Sentencia Civil 562/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 99/2024 de 18 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Incoado el presente procedimiento en virtud de demanda formulada por D. Jeronimo frente a Dª Marí Trini, en la que se solicita la modificación de las medidas acordadas en la sentencia dictada en fecha 23 de diciembre de 2022 en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos 343/2022 de JPI núm. Ocho de Gijón, en concreto, el establecimiento de un régimen de custodia monoparental paterna, manteniendo la patria potestad compartida por ambos progenitores; un régimen de visitas materno-filial sin pernocta, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas del sábado e igual horario para el domingo, sin fijar vacaciones a favor de la madre; una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo de la progenitora de 350 euros mensuales a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por el progenitor custodio, a actualizar conforme a las variaciones del IPC y el abono de los gastos extraordinarios por ambos progenitores al 50%.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó íntegramente la demanda. Y ello, por entender, que ningún cambio sustancial de circunstancias, ni situación de riesgo para la menor se acreditó por la parte actora por mor del cual deba de modificarse el régimen de custodia compartida vigente; con imposición de costas a la parte demandante.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación D. Jeronimo en el en el que reitera las pretensiones instadas en la demanda y alega una errónea valoración de la prueba, por considerar que existen tanto pruebas objetivas como testimoniales, por mor de la prueba testifical practicada en la instancia, acreditativas del cambio sustancial de circunstancias en que fundó aquellas y demostrativas de la situación en la que se encuentra la hija común, de 3 años, bajo la custodia materna.

SEGUNDO.-Esta Sala ha venido insistiendo en que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio; cambio que, desde la reforma del art. 90.3 CC por la Ley 15/2015, de 2 de julio, basta con que sea "significativo", "cierto",sin que sea indispensable un cambio "sustancial"y así lo ha venido señalando el Tribunal Supremo en las STS de 12 de abril de 2016, 19 de octubre de 2017, 5 de abril de 2019 o de 19 de octubre de 2021.

De igual modo, que hemos incidido (por todas la Sentencia de 16 de marzo de 2021), en que no es necesario dicha alteración sustancial de las circunstancias para desvirtuar el efecto de cosa juzgada en lo relacionado con el régimen de guarda y custodia de los menores, en que lo que debe tenerse siempre en cuenta es el preponderante interés del menor que constituye una razón determinante que permite modificar las medidas de guarda para adaptarlas a la nueva situación, de demostrarse que dicho interés demanda un cambio de guarda, y ello siguiendo lo establecido por la STS de 26 de junio de 2015 que precisamente en un procedimiento de modificación de medidas en el que se solicitaba el establecimiento, en ese caso, de un régimen de custodia compartida, sintetiza que lo que debe valorarse es el interés de la menor y las razones por las que procede el cambio al régimen de guarda y custodia compartida señalando, que el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo. Doctrina que se ha seguido manteniendo, así la STS de 25 de abril de 2018 señala no se ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, motivadas por el tiempo transcurrido y respetando el interés del menor y la STS de 5 de abril de 2019 establece que no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor incluso cuando hubiera mediado un previo convenio regulador atribuyendo la guarda y custodia monoparental.

Es a partir de tales premisas como ha de resolverse la cuestión que constituye la razón de ser del presente recurso que, no es otra que, dirimir sí procede modificar el régimen de custodia compartida que viene rigiendo respecto de la menor Estefanía, de 4 años, desde que se dictó sentencia el 23 de diciembre de 2022, por un régimen de custodia monoparental paterna, por demandarlo el superior interés de dicha menor.

Resolución para la que adquiere especial relevancia el informe emitido en esta segunda instancia por el Equipo Psicosocial adscrito a los Jugados de Primera Instancia de Gijón, el 1 de julio de 2024, ratificado y aclarado en la vista celebrada ante este Tribunal, no solo por la escasa prueba aportada y practicada en la primera instancia, sino también porque en el momento de su emisión han transcurrido siete meses desde que recayó sentencia en la instancia y la decisión a adoptar por la Sala ha de atender a las circunstancias concurrentes en el momento en que se acomete ésta ( art. 752.2 LEC) .

Del contenido de dicho informe comprensivo de la evaluación de sendos progenitores, así como de los abuelos paternos de la menor y de los datos suministrados por parte de los servicios públicos intervinientes en esta unidad familiar (Servicios Sociales Municipales, EITAF, Centro de Salud DIRECCION000- DIRECCION001, Centro de Salud Mental de DIRECCION002) y del Colegio de DIRECCION003 al que asiste Estefanía, se desprende lo siguiente:

Como consecuencia de la intervención policial que tuvo lugar el 11 de marzo de 2023 a raíz de una fuerte discusión entre la progenitora, Dª Marí Trini, y su pareja, mediante notificación llevada a cabo por la Policía Local de DIRECCION004 de los indicadores de desprotección apreciados: posibles condiciones inadecuadas de la vivienda donde reside la menor, posible estado de embriaguez frecuente de la progenitora, discusiones violentas y menor a cargo de otro familiar debido al altercado, se inicia la intervención de los Servicios Sociales Municipales que culmina con la derivación del caso, el 9 de febrero de 2024, al Equipo de Intervención Técnica de Apoyo a la Familia (EITAF). Servicios Sociales que observan una situación de desprotección de gravedad elevada, al existir un contexto familiar estresante para la menor (fuerte conflicto interparental y divergencia en los estilos educativos de los progenitores); inestabilidad de Marí Trini derivada de cambio de domicilio, pareja, desplazamientos semanales con cambio de residencia e inestabilidad emocional que transmite nerviosismo a la menor); una posible situación de instrumentalización de la menor (consta acreditado que interpuso denuncia contra el progenitor por supuestos abusos sexuales a la menor, pese a no haberse objetivado lesión alguna al respecto por el Centro de Salud, habiendo referido al Equipo, que se vio obligado a ello por lo que verbalizaba la menor, aunque ella consideraba que no debió ocurrir, siendo significativo el Auto de fecha 31/10/2023 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Gijón, aportado como prueba en la vista de primera instancia, donde se recoge que el interrogatorio realizado a la menor de 3 años es sugestivo y tendencioso, en el que se induce la respuesta esperada, siendo dudosamente comprensible para aquella a la vista de sus reacciones, y en las que no parece buscarse otra cosa que la confirmación con monosílabos de lo le está diciendo la madre);su exposición a situaciones violentas (riesgo de violencia en el domicilio materno que desaparece al producirse el fallecimiento de su pareja en agosto de 2023), por lo que se considera necesario realizar seguimiento para valorar las capacidades maternas y el nivel de afectación en relación a los conflictos entre los progenitores. Así como el seguimiento de la capacidad de atención por parte del padre respecto de sus horarios (trabajo nocturno en un club) y delegación de la atención de la menor en familia extensa de forma continuada. Indicando una mejor adherencia por el progenitor, quien se muestra más accesible durante las entrevistas, así como sensible a las necesidades de la menor, mientras la progenitora se muestra más voluble y tendente a la desregulación.

La intervención del EITAF se inicia en marzo de 2024, Servicio que refiere una mejoría respecto de las muchas faltas de colaboración con la trabajadora social de los Servicios Sociales, aunque es reticente a las indicaciones. Impresionando no poseer tantas capacidades como cree poseer. Señalando que no hay indicadores de consumo de alcohol u otras sustancias. Respecto del progenitor refieren una apariencia de mayor estabilidad psíquica, aunque el ambiente por el que se mueve dado su trabajo no parece muy adecuado. Y, en cuanto a la menor, que parece una niña muy despierta y resiliente, dispone de poco vocabulario por padecer un retraso en el lenguaje, por lo que acude a un logopeda.

La inestablidad general apreciada en la progenitora que se tradujo en frecuentes faltas de asistencia de la menor al centro escolar, fuente de conflicto entre los progenitores y que ha derivado, por su falta de relación con sus iguales, en los problemas de comportamiento que la menor mantiene con sus compañeros, a quienes, en alguna ocasión ha agredido físicamente. Aspectos que han mejorado, según informó el Colegio de DIRECCION003 de DIRECCION004 al que acude la menor, aunque siguen existiendo las dificultades de relación indicadas y es frecuente que Estefanía llegue tarde en los periodos de guarda materna. En cuanto a la actitud de los progenitores coinciden con los anteriores Servicios informantes: la progenitora es más reacia a las indicaciones que se le dan desde el Centro, habiendo mostrado una actitud confrontadora con miembros del equipo docente en el pasado y actualmente las percibe con desconfianza. Impresiona verse sobrepasada por la situación. Por el contrario, el progenitor tiene una óptima colaboración con el Centro e incorpora las indicaciones que se le proveen de manera adecuada.

En el momento que se lleva a cabo la intervención por el Equipo Psicosocial, como se recoge en el informe y ratificaron, lo apreciado a partir de las evaluaciones y estudios psicométricos realizados es coincidente con la información recabada. Respecto de la menorse recoge la existencia de vínculo afectivo con ambos progenitores, con quienes se siente complacida de igual forma. Si bien, por su corta edad, se desconoce con exactitud su adaptación a la dinámica y organización familiar actuales y si se satisfacen adecuadamente todas sus necesidades, teniendo en cuenta los indicadores apreciados, los suministrados por los Servicios Sociales y los relativos a los déficits en su integración con su grupo de pares, dada la conducta y forma de interacción que parece presentar.

En cuanto a los progenitores, nos encontramos con que ambos tienen interés en que la menor permanezca en su compañía, mantiene contacto asiduo con el centro escolar al que acude la menor estando informados de todo lo que le concierne, otro tanto cabe afirmar respecto de su salud, tiene cubiertas todas sus necesidades materiales, comparten ratos de ocio con su hija, estando al corriente, por tanto, de la mayoría de los aspectos transcendentales relativos a su hija, cuestión distinta es que su implicación pueda ser deficitaria, como se pone de relieve respecto de la progenitora, a excepción del seguimiento pediátrico.

Frente a lo anterior, el conflicto interparental ha sido elevado y de larga duración, agravado por su constante judicialización, promovida esencialmente por Dña. Marí Trini (aunque ante el Centro de Salud Mental de DIRECCION002 indica lo contrario), con intervalos de distinta intensidad, encontrándose en la actualidad en una fase de menor latencia en la que parece existir una positiva colaboración y comunicación en pro de la menor, aunque por lo expuesto se cuestiona por el Equipo que pueda mantenerse prolongadamente. Y el modelo normo-educativo aplicado en ambos contextos parentales no es complementario.

Considerados individualmente sendos progenitores, persisten en mayor o menor medida las connotaciones expuestas previamente. Así, Dª Marí Trini, sigue presentando, a tenor de Equipo Psicosocial, inestabilidad psicosocial, lo que incide en la comunicación interparental, presentando rasgos caracteriales que pueden comprometer sus capacidades tuitivas y hacer que su respuesta ante potenciales estresores sea desadaptativa, lo que puede explicar su deficiente adhesión a los servicios, así como su reticencia a seguir las pautas proporcionadas, lo que dificulta el logro de una mejora en sus habilidades parentales. Le resulte dificultoso ser consciente de sus propias limitaciones y que tenga que cambiar algo, anteponiendo sus propias necesidades a las de su hija. Dispone de un negocio en DIRECCION005 (Santander) al que se traslada semanalmente, que afirmó atender cuando Estefanía no se encuentra bajo su guarda. Carece de redes de apoyo, en contradicción con lo manifestado en el escrito de contestación a la demanda, ya que su padre reside en Bolivia y su madre en Bilbao, donde también reside el resto de su familia de origen, ante el Equipo Técnico aludió a un apoyo formal coyuntural para el cuidado de su hija, pero sin aportar información al respecto. Existen indicadores de la presencia de un consumo problemático de alcohol, como se extrae del estudio psicométrico realizado por el Equipo Técnico, siendo ratificado en la vista, Y, aunque, ciertamente, como hizo hincapié la parte apelante, no existen informes médicos que así lo objetiven, reconociendo el psicólogo del Equipo en la vista que signos objetivos no existen pues para ello tendrían que contar con análisis biomédico, pero que si hay bastantes indicadores que hacen sospechar ese consumo de alcohol, amén del resultado del estudio psicométrico (pág.8 del informe), precisando que toda puntuación superior a 70, equivale a un 96%, añadiendo que la propia progenitora admitió tal consumo, reconociendo que por ello, previamente a su embarazo, había sido privada del carnet de conducir durante 18 meses. Indicios que, hemos de reseñar, también pueden extraerse de las manifestaciones vertidas por Dª Marí Trini en Centro de Salud DIRECCION000- DIRECCION001, donde acudió, el 2 de marzo de 2023, solicitando ayuda para dejar de fumar, refiriendo un consumo elevado de cigarrillos y que este se ve asociado a su trabajo y al consumo de alcohol: "Actualmente, debido a su trabajo fuma > 30 cigarrillos durante el fin de semana. Realiza trayectos largos y fuma durante el viaje, y durante las actuaciones de noche, que además está muy ligado al consumo de alcohol".Por último, aunque negó tener problemas de salud, salvo alérgicos, consta que, el 12 de septiembre de 2023, solicitó ante dicho Centro ayuda psicológica, alegando relaciones problemáticas con el padre de su hija en cuanto a su custodia, no acudiendo a la cita concertada; acudiendo de nuevo en octubre de 2023, siendo remitida al Centro de Salud Mental de DIRECCION002, el cual la cita por primera vez en el servicio de Atención Psicosocial a la Mujer con la Psicóloga Clínica el 20/09/2023, cita a la que no acude. Siendo vista una única vez en una consulta posterior, el 25/10/2023, con abandono posterior del seguimiento.

D. Jeronimo, por su parte, no presenta indicadores de psicopatología, ni de consumo de sustancias que incapaciten o limiten en el cuidado de su hija. Se encuentra al corriente de la mayoría de aspectos transcendentales relativos a su hija, siendo su implicación en todas las sus esferas de interés adecuada, movilizándose cuando percibe un riesgo, mostrándose suficientemente sensible y responsivo ante las necesidades de Estefanía, en consonancia con la información facilitada por los distintos Servicios y por el Centro escolar de la menor. Presenta una postura ambivalente en cuanto a la percepción del riesgo para la menor cuando esta se encuentra en el entorno materno, afirmando que es una buena madre, si no fuera por el consumo perjudicial de alcohol y sustancias ilegales, que afectan a su autocontrol y cambios de comportamiento. Desempeña su actividad laboral en una sala de fiestas en DIRECCION006 ( DIRECCION004), desde el año 2013, negocio que regenta, sin desarrollar una actividad concreta. Su horario laboral, que él mismo se atribuye, es de lunes a jueves de 18:00 a 3:00 horas y de 18:00 a 5:00 horas los viernes y sábados, manifestando que descansa la semana que tiene bajo su guarda a Estefanía, debiendo trabajar únicamente el lunes en el horario descrito, momento que deja a la menor con su tío D. Plácido, con quien pernocta, recogiéndola en el centro escolar él mismo al día siguiente. Trabaja en este local desde el año 2013. Cuenta con redes de apoyo, cotidiano en la persona antedicha y los fines de semana que trabaja, con el de sus progenitores, Dª Teodora y D. Jeronimo, quienes residen en DIRECCION007 ( DIRECCION008), ambos jubilados. En su caso, si bien estas redes de apoyo podrían facilitar su conciliación laboral y familiar, reforzando la provisión de cuidados a la menor, la alternativa de custodia monoparental por él propuesta, como indicó el Equipo Psicosocial, aparenta ser compleja e insuficiente, al haber manifestado la abuela paterna, que se había tratado con su hijo, que ella se trasladaría a residir con él y su nieta durante un periodo indeterminado (un año, dos meses,...), quedándose el abuelo en DIRECCION007, pero que de ser necesario, por sus problemas de movilidad, también se trasladaría el abuelo. De modo que, en el caso de que, D. Jeronimo desarrollase de forma prolongada su trabajo nocturno, ello podía interferir en su capacidad para proporcionar adecuada atención a la menor o dar lugar a una mayor dependencia de terceras personas.

Ante esta tesitura, el Equipo Psicosocial, consideró que atendiendo al superior interés de la menor, teniendo en cuenta su corta edad, lo aconsejable era el establecimiento de una custodia exclusiva a favor del padre, por entender que puede proveerle un contexto más estable y seguro. Proponiendo, ante la necesidad de mantener el positivo vínculo entre Estefanía y su madre, así como la debida participación y dedicación que esta última debe tener en la vida de su hija, el establecimiento de un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, con dos pernoctas, y dos visitas intersemanales sin pernocta, así como un sistema de comunicaciones entre ellas cotidiano, que no interfiera en la rutina de la menor. Así como, dados los factores de riesgo detectados, consideran imprescindible la continuidad de la intervención realizada por el EITAF y la realización de un seguimiento de la situación global, dentro de tres meses, por un Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado. Señalando lo recomendable de que la progenitora acudiese al servicio de salud mental en atención al resultado del estudio psicométrico e indicadores resultantes.

Esta Sala valorando conjuntamente todos los datos antes recogidos, acoge la propuesta de custodia monoparental paterna y régimen de visitas materno-filiales realizada por el Equipo Psicosocial, por entender que es la que mejor protege el interés de la menor, considerando necesario, igualmente, dadas las circunstancias concurrentes, no sólo la continuidad de la intervención realizada por el EITAF, sino también la realización de un seguimiento de la situación global, dentro de tres meses a contar desde la presente resolución, por un Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado. Sin pronunciarnos sobre la recomendación realizada a la progenitora a valorar por la interesada.

TERCERO.- Régimen de visitas materno-filiales

Acogiendo la propuesta realizada por el Equipo Psicosocial se acuerda que la progenitora tendrá consigo a la menor en fines de semana alternos, desde la salida del Colegio el viernes a las 19:00 del domingo, hora en la que la reintegrará al domicilio paterno. En caso de puente o festividad inmediatamente anterior o posterior a ese fin de semana, se acumulará a éste, recogiendo a la menor, de ser anterior, el día previo a la salida del Colegio y de ser posterior, la reintegrará el día en que finalice la fiesta o puente a las 19:00 horas en el domicilio paterno. Con dos visitas intersemanales, sin pernocta, desde la salida del Colegio hasta las 19:00 horas, hora en la que la progenitora la reintegrará al domicilio paterno; de no existir acuerdo entre los progenitores en otro sentido, se llevarán a cabo, los martes y jueves, así como un sistema de comunicaciones entre ellas cotidiano, que no interfiera en la rutina de la menor, fijándose como hora límite las 20:00 horas.

Respecto de las vacaciones escolares de la menor tanto en Navidad, como Semana Santa y verano, se llevarán a cabo en la forma en la que venían rigiendo, salvo que a tenor del seguimiento realizado por el Equipo Psicosocial, se considere procedente por el órgano judicial, su modificación o suspensión. Al igual que el resto del contenido relativo a estas comunicaciones en la sentencia objeto de modificación, inclusive las comunicaciones vía telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual.

CUARTO.- Pensión de alimentos y gastos extraordinarios.

Respecto de las medidas de carácter patrimonial, en la demanda se solicitó que se estableciera una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo de la progenitora de 350 euros mensuales a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por el progenitor custodio, a actualizar conforme a las variaciones del IPC y el abono de los gastos extraordinarios por ambos progenitores al 50%.

Habida cuenta que ninguna prueba se aportó con los escritos de demanda y de contestación a la misma, relativa a la capacidad económica de las partes (ingresos-gastos), ni tampoco ninguna solicitó la práctica de prueba sobre tal aspecto, lo que pudieron hacer, habiéndose aquietado al respecto, al igual que ha acontecido respecto de las necesidades y gastos de la hija común, por lo que deberemos entender que tiene los propios de una niña de su edad, este Tribunal considera excesivo el importe reclamado en base a tal carencia de justificación, considerando más ponderada la suma de 200 euros. Manteniéndose la proporción en la que deben contribuir ambos a los gastos extraordinarios, en el 50%, porcentaje establecido en la resolución objeto de modificación.

QUINTO.-Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente