las cuotas, o por lamentarse en juicio, después de entablar la demanda, de su error en la contratación de la multidivisa,
Como hemos razonado la falta de información no resulta inocua, debiendo declararse las cláusulas multidivisas abusivas, siendo intrascendente la posibilidad de cambiar de divisa, la intención de los consumidores respecto de la apertura de una cuenta en yenes japoneses para comprar al mejor cambio ahorrando la comisión del banco o la falta de mala fe del banco, en cuanto no resulta probado que tuviera conocimiento de previsiones futuras de las divisas y las hubiera ocultado"....
Debiendo, recordar con la sentencia del Tribunal Supremo 158/2019, de 14 de marzo que " En cuanto a los actos posteriores a que la sentencia recurrida hace mención, debe recordarse que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso."
No consta que la parte prestataria tuviera formación financiera específica - director comercial de seguros- que incidiera en la necesidad de información previa a la suscripción del préstamo.
De ello se sigue que la sentencia debe ser confirmada en cuanto declara la nulidad del clausulado multidivisa."
En el caso analizado, en aplicación de los parámetros relacionados, no hay prueba alguna convocada al proceso que avale que la parte prestataria hubiera recibido en el marco de la contratación litigiosa, con anterioridad a su formalización y durante su vigencia, una información adecuada y suficiente sobre las características y riesgos del precitado producto.
En la materia y en apoyo de lo decidido, la también reciente STS 141/2024 - Id Cendoj:28079110012024100033 de Fecha:16/01/2024 Nº de Recurso: 2272/2021 señala, ello, en análisis sintético de las cuestiones ordinariamente controvertidas en la materia analizada:
Sobre la transparencia:
"1.- En la sentencia 43/2018, de 29 de enero se incide sobre la necesidad de que la información que ha de facilitar la comprensión del funcionamiento de la cláusula sea recibida por el cliente con antelación suficiente, siendo intrascendente la recibida en el momento de la escritura o en otro posterior. En similares términos, en las sentencias 982/2022 de 21 de diciembre y 208/2022 de 15 de marzo , consideramos insuficiente, para superar el control de transparencia, la información proporcionada el mismo día de la contratación.
En conclusión, como valoración jurídica sustantiva ( sentencia 158/19 de 14 de marzo ),de los razonamientos de la audiencia no resulta que se diera al consumidor una información adecuada, con suficiente antelación previa a la contratación, sobre los riesgos básicos de este tipo de préstamo.
Por todo ello el motivo debe ser desestimado...."
Sigue señalando, sobre la abusividad:
"1.- Como afirmamos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre ,la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros; lo que le lleva a comprometerse en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas ( sentencias 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio ,y 406/2022, de 23 de mayo ).
2.- Como establecimos en las sentencias 776/2021, de 10 de noviembre y 420/2022 de 24 de mayo , es intrascendente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo. Cuando la cláusula multidivisa se declara abusiva por falta de transparencia, ya que la posibilidad de cambio de divisa en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables..."
Y, por último, refiere el tema de la vinculación/cambio de divisas con el siguiente contenido:
"1.- Como dijimos en la sentencia 420/2022 de 24 de mayo ,"los cambios de divisa realizados por los consumidores no impiden la estimación de la pretensión de nulidad de las cláusulas abusivas Solo implican que los efectos restitutorios de esa nulidad serán los que sean consecuencia de que el capital del préstamo estuvo representado en divisas extranjeras durante un determinado periodo y que incluirán las consecuencias desfavorables de ambos cambios de divisa, que hicieron efectivo uno de los riesgos de los que no fueron advertidos los consumidores pues consolidaron el incremento de la equivalencia en euros del capital prestado en divisa producido hasta ese momento"
En tal resolución, como hemos puesto de relieve en el fundamento anterior, también se establece, respecto del cambio de divisa, que "esa posibilidad, que en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables."
2.- En consecuencia, estando, respecto de la posibilidad de cambio de divisa, ante una estipulación que como consecuencia de la nulidad acordada por el resto del clausulado multidivisa queda sin efecto, estableciendo en la sentencia 451/2020 de 23 de julio , que "la nulidad derivada de la abusividad no es subsanable o convalidable", el motivo debe ser desestimado....."
Sobre el retraso desleal, con nueva cita de la Sentencia antes mencionada nº 97/2024 AP Madrid, Civil sección 28 del 26 de febrero de 2024;
"En cuanto al retraso en el ejercicio de la acción, no puede tener el efecto pretendido pues su ejercicio no puede conceptuarse como retraso desleal en los términos pautados por la sentencia del Tribunal Supremo 243/2019, de 24 de abril ,cuando declara: " La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 . En este sentido se expresa la STS 163/2015 de 1 de abril que apunta: ") Por contra, el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ).De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012, núm. 399/2012 )..."La parte ha accionado tempestivamente sin que desde luego haya dado lugar la actora a que la ahora demandada confiara en que no se iba a instar la nulidad de las cláusulas, acción no sometida a plazo de prescripción por tratarse de nulidad radical , con las consecuencias a tal nulidad inherentes. El recurso queda en suma desestimado."
En idéntico sentido nos pronunciamos en Sentencia nº 385/2024, dictada en fecha 12 de julio de 2024 en resolución del Rollo de apelación 112/2023.
.INTERESES DE DEMORA. Cláusula 1 G. Interés vigente para la operación en el momento del impago más un diferencial "de sobregiro de 950 puntos".
Para estimación de la pretensión de la nulidad interesada convocamos a la presente lo manifestado en TS, Pleno Sala de lo Civil, Sentencia de 3 de junio de 2016; "... En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal».... una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe». »La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones..."
Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo el interés de demora analizado, en tanto que supone un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.
Criterio reiterado en la STS de 4 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3597/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3597 ).
.VENCIMIENTO ANTICIPADO. Cláusula 1 G. El préstamo podrá tenerse por vencido en el supuesto de "incumplimiento por la parte deudora del plan de amortización de capital e intereses establecidos en el presente contrato y de cualquiera de las obligaciones de reembolsos contraídas en el mismo..."
También para estimación de la nulidad de la cláusula analizada convocamos a la presente lo dicho en Auto AAP, Civil sección 6 del 26 de febrero de 2024 ( ROJ:AAAP V 132/2024 - ECLI:ES:APV:2024:132 AA )Recurso: 345/2023, Ponente: MARIA MESTRE RAMOS; "En esta materia hemos de indicar que el pacto de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo, en abstracto, no es nulo, puesto que deriva de la facultad resolutoria del contrato ante el incumplimiento. Así lo admite el TS en St de 17/2/2011 : Esta Sala tiene declarado en sentencia núm. 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremoabogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los art. 1125 y 1129 CC ,no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió "obiter dicta", en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000. Añade la sentencia núm. 506/2008, de 4 de junio ,que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC )cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Ahora bien, ello no es obstáculo para que pueda apreciarse que la cláusula de vencimiento anticipado plasmada en un contrato resulta abusiva atendiendo a su formulación, como estimamos concurre en el presente caso... Es decir, se pacta el vencimiento anticipado por impago de cualquier cantidad, sin atemperar dicho impago a un incumplimiento grave, propio de toda resolución, a la duración del préstamo, o sin fijar los supuestos concretos del mismo (impago de un determinado número de cuotas) como así se desprende de la sentencia del TSJUE de 14/3/13 : ... 73 En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo... Nulidad de la cláusula que ha de apreciarse con independencia del uso que de ella se haga, es decir, que no cabe afirmar que la cláusula es nula, porque se vincula el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento, y al mismo tiempo no apreciar tal nulidad porque el Banco para decretar el vencimiento anticipado ha acumulado diversos impagos, puesto que como ha manifestado el TSJUE, cuando una cláusula es nula, no procede atemperar o moderar sus consecuencias, sino tenerla por no puesta. Como indica el TSJUE en St de 14/6/12 al indicar: EI artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro , como el art. 83 RDLeg 1/07 cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. En este punto compartimos el criterio que se expone en la SAP de Valencia de 30/12/13, sección 11 : Y lo mismo cabe decir, por ser también contraria a los criterios legales aludidos, la que fija el vencimiento anticipado de toda la obligación a instancias sólo del acreedor hipotecario por la falta de pago de "cualquiera" de las obligaciones de pago bajo el préstamo (incluidas las primas de seguro) (estipulación 7.1), no sólo por su carácter excesivamente genérico, sino por suponer, a efectos prácticos, que baste el impago de una sola cuota para desencadenar aquel efecto, al ser solo factible la falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, conforme al art. 693 LEC en su redacción por la dicha Ley 1/2013. Ya el TS en st de 16/1/09 indicó: La resolución recurrida razona con acierto en el sentido de que, además de que de la cláusula se deduce que únicamente se encuentra orientada al incumplimiento del consumidor, la misma resulta desproporcionada por atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, teniendo que examinarse cada caso en particular para determinar la relevancia de la obligación incumplida. La argumentación de la resolución recurrida resulta conforme con la doctrina jurisprudencial más reciente , que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes. Además, de entender de otro modo la cláusula, prácticamente se dejaría la resolución del contrato a la discrecionalidad de la Entidad Financiera, con manifiesto desequilibrio para el prestatario, usuario del servicio No ignoramos que la mayoría de estas resoluciones están dictadas en procedimientos de ejecución hipotecaria, pero estimamos que la nulidad de este tipo de cláusulas debe predicarse, en igual medida en los contratos de préstamo con garantía personal..."
Las nulidades acordadas determina que las cláusulas declaradas nulas serán tenidas por no puestas y la condena de las entidades demandadas a referenciar el citado préstamo de 8 de noviembre de 2001 a moneda euro según paridad a fecha de contratación, con restitución del exceso pagado por el actor indebidamente por operatividad del pacto multidivisa nulo, o aplicando el exceso pagado, a partir del devengo de la primera cuota a la amortización anticipada del préstamo, de conformidad con lo pactado en la escritura del préstamo, cantidades a determinar en fase de ejecución de la presente Sentencia.
Sobre la LEGITIMACIÓN PASIVAde la demandada EAST CASTLE FUNDINS 5 DAC.
El motivo de apelación, también de impugnación, de la Sentencia dictada en 1ª Instancia debe de ser acogido, ello, a la vista del contenido del Doc. 13 adjunto a la contestación de la entidad Bankinter, toda vez que, el crédito litigioso, en contra de lo decidido en 1ª Instancia, no ha sido objeto de una simple titulización, nada al respecto fue alegado por la representación de la entidad East Castle Funding 5 DAC pues fundamentó su falta de legitimación pasiva en el hecho de no haber sido predisponente del contrato al tiempo de su celebración, sino que, junto con otros, fue objeto de un contrato de compraventa de cartera de créditos elevado a público mediante póliza intervenida por el Notario de los de Madrid Sr. De la Esperanza Rodríguez el 12 de marzo de 2020 suscrito por las entidades Bankinter, como cedente, y East Castle Funding 5 DAC, como cesionaria, quien, en el marco del negocio jurídico descrito, se sitúa en la posición del acreedor primero, debiendo de soportar de forma conjunta las consecuencias determinadas por las nulidades de las estipulaciones contenidas en los contratos litigiosos.
Por todo lo expuesto, los motivos de la apelación deben de ser íntegramente acogidos.
.MOTIVOS DE LA IMPUGNACIÓN.
Sobre la nulidad de las cláusulas relativas a gastos a cargo del prestatarioinsertas en las escrituras formalizadas en fechas 9 de noviembre de 1999, 8 de noviembre de 2001, 21 de noviembre de 2007, 6 de mayo de 2009 y 5 de junio de 2012. . Las cláusulas analizadas atribuyen a la parte prestataria "...cuantos gastos se deriven del otorgamiento de esta escritura".
Para confirmación de lo decidido en 1ª Instancia convocamos lo dicho en Sentencia nº 66/2024, AP, Civil sección 6 del 16 de febrero de 2024 ( ROJ:SAP V 307/2024 - ECLI:ES:APV:2024:307 )Recurso: 1029/2022, Ponente: MARIA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ;
"La STS nº 42/2022, de 27 de enero ,recopila la doctrina sobre esta materia, con cita de las últimas sentencias dictadas al respecto dice que:
" Para que se dé el requisito de la generalidad de las condiciones generales de la contratación, las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o ir destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. Y la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.
3. En este caso, en que la prestataria es consumidora, por lo que resulta de aplicación el concepto de negociación individual (en el sentido de influencia por parte del consumidor en el contenido de la cláusula) a que se refiere el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE ,de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la entidad prestamista no ha probado esa negociación individual. Además, la escritura pública se redactó conforme a la minuta previamente presentada por la entidad prestamista, sin que constara negociación alguna.
Como también hemos afirmado en otras ocasiones ( sentencias 649/2017, de 29 de noviembre ; 489/2018, de 13 de septiembre ;o 422/2019, de 16 de julio ),no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. Tampoco equivale a negociación individual la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
Por lo que no hay razón alguna para considerar que la cláusula litigiosa no fuera una condición general de la contratación. Máxime cuando no consta una prueba suficiente de los hitos en que el proceso de negociación se plasmó ( sentencia 24/2018, de 17 de enero )."
En el caso que nos ocupa, es claro que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación y que las cláusulas han sido redactadas de antemano por el Banco, sin que el cliente haya podido influir en su contenido, por más que lo haya podido conocer y, consciente o no de la naturaleza y consecuencias de la cláusula, la acepte en lo que constituye la expresión de un consentimiento voluntario y libre, pero no por ello debidamente formado.
Una cosa es conocer la existencia de la estipulación y otra diferente la aceptación del contrato, normalmente determinada por la ausencia de alternativas, bien porque no existan, bien porque el cliente se encuentra en una posición de inferioridad tanto en lo que se refiere al nivel de información como a la capacidad de negociación propiamente dicha.
Sigue diciendo esta Sentencia que:
"El siguiente paso consiste en analizar si el tenor de la cláusula quinta puede considerarse un reparte equitativo de los gastos que produce la operación.
....
" En lo que concierne a los gastos a cargo del prestatario, consideramos que, respecto a la imposición de los gastos de tasación al consumidor, debe mantenerse la declaración de nulidad que resulta de la resolución apelada, dado que la escritura es anterior a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, de la que se deriva que corresponde su abono al deudor. Siendo anterior la escritura, no es de aplicación al caso el contenido del artículo 14 de dicho texto legal, y se ha de estar a la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión a la fecha del otorgamiento de la escritura que enjuiciamos.
(...)
Las SSTS de pleno nº 705/2015 de 23 de diciembre y nº 147/2018 y nº 148/2018, ambas de 15 de marzo ,contienen una doctrina reiterada en otras sentencias posteriores que dicen:
" Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio ,esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ."
38.- Alega la entidad demandada, hoy recurrente, que la cláusula impugnada no provoca desequilibrio alguno entre los derechos y obligaciones de las partes, puesto que precisa y distribuye de manera proporcionada las partidas que corresponden al prestatario y las que asume la entidad crediticia. Sin embargo, este razonamiento no puede ser acogido porque, primero, el cumplimiento de las exigencias derivadas del control de transparencia es un prius, pero no evita el posterior control de abusividad, de tal suerte que una cláusula -siempre que no sea de las que define el objeto principal del contrato- puede ser transparente y abusiva, como sucede, por ejemplo, con la cláusula de intereses de demora; y, segundo, en todo caso, si profundizamos en la cláusula de gastos contenida en la escritura pública de fecha 01/06/2017, es obvio que, detrás de la pretendida transparencia y concreción, nos encontramos con una imputación general al prestatario de los gastos devengados por la contratación y formalización del préstamo hipotecario, ya que se atribuyen al mismo, no solo los que prevé la Ley (como el IAJD), sino, en general, los gastos notariales derivados de la matriz o de las copias autorizadas sin carácter ejecutivo (es decir, todos los gastos notariales iniciales), los gastos preparatorios y de gestión administrativa de la operación, específicamente los gastos de tasación y de gestión administrativa de la operación de crédito, la comprobación de la situación registral del inmueble..., o, dicho de otra manera, el banco solo asume los gastos que por ley se le imponen, como relativos a la inscripción registral de la hipoteca y los gastos notariales por las copias autorizadas con carácter ejecutivo, y, para evitar cualquier duda, aún se incluye un inciso final conforme al cual los " gastos cuya asignación al Banco no resulte impuesta por la normativa vigente serán por cuenta del Prestatario"."
Por tanto, no existe un reparto proporcional de los gastos, sino una mera apariencia de distribución equitativa que no es realmente tal y que conculca la doctrina jurisprudencial en algunos conceptos."
Por todo, la impugnación debe de decaer en parte,toda vez que, ha sido acogido uno de los motivos que la sustentan, ello, al estimar legitimada a la entidad EAST CASTLE FUNDING 5 DAC para soportar la demanda rectora del proveimiento.
CUARTO.- La estimación del recurso de apelación y la estimación parcial de la impugnación, comportan no efectuar expresa imposición de las costas de la alzadaa ninguno de los litigantes. ( art. 398 LEC) .
La estimación íntegra de la demanda comporta efectuar expresa imposición de las costas procesales de la 1ª Instanciaa la parte demandada.
QUINTO.-Recursos. El artículo 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023, establece:
<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.
2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.
3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.
5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.
6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.>>
En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.
