PRIMERO.- El presente recurso de apelación se formula por la parte demandada inicial y demandante reconvencional Avintia Proyectos y Construcciones SL., en lo sucesivo Avintia, contra la sentencia que, de un lado, estimó en parte la demanda de juicio ordinario contra ella interpuesta por Valencia Singular Cooperativa , en lo sucesivo Cooperativa, en la que se insta, que se declare que la parte demandada incumplió el contrato concertado por las partes, en especial el plazo previsto contractual, en aplicación la cláusula penal pactada, con condena a dicha parte demandada a satisfacer a la actora la suma de 930.900 € en concepto de daños y perjuicios, suma de la que dicha sentencia acogió suma la de 400.200 €, y, de otro lado, desestimó la reconvención planteada por la primera contra la segunda para que se declare que los costes indirectos por retrasos en la ejecución si bien fueron asumidos por Avintia deben repercutirse a la parte demandante inicial por importe de 384.293,90 € al no haberse podido terminar la obra el 25 de julio de 2019 acordando compensar con dicha cantidad la reconocida de 21.750€.
Se funda el recurso, sin perjuicio de desarrollar sus motivos al desarrollarlos, en que dicha sentencia incurre en una indebida valoración de las pruebas, al considerar que existe un período de retraso de 170 días hábiles, comprendidos entre el 25 de septiembre de 2019 (plazo contractualmente previsto) y el 2 de junio de 2020 (fecha del certificado de fin de obra), que de esos 170 días hábiles existieron 9 días de retraso justificado por pandemia COVID19, y 69 días por modificaciones de proyecto con ampliación de plazo, por lo que concluye que le corresponde a la demandante una indemnización de 400.200 € (92 días x 4.350€/día conforme cláusula 4 del contrato de arrendamiento de obra) ya que, en contra de lo que resuelve ,se ha de acordar, que hubo 5 días adicionales de retraso justificado por pandemia COVID-19 y 43 días por lluvias, supuestos de fuerza mayor , ni, también de modo incongruente, 15 días de ampliación de tal plazo a consecuencia de la modificación de obra que consta en el documento nº 18 del escrito de contestación a la demanda, por todo lo cual se suplica en él que ,con nueva valoración de la prueba documental aportada, el informe pericial, así como la pericial y testifical practicadas en el acto de la Vista a instancia de Avintia, se declare: la existencia de 29 días de retraso justificado por parte de ella , por los cuales dicha demandante inicial debe ser indemnizada en 126.150 € y el importe, a favor de la parte actora reconvencional de 221.100,6 €, en concepto de sobrecoste sufrido por el aumento de 84 días en el mismo plazo de ejecución por las modificaciones de proyecto y por el mecanismo de compensación, la indemnización a favor, del importe de 84.950,6€.
La parte actora inicial y demandada reconvencional se opuso al recurso y se adhirió parcialmente a él solicitando, sobre la base de su carácter de consumidora, ser indemnizada por los 44 días hábiles que discurren desde el certificado final de obra, hasta el 4 de agosto de 2020 en que se firmó el acta de recepción provisional de obra con incremento del reconocimiento de la indemnización prevista en Sentencia de primera instancia por el importe total de 591.400 €, así como la inadmisión del informe pericial de la contraparte que, a su vez se opuso, a esta impugnación, en primer lugar por ser inadmisible porque plantea cuestiones que no guardan relación alguna con los motivos esgrimidos en la apelación interpuesta por AVINTIA, procediendo a introducirlos en la alzada, en la que novedosamente también alega aquel carácter de consumidora, para lo cual, utiliza la vía impugnatoria cuando no ha utilizado directamente la vía de tal apelación.
SEGUNDO.- Se da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se dirá a continuación, con revisión de las actuaciones, pruebas, de la valoración de éstas, y de las normas y doctrinas aplicables, todo ello partiendo de las cuestiones procesales suscitadas, en primer lugar de la oposición a la admisión de la impugnación de la sentencia por la parte actora inicial que solo se apeló de contrario.
Sobre esta cuestión cabe citar STS 767/2010 -, Sección: 1, N.º de Recurso: 912/2005.Nº de Resolución: 865/2009 de 13/01/2010,Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS que en sus FUNDAMENTOS DE DERECHO dice
". SEGUNDO. - Enunciación del motivo único. El motivo único del recurso se introduce con la siguiente fórmula:« La sentencia recurrida dictada por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Guipúzkoa de 14 de octubre de 2004 aclarada por auto de 17 de diciembre de 2004 desestimando la impugnación de la sentencia de instancia articulada por Catir, S. A. en relación a la desestimación de los pedimentos c) y d) del apartado 1 del suplico de la demanda rectora formulada contra Garitrans, S. L. (antes Garitrans, S. A.), al declararla extemporánea, infringe el artículo 461 .1 y 2 LEC , en relación con el art. 24.1 CE , que también se infringe, ya que dicho precepto constitucional garantiza el principio de tutela efectiva entre cuyos contenidos y manifestaciones se encuentra el derecho a utilizar los recursos existentes». El motivo se funda, en síntesis, en que la Audiencia ha considerado indebidamente que no debía examinar la impugnación de la sentencia de primera instancia formulada al oponerse al recurso de apelación formulado por uno de los demandados, por entender precluido el trámite de impugnación a la sentencia recurrida en apelación en virtud del recurso de apelación que el recurrente había interpuesto contra el otro demandado, causándole indefensión. El motivo debe ser estimado. TERCERO. - Impugnación de la sentencia por la parte que no ha recurrido n apelación. A) El artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante en términos más amplios que la adhesión al recurso de apelación que se regulaba en los artículos 705 , 858 y 892 LEC 1881 , al sustituir el término «perjudicial» por el término «desfavorable» y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado ( SSTS de 6 de abril de 2009, RC n.º 584/2004 y 22 de junio de 2009, RC 2160/2004 ). En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable. La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación. Por ello del artículo 461 .2 LEC se desprende que la impugnación de la sentencia sólo puede formularse «por quien inicialmente no hubiera recurrido», puesto que la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación. La cuestión planteada en este recurso consiste en determinar si la preclusión del trámite de impugnación afecta a las partes del pleito de primera instancia que hayan interpuesto recurso de apelación independientemente de la parte contra la que lo hayan dirigido o, por el contrario, no impide que quien ha recurrido en apelación contra una parte pueda hacer uso de la facultad de impugnar la sentencia frente a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso, si ésta interpone recurso de apelación. B) Esta Sala considera que la cuestión planteada debe ser resuelta en el sentido de que la interposición de un recurso de apelación contra una parte no impide impugnar la sentencia, en los aspectos relativos a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso interpuesto, si ésta, a su vez, interpone recurso de apelación. Esta conclusión se funda en los siguientes razonamientos: a) De no aceptarse esta interpretación, en los casos de pluralidad de partes podría verse frustrada la finalidad del trámite de impugnación, consistente en favorecer el aquietamiento a la sentencia no totalmente favorable, pues se obligaría a quien desease limitar su recurso a una de las partes a recurrir contra todas las demás. B) Asimismo, podrían generarse situaciones de indefensión, pues el recurso de apelación interpuesto contra una sola de las partes limitaría las posibilidades de defensa contra las demás partes no afectadas por dicho recurso inicial que pudieran, a su vez, recurrir en apelación. C) En sentido inverso, el artículo 461 .4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado. De esto se sigue que la no-interposición de recurso de apelación no puede fundarse en entender compensados pronunciamientos de la sentencia favorables y desfavorables relativos a partes diversas, y que debe imponerse la consideración separada, a efectos del recurso y de la impugnación de la sentencia, de las pretensiones dirigidas contra partes diversas, con arreglo al brocardo tot capita, tot sententiae [tantas sentencias cuantas personas]. d) El artículo 461 .2 LEC no se opone a esta interpretación, pues al referirse a «quien inicialmente no hubiera recurrido» no precisa, en su estricta literalidad, si esta inicial ausencia de recurso debe entenderse de manera absoluta o solamente respecto de las partes contra las cuales se formula la impugnación. Desde el punto de vista sistémico, sin embargo, es obligado entender que «quien inicialmente no hubiera recurrido» es también aquel que no resulta afectado como apelante inicial por las pretensiones a las que se refiere el recurso de apelación al que se opone. C) En el caso enjuiciado, la aplicación del artículo 461 LEC debe examinarse atendiendo a los términos en que quedó planteada la controversia (que han sido recogidos en el FD primero de esta resolución). Esta Sala considera que no cabe hablar de segunda apelación o de un intento de subsanación de omisiones padecidas al formular el recurso de apelación contra la desestimación de lo pedido en la ampliación de la demanda frente a la aseguradora, ya que la recurrente estaba situada en la posición de parte apelante sólo respecto a esta última, no respecto a la entidad depositaria -demandada apelante- a la que se referían las peticiones planteadas en la impugnación, que no resultaba afectada por el recurso de apelación inicialmente interpuesto...".
Igualmente la STS 734/2014, Sección: 1, Nº de Recurso: 40/2012,Nº de Resolución: 127/2014,de 06/03/2014,Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA refiere en sus FUNDAMENTOS "TERCERO.- Valoración de la Sala. La impugnación de la sentencia y adhesión a la apelación por los codemandados que no apelaron inicialmente. 1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. 2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . (i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo "tot capita, tot sententiae" [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 . (ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado». La posterior sentencia núm. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado:« No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )». 3.- La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado (ni podía hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable).La impugnación que se pretendió (que los propios recurrentes calificaron como "adhesión" al recurso interpuesto por su codemandada) no respondía al sentido de dicha institución, que como se ha dicho busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación . En el caso enjuiciado, la impugnación buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, lo que se pretendió realizar mediante la adhesión a las pretensiones impugnatorias que había formulado la codemandada, algunas de ellas sin legitimación para hacerlo pues solo podían haber sido formuladas, en tiempo y forma, por los hoy recurrentes. 4.- No es óbice a esta desestimación la irrelevancia, a efectos de la admisibilidad de la impugnación, de que quienes pretendieron impugnar la sentencia hubieran preparado el recurso de apelación pero no lo interpusieron, como ha declarado con anterioridad esta sala (sentencia núm. 196/2009, de 6 de abril ), porque lo relevante no es que prepararan el recurso y no lo interpusieran, sino, simplemente, que no apelaron la sentencia. Pese a que la argumentación de la sentencia recurrida no es correcta en este extremo, la solución ha de ser la misma, en virtud de las razones que se han expuesto en los anteriores párrafos y que también fueron tomadas en consideración por la audiencia...".
Así y en resumen, según esta doctrina la impugnación de la sentencia es una institución que responde el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le son parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formularla.
Aplicada esta doctrina al caso ,como dice Avintia en su oposición a la impugnación, además indebidamente titulada como adhesión al recurso de contrario siendo que la LEC no regula este trámite, y vista la sentencia, ésta acoge indemnizar a la Cooperativa por aplicación de la cláusula penal para el caso de retraso en la ejecución, en 170 días hábiles que son los que discurren desde el 25 de septiembre de 2019 (18 + 2 meses), hasta el 2 de junio de 2020 en que se firma el certificado final de obra que recoge tal cláusula penal, pero no indemnizarle en por los 44 días hábiles que discurren desde ese certificado final de obra, hasta el 4 de agosto de 2020 en que se firmó el acta de recepción provisional de obra.
No recurrida en apelación por Avintia la primera indemnización ni, como es obvio, la admisión del informe pericial por ella aportado, ni la Cooperativa y, sin perjuicio de la valoración que merezca este informe, estando la impugnación de la sentencia subordinada a la apelación principal en lo que afecta a la oportunidad o momento de su formulación, y también a los motivos que se alegan con respecto al apelante principal, y que pudiera ser objeto de revisión por este Tribunal ,la misma es inadmisible pues, la impugnante acató dicha resolución en cuanto a la improcedencia de esos 44 días al solo extenderse hasta al certificado final de obra y a la admisión de tal pericial y, si el recurso agrava su situación, no es porque esa extensión debe serlo hasta el acta de recepción provisional, si no por la reducción de la indemnización objeto de la demanda de esos 170 días hábiles, de 5 días adicionales de retraso justificado por pandemia COVID-19, de 43 días por condiciones meteorológicas, supuestos de fuerza mayor, y 15 días de ampliación de tal plazo a consecuencia de la modificación de obra que es lo recurrido.
Siendo en definitiva la impugnación inadmisible es desestimable sin su examen ya que, conforme a reiterada jurisprudencia, las causas de inadmisión son causas de desestimación del mismo ( SS. T.S. 12-11-90 EDJ 1990/10261 , 8-3-91 EDJ 1991/2526 , 5-7-91 EDJ 1991/7304 , 14-5-92 EDJ 1992/4753 , 21-12-92 EDJ 1992/12673 , 23-2-93 EDJ 1993/1728 , 1-10-93 EDJ 1993/8582 , 3-6-94 EDJ 1994/5110 ,12-11-94 EDJ 1994/8720 )..."..
Centrándonos pues en el recurso de apelación de Avintia, procede la anterior revisión jurídica y probatoria sobre él, con la debida sistemática y en relación con sus motivos:
1)NORMAS Y DOCTRINA DE APLICACIÓN GENERAL:
-El artículo 465 .5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice <>
AL igual el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice:<< Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante>>.
Por último la reiterada Jurisprudencia en el sentido de que"... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal
-En relación con la carga de la prueba, en general el art.217 de la LEC ,que impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.
-Respecto de la valoración de las pruebas es reiterada la jurisprudencia sobre ésta en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera. Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).
De estas pruebas a valorar, sobre las testifícales el art. 376 L.E.C dice que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y , en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.
La prueba documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice": 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las a las reglas de la sana crítica".
En relación con la prueba pericial , la jurisprudencia señala que se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ) la prueba pericial, es decir , tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma , y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11.de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7 ).
En concreto sobre esta prueba, señala la STS Tribunal Supremo Sala 1ª, S 21-7-2016, nº 514/2016, rec. 2218/2014, Pte: Baena Ruiz, Eduardo" 1.- En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta Sala (SSTS de 24 de enero 2008 , 14 mayo de 2013 , 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015 ) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro. Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones. Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentados de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia:I°.-Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998 ..2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992 .3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965 .4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS de 9 de marzo de 1.998 .5°.-Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990 .Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal. La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.2.- Hecha la anterior consideración se ha de añadir que:« En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:1°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996 .2°. - Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 .»3.- En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatad...".
Como relacionada también con el caso, como luego veremos, cabe citar la doctrina de los actos propios, que son definidos en STS de 15-2-88, 9-10-81, 25-1-83 y 16-6-84 como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997). Asimismo, abunda la jurisprudencia ( sentencias de 5 de octubre de 1987, 16 de febrero y 10 de octubre de 1988, 10 de mayo y 15 de junio de 1989, 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 30 de diciembre de 1992, y 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993, entre otras muchas), la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1999, 16 de febrero de 1998 y 7-5-2001.
-Sobre la interpretación de los contratos que la doctrina jurisprudencial más general ha señalado que las normas o reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales, tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281 del mismo texto legal, de tal manera de que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entre en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal "( Sentencias de 24 de mayo de 1991 y 1 de julio de 199) Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2003 . En igual sentido las Sentencias de 18 de julio de 2002, 13 de diciembre de 2001, 12 de julio de 2001, 11 de julio de 2000, 24 de junio de 1999, 18 de mayo de 1998, 4 de diciembre de 1997, 2 de septiembre de 1996, 28 de julio de 1995, 2 de julio de 1993 y 10 de mayo de 1991.
-En lo que atañe al mismo fondo, el incumplimiento de los contratos se regula en general en el Art.1.101 del CC que dice que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas y el cual viene referido a aquellos casos en que es incumplimiento es de tal entidad que impide el uso de la cosa es decir, supone un "aliud por alio" que va más allá de la mera inexactitud en el cumplimiento de la obligación de entrega
Por último, en cuanto a las consecuencias indemnizatorias del incumplimiento contractual a falta de pacto, es reiterada la jurisprudencia que refiere que la carga de su prueba incumbe al actor y de que el derecho del perjudicado a su reparación supone la necesidad de que se reponga la cosa damnificada al estado anterior al evento. En principio, se presume que estaba en condiciones normales para cumplir el fin propio y habitual, de ahí que se intenta restablecer la situación patrimonial del perjudicado, de modo que la "restitutio in integrum" conlleva que su patrimonio ha de quedar incólume e indemne, es decir, en idéntica condición y estado a la que tenía con anterioridad. La indemnización ha de mantener un sereno equilibrio, en orden a reparar o restaurar el patrimonio, en todos aquellos daños y perjuicios que se deriven directamente del acto negligente, en ningún caso, podrá desviarse e incurrir en un supuesto de enriquecimiento injusto o beneficio sin causa, que carece de protección legal, evitando incidir en un supuesto de agravación injustificada de la obligación de reparación.
Establece el artículo 1.106 del CC que la indemnización de daños y perjuicios comprende la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, es decir, el daño emergente y el lucro cesante. Sin embargo, el hecho de que se declare el incumplimiento contractual o la responsabilidad extracontractual no conlleva necesariamente la indemnización de daños y perjuicios, al ser indispensable que se acredite su realidad y se concrete, lo cual, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, le corresponde a quien reclama ( SSTS de 25 de junio y 8 de noviembre de 1.983, 8 de octubre de 1984, 3 de julio de 1986, 17 de septiembre de 1987, 28 de abril de 1989, 24 de julio de 1990, 15 de junio de 1992, 3 de junio de 1993, 13 de mayo de 1997) quedando al prudente arbitrio del juzgador de instancia o de la Sala establecer en equidad la reducción a aminoración de las prestaciones y en base a las pruebas que al litigio se aporten y .según reiterada jurisprudencia haciendo uso de la facultad moderadora del art. 1154 cc. en aras de la necesidad de evitar enriquecimientos injustos, y también por mor del art. 1.103 del C.c. en caso de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.
Ahora bien, en caso de que la indemnización se pacte en el contrato como cláusula penal, por diferenciar sus funciones y efectos incluida su posible moderación citamos la SAP Baleares, sec. 5ª, S 11-12-2013, nº 465/2013, rec. 391/2013, Pte: Oliver Barceló, Santiago que dice en sus Fundamentos "..."En tesis de principio, conviene reseñar siguiendo la mejor doctrina que la cláusula penal tiene entre sus características la de poder cubrir diversas funciones: A) Una función de GARANTÍA del cumplimiento de la obligación principal. Ante la amenaza de la pena, el deudor se encuentra más constreñido a realizar la prestación debida. Además, puede ejercer una función PUNITIVA, si al producirse el incumplimiento, la pena puede exigirse además del cumplimiento forzoso de la obligación "in natura", o los daños y perjuicios causados. La cláusula penal que cubriera ambas funciones daría lugar a una pena ACUMULATIVA. Para que se entienda que una cláusula penal es de este tipo es preciso que así se haya pactado expresamente. B) También es posible, y así lo presume el art. 1.152, que la función que desempeña la cláusula penal sea LIQUIDATORIA (también llamada SUSTITUTIVA o COMPENSATORIA). Esta sustituirá a los daños y perjuicios que ocasione la falta. En ese caso el acreedor no necesita probar la existencia de esos daños, y tampoco su cuantía. Este tipo de cláusula penal no supone una mayor garantía de cumplimiento para el acreedor, ni una agravación especial de la condición de deudor incumplidor, salvo la que deriva de facilitar extremadamente el resarcimiento del acreedor, liberándose de la carga de la prueba de los extremos señalados. Si se establece una cláusula penal, liquidatoria de cuantía muy superior a la que razonadamente puedan alcanzar los daños y perjuicios, absorberá los dos tipos de función. C) Asimismo la cláusula penal puede cumplir la función de facilitar el desistimiento de la obligación principal, permitiendo al deudor eximirse del cumplimiento de dicha obligación pagando la pena ( art. 1.153 C.C . EDL 1889/1). Es la denominada MULTA PENITENCIAL, PENA FACULTATIVA O DE DESISTIMIENTO. Precisa también pacto expreso. No garantiza el cumplimiento de la obligación principal ni tampoco agrava la situación del deudor, ni siquiera penaliza, en sentido estricto, el incumplimiento; es realmente, una cláusula penal desnaturalizada. La obligación penal es exigible desde el momento en el que se produzca el incumplimiento que ella prevea, por el mero hecho de producirse, y aunque no se pruebe que se produjeron daños. El Juez puede modificar la pena pactada en algunos supuestos de acuerdo con la equidad. El art. 1.154 del C.C . EDL 1889/1 lo establece expresamente para cuando el deudor hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación. Aunque no previsto específicamente para las cláusulas penales, sino como norma general que se dirige a cualquier tipo de obligaciones, también podrá el Juez, conforme a un criterio de equidad, moderar, es decir reducir la cláusula penal, cuando por otras causas resulte excesiva, conforme a lo dispuesto en el art. 1.103 C.C . EDL 1889/1 Cuando se pacta una cláusula penal para que cubra una función liquidadora de los daños y perjuicios que pueden causarse con el incumplimiento de la obligación principal, lo lógico es que los contratantes calculen previamente el monto que razonablemente puedan alcanzar esto. Si llega a producirse el incumplimiento, el acreedor podrá exigir el abono de la pena pactada sin necesidad de probar que hubo daños, ni la cuantía de los mismos, convirtiéndose así la pena en una liquidación previa de la posible indemnización. No hay ningún inconveniente en que las partes pacten la cláusula penal que deseen, y que sea ésta dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, si es una cláusula verdaderamente liquidatoria lo único que tendrá de penal será el nombre, ya que la cantidad a pagar será exactamente la de los daños producidos. Es posible que la cláusula penal sustitutoria se haya pactado con la intención de que la pena sustituyera los posibles daños causados, sin que importe la cuantía real de los mismos: sería un pacto lícito a tenor del art. 1255 C.C . EDL 1889/1 Ahora bien, si la cláusula penal sustitutoria se pactó con intención de que la pena sustituyera los daños que realmente se haya producido, y después si éstos fueran mayores o menores que lo calculado en la pena, no se redujera o aumentara ésta para adecuarla a los mismos, en supuestos extremos nos encontraríamos o bien con la cláusula penal pactada como SUSTITUTORIA, que se convierte finalmente en CUMULATIVA, o bien con una cláusula penal sustitutoria, que al ser irrisoria, no penalizaría en absoluto. Es decir, no se cumplirían en ninguno de los dos casos fines para los que acordó la pena. Se carece de una norma específica que cubra esas dos posibilidades, si bien el art. 1.103, permite al Juez moderar (es decir reducir) la responsabilidad procedente de acuerdo con un criterio de equidad. Si la cláusula penal se quiso como sustitutoria de los daños y perjuicios realmente producidos, habrá de adecuarse a ellos. Otra cosa no se acomodaría al fin querido por las partes. Se trata de una exigencia de justicia material. Si los daños menores que la pena y, si no hubo pacto expreso de que, independientemente de cuales fueran los daños sufridos realmente por la inejecución del contrato solamente se podría reclamar la pena, y ésta en todo caso y la cláusula penal es de una cuantía mucho más elevada que los daños producidos, el deudor podrá rebajar la pena probando el monto real de los daños. De lo contrario se propiciaría un enriquecimiento injusto del acreedor. Este tiene derecho a la pena precisamente porque esa sustituye a la indemnización de los daños. Si no llegaron a producirse o fueron muy inferiores a lo pactado, esa atribución produciría un enriquecimiento injusto. Es más, de alguna forma se produciría una situación contraria al espíritu del art. 1.153, último párrafo: "Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada", puesto que el acreedor, aun cuando no obtendría el cumplimiento de la obligación, conseguiría los daños y perjuicios sufridos y además una cantidad en concepto de pena, cuando realmente lo querido por las partes fue el pago de los daños y perjuicios sin más. Así pues, pactar una pena sustitutiva significa que el incumplimiento contractual permite al acreedor exigirla sin necesidad de probar nada y obliga al deudor a abonarla. En la medida en que los daños superen en mucho lo que se pactó el acreedor podrá igualmente exigirlos, pero probando que se produjeron y su cuantía, y restándoles el montante de la pena. Si los daños son muy inferiores será el deudor el que tenga que probar esa cuantía. En cuanto a la vía correspondiente para solicitar la moderación de la cláusula penal adecuándola a los daños reales, es la del art. 1.103 C.C . La doctrina en forma casi unánime estima que la llamada facultad de moderación judicial es un mandato imperativo y que, por tanto, procede su aplicación de oficio. La cláusula penal, u obligación penal es, por definición una relación obligatoria, el compromiso de realizar una determinada prestación, que garantiza o asegura otra obligación principal. La cláusula penal tendría también el carácter que las partes hayan querido concederle: sustitutoria o cumulativa, o incluso multa penitencial, que permita desistir del contrato...".
2)MOTIVOS DE RECURSO RELATIVOS A LA INDEBIDA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS SOBRE LA EXISTENCIA DE FUERZA MAYOR por los que se insta que se añadan a los que acoge la sentencia, :5 días adicionales de retraso justificado por pandemia COVID-19 y 43 días por lluvias.
-Sobre la fuerza mayor, para su apreciación de la concurrencia de los requisitos de la imprevisibilidad y la inevitabilidad mediante una prueba cumplida y satisfactoria ( Sentencias 28 de diciembre de 1997 y 2 de marzo de 2001), incumbiendo la carga de la prueba a quien alega la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor ( SS. 31 de mayo de 1985; 11 de octubre de 1991; 31 de julio de 1996; 29 de diciembre de 1998; 8 de noviembre de 1999; 8 de febrero de 2000; 10 de octubre de 2002)" debiendo haber "una total ausencia de culpa ( SS. 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito ( S. 2 de enero de 2006). La "fuerza mayor" ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión (S. 20 de julio de 2000), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (S. 4 de julio de 1983, reiterada en las de 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006)." Habiendo señalado la STS de 11 octubre 2005 , que "la aplicación del repetido art. 1105 exige que conste acreditada la imprevisibilidad del evento dañoso, cuestión está de la previsibilidad o imprevisibilidad que tiene la cualidad de hecho" ( sentencias de 2 de febrero de 1989 y 23 de junio de 1990 ) ...".
Como fundamento de la fuerza mayor por la pandemia COVID19, se alude y citamos el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.
Respecto de la fuerza mayor en supuestos de retraso en la entrega por profesionales en la promoción o construcción la STS de 1 de abril de 2014 (rec. 475/2012 recoge que" ... Por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega, la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, rec. 369/2008 (EDJ 2011/130888 ), 21 de marzo 2012, Rc. 931/2009 (EDJ 2012/43923 ), y 25 de octubre de 2013, rec. 1666/2010 (EDJ 2013/201130) ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC (EDL 1889/1) ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 cuando se "priva sustancialmente" al contratante, en este caso al comprador, "de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato", encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ).3.- Cuando se trata de indagar si el retraso ha obedecido a la existencia de causas no imputables a la promotora vendedora, se ha de tener en cuenta que tales causas deben ser imprevisibles e inevitables por ella a la fecha del contrato. De ahí que, con independencia de lo dispuesto en la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807), en el ámbito de la construcción, en el que deben preverse plazos prudenciales de tiempo para la realización de las obras, tenga poca cabida la existencia de alguna causa de fuerza mayor que pueda justificar un retraso en la entrega de la vivienda. Quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un profesional de la Construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever las circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos, fijando un plazo de entrega mucho más dilatado en el tiempo, aunque ello le haga perder algún posible cliente. El riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladarse al comprador.4.- Si se aplica la anterior doctrina al supuesto enjuiciado existen elementos suficientes y relevantes, para la estimación de los motivos, por cuanto de ellos se infiere la frustración del interés contractual para el comprador. Una cosa es que el plazo de entrega no pudiese calificarse de esencial con rigor, admitiendo un leve retraso, y otro que quien confiaba en tener entregada su vivienda, física y jurídicamente, el 13 de enero de 2009, no pudiese hacerlo hasta el mes de mayo de 2014, tiempo en que las condiciones de financiación y de disfrute no eran las previstas. Que obedeció a problemas urbanísticos no ofrece dudas, pero también que no puede trasladarse al comprador por el vendedor profesional las dificultades urbanísticas que surjan y paralicen las obras. Para un profesional del ramo tales circunstancias no pueden calificarse de imprevisibles, y quien compra en la confianza de lo que se le ofrece no debe ser el que soporte el riesgo empresarial...".
De esta misma AP Valencia, sec. 8ª,citamos la sentencia de 01-10-2012, nº 478/2012, rec. 4302012 ,PTE .: Brines Tarrasó, María Carmen,ROJ: SAP V 4281:2012 ECLI: ES:APV:2012:4281 que se refiere a un supuesto de lluvias como igual fuerza mayor ".es que pese a que la línea defensiva de la parte demandada se ha basado en mantener la existencia de un supuesto de fuerza mayor ,esta Sala ha de discrepar de tal apreciación, pues ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión suscitada en diversas Sentencias, recordando en algunas de ellas que la fuerza mayor -como tiene dicho de forma reiterada el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 18 de diciembre de 2006 EDJ 2006/331108 - ha de entenderse constituida por un acontecimiento que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la evitación del mismo (S. 24 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40555 ), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega ( SS. 19 de mayo de 1960 , 28 de diciembre de 1997 , 13 de julio EDJ 1999/16836 y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001 EDJ 2001/2276 ), y una total ausencia de culpa ( SS. 31 de marzo de 1995 EDJ 1995/1207 , 31 de mayo de 1997 EDJ 1997/4510 , 18 de abril de 2000 EDJ 2000/6151 , 23 de noviembre de 2004 EDJ 2004/183469 ), pues la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito (S. 2 de enero de 2006 EDJ 2000/1857 )...Además debe significarse que la carga de la prueba de la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor recae sobre quien la opone en estricta aplicación de las reglas contenidas en el artículo 217 de la LEC . Aplicando tal doctrina al caso presente, es claro que a la demandada apelada hubiera correspondido probar en debida forma la existencia de ese acontecimiento imprevisible e inevitable que proclama desencadenante de los daños causados en la vivienda del demandante, sin embargo, ello no ha sido así, pues aun admitiendo la producción del fenómeno que comúnmente se conoce como "gota fría" tal circunstancia no ha de tener la consideración y los efectos propuestos por la demandante en aras a la exoneración de su responsabilidad, pues como es comúnmente aceptado y ha puesto de manifiesto en diversas ocasiones esta Sala (también la S.A.P. de Valencia de 26 de octubre de 2007 Sección Séptima EDJ 2007/250888 ) la existencia de fuertes lluvias en la Comunidad Valenciana no puede considerarse como un hecho imprevisible e inevitable, pues este es un acontecimiento que se repite con gran frecuencia llegando a producirse precipitaciones de mucha mayor importancia que las que tuvieron lugar el día 16 de agosto que únicamente alcanzaron los 102 litros por metro cuadrado, de lo que cabe inferir que no siendo imprevisible tal eventualidad, no solo queda excluida del ámbito de la fuerza mayor , sino que se hace preciso extremar la diligencia necesaria a fin de prevenir las consecuencias producidas por dichos episodios de lluvia . A todo ello hay que añadir por último que la Sala da por cierta la importancia de tales precipitaciones vista la admisión que de esta circunstancia se realiza por parte de la propia actora demandante (informe pericial acompañado al escrito de demanda), pues lo cierto es que los medios probatorios empleados por la apelada en aras a acreditar cumplidamente este importante extremo, han sido insuficientes...".
-Procede revisar las pruebas y su valoración bajo en anterior prisma en relación con estos motivos del recurso .
Se postula en el recurso por pandemia COVID19 que, al venir impuestos por el Real Decreto Ley 10/2020 de 29 de marzo se han de conceder, además de los 9 días que fija la juez de instancia, 5 días adicionales de retraso justificado porque ,con desarrollo de este motivo ,ha quedado acreditado con la práctica de la prueba que las repercusiones de dicha pandemia COVID-19 no solo se pueden limitar a los días de paralización de la actividad de obligado cumplimiento, sino que la actividad se vio afectada por las distintas limitaciones impuestas por la Administración (distancia de seguridad, cuarentenas, etc.) y por las sucesivas prórrogas del estado de alarma .
Si bien es cierto que estas circunstancias acontecieron ,se comparte la valoración de las pruebas que hace la juez de instancia de la pericial de la parte demandada emitida y ratificada por el Sr. Jose Daniel en el sentido de su contradicción con lo pedido por ésta y el cómputo no exacto de los días hábiles ,a lo que cabe añadir, de un lado ,que esta paralización fue muy posterior a la fecha de finalización del plazo contractual el 25 de julio de 2019 , y de otro lado que, como reza tal RD ,éste preveía que era recuperable del permiso retribuido e imponía a los trabajadores realizar las horas adicionales por lo que , el hecho de que los trabajadores de Avintia no recuperaran el tiempo del permiso retribuido recuperable es una decisión de esta constructora profesional cuyas consecuencias no pueden repercutir a la parte actora no constando que, de mediar esa recuperación ,no se hubiera cumplido el referido plazo lo que excluye la aplicación de la fuerza mayor que recoge el art.1105 del CC y la doctrina citada sobre él de que tal fuerza sea superior a todo control , previsión con ausencia de toda culpa y que se advere por quien la alega .
Otro motivo del recurso sobre la concurrencia de fuerza mayor ,es el que se basa en las condiciones meteorológicas fuera de lo común y extraordinarias acaecidas durante el año 2018, 2019 y 2020 que resultaban inimputables a Avintia, imprevisibles y fuera de toda planificación y ajenas a su voluntad configurándose dichas condiciones como tal fuerza mayor, , por lo que debe considerarse que existieron 43 días de retraso justificado, de acuerdo a lo previsto en el contrato y, por tanto, no susceptibles de la penalización por retraso contractualmente pactada entre ella y la Cooperativa, todo ello estando a la testifical del Sr. Doroteo y a la citada pericial .
Valora la juez de instancia que, si bien se habían acreditado los 34 días que obran al documento 16 contestación demanda emitido por la empresa Excavaciones Bolinches SL; no cabía considerar ninguno como retraso justificado por ser la lluvia un acontecimiento en Valencia a lo largo de los 18 meses pactados de construcción más que previsible y, porque la parte demandada debió poner en marcha el mecanismo previsto en la cláusula 4 del contrato . en cuanto a las causas justificadas de retraso de que la Dirección Facultativa, previa petición de la Contratista, informaría sobre la conveniencia de la ampliación del plazo.
Revisadas las pruebas se comparte esta valoración de las pruebas porque, aunque la empresa Excavaciones Bolinche certifica dichos 34 días de paralización de los trabajos de movimientos de tierra y los traslados al vertedero y el testigo Sr. Doroteo cuya declaración que, pese a su tacha como Delegado de zona de Avintia, es valorable por solo fundarse en este condición, mantuvo que en los meses de noviembre y diciembre de 2018 la parcela donde se ejecutaba la obra se encontraba intransitable y que existieron 9 días de retraso en los años 2019 y 2020 a consecuencia de los episodios de fuertes lluvias acaecidos en Valencia y ,ello fue confirmado por el perito Sr. Jose Daniel , ni la razón de ciencia del primero ni la ratificación del segundo con toda falta de comprobación personal y técnica por su parte, se estiman suficientes para adverar supusieran un caso de fuerza mayor .
En efecto, la existencia de lluvias a lo largo de los 18 meses pactados de construcción es más que previsible y, aunque las mismas fueran fuertes en la Comunidad Valenciana no puede considerarse como un hecho imprevisible e inevitable, pues este es un acontecimiento que se repite con gran frecuencia de lo que cabe inferir que no siendo imprevisible tal eventualidad, no solo queda excluida del ámbito de la fuerza mayor , sino que se hace preciso extremar la diligencia necesaria por una constructora profesional a fin de prevenir las consecuencias producidas por dichos episodios de lluvia, todo ello también según la doctrina citada sobre la fuerza mayor.
3)MOTIVOS DE RECURSO RELATIVO A LA INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA EN CUANTO A LOS DÍAS DE RETRASO POR MODIFICACIONES DEL PROYECTO Y EN ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS AL RESPECTO Y SOBRE LOS COSTES INDIRECTOS RECLAMADOS EN LA RECONVENCIÓN, en cuanto que deben estimarse los 15 días de retraso justificados aducidos en el escrito de contestación de la demanda, por la modificación de obra contenida en el documento número 18 de la citada contestación y consistente en ejecución de pérgolas, al encontrarse ejecutada por Avintia, aprobada de forma escrita por la Dirección Facultativa y de forma tácita por la Cooperativa y acoger por tales costes la suma de 221.100,6 €, en concepto de sobrecoste sufrido por el aumento de 84 días en el mismo plazo de ejecución por las modificaciones de proyecto y por el mecanismo de la compensación .
-- Como normas y doctrina al respecto citamos ,que sobre la incongruencia y, en general, nuestra doctrina Jurisprudencial( STS de 31-5-01 y 27-9-01)en relación con el art.218 de la LEC que la regula ,viene a establecer que no incurren en ella las sentencias desestimatorias de las pretensiones de la demanda ,y que ésta se genera por alteración de la "causa petendi",por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio"iura novit curia",sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.
Como normas afectantes a este vicio procesal cabe citar el art.216 sobre el principio de justicia rogada, que dice <y su art.218 sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación que dice :"1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".
En relación con el aumento de obra ,no debatido en esta alzada que hubo algunas las modificaciones de la misma consentidas por la propiedad que justificaron un retraso en la ejecución ,dispone el art. 1593 CC : "El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra , siempre que hubiese dado su autorización el propietario".
Es doctrina jurisprudencial, recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Marzo de 1996 ( núm. 229/19969) con cita de otras anteriores ( SSTS 10/6/92, 21/7/93), que es posible la revisión de precios de un contrato de ejecución de obra y ha de estimarse como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, sin que sea impedimento para esa validez el contrato de obra a tanto alzado, que puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precio, porque el art. 1593 no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, y por tanto no implica una limitación legal a la voluntad contractual, sino un complemento de la misma, quedando encomendada la fijación del precio en el contrato de obra a esa libérrima voluntad de las partes ( STS 4 abril 1981), sin que la autorización del dueño para las innovaciones requiera constancia en forma determinada -documental- al ser suficiente la verbal e incluso la tácita ( SSTS 8 de enero y 2 de diciembre 1985 y 28 de febrero de 1986), pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas ( STS 2 diciembre 1985). Afirma la Sentencia de 21 julio 1993 que "asimismo tiene dicho esta Sala que el principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo al art. 1593 CC (EDL 1889/1), carece de aplicación, según el mismo precepto establece, cuando se introduzcan cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo `aumento de obra , bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que para ello concurra la indispensable autorización del dueño de la obra, que puede ser prestada o concedida de forma verbal o incluso tácita ,al no exigir el referido precepto una constancia de la misma en forma determinada ( SSTS 8/1/ y 2/12/85, 28/2/86, 23/11/87, 25/1/ y 16/5/89, 15/3/90 y 18/4/95). Y probado el acuerdo o autorización, claro es que, si no se resarce al contratista, el dueño de la obra se enriquecerá injustamente con el aumento de obra, en la misma medida en que aquél se empobrecerá.
En el mismo sentido, recuerda la STS de 23 de enero de 2001 (RJ 2001\1680) que es reiterada la jurisprudencia ( sentencias de 10 de junio de 1992 [RJ 1992\5117], 16 de febrero [RJ 1995\854] y 18 de abril de 1995 [RJ 1995\5117], 28 de marzo [RJ 1996\2199] y 14 de octubre de 1996 [RJ 1996\7108] y 26 de junio [RJ 1998\5016] y 2 de julio de 1998 [RJ 1998\5209]) que ha interpretado el art. 1593 del Código Civil (EDL 1889/1) en el sentido de que el principio de invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -lo que se conoce como aumento de obra -, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente recibiéndolas o aceptándolas con independencia de que sea a plena satisfacción del comitente.
Se dice por la STS de 18 de mayo de 2001 (RJ 2001\6461), con cita de otras, que puede haber un aumento del precio, por aumento de la obra, pese a que en principio ésta se encargara por un ajuste alzado, sin necesidad de que documentalmente conste la autorización del dueño de la obra.
En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 5 de junio de 2008 y de 15 de diciembre de 2009, que dice que "el principio de equivalencia de las prestaciones propio de los contratos sinalagmáticos así como su integración conforme a los principios de la buena fe, el uso y la ley ( artículo 1258 CC (EDL 1889/1)), han llevado a esta Sala a considerar que los aumentos de obra consentidos en cualquier forma por la propiedad, en apreciación correspondiente a los tribunales de instancia, pueden comportar un aumento del precio inicialmente pactado ( sentencias de 3 diciembre 2001 (RJ 2001\9924 ) y 20 julio 2004 (RJ 2004\4570)"
En cuanto a la incidencia del aumento de obra en el plazo de su ejecución a efectos de la cláusula penal, citamos la STS 4 de febrero de 2016, rec. 2097 de 2013 que dice: "«Por lo cual se ha aplicado correctamente la cláusula penal, antes transcrita y prevista en el artículo 1152 del Código civil (EDL 1889/1) que no ha sido infringido, en su «doble función reparadora y punitiva» ( sentencia de 2 octubre 2001 ) y «su carácter sancionador» ( sentencia de 20 diciembre 2006 ) «función liquidadora de los daños y perjuicios» correctamente en caso de «enorme retraso » ( sentencias de 10 diciembre de 2009 , 2 julio 2010 , 10 junio 2011 )... Es cierto que la jurisprudencia elimina la aplicación de la cláusula penal por retraso(la cláusula moratoria) cuando «se han alterado los supuestos base a los cuales se pactó, pues si dichos supuestos se alteran, la eficacia de tal cláusula penal desaparece», tal como dicen las sentencias de 3 febrero 2000 y 29 octubre 2001 l>>.
En sentido similar y con referencia a los costes indirectos citamos AP Granada, sec. 4ª, S 13-09-2013, nº 287/2013, rec. 185/2013 PTE.: Ruiz-Rico Ruiz, Juan Francisco ROJ: SAP GR 1058:2013 ECLI: ES: APGR:2013:1058 que dice en sus Fundamentos "CUARTO.-.- Expuesto lo anterior, la primera cuestión a analizar es el derecho a percibir la cantidad correspondiente al aumento de obra y revisión de precios. Aunque en el contrato se establece un precio alzado y cerrado por la totalidad de la obra, también prevé la posibilidad de su incremento en los casos de modificaciones, reformas y aumento o disminución de obra (estipulación XV) y revisión de precios (estipulación IX). Prueba de que el precio alzado se ha incrementado respecto del inicialmente pactado es la adenda en que aumenta el precio definitivo en 274.910,76 euros., y con posterioridad al realizarse la liquidación de la obra por la DT en más de 200.000 euro., hasta quedar fijado en 8.558.675,55 euros. No puede sostenerse con acierto que la posible indefinición del proyecto es responsabilidad únicamente de la promotora, pues la contratista, empresa importante dedicada el sector de la construcción, también debe hacer frente a la misma al haber estudiado la documentación antes de licitar por la obra, máxime cuando conocía el breve y esencial plazo en el que debían terminarse las mismas. En cualquier caso, a los efectos de valoración de la total obra ejecutada hemos de atender a dos hitos transcendentales. En primer lugar, la adenda suscrita de común acuerdo entre las partes, el 25 de enero de 2007, en la que, hallándose las obras de edificación próximas a su terminación, se determina el precio definitivo "cerrado y llave en mano" aumentándose en casi 300.000 euros. el importe inicial, y debiendo comprenderse el mismo los aumentos de obra llevados a cabo hasta entonces. La suscripción de éste documento implica un auténtico acto propio que la parte actora no puede desconocer, resultando de entera aplicación aquella doctrina que entiende por actos propios aquellos que "causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor" ( STS 18 febrero y 10 de octubre de 1988 , 8 de abril de 1991 o que "vinculan y configuran inalterablemente la situación jurídica de su autor" ( SSTS 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 25 de julio y 25 de noviembre de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , 5 de julio de 2002 , etc.). Precisa la jurisprudencia que se ha de tratar de actos "solemnes, precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados ( SSTS 4 de junio y 10 de noviembre 1992 , 13 de junio de 2000 , 24 de abril , 21 y 24 de mayo de 2001 , 20 de junio de 2002 etc). Respecto de tales actos se ha de haber producido una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena hubiera de atribuirse a la conducta precedente, pues el principio o doctrina de los propios actos, o venire contra "factum" se acoge en el artículo 7.1 del Código Civil (EDL 1889/1), como una exigencia derivada de la buena fe que impone un deber de confianza en el tráfico y prohíbe defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás ( SSTS 28 de enero y 9 de mayo de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 , 9-4-2004 y 11-10-2007 ). En segundo lugar, la liquidación de la obra efectuada por la D.T que valora el importe de la misma en 8.558.675 euros., a la que hemos de dar mayor valor probatorio que a las periciales contrarias, por los motivos que señalamos en el fundamento anterior. Además, las modificaciones que se produjeron con posterioridad a la firma de la adeuda hacen referencia principalmente a las obras de urbanización, habiéndose acreditado que gran parte del retraso sufrido en el replanteo y toma de decisión por la D.T de estas obras fue ocasionado por el irregular acopio de materiales que lo impedía. Por otro lado, en forma alguna puede entenderse como aumento de obra aquella cuya finalidad ha sido la de facilitar la ejecución dentro del plazo previsto (como ha sido la ejecución del pilotaje o cambio estructural de las pasarelas) o las motivadas por la defectuosa ejecución de las mismas, las cuales únicamente resultan imputables a la constructora. Así la estipulación XV del contrato determina que si el contratista, con la debida autorización de la D.F., emplease voluntariamente materiales de más esmerada preparación o de mayor tamaño que el señalado en el contrato y sus anexos, o se sustituyese una fábrica por otra o, en general, introdujese en ella modificaciones que sean beneficiosas para la obra, " no tendrá derecho a percibir cantidad alguna por estos conceptos sino a lo que le correspondiera si hubiese construido la obra con estricta sujeción a lo proyectado o contratado". De igual modo, tampoco procederá la revisión de precios, pues es requisito necesario para ello que el contratista haya cumplido los plazos parciales fijados para la ejecución sucesiva del contrato y en general para su total realización (estipulación IX), lo que en este caso no ha sucedido. Por idénticos motivos han de rechazarse los reclamados costes indirectos por modificación del plan de seguridad, incentivos, horas extraordinarias, por cuanto en unos casos han venido motivados por las modificaciones realizadas a instancia y en beneficio de la propia contratista y, en otros, con la intención de dar cumplimiento al especial plazo de terminación de la obra establecido y así evitar retrasos , o paralizaciones por causas imputables a aquella, como la citada del replanteo de las obras de urbanización por el acopio y ubicación de los materiales en la obra. Además, todos estos costes indirectos eran de cargo del contratista y se encuentran incluidos en el precio alzado de la obra. QUINTO.-.- A continuación hemos de tratar sobre la penalizaciones por importe de 362.902,81 Eur. cuya devolución se solicita al no entender aplicable la cláusula penal establecida en el contrato al haber existido aumento de obra. La estipulación XXVII obliga al contratista a cumplir el contrato dentro del plazo de duración fijado, señalando que la demora dentro de los plazos contenidos llevará consigo una penalización de acuerdo con el art. 95 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , por cada día natural de retraso en todos y cada uno de los "hitos de comprobación". En el caso de autos se han aplicado cuatro penalizaciones, pero sólo por el retraso en concluir las obras de edificación, no las de urbanización. Evidentemente ha de tenerse presente el plazo de terminación fijado en la adenda de 25 de enero de 2007 para los bloques SA-1 y SA-2, sin que puedan influir los avatares posteriores que hacen referencia principalmente a las obras de urbanización. Aunque el aumento de obra ha de tener incidencia en el plazo de terminación de la misma, no todo incremento ha de producir automáticamente la inefectividad absoluta de las cláusulas de penalización por mora. Así lo tiene dicho la STS de 27-2-02 , al decir: " La tesis que se mantiene en defensa del motivo es la de que la doctrina de esta Sala sentencias de 7 de diciembre de 1959 , 10 junio 1969 y 16 septiembre 1986 ) establece la ineficacia de la cláusula penal pactada en un contrato de obra para el caso de retraso en el contratista en la entrega de la misma, si se modifica sustancialmente el objeto del contrato sin haber sido fijada una nueva fecha para la terminación de los trabajos. Dado que, dice la recurrente, la sentencia de la audiencia reconoce que hubo importantes adiciones y modificaciones al proyecto que había de ejecutarse por el contratista, se debió aplicar la doctrina jurisprudencial. El motivo se desestima porque no realiza una adecuada interpretación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta. Cierto que toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial, por lo que no puede aplicarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, pero ello en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obra o por pacto de las partes no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación de la total. De lo contrario se estaría legitimando al contratista para eludir la cláusula penal por cualquier modificación del proyecto. Si el contratista necesita más tiempo del pactado para terminar la obra, no hay razón alguna para que el retraso no esté penalizado, descontando por supuesto el que necesitó o se acordó para las adiciones o modificaciones". En el supuesto enjuiciado, el incremento de la obra teniendo en cuenta el precio inicial del contrato y el importe de la liquidación final de la obra por la D.F., representa un 6%, por lo que al haberse prorrogado en la adenda el plazo de terminación en tres meses y 13 días, el nuevo plazo concedido resulta bastante superior a la parte proporcional correspondiente al incremento de la obra...".
-Aplicadas esta doctrina y normas al caso primero en relación con las modificaciones de obra, se ha de partir de que la sentencia declara probado que, según el documento 17 demanda, constan 5 modificaciones de proyecto con incidencia de 69 días en el plazo de ejecución, y que como se hallan firmadas por la parte demandada, por la parte actora y por la dirección facultativa, se cumple con la previsión contractual de la cláusula 4º base de la presente pero que, sin embargo no procede deducir también por este concepto los otros 15 días que obran al documento 18 contestación demanda pues esta modificación relativa a pérgolas en balcones y tendederos de las últimas plantas que el mismo recoge no consta firmada por dicha actora
Si bien esta ausencia de firma es cierta, las consecuencias de ello que extrae la juez de instancia no suponen incongruencia de su resolución en el sentido doctrinal citado sino que derivan de la valoración de las pruebas cuyo error también se alega en el recurso de modo que, examinada la cuestión desde este ángulo y siendo posible según la doctrina también citada la autorización al aumento de la obra y al correlativo del precio verbal e incluso la tácita, la existencia de ésta por parte de la actora resulta, no ya de la testifical del Sr. Doroteo, y de la pericial del Sr. Jose Daniel, que declaran que su precio se abonó, sino de que dicha actora nunca ha negado su abono aduciendo en la contestación a la reconvención que nunca quiso las pérgolas y que en fase probatoria se acreditaría que incluso se exigió reiteradamente que no se ejecutaran, habiendo admitido únicamente su pago una vez ya concluidas para no demorar más la recepción de la obra, que necesitaban de forma personal y directa los socios de la Cooperativa para destinarla a su vivienda familiar, acreditamiento y motivo de ese pago que no se han hecho en el curso de la litis .
En definitiva, no sometido a nuestra revisión si las modificaciones de proyecto justificaron el retraso en el plazo y acatado por las partes que sí lo hicieron excluyendo la aplicación de la cláusula penal base de la demanda, fuera de la que obra en el citado documento 18 en tanto no aprobada por la propiedad, acreditada esta aprobación por actos propios de la actora, se ha de acoger el motivo de recurso y, con ello, los 15 días de retraso justificados aducidos en el escrito de contestación de tal demanda, también por esta modificación de obra que supone deducir estos días de los 92 que la sentencia concede fijando el retraso de la constructora en 77 días por lo que, dicha actora ha de ser indemnizada en 334.950 euros, 77 días a razón de 4.350 cada uno rebajando los 400.200 euros que dicha sentencia fija.
Queda finalmente resolver la petición de estimación de la reconvención por costes indirectos derivados de las anteriores modificaciones respecto de lo cual razona la sentencia y desestima estos costes indirectos reclamados entendiendo que "tal y como se deriva de los documentos 17 y 18 contestación demanda, las citadas modificaciones de proyecto implicaron un acuerdo de las partes y un incremento del precio inicialmente pactado".
Se dice en el recurso que de una simple observación de los documentos 17 y 18 se verifica que en los mismos no se excluyeron los costes indirectos del precio pactado entre las partes. y que cuando se valora un precio contradictorio derivado de una modificación de proyecto, se lleva a cabo bajo valores absolutos y valorando los días en que se tarda en llevar a cabo la modificación de proyecto objeto de precio contradictorio, por cuanto no resulta posible prever cuando se va a firmar dicho precio contradictorio o cuando se va a ejecutar la modificación de proyecto y, por tanto, como va a afectar en la duración de la obra.
No se comparte este argumento y sí el de la juzgadora de instancia pues, aún acatado en esta alzada insistimos, que esas modificaciones con incidencia en el plazo existieron , no se ha aportado por la actora reconvencional prueba alguna del devengo y pago de tales gastos como pueden ser sus facturas a salvo de una tabla de confección propia con unos supuestos costes asumida por su perito Sr. Jose Daniel, que se limita a transcribirla igual en su informe pericial-,y cabe entender que estos costes indirectos se encuentran incluidos en el precio alzado de la obra que convinieron las partes .
TERCERO .- Dados los anteriores razonamientos se estima en `parte el recurso de la parte demandada y se desestima la impugnación de la parte actora , y con ello se confirma la sentencia de instancia en lo demás al ser la estimación de la demanda parcial y desestimarse la reconvención ,y no cabe hacer expresa imposición de las costas de esta alzada , de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C, por la primera estimación y pese a la segunda desestimación al derivar ésta de un óbice procesal y por la inerrelación de las cuestiones planteadas en ambas
En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.
