Sentencia Civil 18/2026 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 24/2024 de 18 de diciembre del 2025

PRIMERO.-En el presente proceso se dictó sentencia en instancia por la que se estima la demanda planteada D. Eulogio, D. Felix, D. Fidel, D. Pedro Antonio, Dª. Carmen, Dª. Gema y Dª Joaquina contra Dª. Tomasa y Dª Marisa menores de edad, actuando en su nombre y representación D. Amadeo, declarando la nulidad del testamento abierto otorgado por la causante Dª. Angustia, en fecha 10 de marzo de 2.021, ante el Notario de Gijón Don Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el nº de protocolo 1.585, por haber sido otorgado sin la capacidad necesaria de la testadora; la nulidad de todas las actuaciones realizadas en virtud de dicho testamento; y la validez y vigencia del testamento otorgado por la causante Dª. Angustia de fecha 2 junio de 2014 ante el Notario de Miguel Ángel Bañegil Espinosa y la procedencia de la apertura de la sucesión legítima en favor de los actores, con condena de las demandadas a estar y pasar por tal declaración; todo ello con expresa imposición de costas a las demandadas.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de D. Amadeo, alegando error en valoración de la prueba respecto a la falta de capacidad de Dª. Angustia

, y la presunción de capacidad calificada jurisprudencialmente con el rango de fuerte presunción, sólo destruible mediante pruebas convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria la testadora no se hallaba en su cabal juicio; corriendo a cargo de la parte demandante dicha actividad probatoria.

SEGUNDO.-Antes de entrar a analizar el recurso, debe resolverse la falta de legitimación de D Amadeo para interponer el recurso, invocada en el escrito de oposición al mismo, en base a que el recurrente actúa en nombre y representación de sus hijas menores de edad, Dª. Tomasa y Dª Marisa, y siendo las mismas en la actualidad mayores de edad, (circunstancia que consta acreditada con el libro de familia que se aporta como documento número 1 de la contestación) y no ostentando, en consecuencia, la representación que se arroga, carece de legitimación para recurrir.

Hemos de partir de que la litispendencia es el conjunto de efectos jurídico procesales y jurídico materiales que se derivan de la pendencia de un proceso desde la interposición de la demanda hasta la sentencia, mediante la ficción o presunción de que a lo largo del juicio permanecen sustancialmente inalterables los elementos esenciales que lo integran (perpetuatio legitimationis, perpetuatio iurisdictionis o perpetuatio fori, perpetuatio obiectus, perpetuatio valoris, perpetuatio iuris).

Uno de esos efectos es la denominada es la "perpetuatio legitimationis" (perpetuación de la legitimación); principio en virtud del cual quien se encontraba legitimado, activa o pasivamente, al tiempo de interponerse la demanda, mantiene esta legitimación durante todo el pleito ( art. 413.1 LEC) ; esto es, dado que los litigios han de resolverse atendiendo al estado de los hechos existente en el momento de la interpelación judicial, la parte inicialmente demandante y ahora recurrente mantiene su legitimación a lo largo del procedimiento, sin que puedan tenerse en consideración los cambios en las circunstancias concurrentes, por lo que la tramitación del procedimiento puede continuar hasta sentencia entre las mismas partes que lo iniciaron, con independencia de que se produzca, como en el caso que nos ocupa, que las instituidas como herederas en el testamento otorgado por Dª. Angustia cuya nulidad se cuestiona en el presente proceso, menores edad en el momento de interponerse la demanda, comparecieran por ello representadas por su padre D. Amadeo ( art. 7.1.2 de la LEC en relación con los arts. 154 y 162 del Código Civil), hayan alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación del proceso, manteniendo por tanto este último su legitimación, actuando en defensa de los intereses de las mismas, debiendo desestimarse la causa de inadmisión del recurso invocada de adverso.-

TERCERO.-Para la resolución del recurso en que se cuestiona la valoración de la prueba, debemos partir de los siguientes elementos de hecho:

a.- Dª. Angustia otorga en fecha 10 de marzo de 2021 testamento,ante el Notario don Carlos Cortiñas Rodríguez-Arango, bajo el número 1.585 de su protocolo, en el que se establecen las siguientes clausulas

"Primera:

Declara su voluntad de que su sucesión se rija por la ley española conforme a su vecindad civil al tiempo de este otorgamiento/ cualquiera que fuere su residencia al tiempo de su fallecimiento.

Segunda:

Revoca toda disposición testamentaria anterior.

Tercera:

Instituye herederas universales de todos sus bienes, derechos, créditos y acciones, a partes iguales, a DOÑA Tomasa y DOÑA Marisa; y, las sustituye vulgarmente por sus descendientes (que en caso de renuncia sólo comprenderá a los de primer grado), por estirpes, tanto por los que hubieran nacido al tiempo del fallecimiento de la testadora, como los que su filiación ya estuviera determinada legalmente al tiempo de fallecimiento del sustituido, y en su defecto con derecho de acrecer

entre los instituidos.

Para el caso de que cualquiera de las instituidas herederas falleciere una vez deferido su llamamiento testamentario sin aceptar ni repudiar esta herencia, serán llamados a ocupar su lugar los instituidos como sustitutos con arreglo a lo dispuesto en el párrafo /anterior."

b.- Asimismo Dª. Angustia otorga escritura de poder para pleitosen fecha 6 de abril de 2021 ante la Notario Dª. María Dolores Rodríguez Fernández bajo el número 499 de su protocolo.

c.- De la documentación médicade Dª. Angustia obrante en autos, destacamos los siguientes extremos:

.- En fecha 9 de enero de 2020 Dª. Angustia, es valorada por el Servicio de Cardiología del Hospital de DIRECCION000 por una arritmia cardiaca por fibrilación auricular, señalando en "historia actual" pérdida de memoria.

.- 11 de marzo de 2020 en la historia clínica del Centro de Salud DIRECCION001 consta en el apartado Descripción "TRASTORNO DE MEMORIA ESTUDIO DETERIORO COGNITIVO": 'TRASTORNO DE MEMORIA, Acude con el marido comenta disminución de memoria, mujer de 79 años..., Sd depresivo, anemia crónica en seguimiento por hematología. Pfeiffer 3, Minimental 20. Deterioro Cognitivo leve\Derivo para valoración. Hospital de DIRECCION000.

.- El 1 de julio de 2020 se realiza consulta por el Servicio de Neurología del Hospital de DIRECCION000 "Motivo de Consulta: Alteración de la memoria" y en historia actual: "Acude acompañada por el esposo, quien expone que observa fallos en la memoria hasta el punto de no reconocer al esposo.

Actualmente no cocina, no hace la compra, friega incorrectamente.

No recuerda encargos, lo hecho, lo que va a hacer.

Puede llamar y preguntar por sus padres fallecidos hace muchos años.

No quiere salir a la calle. Puede no identificar a personas conocidas, incluido el esposo.

Se expresa con fluidez, suele encontrar bien las palabras.

Duerme "mucho", le llama estar en la cama. No trastorno del ánimo. Ideación delirante (en relación a la identificación de personas). No conductas agresivas o de agitación. Parcial dependencia AVDB (ducha)

Evaluación Neuropsicológica:

MMSE: 26/30 MMSE corregido 27/30

Test del Reloj a la orden: 1/7

Fluidez verbal semántica 7 animales en 1 minuto.

Fluidez verbal Fonológica: 6 palabras que empiezan por p en 1minuto.

Fluidez verbal acciones: 7 verbos enumerados en 1 minuto.

Y en evolución y comentarios se señala que "dado que la paciente no acude a realizar la prueba de neuroimagen solicitada, no se han puesto en comunicación con nosotros, ni se ha solicitado una nueva consulta, se da el caso por cerrado sin concluir una impresión diagnóstica".Diagnostico principal Quejas cognitivas en estudio.

.- El 29 de octubre de 2020 en la Historia del Centro de Salud DIRECCION001 se señala "Deterioro Cognitivo en estudio por neurología. Cuidador principal su marido Millán que comienza a claudicar en el cuidado, además ahora en estudio por malestar general ( Millán). Derivo a T Social para valoración de intervención: ayuda a domicilio vs Residencia".

.- El 3 de noviembre de 2020 en la Historia del Centro de Salud DIRECCION001 "Deriva médico de familia para valoración social: esposo cuidador principal de esposa en estudio por deterioro cognitivo. Claudicación en el estado general del esposo, necesidad de cubrir necesidades. Consulta telefónica con su esposo: Cuidador de su esposa de 79 años, que presenta dependencia y necesita apoyo para sus cuidados. No tienen hijos, tampoco hermanos, carecen de familia próxima que les pueda prestar apoyo.- Necesitan ayuda de una persona para hacerles la comida, la compra y tareas domésticas.- Plantea como primera opción para ser cuidados contar con la ayuda de una persona en domicilio y si esto no fuera posible ingresar en un centro residencial, preferentemente en la zona urbana....Concertar visita domicilio para el día 5 de octubre de 2020, para valoración social de necesidades en domicilio. En fecha 5 de noviembre de 2020 se solicita PCR para ingreso en Residencia.

.- En fecha 29 de enero de 2021 es dada de alta por el Servicio de medicina Interna del Hospital de DIRECCION000, por ingreso en desde 23 al 29 de enero por disnea y tos. Institucionalizada desde el pasado mes de noviembre. "Deterioro Cognitivo a estudio por parte de neurología pte de estudios". Anamnesis dificultosa por desorientación. En la exploración física en Urgencias: "Consciente, totalmente desorientada tiempo y espacio. Poca colaboración". En evolución y comentarios "Desconocemos evolución situación cognitiva último año pero actualmente la paciente se encuentra tociamente desorientada en tiempo y espacio y con Dependencia para todas las actividades de la vida diaria"y en diagnostico principal se incluye "Deterioro cognitivo severo".

.- El 1 de marzo de 2021 es dada de alta por ingreso por diarrea desde el 17 de febrero al 1 de marzo del 2021 en el Servicio Unidad de Enfermedades Infecciosas del Hospital de DIRECCION000 figurando en los antecedentes Deterioro Cognitivo Grave, se vuelve a reseñar tutorizada por la residencia a estudio por parte de neurología y en el diagnóstico de señala "DETERIORO COGNITÍVO AVANZADO DABVD"

d.- En el procedimiento judicial de incapacitaciónde Dª. Angustia consta que:

.- Por escrito de 28 de diciembre de 2020 Dª. Lorena en su condición de propietaria de la Residencia DIRECCION002 en la que residía Dª. Angustia solicitaba al Ministerio Fiscal que se promoviera su declaración de incapacidad señalando que "por su deterioro cognitivo en muchos momentos está ajena a dicha realidad y habla de él sin conciencia de su fallecimiento, así como de su propio padre, también fallecido hace, años; Desde el ingreso en la residencia Da. Angustia ha mejorado, su salud física y mental, el mejor control de su medicación, ... pero se considera que, pese a dicha mejoría, procede tramitar su incapacitación pues ella no es capaz de gestionar personalmente nada de esto dé forma autónoma, ...Así mismo, precisa la asistencia de un tercero para la administración de su patrimonio, administración de la que se ocupaba su esposo D. Millán...",

.- lo que dio lugar a la incoación por la Fiscalía de Área de DIRECCION003 a las Diligencias nº 1/21, en las que se solicitó informe del médico forense,emitido en fecha 12 de febrero de 2021 y en que se señala que "La situación actual de la informada parece ser de deterioro cognitivo global y compatible con un síndrome demencial. El trastornó parece permanente e irreversible, y afecta ya de manera muy importante a las facultades intelectivas y volitivas de la enferma, impidiéndole, de hecho, cualquier posibilidad de llevar a cabo tanto su propio cuidado personal como su autogobierno y la gestión de su eventual patrimonio".

.- Presentada la demanda por el Ministerio Fiscal se siguió juicio de incapacitación nº 137/2021 ante el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón.

.- Por parte de la representación procesal de Dª. Angustia se aportó a dicho procedimiento informe pericial redactado por D. Isaac de fecha de 4 de marzo de 2021 en el que concluye que en "Dª Angustia concurren los hechos positivos de la facultad mental (volición, cognición y discernimiento) y no están presentes los hechos negativos que anularían esa facultad mental (gravedad y afectividad), por ello no tiene abolida la facultad mental de obrar.

2. Dª Angustia presenta déficit cognoscitivo ligero a expensas de fallos en la orientación temporal y en la memoria diferida, que pudiera estar en relación con la depresión que padece o con alguna enfermedad subyacente de las mencionadas anteriormente.

3. No se puede decir que padezca una demencia según la entrevista y del resultado de las pruebas psicométricas aplicadas.

4. Está pendiente de estudio por el Servicio de Neurología del Hospital DIRECCION004 de DIRECCION000 para confirmar o descartar una demencia".

.- Ante las discrepancias existentes se solicitó que se emitiese un nuevo informe por parte del médico forensede fecha 4 de agosto de 2021, y en el que se señala que "La presencia de un deterioro de la memoria, del pensamiento y la capacidad de razonamiento, de una reducción del flujo de ideas, de un deterioro del proceso de almacenar de información y de una dificultad para prestar atención a más de un estímulo a la vez -como tomar parte en una conversación con varias personas- son rasgos compatibles con un síndrome demencial. Por otro lado, a día de hoy no se observan rasgos de depresión, delirium o retraso mental, ni parece haber ningún origen iatrogénico en el estado de la informada.

El trastorno, bien sea una demencia o un deterioro cognitivo vinculado con la edad, parece estable, permanente, y quizá sea progresivo. En todo caso, y en las condiciones actuales, la explorada parece incompetente tanto para subvenir a su propio cuidado personal como para realizar muchas de las actividades cotidianas y usuales -desplazamientos, compras diarias, preparación de alimentos- y, mucho más, para actividades complejas y operaciones económicas o jurídicas".

.- Dicho procedimiento judicial finalizo como consecuencia del fallecimiento de Dª. Angustia ocurrido el 2 de septiembre de 2021.

e.- Con la demanda se acompaña informe pericial elaborado por el psiquiatra D. Leon quien examinada la documentación médica de Dª. Angustia concluye: "1) Que se acredita en documentación analizada que Dª. Angustia el 10 de marzo del 2021, presentaba un DETERIORO COGNITIVO GRAVE que la afectaba a sus capacidades y la hacía totalmente dependiente.

2) Que el 10 de marzo de! 2021 cuando otorgó Testamento, dicho deterioro afectaba de forma grave y determinante a su capacidad para conocer, planificar, decidir, valorar, ejecutar acciones o tomar decisiones tanto sobre su cuidado como en la esfera económico-jurídico-administrativa".

CUARTO.-Para analizar los motivos del recurso, en especial en relación a falta de capacidad del testador, debemos tener en cuenta como indicábamos en la Sentencia de este Tribunal de fechas 15 de abril de 2020 y 31 de mayo de 2021 que "en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado (así entre otras en STS de 26 de abril de 2008 , de 30 de octubre de 2012 , de 15 de enero de 2013 , de 19 de mayo de 2015 , y la más reciente la STS de pleno de 15 de marzo de 2018 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. Prueba concluyente que, por lo demás, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica".

Además debe tenerse en cuenta que la normativa aplicable al presente caso es la anterior a la reforma introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, y en concreto el art.665 del Código Civil que dota de una nueva regulación al otorgamiento del testamento ante notario de las personas con discapacidad, si bien debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo interpretaba ya este precepto a la luz de la convención de Nueva York de 2006, y así en la Sentencia de Pleno 146/2018, de 15 de marzo, que desestimaba un recurso de casación contra la Sentencia dictada por este Tribunal de fecha 8 de mayo de 2015 señalaba:

"1.ª) El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 CE , art. 322 CC , art. 760.1 LEC ), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1).

2.ª) De manera específica para el testamento, el art. 662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe «expresamente». De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad.

3.ª) Atendiendo a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos y existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual.

4.ª) Partiendo de que el testamento es un acto personalísimo ( art. 670 CC ), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento.

5.ª) Conforme a las reglas sobre la capacidad para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento ( art. 666 CC ). Por eso, el testamento hecho antes de la «enajenación mental» es válido ( art. 664). Por eso también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar ( art. 685 CC ).

6.ª) Con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la persona con la capacidad modificada judicialmente el art. 665 CC impone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos."

Si bien como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, sentencias de esta sala 250/2004, de 29 de marzo, 289/2008, de 26 de abril, 685/2009, de 5 de noviembre, 20/2015, de 22 de enero, 435/2015, de 10 de septiembre, 461/2016, de 7 de julio).-

QUINTO.-Se alega en el recurso la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, señalando que no ha quedado desvirtuada la presunción iuris tantum de la validez de capacidad de Dª. Angustia apreciada no sólo por el Notario Sr. Cortiñas ante quien otorgó testamento el 10 de marzo de 2021, sino también por la Notaria Dª. María Dolores Rodríguez Fernández 27 días después, el 6 de abril de 2021, ante quien otorgó escritura de poder notarial para pleitos a favor de la Letrada Dª. Beatriz Rodríguez Zapico, otorgado por precisamente para defenderse, por su propia voluntad, en el procedimiento sobre incapacidad nº 137/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº nueve de Gijón, lo que muestra de que tenía en esa época capacidad de discernimiento, cognición y volición; habiendo sido además corroborada pericialmente su capacidad para testar por el Dr. en Medicina y en Cirugía Psiquiatría-Valoración Médica D. Isaac y por la directora de la Residencia DIRECCION002 que actuó como testigo, pruebas que no han sido tenidas en cuenta dándose más crédito a la pericial teórica "post mortem" del perito de la parte actora, el Médico Psiquiatra D. Leon, y a lo manifestado por el Médico Forense Sr. Jesús Carlos en el procedimiento de la incapacidad y que considera que no constituyen prueba "evidente y completa, muy cumplida y convincente, de fuerza inequívoca"-como exige la doctrina jurisprudencial expuesta- para destruir la presunción iuris tantum de capacidad para testar atribuible a la testadora.

Se cuestiona por el recurrente el informe de D. Leon ya que tal como señaló el propio Médico Forense Sr. Jesús Carlos en el juicio de la incapacitación que "la herramienta diagnóstica en psiquiatría es la entrevista" de la que no pudo llevar a cabo, por lo que dicho informe es meramente teórico, por lo que considera temerario que en dicho informe se señale que el deterioro afectaba de forma grave y determinante a sus capacidad para conocer, planificar, decidir, valorar, ejecutar acciones o tomar decisiones tanto sobre su cuidado como en la esfera económico-jurídico administrativa y a estos informes la Jurisprudencia sólo les ha dado un escaso valor y los ha considerado en absoluto nada concluyentes.

Ciertamente este Tribunal ya ha señalado de forma reiterada que los distintos dictámenes periciales que obren en las actuaciones deben valorarse por la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la realización de análisis, y también debe ponderarse la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia. Y asimismo un diagnóstico psiquiátrico retrospectivo en base únicamente a la documentación médica existente, su valoración, conforme a las reglas de la sana crítica, debe llevarse a cabo con la debida cautela, y en cuanto las prueba tipo test, como indicábamos en nuestra Sentencia de 28 de febrero de 2020, deben valorarse en función de todo el historial clínico, ya que están sometidos a sesgos diversos (nivel educativo y cultural del paciente, su puntuación también puede verse afectada a la baja por tratamientos farmacológicos prescritos) y deben ser interpretadas y valoradas juntos con la entrevista personal por un especialista en neurología o geriatría.

En el presente supuesto no puede compartirse la conclusión taxativa a la que llega el perito D. Leon en su informe y en las aclaraciones vertidas en el acto del juicio oral, de que en base a la documentación medica analizada que Dª. Angustia el 10 de marzo del 2021, presentaba un "deterioro cognitivo grave" que la afectaba a sus capacidades y la hacía totalmente dependiente; puesto que el único diagnóstico médico del deterioro cognitivo que presentaba Dª. Angustia es el emitido en el Centro de Salud DIRECCION001 en fecha 11 de marzo de 2020 en el que acude en compañía de su marido por disminución de memoria y tras practicarle unas pruebas neuropsicológicas se le diagnostica un deterioro cognitivo leve y se acuerda derivarla al servicio de neurología del Hospital de DIRECCION000. En dicho servicio y en una única consulta, además de reflejar en su informe lo manifestado por su esposo y practicar una serie de pruebas neuropsicológicas, entre las que encuentra el test MMSE (con resultado más favorable que el del centro de salud) 26/30 corregido 27/30, al no haber acudido Dª. Angustia a realizar la prueba de neuroimagen solicitada se cierra el caso y se señala como diagnostico "quejas cognitivas en estudio", siendo este facultativo quien podría haber realizado un diagnóstico preciso del su deterioro cognitivo. Entendemos que las referencias a un deterioro cognitivo severo o avanzado que constan en resto de documentación médica por ingresos hospitalarios (21 de enero y 1 de marzo de 2021) se llevan a cabo por otros servicios, medicina interna y enfermedades infecciosas, que no son los especializados en padecimientos neurológicos y no consta que se llevasen a cabo pruebas específicas para obtener dicha valoración del deterioro cognitivo, aun cuando en el primer caso se hace constar que la paciente se encontraba totalmente desorientada en tiempo y espacio, pero no así en el segundo en que no aparece ninguna referencia a la desorientación ni al ingreso en fecha 17 febrero ni al alta el 1 de marzo de 2021, que es la fecha más próxima al otorgamiento del testamento.

Asimismo se cuestiona las conclusiones a las que llega el médico forense en sus informes de fecha 12 de febrero y 4 de agosto de 2021, dados que sus informes se vertieron en un proceso de incapacitación en el que no llego a pronunciarse sobre su capacidad de testar y que no refleja conclusiones concluyentes sino pareceres, sin que tampoco pudiera preciar mucho más en lo manifestado por el mismo en el acto de la vista de dicho procedimiento (cuya copia de grabación se aportó en el acto de audiencia previa).

Ciertamente en ambos informes (el segundo, emitido como consecuencia de que la representación de Dª. Angustia aportó una pericial de parte emitida por D. Isaac) el médico forense señala que la misma padece un deterioro cognitivo global y compatible con un síndrome demencial y concluye que afecta a sus facultades intelectivas y volitivas que le impiden la gestión de su patrimonio y operaciones económicas y jurídicas; y lógicamente no califica en concreto el grado deterioro cognitivo, puesto que como hemos señalado no se contaba con un diagnóstico clínico neurológico concluyente.

La Sentencia de instancia da prioridad a dichos informes por la objetividad que debe reconocerse a los informes emitidos por el médico forense, si bien debe tenerse en cuenta que los mimos se emiten dentro de un proceso de adopción de medidas de apoyo, en el que no pudieron concretarse, por lo que no pudo valorarse si entre las limitaciones se fijaba alguna respecto a su capacidad para testar y por otra parte, no puede ignorarse que cuando emite su primer informe -12 de febrero de 2021- Dª. Angustia había estado ingresada en el Hospital de DIRECCION000 entre el 23 y 29 de enero de 2021 y nuevamente ingresa el 17 de febrero de 2021 dadas las patologías que presentaba.

Por otra parte en ese proceso de incapacidad se aportó un informe pericial de parte, emitido a instancia de Dª. Angustia en que tras las entrevistas y prueba neurológicas realizadas poco después de otorgar el testamento cuestionado, el perito D. Isaac califica el deterioro cognitivo como ligero con fallos en la orientación temporal y en la memoria diferida, que pudiera estar en relación con la depresión que señala dicho facultativa que padecía o con alguna enfermedad subyacente, y que si bien puede ser cuestionado dado que no acredito su especialidad en psiquiatría y dicho perito reconoció en el acto del juicio no haber examinado la documentación medica de la paciente.

Y como señala la reciente STS de 10 de diciembre de 2024 analizando un supuesto de acción de nulidad de testamento por falta de capacidad porque unos días antes de su otorgamiento se había acordado una medida cautelar que le privaba de capacidad para la administración y disposición patrimonial, y el notario, que no fue informado al respecto, tampoco recabó el reconocimiento e informe favorable de dos facultativos, se señala la diferencia en el juicio de capacidad para actos de administración y disposición patrimonial inter vivos o actos mortis causa razonando que "Aunque en ambos casos existe un presupuesto común, un mínimo de consciencia y conocimiento de lo que se hace, para testar lo esencial es saber y querer dejar, total o parcialmente, sus bienes y derechos a una o varias personas; esto es, querer que una o varias personas concretas le sucedan de forma universal, o reciban un determinado bien o derecho. No es tan necesario tener un conocimiento del valor de los bienes o derechos que se dispone, ni el resto de aptitudes esenciales o necesarias para negociar o disponer en vida, que comprenden también la representación de sus consecuencias. En la medida que se dispone de los bienes y derechos para después de su muerte, lo esencial es conocer y querer que sea alguien quien le suceda en todo su patrimonio o en unos bienes o derechos concretos".

Y ello viene refrendado al haber otorgado Dª. Angustia poco después un poder para pleitos para ejercitar su defensa en el proceso de incapacitación, sino solicitar un informe pericial, y aun cuando en el acto del juicio se puso de manifiesto por la parte demandante el hecho de que Dª. Angustia acudió al notario acompañada por la propietaria de la residencia Dª. Lorena y del demandado D. Amadeo, refiriendo la primera que creía que entro con aquella al despacho del notario al otorgar el testamento, la acción ejercitada está basada en la falta de capacidad para testar de Dª. Angustia, no en que concurriera un vicio del consentimiento por dolo o manipulación del demandado.

Por lo que en definitiva esta Sala tras llevar a cabo la revisión y valoración conjunta de la prueba practicada no alcanza la misma conclusión que la plasmada en la Sentencia de instancia, sin que de lo actuado pueda entenderse que existan pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria Dª. Angustia no se hallaba en su cabal juicio, cuya carga de la prueba corresponde a la parte impugnante del testamento, razones que conllevan la estimación del recurso, revocando la Sentencia de instancia y desestimar la demanda formulada.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de primera instancia deben imponerse a la parte demandante de conformidad a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC y sin que procede hacer pronunciamiento causadas en esta instancia, al estimarse el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC (en su redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

PRIMERO.-En el presente proceso se dictó sentencia en instancia por la que se estima la demanda planteada D. Eulogio, D. Felix, D. Fidel, D. Pedro Antonio, Dª. Carmen, Dª. Gema y Dª Joaquina contra Dª. Tomasa y Dª Marisa menores de edad, actuando en su nombre y representación D. Amadeo, declarando la nulidad del testamento abierto otorgado por la causante Dª. Angustia, en fecha 10 de marzo de 2.021, ante el Notario de Gijón Don Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el nº de protocolo 1.585, por haber sido otorgado sin la capacidad necesaria de la testadora; la nulidad de todas las actuaciones realizadas en virtud de dicho testamento; y la validez y vigencia del testamento otorgado por la causante Dª. Angustia de fecha 2 junio de 2014 ante el Notario de Miguel Ángel Bañegil Espinosa y la procedencia de la apertura de la sucesión legítima en favor de los actores, con condena de las demandadas a estar y pasar por tal declaración; todo ello con expresa imposición de costas a las demandadas.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de D. Amadeo, alegando error en valoración de la prueba respecto a la falta de capacidad de Dª. Angustia

, y la presunción de capacidad calificada jurisprudencialmente con el rango de fuerte presunción, sólo destruible mediante pruebas convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria la testadora no se hallaba en su cabal juicio; corriendo a cargo de la parte demandante dicha actividad probatoria.

SEGUNDO.-Antes de entrar a analizar el recurso, debe resolverse la falta de legitimación de D Amadeo para interponer el recurso, invocada en el escrito de oposición al mismo, en base a que el recurrente actúa en nombre y representación de sus hijas menores de edad, Dª. Tomasa y Dª Marisa, y siendo las mismas en la actualidad mayores de edad, (circunstancia que consta acreditada con el libro de familia que se aporta como documento número 1 de la contestación) y no ostentando, en consecuencia, la representación que se arroga, carece de legitimación para recurrir.

Hemos de partir de que la litispendencia es el conjunto de efectos jurídico procesales y jurídico materiales que se derivan de la pendencia de un proceso desde la interposición de la demanda hasta la sentencia, mediante la ficción o presunción de que a lo largo del juicio permanecen sustancialmente inalterables los elementos esenciales que lo integran (perpetuatio legitimationis, perpetuatio iurisdictionis o perpetuatio fori, perpetuatio obiectus, perpetuatio valoris, perpetuatio iuris).

Uno de esos efectos es la denominada es la "perpetuatio legitimationis" (perpetuación de la legitimación); principio en virtud del cual quien se encontraba legitimado, activa o pasivamente, al tiempo de interponerse la demanda, mantiene esta legitimación durante todo el pleito ( art. 413.1 LEC) ; esto es, dado que los litigios han de resolverse atendiendo al estado de los hechos existente en el momento de la interpelación judicial, la parte inicialmente demandante y ahora recurrente mantiene su legitimación a lo largo del procedimiento, sin que puedan tenerse en consideración los cambios en las circunstancias concurrentes, por lo que la tramitación del procedimiento puede continuar hasta sentencia entre las mismas partes que lo iniciaron, con independencia de que se produzca, como en el caso que nos ocupa, que las instituidas como herederas en el testamento otorgado por Dª. Angustia cuya nulidad se cuestiona en el presente proceso, menores edad en el momento de interponerse la demanda, comparecieran por ello representadas por su padre D. Amadeo ( art. 7.1.2 de la LEC en relación con los arts. 154 y 162 del Código Civil), hayan alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación del proceso, manteniendo por tanto este último su legitimación, actuando en defensa de los intereses de las mismas, debiendo desestimarse la causa de inadmisión del recurso invocada de adverso.-

TERCERO.-Para la resolución del recurso en que se cuestiona la valoración de la prueba, debemos partir de los siguientes elementos de hecho:

a.- Dª. Angustia otorga en fecha 10 de marzo de 2021 testamento,ante el Notario don Carlos Cortiñas Rodríguez-Arango, bajo el número 1.585 de su protocolo, en el que se establecen las siguientes clausulas

"Primera:

Declara su voluntad de que su sucesión se rija por la ley española conforme a su vecindad civil al tiempo de este otorgamiento/ cualquiera que fuere su residencia al tiempo de su fallecimiento.

Segunda:

Revoca toda disposición testamentaria anterior.

Tercera:

Instituye herederas universales de todos sus bienes, derechos, créditos y acciones, a partes iguales, a DOÑA Tomasa y DOÑA Marisa; y, las sustituye vulgarmente por sus descendientes (que en caso de renuncia sólo comprenderá a los de primer grado), por estirpes, tanto por los que hubieran nacido al tiempo del fallecimiento de la testadora, como los que su filiación ya estuviera determinada legalmente al tiempo de fallecimiento del sustituido, y en su defecto con derecho de acrecer

entre los instituidos.

Para el caso de que cualquiera de las instituidas herederas falleciere una vez deferido su llamamiento testamentario sin aceptar ni repudiar esta herencia, serán llamados a ocupar su lugar los instituidos como sustitutos con arreglo a lo dispuesto en el párrafo /anterior."

b.- Asimismo Dª. Angustia otorga escritura de poder para pleitosen fecha 6 de abril de 2021 ante la Notario Dª. María Dolores Rodríguez Fernández bajo el número 499 de su protocolo.

c.- De la documentación médicade Dª. Angustia obrante en autos, destacamos los siguientes extremos:

.- En fecha 9 de enero de 2020 Dª. Angustia, es valorada por el Servicio de Cardiología del Hospital de DIRECCION000 por una arritmia cardiaca por fibrilación auricular, señalando en "historia actual" pérdida de memoria.

.- 11 de marzo de 2020 en la historia clínica del Centro de Salud DIRECCION001 consta en el apartado Descripción "TRASTORNO DE MEMORIA ESTUDIO DETERIORO COGNITIVO": 'TRASTORNO DE MEMORIA, Acude con el marido comenta disminución de memoria, mujer de 79 años..., Sd depresivo, anemia crónica en seguimiento por hematología. Pfeiffer 3, Minimental 20. Deterioro Cognitivo leve\Derivo para valoración. Hospital de DIRECCION000.

.- El 1 de julio de 2020 se realiza consulta por el Servicio de Neurología del Hospital de DIRECCION000 "Motivo de Consulta: Alteración de la memoria" y en historia actual: "Acude acompañada por el esposo, quien expone que observa fallos en la memoria hasta el punto de no reconocer al esposo.

Actualmente no cocina, no hace la compra, friega incorrectamente.

No recuerda encargos, lo hecho, lo que va a hacer.

Puede llamar y preguntar por sus padres fallecidos hace muchos años.

No quiere salir a la calle. Puede no identificar a personas conocidas, incluido el esposo.

Se expresa con fluidez, suele encontrar bien las palabras.

Duerme "mucho", le llama estar en la cama. No trastorno del ánimo. Ideación delirante (en relación a la identificación de personas). No conductas agresivas o de agitación. Parcial dependencia AVDB (ducha)

Evaluación Neuropsicológica:

MMSE: 26/30 MMSE corregido 27/30

Test del Reloj a la orden: 1/7

Fluidez verbal semántica 7 animales en 1 minuto.

Fluidez verbal Fonológica: 6 palabras que empiezan por p en 1minuto.

Fluidez verbal acciones: 7 verbos enumerados en 1 minuto.

Y en evolución y comentarios se señala que "dado que la paciente no acude a realizar la prueba de neuroimagen solicitada, no se han puesto en comunicación con nosotros, ni se ha solicitado una nueva consulta, se da el caso por cerrado sin concluir una impresión diagnóstica".Diagnostico principal Quejas cognitivas en estudio.

.- El 29 de octubre de 2020 en la Historia del Centro de Salud DIRECCION001 se señala "Deterioro Cognitivo en estudio por neurología. Cuidador principal su marido Millán que comienza a claudicar en el cuidado, además ahora en estudio por malestar general ( Millán). Derivo a T Social para valoración de intervención: ayuda a domicilio vs Residencia".

.- El 3 de noviembre de 2020 en la Historia del Centro de Salud DIRECCION001 "Deriva médico de familia para valoración social: esposo cuidador principal de esposa en estudio por deterioro cognitivo. Claudicación en el estado general del esposo, necesidad de cubrir necesidades. Consulta telefónica con su esposo: Cuidador de su esposa de 79 años, que presenta dependencia y necesita apoyo para sus cuidados. No tienen hijos, tampoco hermanos, carecen de familia próxima que les pueda prestar apoyo.- Necesitan ayuda de una persona para hacerles la comida, la compra y tareas domésticas.- Plantea como primera opción para ser cuidados contar con la ayuda de una persona en domicilio y si esto no fuera posible ingresar en un centro residencial, preferentemente en la zona urbana....Concertar visita domicilio para el día 5 de octubre de 2020, para valoración social de necesidades en domicilio. En fecha 5 de noviembre de 2020 se solicita PCR para ingreso en Residencia.

.- En fecha 29 de enero de 2021 es dada de alta por el Servicio de medicina Interna del Hospital de DIRECCION000, por ingreso en desde 23 al 29 de enero por disnea y tos. Institucionalizada desde el pasado mes de noviembre. "Deterioro Cognitivo a estudio por parte de neurología pte de estudios". Anamnesis dificultosa por desorientación. En la exploración física en Urgencias: "Consciente, totalmente desorientada tiempo y espacio. Poca colaboración". En evolución y comentarios "Desconocemos evolución situación cognitiva último año pero actualmente la paciente se encuentra tociamente desorientada en tiempo y espacio y con Dependencia para todas las actividades de la vida diaria"y en diagnostico principal se incluye "Deterioro cognitivo severo".

.- El 1 de marzo de 2021 es dada de alta por ingreso por diarrea desde el 17 de febrero al 1 de marzo del 2021 en el Servicio Unidad de Enfermedades Infecciosas del Hospital de DIRECCION000 figurando en los antecedentes Deterioro Cognitivo Grave, se vuelve a reseñar tutorizada por la residencia a estudio por parte de neurología y en el diagnóstico de señala "DETERIORO COGNITÍVO AVANZADO DABVD"

d.- En el procedimiento judicial de incapacitaciónde Dª. Angustia consta que:

.- Por escrito de 28 de diciembre de 2020 Dª. Lorena en su condición de propietaria de la Residencia DIRECCION002 en la que residía Dª. Angustia solicitaba al Ministerio Fiscal que se promoviera su declaración de incapacidad señalando que "por su deterioro cognitivo en muchos momentos está ajena a dicha realidad y habla de él sin conciencia de su fallecimiento, así como de su propio padre, también fallecido hace, años; Desde el ingreso en la residencia Da. Angustia ha mejorado, su salud física y mental, el mejor control de su medicación, ... pero se considera que, pese a dicha mejoría, procede tramitar su incapacitación pues ella no es capaz de gestionar personalmente nada de esto dé forma autónoma, ...Así mismo, precisa la asistencia de un tercero para la administración de su patrimonio, administración de la que se ocupaba su esposo D. Millán...",

.- lo que dio lugar a la incoación por la Fiscalía de Área de DIRECCION003 a las Diligencias nº 1/21, en las que se solicitó informe del médico forense,emitido en fecha 12 de febrero de 2021 y en que se señala que "La situación actual de la informada parece ser de deterioro cognitivo global y compatible con un síndrome demencial. El trastornó parece permanente e irreversible, y afecta ya de manera muy importante a las facultades intelectivas y volitivas de la enferma, impidiéndole, de hecho, cualquier posibilidad de llevar a cabo tanto su propio cuidado personal como su autogobierno y la gestión de su eventual patrimonio".

.- Presentada la demanda por el Ministerio Fiscal se siguió juicio de incapacitación nº 137/2021 ante el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón.

.- Por parte de la representación procesal de Dª. Angustia se aportó a dicho procedimiento informe pericial redactado por D. Isaac de fecha de 4 de marzo de 2021 en el que concluye que en "Dª Angustia concurren los hechos positivos de la facultad mental (volición, cognición y discernimiento) y no están presentes los hechos negativos que anularían esa facultad mental (gravedad y afectividad), por ello no tiene abolida la facultad mental de obrar.

2. Dª Angustia presenta déficit cognoscitivo ligero a expensas de fallos en la orientación temporal y en la memoria diferida, que pudiera estar en relación con la depresión que padece o con alguna enfermedad subyacente de las mencionadas anteriormente.

3. No se puede decir que padezca una demencia según la entrevista y del resultado de las pruebas psicométricas aplicadas.

4. Está pendiente de estudio por el Servicio de Neurología del Hospital DIRECCION004 de DIRECCION000 para confirmar o descartar una demencia".

.- Ante las discrepancias existentes se solicitó que se emitiese un nuevo informe por parte del médico forensede fecha 4 de agosto de 2021, y en el que se señala que "La presencia de un deterioro de la memoria, del pensamiento y la capacidad de razonamiento, de una reducción del flujo de ideas, de un deterioro del proceso de almacenar de información y de una dificultad para prestar atención a más de un estímulo a la vez -como tomar parte en una conversación con varias personas- son rasgos compatibles con un síndrome demencial. Por otro lado, a día de hoy no se observan rasgos de depresión, delirium o retraso mental, ni parece haber ningún origen iatrogénico en el estado de la informada.

El trastorno, bien sea una demencia o un deterioro cognitivo vinculado con la edad, parece estable, permanente, y quizá sea progresivo. En todo caso, y en las condiciones actuales, la explorada parece incompetente tanto para subvenir a su propio cuidado personal como para realizar muchas de las actividades cotidianas y usuales -desplazamientos, compras diarias, preparación de alimentos- y, mucho más, para actividades complejas y operaciones económicas o jurídicas".

.- Dicho procedimiento judicial finalizo como consecuencia del fallecimiento de Dª. Angustia ocurrido el 2 de septiembre de 2021.

e.- Con la demanda se acompaña informe pericial elaborado por el psiquiatra D. Leon quien examinada la documentación médica de Dª. Angustia concluye: "1) Que se acredita en documentación analizada que Dª. Angustia el 10 de marzo del 2021, presentaba un DETERIORO COGNITIVO GRAVE que la afectaba a sus capacidades y la hacía totalmente dependiente.

2) Que el 10 de marzo de! 2021 cuando otorgó Testamento, dicho deterioro afectaba de forma grave y determinante a su capacidad para conocer, planificar, decidir, valorar, ejecutar acciones o tomar decisiones tanto sobre su cuidado como en la esfera económico-jurídico-administrativa".

CUARTO.-Para analizar los motivos del recurso, en especial en relación a falta de capacidad del testador, debemos tener en cuenta como indicábamos en la Sentencia de este Tribunal de fechas 15 de abril de 2020 y 31 de mayo de 2021 que "en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado (así entre otras en STS de 26 de abril de 2008 , de 30 de octubre de 2012 , de 15 de enero de 2013 , de 19 de mayo de 2015 , y la más reciente la STS de pleno de 15 de marzo de 2018 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. Prueba concluyente que, por lo demás, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica".

Además debe tenerse en cuenta que la normativa aplicable al presente caso es la anterior a la reforma introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, y en concreto el art.665 del Código Civil que dota de una nueva regulación al otorgamiento del testamento ante notario de las personas con discapacidad, si bien debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo interpretaba ya este precepto a la luz de la convención de Nueva York de 2006, y así en la Sentencia de Pleno 146/2018, de 15 de marzo, que desestimaba un recurso de casación contra la Sentencia dictada por este Tribunal de fecha 8 de mayo de 2015 señalaba:

"1.ª) El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 CE , art. 322 CC , art. 760.1 LEC ), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1).

2.ª) De manera específica para el testamento, el art. 662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe «expresamente». De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad.

3.ª) Atendiendo a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos y existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual.

4.ª) Partiendo de que el testamento es un acto personalísimo ( art. 670 CC ), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento.

5.ª) Conforme a las reglas sobre la capacidad para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento ( art. 666 CC ). Por eso, el testamento hecho antes de la «enajenación mental» es válido ( art. 664). Por eso también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar ( art. 685 CC ).

6.ª) Con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la persona con la capacidad modificada judicialmente el art. 665 CC impone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos."

Si bien como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, sentencias de esta sala 250/2004, de 29 de marzo, 289/2008, de 26 de abril, 685/2009, de 5 de noviembre, 20/2015, de 22 de enero, 435/2015, de 10 de septiembre, 461/2016, de 7 de julio).-

QUINTO.-Se alega en el recurso la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, señalando que no ha quedado desvirtuada la presunción iuris tantum de la validez de capacidad de Dª. Angustia apreciada no sólo por el Notario Sr. Cortiñas ante quien otorgó testamento el 10 de marzo de 2021, sino también por la Notaria Dª. María Dolores Rodríguez Fernández 27 días después, el 6 de abril de 2021, ante quien otorgó escritura de poder notarial para pleitos a favor de la Letrada Dª. Beatriz Rodríguez Zapico, otorgado por precisamente para defenderse, por su propia voluntad, en el procedimiento sobre incapacidad nº 137/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº nueve de Gijón, lo que muestra de que tenía en esa época capacidad de discernimiento, cognición y volición; habiendo sido además corroborada pericialmente su capacidad para testar por el Dr. en Medicina y en Cirugía Psiquiatría-Valoración Médica D. Isaac y por la directora de la Residencia DIRECCION002 que actuó como testigo, pruebas que no han sido tenidas en cuenta dándose más crédito a la pericial teórica "post mortem" del perito de la parte actora, el Médico Psiquiatra D. Leon, y a lo manifestado por el Médico Forense Sr. Jesús Carlos en el procedimiento de la incapacidad y que considera que no constituyen prueba "evidente y completa, muy cumplida y convincente, de fuerza inequívoca"-como exige la doctrina jurisprudencial expuesta- para destruir la presunción iuris tantum de capacidad para testar atribuible a la testadora.

Se cuestiona por el recurrente el informe de D. Leon ya que tal como señaló el propio Médico Forense Sr. Jesús Carlos en el juicio de la incapacitación que "la herramienta diagnóstica en psiquiatría es la entrevista" de la que no pudo llevar a cabo, por lo que dicho informe es meramente teórico, por lo que considera temerario que en dicho informe se señale que el deterioro afectaba de forma grave y determinante a sus capacidad para conocer, planificar, decidir, valorar, ejecutar acciones o tomar decisiones tanto sobre su cuidado como en la esfera económico-jurídico administrativa y a estos informes la Jurisprudencia sólo les ha dado un escaso valor y los ha considerado en absoluto nada concluyentes.

Ciertamente este Tribunal ya ha señalado de forma reiterada que los distintos dictámenes periciales que obren en las actuaciones deben valorarse por la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la realización de análisis, y también debe ponderarse la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia. Y asimismo un diagnóstico psiquiátrico retrospectivo en base únicamente a la documentación médica existente, su valoración, conforme a las reglas de la sana crítica, debe llevarse a cabo con la debida cautela, y en cuanto las prueba tipo test, como indicábamos en nuestra Sentencia de 28 de febrero de 2020, deben valorarse en función de todo el historial clínico, ya que están sometidos a sesgos diversos (nivel educativo y cultural del paciente, su puntuación también puede verse afectada a la baja por tratamientos farmacológicos prescritos) y deben ser interpretadas y valoradas juntos con la entrevista personal por un especialista en neurología o geriatría.

En el presente supuesto no puede compartirse la conclusión taxativa a la que llega el perito D. Leon en su informe y en las aclaraciones vertidas en el acto del juicio oral, de que en base a la documentación medica analizada que Dª. Angustia el 10 de marzo del 2021, presentaba un "deterioro cognitivo grave" que la afectaba a sus capacidades y la hacía totalmente dependiente; puesto que el único diagnóstico médico del deterioro cognitivo que presentaba Dª. Angustia es el emitido en el Centro de Salud DIRECCION001 en fecha 11 de marzo de 2020 en el que acude en compañía de su marido por disminución de memoria y tras practicarle unas pruebas neuropsicológicas se le diagnostica un deterioro cognitivo leve y se acuerda derivarla al servicio de neurología del Hospital de DIRECCION000. En dicho servicio y en una única consulta, además de reflejar en su informe lo manifestado por su esposo y practicar una serie de pruebas neuropsicológicas, entre las que encuentra el test MMSE (con resultado más favorable que el del centro de salud) 26/30 corregido 27/30, al no haber acudido Dª. Angustia a realizar la prueba de neuroimagen solicitada se cierra el caso y se señala como diagnostico "quejas cognitivas en estudio", siendo este facultativo quien podría haber realizado un diagnóstico preciso del su deterioro cognitivo. Entendemos que las referencias a un deterioro cognitivo severo o avanzado que constan en resto de documentación médica por ingresos hospitalarios (21 de enero y 1 de marzo de 2021) se llevan a cabo por otros servicios, medicina interna y enfermedades infecciosas, que no son los especializados en padecimientos neurológicos y no consta que se llevasen a cabo pruebas específicas para obtener dicha valoración del deterioro cognitivo, aun cuando en el primer caso se hace constar que la paciente se encontraba totalmente desorientada en tiempo y espacio, pero no así en el segundo en que no aparece ninguna referencia a la desorientación ni al ingreso en fecha 17 febrero ni al alta el 1 de marzo de 2021, que es la fecha más próxima al otorgamiento del testamento.

Asimismo se cuestiona las conclusiones a las que llega el médico forense en sus informes de fecha 12 de febrero y 4 de agosto de 2021, dados que sus informes se vertieron en un proceso de incapacitación en el que no llego a pronunciarse sobre su capacidad de testar y que no refleja conclusiones concluyentes sino pareceres, sin que tampoco pudiera preciar mucho más en lo manifestado por el mismo en el acto de la vista de dicho procedimiento (cuya copia de grabación se aportó en el acto de audiencia previa).

Ciertamente en ambos informes (el segundo, emitido como consecuencia de que la representación de Dª. Angustia aportó una pericial de parte emitida por D. Isaac) el médico forense señala que la misma padece un deterioro cognitivo global y compatible con un síndrome demencial y concluye que afecta a sus facultades intelectivas y volitivas que le impiden la gestión de su patrimonio y operaciones económicas y jurídicas; y lógicamente no califica en concreto el grado deterioro cognitivo, puesto que como hemos señalado no se contaba con un diagnóstico clínico neurológico concluyente.

La Sentencia de instancia da prioridad a dichos informes por la objetividad que debe reconocerse a los informes emitidos por el médico forense, si bien debe tenerse en cuenta que los mimos se emiten dentro de un proceso de adopción de medidas de apoyo, en el que no pudieron concretarse, por lo que no pudo valorarse si entre las limitaciones se fijaba alguna respecto a su capacidad para testar y por otra parte, no puede ignorarse que cuando emite su primer informe -12 de febrero de 2021- Dª. Angustia había estado ingresada en el Hospital de DIRECCION000 entre el 23 y 29 de enero de 2021 y nuevamente ingresa el 17 de febrero de 2021 dadas las patologías que presentaba.

Por otra parte en ese proceso de incapacidad se aportó un informe pericial de parte, emitido a instancia de Dª. Angustia en que tras las entrevistas y prueba neurológicas realizadas poco después de otorgar el testamento cuestionado, el perito D. Isaac califica el deterioro cognitivo como ligero con fallos en la orientación temporal y en la memoria diferida, que pudiera estar en relación con la depresión que señala dicho facultativa que padecía o con alguna enfermedad subyacente, y que si bien puede ser cuestionado dado que no acredito su especialidad en psiquiatría y dicho perito reconoció en el acto del juicio no haber examinado la documentación medica de la paciente.

Y como señala la reciente STS de 10 de diciembre de 2024 analizando un supuesto de acción de nulidad de testamento por falta de capacidad porque unos días antes de su otorgamiento se había acordado una medida cautelar que le privaba de capacidad para la administración y disposición patrimonial, y el notario, que no fue informado al respecto, tampoco recabó el reconocimiento e informe favorable de dos facultativos, se señala la diferencia en el juicio de capacidad para actos de administración y disposición patrimonial inter vivos o actos mortis causa razonando que "Aunque en ambos casos existe un presupuesto común, un mínimo de consciencia y conocimiento de lo que se hace, para testar lo esencial es saber y querer dejar, total o parcialmente, sus bienes y derechos a una o varias personas; esto es, querer que una o varias personas concretas le sucedan de forma universal, o reciban un determinado bien o derecho. No es tan necesario tener un conocimiento del valor de los bienes o derechos que se dispone, ni el resto de aptitudes esenciales o necesarias para negociar o disponer en vida, que comprenden también la representación de sus consecuencias. En la medida que se dispone de los bienes y derechos para después de su muerte, lo esencial es conocer y querer que sea alguien quien le suceda en todo su patrimonio o en unos bienes o derechos concretos".

Y ello viene refrendado al haber otorgado Dª. Angustia poco después un poder para pleitos para ejercitar su defensa en el proceso de incapacitación, sino solicitar un informe pericial, y aun cuando en el acto del juicio se puso de manifiesto por la parte demandante el hecho de que Dª. Angustia acudió al notario acompañada por la propietaria de la residencia Dª. Lorena y del demandado D. Amadeo, refiriendo la primera que creía que entro con aquella al despacho del notario al otorgar el testamento, la acción ejercitada está basada en la falta de capacidad para testar de Dª. Angustia, no en que concurriera un vicio del consentimiento por dolo o manipulación del demandado.

Por lo que en definitiva esta Sala tras llevar a cabo la revisión y valoración conjunta de la prueba practicada no alcanza la misma conclusión que la plasmada en la Sentencia de instancia, sin que de lo actuado pueda entenderse que existan pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria Dª. Angustia no se hallaba en su cabal juicio, cuya carga de la prueba corresponde a la parte impugnante del testamento, razones que conllevan la estimación del recurso, revocando la Sentencia de instancia y desestimar la demanda formulada.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de primera instancia deben imponerse a la parte demandante de conformidad a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC y sin que procede hacer pronunciamiento causadas en esta instancia, al estimarse el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC (en su redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

PRIMERO.-En el presente proceso se dictó sentencia en instancia por la que se estima la demanda planteada D. Eulogio, D. Felix, D. Fidel, D. Pedro Antonio, Dª. Carmen, Dª. Gema y Dª Joaquina contra Dª. Tomasa y Dª Marisa menores de edad, actuando en su nombre y representación D. Amadeo, declarando la nulidad del testamento abierto otorgado por la causante Dª. Angustia, en fecha 10 de marzo de 2.021, ante el Notario de Gijón Don Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el nº de protocolo 1.585, por haber sido otorgado sin la capacidad necesaria de la testadora; la nulidad de todas las actuaciones realizadas en virtud de dicho testamento; y la validez y vigencia del testamento otorgado por la causante Dª. Angustia de fecha 2 junio de 2014 ante el Notario de Miguel Ángel Bañegil Espinosa y la procedencia de la apertura de la sucesión legítima en favor de los actores, con condena de las demandadas a estar y pasar por tal declaración; todo ello con expresa imposición de costas a las demandadas.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de D. Amadeo, alegando error en valoración de la prueba respecto a la falta de capacidad de Dª. Angustia

, y la presunción de capacidad calificada jurisprudencialmente con el rango de fuerte presunción, sólo destruible mediante pruebas convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria la testadora no se hallaba en su cabal juicio; corriendo a cargo de la parte demandante dicha actividad probatoria.

SEGUNDO.-Antes de entrar a analizar el recurso, debe resolverse la falta de legitimación de D Amadeo para interponer el recurso, invocada en el escrito de oposición al mismo, en base a que el recurrente actúa en nombre y representación de sus hijas menores de edad, Dª. Tomasa y Dª Marisa, y siendo las mismas en la actualidad mayores de edad, (circunstancia que consta acreditada con el libro de familia que se aporta como documento número 1 de la contestación) y no ostentando, en consecuencia, la representación que se arroga, carece de legitimación para recurrir.

Hemos de partir de que la litispendencia es el conjunto de efectos jurídico procesales y jurídico materiales que se derivan de la pendencia de un proceso desde la interposición de la demanda hasta la sentencia, mediante la ficción o presunción de que a lo largo del juicio permanecen sustancialmente inalterables los elementos esenciales que lo integran (perpetuatio legitimationis, perpetuatio iurisdictionis o perpetuatio fori, perpetuatio obiectus, perpetuatio valoris, perpetuatio iuris).

Uno de esos efectos es la denominada es la "perpetuatio legitimationis" (perpetuación de la legitimación); principio en virtud del cual quien se encontraba legitimado, activa o pasivamente, al tiempo de interponerse la demanda, mantiene esta legitimación durante todo el pleito ( art. 413.1 LEC); esto es, dado que los litigios han de resolverse atendiendo al estado de los hechos existente en el momento de la interpelación judicial, la parte inicialmente demandante y ahora recurrente mantiene su legitimación a lo largo del procedimiento, sin que puedan tenerse en consideración los cambios en las circunstancias concurrentes, por lo que la tramitación del procedimiento puede continuar hasta sentencia entre las mismas partes que lo iniciaron, con independencia de que se produzca, como en el caso que nos ocupa, que las instituidas como herederas en el testamento otorgado por Dª. Angustia cuya nulidad se cuestiona en el presente proceso, menores edad en el momento de interponerse la demanda, comparecieran por ello representadas por su padre D. Amadeo ( art. 7.1.2 de la LEC en relación con los arts. 154 y 162 del Código Civil), hayan alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación del proceso, manteniendo por tanto este último su legitimación, actuando en defensa de los intereses de las mismas, debiendo desestimarse la causa de inadmisión del recurso invocada de adverso.-

TERCERO.-Para la resolución del recurso en que se cuestiona la valoración de la prueba, debemos partir de los siguientes elementos de hecho:

a.- Dª. Angustia otorga en fecha 10 de marzo de 2021 testamento,ante el Notario don Carlos Cortiñas Rodríguez-Arango, bajo el número 1.585 de su protocolo, en el que se establecen las siguientes clausulas

"Primera:

Declara su voluntad de que su sucesión se rija por la ley española conforme a su vecindad civil al tiempo de este otorgamiento/ cualquiera que fuere su residencia al tiempo de su fallecimiento.

Segunda:

Revoca toda disposición testamentaria anterior.

Tercera:

Instituye herederas universales de todos sus bienes, derechos, créditos y acciones, a partes iguales, a DOÑA Tomasa y DOÑA Marisa; y, las sustituye vulgarmente por sus descendientes (que en caso de renuncia sólo comprenderá a los de primer grado), por estirpes, tanto por los que hubieran nacido al tiempo del fallecimiento de la testadora, como los que su filiación ya estuviera determinada legalmente al tiempo de fallecimiento del sustituido, y en su defecto con derecho de acrecer

entre los instituidos.

Para el caso de que cualquiera de las instituidas herederas falleciere una vez deferido su llamamiento testamentario sin aceptar ni repudiar esta herencia, serán llamados a ocupar su lugar los instituidos como sustitutos con arreglo a lo dispuesto en el párrafo /anterior."

b.- Asimismo Dª. Angustia otorga escritura de poder para pleitosen fecha 6 de abril de 2021 ante la Notario Dª. María Dolores Rodríguez Fernández bajo el número 499 de su protocolo.

c.- De la documentación médicade Dª. Angustia obrante en autos, destacamos los siguientes extremos:

.- En fecha 9 de enero de 2020 Dª. Angustia, es valorada por el Servicio de Cardiología del Hospital de DIRECCION000 por una arritmia cardiaca por fibrilación auricular, señalando en "historia actual" pérdida de memoria.

.- 11 de marzo de 2020 en la historia clínica del Centro de Salud DIRECCION001 consta en el apartado Descripción "TRASTORNO DE MEMORIA ESTUDIO DETERIORO COGNITIVO": 'TRASTORNO DE MEMORIA, Acude con el marido comenta disminución de memoria, mujer de 79 años..., Sd depresivo, anemia crónica en seguimiento por hematología. Pfeiffer 3, Minimental 20. Deterioro Cognitivo leve\Derivo para valoración. Hospital de DIRECCION000.

.- El 1 de julio de 2020 se realiza consulta por el Servicio de Neurología del Hospital de DIRECCION000 "Motivo de Consulta: Alteración de la memoria" y en historia actual: "Acude acompañada por el esposo, quien expone que observa fallos en la memoria hasta el punto de no reconocer al esposo.

Actualmente no cocina, no hace la compra, friega incorrectamente.

No recuerda encargos, lo hecho, lo que va a hacer.

Puede llamar y preguntar por sus padres fallecidos hace muchos años.

No quiere salir a la calle. Puede no identificar a personas conocidas, incluido el esposo.

Se expresa con fluidez, suele encontrar bien las palabras.

Duerme "mucho", le llama estar en la cama. No trastorno del ánimo. Ideación delirante (en relación a la identificación de personas). No conductas agresivas o de agitación. Parcial dependencia AVDB (ducha)

Evaluación Neuropsicológica:

MMSE: 26/30 MMSE corregido 27/30

Test del Reloj a la orden: 1/7

Fluidez verbal semántica 7 animales en 1 minuto.

Fluidez verbal Fonológica: 6 palabras que empiezan por p en 1minuto.

Fluidez verbal acciones: 7 verbos enumerados en 1 minuto.

Y en evolución y comentarios se señala que "dado que la paciente no acude a realizar la prueba de neuroimagen solicitada, no se han puesto en comunicación con nosotros, ni se ha solicitado una nueva consulta, se da el caso por cerrado sin concluir una impresión diagnóstica".Diagnostico principal Quejas cognitivas en estudio.

.- El 29 de octubre de 2020 en la Historia del Centro de Salud DIRECCION001 se señala "Deterioro Cognitivo en estudio por neurología. Cuidador principal su marido Millán que comienza a claudicar en el cuidado, además ahora en estudio por malestar general ( Millán). Derivo a T Social para valoración de intervención: ayuda a domicilio vs Residencia".

.- El 3 de noviembre de 2020 en la Historia del Centro de Salud DIRECCION001 "Deriva médico de familia para valoración social: esposo cuidador principal de esposa en estudio por deterioro cognitivo. Claudicación en el estado general del esposo, necesidad de cubrir necesidades. Consulta telefónica con su esposo: Cuidador de su esposa de 79 años, que presenta dependencia y necesita apoyo para sus cuidados. No tienen hijos, tampoco hermanos, carecen de familia próxima que les pueda prestar apoyo.- Necesitan ayuda de una persona para hacerles la comida, la compra y tareas domésticas.- Plantea como primera opción para ser cuidados contar con la ayuda de una persona en domicilio y si esto no fuera posible ingresar en un centro residencial, preferentemente en la zona urbana....Concertar visita domicilio para el día 5 de octubre de 2020, para valoración social de necesidades en domicilio. En fecha 5 de noviembre de 2020 se solicita PCR para ingreso en Residencia.

.- En fecha 29 de enero de 2021 es dada de alta por el Servicio de medicina Interna del Hospital de DIRECCION000, por ingreso en desde 23 al 29 de enero por disnea y tos. Institucionalizada desde el pasado mes de noviembre. "Deterioro Cognitivo a estudio por parte de neurología pte de estudios". Anamnesis dificultosa por desorientación. En la exploración física en Urgencias: "Consciente, totalmente desorientada tiempo y espacio. Poca colaboración". En evolución y comentarios "Desconocemos evolución situación cognitiva último año pero actualmente la paciente se encuentra tociamente desorientada en tiempo y espacio y con Dependencia para todas las actividades de la vida diaria"y en diagnostico principal se incluye "Deterioro cognitivo severo".

.- El 1 de marzo de 2021 es dada de alta por ingreso por diarrea desde el 17 de febrero al 1 de marzo del 2021 en el Servicio Unidad de Enfermedades Infecciosas del Hospital de DIRECCION000 figurando en los antecedentes Deterioro Cognitivo Grave, se vuelve a reseñar tutorizada por la residencia a estudio por parte de neurología y en el diagnóstico de señala "DETERIORO COGNITÍVO AVANZADO DABVD"

d.- En el procedimiento judicial de incapacitaciónde Dª. Angustia consta que:

.- Por escrito de 28 de diciembre de 2020 Dª. Lorena en su condición de propietaria de la Residencia DIRECCION002 en la que residía Dª. Angustia solicitaba al Ministerio Fiscal que se promoviera su declaración de incapacidad señalando que "por su deterioro cognitivo en muchos momentos está ajena a dicha realidad y habla de él sin conciencia de su fallecimiento, así como de su propio padre, también fallecido hace, años; Desde el ingreso en la residencia Da. Angustia ha mejorado, su salud física y mental, el mejor control de su medicación, ... pero se considera que, pese a dicha mejoría, procede tramitar su incapacitación pues ella no es capaz de gestionar personalmente nada de esto dé forma autónoma, ...Así mismo, precisa la asistencia de un tercero para la administración de su patrimonio, administración de la que se ocupaba su esposo D. Millán...",

.- lo que dio lugar a la incoación por la Fiscalía de Área de DIRECCION003 a las Diligencias nº 1/21, en las que se solicitó informe del médico forense,emitido en fecha 12 de febrero de 2021 y en que se señala que "La situación actual de la informada parece ser de deterioro cognitivo global y compatible con un síndrome demencial. El trastornó parece permanente e irreversible, y afecta ya de manera muy importante a las facultades intelectivas y volitivas de la enferma, impidiéndole, de hecho, cualquier posibilidad de llevar a cabo tanto su propio cuidado personal como su autogobierno y la gestión de su eventual patrimonio".

.- Presentada la demanda por el Ministerio Fiscal se siguió juicio de incapacitación nº 137/2021 ante el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón.

.- Por parte de la representación procesal de Dª. Angustia se aportó a dicho procedimiento informe pericial redactado por D. Isaac de fecha de 4 de marzo de 2021 en el que concluye que en "Dª Angustia concurren los hechos positivos de la facultad mental (volición, cognición y discernimiento) y no están presentes los hechos negativos que anularían esa facultad mental (gravedad y afectividad), por ello no tiene abolida la facultad mental de obrar.

2. Dª Angustia presenta déficit cognoscitivo ligero a expensas de fallos en la orientación temporal y en la memoria diferida, que pudiera estar en relación con la depresión que padece o con alguna enfermedad subyacente de las mencionadas anteriormente.

3. No se puede decir que padezca una demencia según la entrevista y del resultado de las pruebas psicométricas aplicadas.

4. Está pendiente de estudio por el Servicio de Neurología del Hospital DIRECCION004 de DIRECCION000 para confirmar o descartar una demencia".

.- Ante las discrepancias existentes se solicitó que se emitiese un nuevo informe por parte del médico forensede fecha 4 de agosto de 2021, y en el que se señala que "La presencia de un deterioro de la memoria, del pensamiento y la capacidad de razonamiento, de una reducción del flujo de ideas, de un deterioro del proceso de almacenar de información y de una dificultad para prestar atención a más de un estímulo a la vez -como tomar parte en una conversación con varias personas- son rasgos compatibles con un síndrome demencial. Por otro lado, a día de hoy no se observan rasgos de depresión, delirium o retraso mental, ni parece haber ningún origen iatrogénico en el estado de la informada.

El trastorno, bien sea una demencia o un deterioro cognitivo vinculado con la edad, parece estable, permanente, y quizá sea progresivo. En todo caso, y en las condiciones actuales, la explorada parece incompetente tanto para subvenir a su propio cuidado personal como para realizar muchas de las actividades cotidianas y usuales -desplazamientos, compras diarias, preparación de alimentos- y, mucho más, para actividades complejas y operaciones económicas o jurídicas".

.- Dicho procedimiento judicial finalizo como consecuencia del fallecimiento de Dª. Angustia ocurrido el 2 de septiembre de 2021.

e.- Con la demanda se acompaña informe pericial elaborado por el psiquiatra D. Leon quien examinada la documentación médica de Dª. Angustia concluye: "1) Que se acredita en documentación analizada que Dª. Angustia el 10 de marzo del 2021, presentaba un DETERIORO COGNITIVO GRAVE que la afectaba a sus capacidades y la hacía totalmente dependiente.

2) Que el 10 de marzo de! 2021 cuando otorgó Testamento, dicho deterioro afectaba de forma grave y determinante a su capacidad para conocer, planificar, decidir, valorar, ejecutar acciones o tomar decisiones tanto sobre su cuidado como en la esfera económico-jurídico-administrativa".

CUARTO.-Para analizar los motivos del recurso, en especial en relación a falta de capacidad del testador, debemos tener en cuenta como indicábamos en la Sentencia de este Tribunal de fechas 15 de abril de 2020 y 31 de mayo de 2021 que "en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado (así entre otras en STS de 26 de abril de 2008 , de 30 de octubre de 2012 , de 15 de enero de 2013 , de 19 de mayo de 2015 , y la más reciente la STS de pleno de 15 de marzo de 2018 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. Prueba concluyente que, por lo demás, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica".

Además debe tenerse en cuenta que la normativa aplicable al presente caso es la anterior a la reforma introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, y en concreto el art.665 del Código Civil que dota de una nueva regulación al otorgamiento del testamento ante notario de las personas con discapacidad, si bien debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo interpretaba ya este precepto a la luz de la convención de Nueva York de 2006, y así en la Sentencia de Pleno 146/2018, de 15 de marzo, que desestimaba un recurso de casación contra la Sentencia dictada por este Tribunal de fecha 8 de mayo de 2015 señalaba:

"1.ª) El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 CE , art. 322 CC , art. 760.1 LEC ), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1).

2.ª) De manera específica para el testamento, el art. 662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe «expresamente». De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad.

3.ª) Atendiendo a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos y existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual.

4.ª) Partiendo de que el testamento es un acto personalísimo ( art. 670 CC ), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento.

5.ª) Conforme a las reglas sobre la capacidad para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento ( art. 666 CC ). Por eso, el testamento hecho antes de la «enajenación mental» es válido ( art. 664). Por eso también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar ( art. 685 CC ).

6.ª) Con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la persona con la capacidad modificada judicialmente el art. 665 CC impone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos."

Si bien como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, sentencias de esta sala 250/2004, de 29 de marzo, 289/2008, de 26 de abril, 685/2009, de 5 de noviembre, 20/2015, de 22 de enero, 435/2015, de 10 de septiembre, 461/2016, de 7 de julio).-

QUINTO.-Se alega en el recurso la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, señalando que no ha quedado desvirtuada la presunción iuris tantum de la validez de capacidad de Dª. Angustia apreciada no sólo por el Notario Sr. Cortiñas ante quien otorgó testamento el 10 de marzo de 2021, sino también por la Notaria Dª. María Dolores Rodríguez Fernández 27 días después, el 6 de abril de 2021, ante quien otorgó escritura de poder notarial para pleitos a favor de la Letrada Dª. Beatriz Rodríguez Zapico, otorgado por precisamente para defenderse, por su propia voluntad, en el procedimiento sobre incapacidad nº 137/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº nueve de Gijón, lo que muestra de que tenía en esa época capacidad de discernimiento, cognición y volición; habiendo sido además corroborada pericialmente su capacidad para testar por el Dr. en Medicina y en Cirugía Psiquiatría-Valoración Médica D. Isaac y por la directora de la Residencia DIRECCION002 que actuó como testigo, pruebas que no han sido tenidas en cuenta dándose más crédito a la pericial teórica "post mortem" del perito de la parte actora, el Médico Psiquiatra D. Leon, y a lo manifestado por el Médico Forense Sr. Jesús Carlos en el procedimiento de la incapacidad y que considera que no constituyen prueba "evidente y completa, muy cumplida y convincente, de fuerza inequívoca"-como exige la doctrina jurisprudencial expuesta- para destruir la presunción iuris tantum de capacidad para testar atribuible a la testadora.

Se cuestiona por el recurrente el informe de D. Leon ya que tal como señaló el propio Médico Forense Sr. Jesús Carlos en el juicio de la incapacitación que "la herramienta diagnóstica en psiquiatría es la entrevista" de la que no pudo llevar a cabo, por lo que dicho informe es meramente teórico, por lo que considera temerario que en dicho informe se señale que el deterioro afectaba de forma grave y determinante a sus capacidad para conocer, planificar, decidir, valorar, ejecutar acciones o tomar decisiones tanto sobre su cuidado como en la esfera económico-jurídico administrativa y a estos informes la Jurisprudencia sólo les ha dado un escaso valor y los ha considerado en absoluto nada concluyentes.

Ciertamente este Tribunal ya ha señalado de forma reiterada que los distintos dictámenes periciales que obren en las actuaciones deben valorarse por la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la realización de análisis, y también debe ponderarse la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia. Y asimismo un diagnóstico psiquiátrico retrospectivo en base únicamente a la documentación médica existente, su valoración, conforme a las reglas de la sana crítica, debe llevarse a cabo con la debida cautela, y en cuanto las prueba tipo test, como indicábamos en nuestra Sentencia de 28 de febrero de 2020, deben valorarse en función de todo el historial clínico, ya que están sometidos a sesgos diversos (nivel educativo y cultural del paciente, su puntuación también puede verse afectada a la baja por tratamientos farmacológicos prescritos) y deben ser interpretadas y valoradas juntos con la entrevista personal por un especialista en neurología o geriatría.

En el presente supuesto no puede compartirse la conclusión taxativa a la que llega el perito D. Leon en su informe y en las aclaraciones vertidas en el acto del juicio oral, de que en base a la documentación medica analizada que Dª. Angustia el 10 de marzo del 2021, presentaba un "deterioro cognitivo grave" que la afectaba a sus capacidades y la hacía totalmente dependiente; puesto que el único diagnóstico médico del deterioro cognitivo que presentaba Dª. Angustia es el emitido en el Centro de Salud DIRECCION001 en fecha 11 de marzo de 2020 en el que acude en compañía de su marido por disminución de memoria y tras practicarle unas pruebas neuropsicológicas se le diagnostica un deterioro cognitivo leve y se acuerda derivarla al servicio de neurología del Hospital de DIRECCION000. En dicho servicio y en una única consulta, además de reflejar en su informe lo manifestado por su esposo y practicar una serie de pruebas neuropsicológicas, entre las que encuentra el test MMSE (con resultado más favorable que el del centro de salud) 26/30 corregido 27/30, al no haber acudido Dª. Angustia a realizar la prueba de neuroimagen solicitada se cierra el caso y se señala como diagnostico "quejas cognitivas en estudio", siendo este facultativo quien podría haber realizado un diagnóstico preciso del su deterioro cognitivo. Entendemos que las referencias a un deterioro cognitivo severo o avanzado que constan en resto de documentación médica por ingresos hospitalarios (21 de enero y 1 de marzo de 2021) se llevan a cabo por otros servicios, medicina interna y enfermedades infecciosas, que no son los especializados en padecimientos neurológicos y no consta que se llevasen a cabo pruebas específicas para obtener dicha valoración del deterioro cognitivo, aun cuando en el primer caso se hace constar que la paciente se encontraba totalmente desorientada en tiempo y espacio, pero no así en el segundo en que no aparece ninguna referencia a la desorientación ni al ingreso en fecha 17 febrero ni al alta el 1 de marzo de 2021, que es la fecha más próxima al otorgamiento del testamento.

Asimismo se cuestiona las conclusiones a las que llega el médico forense en sus informes de fecha 12 de febrero y 4 de agosto de 2021, dados que sus informes se vertieron en un proceso de incapacitación en el que no llego a pronunciarse sobre su capacidad de testar y que no refleja conclusiones concluyentes sino pareceres, sin que tampoco pudiera preciar mucho más en lo manifestado por el mismo en el acto de la vista de dicho procedimiento (cuya copia de grabación se aportó en el acto de audiencia previa).

Ciertamente en ambos informes (el segundo, emitido como consecuencia de que la representación de Dª. Angustia aportó una pericial de parte emitida por D. Isaac) el médico forense señala que la misma padece un deterioro cognitivo global y compatible con un síndrome demencial y concluye que afecta a sus facultades intelectivas y volitivas que le impiden la gestión de su patrimonio y operaciones económicas y jurídicas; y lógicamente no califica en concreto el grado deterioro cognitivo, puesto que como hemos señalado no se contaba con un diagnóstico clínico neurológico concluyente.

La Sentencia de instancia da prioridad a dichos informes por la objetividad que debe reconocerse a los informes emitidos por el médico forense, si bien debe tenerse en cuenta que los mimos se emiten dentro de un proceso de adopción de medidas de apoyo, en el que no pudieron concretarse, por lo que no pudo valorarse si entre las limitaciones se fijaba alguna respecto a su capacidad para testar y por otra parte, no puede ignorarse que cuando emite su primer informe -12 de febrero de 2021- Dª. Angustia había estado ingresada en el Hospital de DIRECCION000 entre el 23 y 29 de enero de 2021 y nuevamente ingresa el 17 de febrero de 2021 dadas las patologías que presentaba.

Por otra parte en ese proceso de incapacidad se aportó un informe pericial de parte, emitido a instancia de Dª. Angustia en que tras las entrevistas y prueba neurológicas realizadas poco después de otorgar el testamento cuestionado, el perito D. Isaac califica el deterioro cognitivo como ligero con fallos en la orientación temporal y en la memoria diferida, que pudiera estar en relación con la depresión que señala dicho facultativa que padecía o con alguna enfermedad subyacente, y que si bien puede ser cuestionado dado que no acredito su especialidad en psiquiatría y dicho perito reconoció en el acto del juicio no haber examinado la documentación medica de la paciente.

Y como señala la reciente STS de 10 de diciembre de 2024 analizando un supuesto de acción de nulidad de testamento por falta de capacidad porque unos días antes de su otorgamiento se había acordado una medida cautelar que le privaba de capacidad para la administración y disposición patrimonial, y el notario, que no fue informado al respecto, tampoco recabó el reconocimiento e informe favorable de dos facultativos, se señala la diferencia en el juicio de capacidad para actos de administración y disposición patrimonial inter vivos o actos mortis causa razonando que "Aunque en ambos casos existe un presupuesto común, un mínimo de consciencia y conocimiento de lo que se hace, para testar lo esencial es saber y querer dejar, total o parcialmente, sus bienes y derechos a una o varias personas; esto es, querer que una o varias personas concretas le sucedan de forma universal, o reciban un determinado bien o derecho. No es tan necesario tener un conocimiento del valor de los bienes o derechos que se dispone, ni el resto de aptitudes esenciales o necesarias para negociar o disponer en vida, que comprenden también la representación de sus consecuencias. En la medida que se dispone de los bienes y derechos para después de su muerte, lo esencial es conocer y querer que sea alguien quien le suceda en todo su patrimonio o en unos bienes o derechos concretos".

Y ello viene refrendado al haber otorgado Dª. Angustia poco después un poder para pleitos para ejercitar su defensa en el proceso de incapacitación, sino solicitar un informe pericial, y aun cuando en el acto del juicio se puso de manifiesto por la parte demandante el hecho de que Dª. Angustia acudió al notario acompañada por la propietaria de la residencia Dª. Lorena y del demandado D. Amadeo, refiriendo la primera que creía que entro con aquella al despacho del notario al otorgar el testamento, la acción ejercitada está basada en la falta de capacidad para testar de Dª. Angustia, no en que concurriera un vicio del consentimiento por dolo o manipulación del demandado.

Por lo que en definitiva esta Sala tras llevar a cabo la revisión y valoración conjunta de la prueba practicada no alcanza la misma conclusión que la plasmada en la Sentencia de instancia, sin que de lo actuado pueda entenderse que existan pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria Dª. Angustia no se hallaba en su cabal juicio, cuya carga de la prueba corresponde a la parte impugnante del testamento, razones que conllevan la estimación del recurso, revocando la Sentencia de instancia y desestimar la demanda formulada.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de primera instancia deben imponerse a la parte demandante de conformidad a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC y sin que procede hacer pronunciamiento causadas en esta instancia, al estimarse el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC (en su redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación