Sentencia Civil 255/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 1265/2022 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercitó acción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gandía se dictó en fecha 14 de octubre de 2.022 Sentencia por la que estimaba íntegramente la demanda con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER EFC EP, S.A.,formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.-Error en la valoración de la prueba por falta de cumplimiento de los requisitos procesales en los que se ampara la reclamación efectuada de contrario. Infracción del artículo 217 LEC.

La parte actora no aporta el contrato de tarjeta VISA CLASSIC nº NUM000 y que manifiesta haber formalizado el 9 de septiembre de 2.008 sobre la que efectúa la pretensión de nulidad del contrato por usurario, así como en el efecto inherente, en ambos casos, de condena de reintegro de cantidades abonadas durante la vida del préstamo exceda del capital dispuesto.

El documento 1 aportado por la actora, no es el contrato de crédito objeto del presente procedimiento, sino la modificación del mismo efectuado por la recurrente en marzo de 2.021. Todo esto, genera una situación de indefensión a la apelante que no conoce cuáles son los parámetros a tomar en consideración de cara a valorarlos y en su caso poder hacer las alegaciones que se estimen pertinentes, dado que se solicita la nulidad de un contrato que no se aporta.

Se ignora absolutamente en el presente procedimiento el tenor de las cláusulas de la tarjeta, y principalmente, la del interés remuneratorio sobre las que se efectúa la reclamación planteada de contrario, debiendo repercutir dicha inobservancia únicamente en perjuicio de quién pretendiendo el reembolso de cantidades no ha acreditado el contenido de las propias cláusulas y los motivos por los cuales considera que no corresponde estar a lo pactado entre las partes.

La carga probatoria de la existencia y extensión de las cláusulas compete a quién bajo la pretensión velada de abusividad, pretende se obvie el alcance y presupuesto de las mismas, reclamando aquellos pagos que excedieron a la cantidad de capital dispuesto, o lo que es lo mismo las cantidades que se cobraron en aplicación de las mismas.

De forma subsidiaria,únicamente podría entrarse a conocer sobre la nulidad del contrato a partir de la fecha de modificación, esto es, en marzo del año 2.021 y no con anterioridad a dicha fecha.

2.-Validez parcial del contrato a partir de un determinado momento: La posibilidad de la nulidad parcial del contrato cuando el tipo de interés pactado en el contrato no resulta desproporcionado, como en los presentes autos, es perfectamente posible. La modificación unilateral del contrato constituye una novación del contrato de mi representado. No en vano, se ha producido una alteración del objeto de la misma, sin que necesariamente se haya extinguido como tal la obligación. Es decir, estamos ante una novación modificativa,

En el presente caso, nos encontramos con una gran particularidad y es que se desconoce cuál fue el tipo de interés pactado, así como la TAE puesto que en el contrato nada se dispone. Ahora bien, tenemos constancia, de la modificación del contrato de fecha marzo de 2.021 (DOC.1 demanda), donde aparece la aplicación de un TIN del 20,88 % y TAE del 23,00 %.

Por otro lado, consta en las Estadísticas del Banco de España que, a fecha de modificación del contrato objeto de esta Litis (2.021), el tipo de interés medio de las tarjetas de crédito (TEDR) se situaba en torno al 17,91%.

Realizada la comparación constatamos que el interés medio en el mercado era del 17,91%, mientras que el tipo previsto en la modificación de contrato (TAE) es del 23%, lo que supone un incremento medio de un 28,42%, lo cual es inferior al incremento del 34% previsto en la STS 149/2.020. Nótese que nuestra primera comparación -que ya supera el ratio indicado por el TS- lo es entre conceptos distintos, puesto que estamos comparando TAE con TEDR, siendo siempre inferior el TEDR al TAE, al no incluir gastos ni comisiones. En conclusión, se trata de una diferencia tan ínfima, que NO puede considerarse como notablemente superior a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

3.-Improcedencia de las cuantías a devolver con intereses: en el supuesto de que deba restituirse alguna cuantía, no procede interés alguno.

El motivo obedece a que el artículo 3 LRU es una norma que establece un régimen de nulidad especial, sin intereses, en aras de proteger al prestatario, que de otro modo devolvería las cuantías prestadas, incrementadas en intereses desde el momento del pago, conforme el art. 1.303 del Código Civil y la misma finalidad de esta norma, de compensar la pérdida de valor del dinero por el tiempo transcurrido. Esta norma es un precepto que determina un régimen especial de nulidad, por lo tanto, no procede que la restitución se produzca incrementada en interés alguno.

4.-La parte actora no adjunta con su demanda justificación alguna respecto de la cantidad objeto de reclamación.

Dicha falta de justificación de los intereses reclamados, incluso en el caso de anulación de los tipos de interés, debería conllevar la absolución de la recurrente respecto de la restitución de cantidad alguna, pues nada se ha acreditado respecto del cobro de intereses por la recurrente.

En este sentido, es necesario advertir que Caixabank Payments EFC únicamente conserva los extractos de las tarjetas de crédito por un periodo de 6 años en cumplimiento con el artículo 30 del Código de Comercio, siendo igualmente posible, a raíz del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, obtener información de los últimos 10 años, pero con menor nivel de agilidad y de profundidad de datos, siendo imposible obtener información anterior.

5.-Incongruencia omisiva de la Sentencia al no haberse pronunciado sobre la prescripción de la acción de restitución de cantidades anudada a la nulidad por el transcurso de cinco años.

6.-Condena en costas.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

La representación de la parte actora formuló demanda de juicio ordinario con fundamento en los siguientes hechos expuestos, en síntesis:

En fecha de 9 de septiembre de 2.008 la entidad, CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F.C.S.A., y el demandante suscribieron contrato de crédito mediante formulario que le fue entregado por la propia entidad. Este contrato fue pre-redactado y se realizó fuera del establecimiento de la demandada. Se acompaña como documento nº 1 el contrato suscrito entre las partes.

La demandada ha aplicado tipos de usura durante la vida del contrato, aplicando el 23% TAE.

El vendedor al ejecutar la operación jamás aportó ningún tipo de información precontractual y, ni mucho menos, negoció ningún término del clausulado individualmente con el consumidor, la letra es mínima y borrosa y además se encuentra en el mismo en un cúmulo de conceptos financieros ininteligibles. Con lo cual, el documento contractual se encuentra muy lejos de ser comprendido al ser un clausulado muy lejos de la lectura sencilla, clara y comprensible que establece la normativa de consumo y la jurisprudencia, por lo que no supera los controles de transparencia e incorporación. Concluía interesando se dicte Sentencia por la que:

1) Se declare la nulidad del contrato de crédito suscrito entre mi mandante y la demandada por existencia de usura en la condición general que establece el interés remuneratorio.

Se condene a la demandada, como consecuencia legal inherente a la declaración de nulidad por existencia de usura, de conformidad con el art. 3 LRU, a abonar a la demandante, la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, en caso de que este se haya producido, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por la demandante, con ocasión del citado documento o contrato, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por posiciones deudoras e interés de demora, según se determine en ejecución de sentencia, aportando para su correcta determinación, copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales de este producto de crédito, completos y correlativos, en el mismo formato que fueron originalmente remitidos al cliente, desde la fecha de suscripción del contrato, hasta última liquidación practicada. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC.

Que se impongan en su totalidad, las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada.

2) subsidiariamente, en caso de no estimarse la acción principal, se declaren nulas las siguientes condiciones generales por falta de transparencia y no cumplir éstas con las garantías mínimas exigibles:

a) interés remuneratorio aplicado.

b) comisión por reclamación de cuota impagada.

c) Interés de demora

De manera que la declaración de nulidad del contrato de préstamo por falta de transparencia en cuanto a las citadas cláusulas, provocará la no aplicación de intereses y comisiones, de manera que el actor únicamente devolverá el capital prestado, deduciéndose todos los pagos realizados por el demandante hasta la declaración de nulidad en cuanto a amortización, comisiones y servicios, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia, más intereses legales, con la expresa imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada formuló oposición frente a la pretensión dirigida en su contra.

Convocadas las partes al acto de la Audiencia Previa propusieron las pruebas convenientes a sus respectivos derechos quedando acto seguido los Autos para dictar la resolución pertinente.

La Sentencia a la vista del resultado de la prueba practicada concluye:

1.- Queda acreditada la existencia del contrato entre las partes de 9 de septiembre de 2.008 que fue modificado por la demandada en el año 2.021 fijando un 20,88% TIN, 23% TAE.

2.- La contratación entre el actor y demandada es una operación de consumo ajena a cualquier actividad mercantil o empresarial.

3.- El contrato de tarjeta de crédito "revolving" se suscribe en septiembre de 2.008 en cuya anualidad el Banco de España todavía no publicaba en sus tablas los tipos medios de interés aplicados por las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito en relación a las tarjetas de crédito y tarjetas revolving.

4.- El tipo medio ponderado aplicable para estas operaciones tarjeta de crédito de pago aplazado era, en marzo de 2.021, de 17,91% TAE.

5.- El interés pactado en el contrato es notablemente superior a los índices de referencia y, por tanto, usurario.

6.- En cuanto a la prescripción de los intereses remuneratorios debe ser desestimada

7.- El prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado que será en ejecución de sentencia.

Partiendo de cuanto antecede, en lo concerniente al primerode los motivos de impugnación aducidos, debe señalarse que de lo actuado aparece que las partes litigantes suscribieron contrato de crédito tipo revolving en fecha de 9 de septiembre de 2.008. El documento 1 aportado por la actora, no es el referido contrato, sino la modificación del mismo efectuada por la entidad en marzo de 2.021 en el que se pacta una TAE del 23%. La indefensión que aduce la recurrente a resultas de tal circunstancia no es tal, pues como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.021 cuando razona:

"QUINTO.- Existe además una conjunto normativo que impone obligaciones de conservar documentos con diferentes finalidades(obligaciones tributarias formales, art. 29 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ; con fines de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, Ley 10/2010, de 28 de abril; con fines de control de cuentas, Orden EHA/3067/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la Instrucción de contabilidad para la Administración General del Estado, etc.).

Con carácter general, en el marco de las obligaciones profesionales de los comerciantes y empresarios, el art. 30.1 del Código de comercio les impone la de conservar la documentación de sus negocios "durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales". Entre esas normas especiales se encuentran las citadas por la sentencia recurrida: el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (derogado por Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión); la norma 2 punto 8º de la Circular 3/1993, de 29 de diciembre, sobre Registro de Operaciones y Archivo de Justificantes de órdenes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), que (desde la modificación por la Circular 1/1995, de 14 de junio) establece que el archivo de justificantes de órdenes deberá mantenerse por un período mínimo de seis años desde que las órdenes son recibidas; esta norma, dictada por la CNMV al amparo de la habilitación conferida por el art. 9 del RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, según explica su exposición de motivos, "trata de dar cumplimiento a dicha previsión, estableciendo, por una parte, unas reglas mínimas para el mantenimiento del archivo de justificantes de órdenes que es el soporte físico de las órdenes recibidas de los clientes y cuya sistematización contribuirá a mejorar las relaciones entre éstos y las entidades, permitiendo comprobar los antecedentes causantes de cada operación, y por otra, se determinan la estructura y requisitos del registro de operaciones, para que permita generar unos ficheros informáticos con la información básica de las actuaciones de las entidades en relación a las órdenes recibidas. Con ello se persigue que el registro de dichas actuaciones contribuya a mejorar el control interno de las entidades, la transparencia de las operaciones, y con ello la confianza de los inversores en los intermediarios financieros".

En casos en los que los clientes han presentado contra una entidad una reclamación de cantidad por saldos bancarios, devolución de un depósito o imposición cuya cancelación no constaba, esta sala ha rechazado que el art. 30.1 del Código de comercio "releve a la entidad de la carga de conservar, en su propio interés toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que, a tenor de las normas sobre prescripción, pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas" ( sentencias 1046/2001, de 14 de noviembre , 277/2006, de 24 de marzo , y 323/2008, de 12 de mayo ). Es decir que, según esta jurisprudencia, el art. 30.1 del Código de comercio (o las normas que de manera semejante exigen a los empresarios conservar la documentación y justificantes de su negocio durante seis años) no exonera de la carga de la prueba que, según las circunstancias y en atención a la prueba practicada y al principio de facilidad probatoria, incumba a la entidad demandada.

En la línea de esta jurisprudencia, algunos textos legales han recogido posteriormente normas sobre carga de la prueba para los conflictos con los clientes que están relacionadas con el cumplimiento de los deberes de conservación de los documentos ( arts. 24 y 44.4 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre , de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera).

SEXTO.- A la vista de la normativa invocada y la jurisprudencia de la sala, el recurso debe ser desestimado.

Las normas invocadas por la recurrente permiten afirmar la existencia a cargo de las entidades de una prestación legal accesoria o complementaria de las obligaciones que asumen contractualmente y que consiste en la entrega de la documentación contractual.Ello con la finalidad de que quede constancia de la existencia del contrato y su contenido y que el cliente pueda fácilmente verificar si durante su ejecución se está cumpliendo conforme a lo acordado".

Por otra parte, la doctrina de la facilidad probatoria pues el "onus probandi", ha de distribuirse conforme a la regla de la "facilidad probatoria ", sin que proceda una aplicación rígida de lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C. Al respecto, la STC 140/1994, de 4 de mayo ,ha declarado que: "debe tenerse presente que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de las partes en el litigio, la obligación constitucional de colaborar con los órganos jurisdiccionales en el curso del proceso - art. 118 CE - conlleva que sea aquélla quien las posee la que deba acreditar los hechos determinantes en la litis, concluyéndose que (opera) incluso en la fase probatoria del proceso, (el) principio de igualdad de armas, que garantiza una igualdad efectiva de las posibilidades y cargas de las partes en esta materia, para lograr la plenitud del resultado probatorio ( STC 227/91 ). Lo que excluye, como concreción de dicho principio que no puede imponerse con carácter necesario la prueba de los hechos negativos cuando es más simple (fácil) la prueba del acto positivo contrario por parte del otro litigante ( STC 48/84 y 95/91 ), pues esta prueba imposible o diabólica es susceptible de causar indefensión al no poder justificar procesalmente las circunstancias relativas a sus derechos".

En el caso enjuiciado, la recurrente ha sido requerida expresamente para aportar la documentación consistente en el contrato de 2.008, sin haber dado cumplimiento a dicho requerimiento, pero tal circunstancia, no puede en ningún caso repercutir favorablemente sobre sus intereses, de lo que se infiere, que ha de tenerse por acreditada la existencia del contrato entre las partes de 9 de septiembre de 2.008 como en el documento obrante en Autos se indica, que fue modificado por la demandada en el año 2.021 fijando un 20,88% TIN, 23% TAE (documento 1 de la demanda). El motivo perece.

En cuanto al resto de motivosdel recurso ha de señalarse lo siguiente:

Como es sabido, la STS de 28 de febrero de 2.023 ha establecido: "... En la reciente sentencia del pleno de la sala 258/2.023, de 15 de febrero , nos hemos pronunciado sobre la aplicación de la Ley de Represión de la Usura en estos contratos de tarjeta revolving, en los que existe una litigación en masa..... el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero". En el caso presente, según las estadísticas del Banco de España, el tipo medio para las tarjetas de crédito y tarjetas revolving, establecido para marzo de 2.021 se situaba en el 18,63%, por lo que la TAE pactada en el presente caso, del 23% no puede considerarse usuraria ya que no supera el límite de los seis puntos establecidos por la reciente doctrina jurisprudencial.Por tanto de ello cabe concluir, que la acción ejercitada con carácter principal por la parte actora ha de decaer necesariamente acogiéndose el recurso de Apelación formulado en este extremo.

Pero además en el escrito rector del procedimiento se aduce asimismo que el contrato adjuntado como documento 1 no supera los controles de incorporación y transparencia, en relación a determinadas cláusulas, solicitándose subsidiariamente en el suplico de la demanda para el caso de que no se declare la nulidad del contrato de crédito por existencia de usura, lo siguiente:

Se declaren nulas las siguientes condiciones generales por falta de transparencia y no cumplir éstas con las garantías mínimas exigibles:

a) interés remuneratorio aplicado.

b) comisión por reclamación de cuota impagada.

c) Interés de demora

De manera que la declaración de nulidad del contrato de préstamo por falta de transparencia en cuanto a las citadas cláusulas, provocará la no aplicación de intereses y comisiones, de manera que el actor únicamente devolverá el capital prestado, deduciéndose todos los pagos realizados por el demandante hasta la declaración de nulidad en cuanto a amortización, comisiones y servicios, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia, más intereses legales, con la expresa imposición de costas a la parte demandada.

Por ello el Tribunal habrá de proceder a efectuar el control de transparencia de las referidas cláusulas, con fundamento en los razonamientos que seguidamente se exponen:

Pues bien, como es sabido, el art. 80 del TRLGDCU, en su redacción actual, establece:

"1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

A este concepto amplio de la comprensibilidad se refiere la sentencia nº 241/2.013 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2.013 manifestando que el control de transparencia supone que: el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él, el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

En definitiva, se debe determinar si, a la vista de la publicidad e información recibida en el marco de la negociación, el consumidor medio - normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso- podía evaluar las consecuencias económicas que para él tenía la aplicación de la cláusula y, por tanto, el coste total de su préstamo. Lo que implica, a los efectos del redactado de la cláusula, que exponga con claridad, comprensibilidad y transparencia el funcionamiento concreto de las cláusulas que regulan la contraprestación o consecuencias económicas a cargo del consumidor.

En resumen: el primer control a realizar es el de incorporación en los términos de los artículos 5 y 7 de la LCGC. Así, en el análisis del control de incorporación se trata de aplicar, en primer lugar, el filtro negativo del artículo 7 de la LCGC: no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato. Salvado ese primer filtro, es necesario superar un segundo filtro, ahora positivo, que es el previsto en este caso en los artículos 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Tras superar el control de incorporación debe superarse el denominado control de transparencia material o segundo control de transparencia, para poder considerar que una cláusula es válida. No basta con que una cláusula sea clara y comprensible (primer control). Es necesario que el consumidor sea informado para la «comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

El control de transparencia, comprende la supervisión de la inclusión de la cláusula, la información que se le dio al cliente, y el control de su comprensibilidad, para determinar si pudo el prestatario llegar a entender su contenido y lo que significa. Y tal examen de este aspecto del contrato que une a las partes debe llevarse a cabo, incluso de oficio, por reunir la parte demandada la condición de consumidor, de acuerdo con el concepto contenido en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En el caso presente, las cláusulas de interés remuneratorio e interés de demora, a juicio de la Sala cumplen los criterios de incorporación y transparencia, pues el interés remuneratorio se especifica claramente en el anverso de la hoja 4 del contrato que se aporta como documento 1 al escrito de demanda, y además en las condiciones generales se explica y ejemplifica cumplidamente y de forma comprensible dicho concepto; además, en el folio 17 del referido contrato (apartado 8) se establece la forma de cálculo de la TAE en donde también se establece que el interés de demora, consistirán en el TIN de cada disposición + 2 puntos porcentuales por lo que además, tampoco podría predicarse no solo la falta de transparencia, sino ni siquiera la abusividad de esta última cláusula conforme a la doctrina jurisprudencial, pues como establece entre otras la STS de 22 de abril de 2.015 :"... La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal".

Por último, en cuanto a la reclamación de comisión por cuota impagada, en el contrato suscrito entre las partes se establece:

Compensació per costos de cobrament davant d'un impagament:Si vostè incompleix la seva obligació de pagament, ens obliga immediatament a destinar recursos per posar al dia el deute impagat. 1r) Se li reclamarà mitjançant i) comunicacions telemàtiques (p. ex., SMS o mitjans similars), ii) correu electrònic i/o bústia de banca electrònica (com l'actual CaixaBankNow), quan vostè hagi acordat aquestes vies de comunicació amb CaixaBank, i iii) una o diverses trucades telefòniques al telèfon facilitat per vostè que consta en els nostres sistemes (el nombre i la progressió s'adaptaran a les circumstàncies particulars de cada impagat i cada client, tot i que sempre es faran almenys dos (2) intents per intentar establir contacte personal amb vostè), o bé mitjançant qualsevol altre mètode personalitzat que ens permeti posar-nos en contacte amb vostè. La compensació de costos de cobrament raonable i d'acord amb aquestes gestions s'indica en l'Annex de preus. 2n) Si persisteix al cap de 15 dies, es podrà remetre, a més, un burofax o equivalent amb certificació de contingut i recepció. El cost postal actual d'aquest enviament és de 24 €. La 1a compensació i) només es meritarà en deutes superiors a 60 €, ii) únicament després de fer efectivament les gestions concretes de cobrament descrites i iii) un mateix impagament no podrà generar més d'una compensació. La 2a compensació i) només es meritarà en deutes superiors a 300 €, ii) únicament després de la remissió efectiva del burofax per persistència de l'impagament i iii) un mateix impagament no generarà més d'una compensació".

Pues bien, en este caso, tampoco se aprecia falta de transparencia respecto de la cláusula analizada, pues la misma se refiere a servicios efectivamente prestados por la entidad, de cuantía proporcional, de redacción clara y transparente que permite, por tanto, que el prestatario pueda conocer sin duda la existencia y el importe de dicha comisión, por lo que, como se ha dicho, no adolece de falta de transparencia.

Procede en consecuencia en virtud de cuanto se ha expuesto la estimación parcial del recurso de Apelación formulado resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- . Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

CUARTO.- Recursos: El art- 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023, dispone:

<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.

2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.

5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.

6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación