Sentencia Civil 451/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 123/2024 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia apelada estimó la demanda interpuesta por la representación de "Hoist Finance Spain, S.L", frente a la entidad Mamaloren, S.L, don Alonso y doña Elisenda y condenó solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 10.698,19 euros, cantidad adeudada por los demandados en virtud del préstamo concertado en fecha 21 de enero de 2016 identificado originariamente con nº NUM000, concertado por dicha entidad inicialmente con el Banco Popular Español, SA., en la que el resto de los demandados intervinieron como avalistas solidarios del prestatario, crédito del que la actora sería titular por cesión a su favor efectuada por el Banco de Santander, SA, sucesor de la entidad prestaría originaria.

SEGUNDO.-Se apela la indicada sentencia por los avalistas codemandados, quienes insisten en la falta de legitimación activa de la actora, ya alegada en la instancia, al considerar que no está acreditada la indicada cesión, al estimar que existe una errónea valoración de la prueba al respecto.

A estos efectos, debe advertirse que no se discute ni la subrogación del Banco de Santander, SA en la posición del Banco Popular Español, SA., ni tampoco la realidad de la cesión de un crédito por dicho Banco en favor de la apelada, pues del testimonio notarial (documento nº3 de la demanda monitoria) resulta que, en fecha 3 de junio de 2.021 se celebró entre la entidad Banco Santander, S.A (sociedad absorbente de Banco Popular, S.A) y Hoist Finance Spain, S.L un contrato de cesión de créditos por virtud del cual la primera trasmitió a la segunda una serie de créditos, entre ellos, el derivado del contrato suscrito por Mamaloren, S.L, identificado con el número actual del contrato NUM001; se acompañaba además un certificado del Banco de Santander, SA, como documento nº 4, certificando la cesión del crédito dimanante de un contrato que como número de origen se identifica con el nº NUM001 y como nº actual con el NUM002.

Lo que se cuestiona es que el crédito objeto de cesión sea el que dimana de la póliza de préstamo que se acompaña, pues su número de identificación no coincide con el indicado ni en el testimonio notarial ni en la certificación. Sin embargo, la Sala, al igual que se hizo en la instancia, llega la convicción de que el crédito tiene su origen en el préstamo que se documenta en la indicada póliza, no ya solo porque el hecho de que esta documentación esté en disposición de la apelada, lo que ya de por sí constituye un indicio de ello, sino porque además la identificación de la operación se hace atendiendo no solo a su número, sino también a las personas que intervienen como prestataria y avalistas, sin que por parte de los apelantes se pruebe y ni tan siquiera se acredite la existencia de otra operación de préstamo a favor de la entidad demandada en la que también interviniesen los apelantes como avalistas, por lo que no parece que existe duda racional alguna sobre la correlación entre el citado contrato y el crédito que de él dimana como cedido.

Por lo demás, nada tiene que ver la cuestión referida a tal falta de acreditación de la cesión (que afecta a la legitimación activa de la actora) con el argumento de que la parte no puede conocer la procedencia de la cantidad que se reclama, y por ello cuestionar la liquidación practicada, pues si, como se ha indicado los apelantes no suscribieron ninguna otra operación de préstamo avalando a la entidad codemandada, resulta evidente que es el crédito que se reclama deriva de aquel en el que intervinieron como avalistas, que no es otro que el que dimana del contrato de préstamo documentado en la póliza que se acompañó en la petición inicial del proceso monitorio, quedando así inequívocamente identificado el origen del crédito que se reclama, sin que quepa por ello alegar indefensión alguna.

TERCERO.-Cuestión distinta es la de la acreditación del importe de la cantidad realmente debida por los demandados, lo que puede incidir en la exigibilidad del crédito, pero no en la legitimación del cesionario para su reclamación.

Y en este sentido, aunque la argumentación al respecto gire en torno a tal falta de legitimación activa procede su examen, para ser desestimado también el motivo. Lo que los apelantes argumentan es que no existe en la certificación del banco un desglose de las cantidades reclamadas, ni tampoco se acreditan documentalmente los movimientos de la cuenta ni la liquidación del préstamo mediante un extracto contable de los movimientos.

El motivo también se rechaza, pues estamos ante un contrato de préstamo, y tal como señala la sentencia, para determinar la procedencia del crédito y su correcta liquidación, en principio bastaría con los datos que se desprenden del contrato, el cual prevé que un préstamo por importe de 24.500 euros, al que se le aplica un interés remuneratorio del 6,5 %, y una comisión de apertura de 1,5 %, y cuya amortización se prevé se realice en 48 cuotas mensuales (desde el 21 de febrero de 2016 hasta el 21 de enero de 2020), acompañándose en el contrato una tabla de revisión hasta la primera revisión del tipo de interés (esto es hasta el vencimiento del 21 de enero de 2017). Se fijan además las condiciones del tipo de interés variable a aplicar en los sucesivos periodos de duración anual, y el tipo de interés de demora (29%).

En la demanda, ciertamente sin documentación que la respalde, se recoge el desglose de las cantidades debidas 5.633,95 euros por capital pendiente de reembolsar, 4.6642,61 por cuotas impagadas, 382,56 por intereses de demora, y 4,07 euros por intereses ordinarios correspondientes a cuatro días, y además se recoge una pantallazo en el que se reflejan las cuotas impagadas correspondientes a los vencimientos que va desde el 21 de agosto de 2018 hasta el 21 de marzo de 2018, desglosándose las cuotas devengadas las impagadas y la liquidación que se practica para el cálculo de los intereses de demora.

Adicionalmente, se reclama, en concepto de intereses moratorios, desde la fecha de liquidación de la deuda por el Banco Santander a 25 de marzo de 2019 y la fecha de 3 de junio de 2021 la cantidad de 35 euros.

A juicio de la Sala ello es suficiente para tener acreditada la deuda, pues se recogen los conceptos que integran la cantidad total reclamada, y los cálculos que la parte ha hecho para cuantificar el crédito, lo que en principio se corresponde con las previsiones contractuales, teniendo los apelantes la posibilidad por tanto de contradecir dicha liquidación, expresando las partidas con las que existe disconformidad y la razón de la misma.

CUARTO.-El siguiente motivo del recurso viene referido a la abusividad de ciertas cláusulas del contrato y la falta de transparencia del mismo, sin embargo debe concluirse la inoponibilidad de dichas excepciones por los apelantes dado que carecen de la condición de consumidores.

No se discute ya la ausencia de dicha condición con respecto al apelante, pero se sigue defendiendo que la Sra. Elisenda la ostenta lo que no se comparte, pues estamos ante una operación de un préstamo conferido a una sociedad mercantil de la que el apelante es administrador, y no se combate que doña Elisenda, además de socia, fue designada secretaria de la Junta General Extraordinaria y Universal de Socios de dicha mercantil en el acuerdo de 15 de enero de 2.019, de donde se infiere en principio la existencia de un vínculo funcional de la apelante con la sociedad, no desvirtuado por ninguna prueba, que excluye tal condición según reiterada jurisprudencia citada en la sentencia apelada.

QUINTO.-La decisión antes adoptada no es óbice para analizar la nulidad invocada por la ausencia de incorporación de las condiciones cuya nulidad se alega, motivo de nulidad alegado con carácter subsidiario en la contestación y que no se resuelve expresamente en la apelada.

A estos efectos debe tenerse presente la distinción entre control de incorporación y de transparencia, a cuyos efectos, esta Sala de forma reiterada (así sentencias de 4 de noviembre o de 1 de diciembre de 2015) al analizar tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo, concluye que deben diferenciarse ambos aspectos, incorporación y transparencia, y así respecto de lo que es el control de incorporación la LCGC, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía. Y, además, a efectos de la incorporación de las condiciones generales al contrato, la LCGC no distingue en función de los contratantes, en cuanto si se trata de empresarios o no. Los requisitos de incorporación se aplican a todos los contratos por igual. Así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas", y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que "no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)" y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13, en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que "la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical" (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015, no basta con que "la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical".

En esta misma línea, ahonda la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, en la que se vuelve a reiterar, que "- En el examen de validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar - arts. 5 y 7 LCGC), pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula "incorporable" e "incorporada" al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo, ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ». Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio".

Pues bien, dado que los apelantes carecen de la condición de consumidor, ello impide el examen pretendido acerca de si las condiciones controvertidas cumplen las exigencias de transparencia en los términos expresados, y ello en la línea mantenida por esta Sala (entre otras muchas en sentencias de 10 de febrero, 19 de mayo de 2016 o en auto de 19 de febrero de 2017) y por propio Tribunal Supremo, en cuya sentencia de 30 de abril de 2015, señaló que si bien la normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración, dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras, y así, mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor. Así, en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, sin embargo, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores Y en la citada en el recurso del Pleno de la Sala Primera, de 3 de junio de 2016 expresamente se dice que "este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados".

La aplicación de esta doctrina al caso de autos permite únicamente considerar si se ha superado el control de incorporación. Los apelantes aluden al carácter no negociado de las estipulaciones del contrato al tratarse de condiciones generales de contratación predispuestas por el banco, lo que como ya hemos visto no excluye su validez, pues en el caso de autos, el contrato consta de un apartado en el que se fijan las condiciones particulares del préstamo, seguido del condicionado general, en unión de un cuadro de amortización y de un anexo donde se regulan las condiciones referidas al tipo de interés variable. Al pie del contrato figura la firma de los apelantes, y situado tres párrafos antes de la firma una declaración de los mismos reconociendo que han recibido con la suficiente antelación la información precontractual a la que se refiere la Circular 5/2012 el Banco de España, y en el siguiente párrafo reconocen la recepción de un ejemplar del contrato.

En su contestación a la demanda se aludió además a su falta de claridad, más se incide en el error de confundir los requisitos de incorporación con los de transparencia, bastando con señalar que, aunque las distintas condiciones generales no lleven un encabezamiento que indiquen a qué se refieren de ellas, su redacción es clara y gramaticalmente comprensible permitiendo conocer de qué trata cada una de ellas, por lo que debe denegarse también este motivo de apelación.

SEXTO.-El último extremo objeto del recurso se refiere a las costas de la reconvención que la parte apelante estima debieron imponerse a la demandante, motivo que también se rechaza. Baste señalar que los demandados no formularon reconvención, sino que se limitaron a invocar la nulidad del contrato por vía de excepción, que además fue desestimada, por lo que el recurso en este extremo resulta manifiestamente injustificado.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso comporta que se impongan a los apelantes las costas ocasionadas por razón del mismo ( art. 398 nº1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .