Sentencia Civil 325/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 912/2022 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercitó acción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Lliria se dictó en fecha 12 de abril de 2.022 Sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda interpuesta por Purificacion, contra AXA SEGUROS GENERALES SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, y condenaba a la demandada a que indemnice a la actora en la cantidad de 80.417,76 euros que debe abonar la demandada a la demandante en concepto de indemnización por los daños causados a la demandada el accidente de 8/08/15. Todo ello más intereses legales que para la Compañía serán los del art. 20.4 de la L.C.S.

No procede condena en costas.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de Purificacion formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.-La omisión realizada relativa a la incapacidad permanente parcial (reconocida incluso por la propia demandada, existiendo discrepancia únicamente en lo relativo a la cuantía que por la misma procede conceder). resultará procedente el reconocimiento de la secuela de incapacidad permanente parcial y ello por cuanto existe consenso entre las dos partes, siendo únicamente controvertido el importe indemnizatorio asociado a dicha partida, no así su existencia. La Dra. Esperanza en el Informe emitido tras reconocer nuevamente a la paciente tras la presentación de la demanda (escrito de fecha 14/10/2.021), (perito de la entidad contraria) expone en la página 2 de dicho informe "Respecto al GRADO DE INCAPACIDAD: MANTENGO LA PARCIAL considerada en mi primer informe".

La doctora Sagrario ya hizo constar en su informe que la recurrente es la cuidadora de su hijo, afecto de una parálisis cerebral, el cual requiere de cuidado y asistencia para cualquier tarea. Labor que no finaliza a la edad de jubilación, sino que es vitalicia o a perpetuidad teniendo la actora que velar por su hijo durante toda su vida.

Por ello deberá modificarse en dicho extremo la resolución estableciendo el perjuicio derivado de la incapacidad permanente parcial cifrándolo en el importe que se estime oportuno, entendiendo esta parte procedente el máximo de la tabla que se reclama (19.172,54.- euros).

En ningún caso, inferior a los 8.999 35.- euros (principio dispositivo) que se reconocen por la propia parte contraria en su contestación a la demanda.

De todo ello resulta que el importe que debe fijarse como indemnización total es de 163.171,38.- euros que tras minorarla en los 63.579,57.- euros ya reconocidos, resulta en 99.591,81 €.

Subsidiariamente, el importe mínimo (fijado por la cantidad reconocida en concepto de incapacidad permanente parcial) ascendería a 152.998,19.- euros que tras descontarle la cantidad ya satisfecha, resultaría en 89.418,62.- euros.

2.-La valoración del perjuicio estético derivado de la cojera y las cicatrices con las que restó mi representada tras el siniestro. Por el órgano a quo se conceden 10 puntos en lugar de los 12 interesados por esta parte (el máximo del tramo o intervalo en el que se reconoce por los dos peritos que se sitúa).

Por dicho órgano judicial se entiende que dicha cifra es suficientemente elevada para el perjuicio (notable y notorio padecido). Aun así, se considera que deberá fijarse en el máximo, conforme el Dr. Sagrario fijaba en su pericia.

Mas de 35 cm. de longitud presentan las cicatrices en su conjunto todas ellas ubicadas en partes visibles y ostensibles como son la mano derecha (dominante), así como en la rodilla izquierda, lo cual entendemos que le afecta no solo en verano sino en otras estaciones, en las cuales puede vestir con falda, vestidos u otra vestimenta ("corta") en la cual queden las cicatrices a la vista. Y a ello debe añadirse la ostensible cojera que padece la recurrente.

De ello se desprende, que los 10.315,25 euros concedidos en la sentencia impugnada por la partida del perjuicio estético deberían elevarse a los 12.379,35 euros reclamados en la demanda por dicha partida (página 15 de la misma), suponiendo un incremento de 2.064,10.- euros respecto de la cantidad concedida en sentencia.

3.-El leve error aritmético en que incurrió el Juzgado respecto de las cantidades resultantes de las lesiones y secuelas reconocidas, y ello con independencia de que no se acojan las pretensiones de esta parte respecto del perjuicio estético o la incapacidad permanente parcial. En el fundamento jurídico tercero al reseñar las cantidades entendemos que se ha incurrido en un leve error aritmético. Ello por cuanto teniendo la edad de la actora a la fecha de producción del siniestro (40 años) y aplicando las tablas del baremo resulta que por los 20 puntos de secuelas físicas corresponde un importe por cada punto de secuela de 1.258,60.- euros que multiplicado por los 20 puntos y aplicado el 10% de valor de corrección resulta en 27.689,20.- euros (constituyendo un aumento de 0,63 € sobre el importe establecido en la sentencia).

De igual modo, en cuanto a los 10 puntos de secuela de perjuicio estético resulta 937,83 por cada punto de secuela, haciendo, tras aplicar el factor de corrección fijado en la sentencia, en un importe de 10.316,13.- euros (lo cual supone un incremento de 0,88 €).

Aun en caso de no incrementarse la puntuación de las secuelas de índole estética, deberán rectificarse las cantidades arriba referidas con el procedente incremento de la indemnización en 1,51.- euros adicionales.

4.-El devengo de intereses sobre la cantidad abonada a cuenta por la aseguradora con carácter previo a la judicialización (Letra A de la Alegación Quinta, página 8), así como como el dies a quo de los moratorios del artículo 20 LCS impuestos. De un lado la falta de pronunciamiento respecto de la condena a los intereses respecto del pago a cuenta efectuado (denegado el complemento de la sentencia a dicho respecto) y, por último, la fijación del dies a quo del devengo de los intereses del artículo 20 LCS. Lo correcto es aquello que interesa la apelante, enlazando con el dies a quo que debe quedar establecido en la fecha del siniestro. Y ello por cuanto, al menos, el importe mínimo podía ofertarse de conformidad con lo previsto en el artículo 18 LCS (así como el artículo 20.3% LCS) correspondiéndose con los días de incapacidad (situación en la que era sabido que permanecía), lo cual no se hizo voluntariamente, sin que quepa admitir excusa alguna a dicho respecto. SE INCUMPLIÓ EL PLAZO DE 40 días establecido para el abono del importe que se entienda mínimo desde el conocimiento del siniestro y la reclamación, razón por la cual deberán ser impuestos los intereses respecto de dicho pago a cuenta o anticipo. Además, existen requerimientos (docs. 8 a 10 de la demanda), en los cuales se requiere a la aseguradora en agosto de 2016, así como en enero y marzo de 2017 para que formulen oferta motivada.

Por otra parte, no posee soporte jurídico, y no se especifican las razones por las cuales no se fija el momento de devengo de los intereses en la fecha de producción sino en la fecha del pago del importe que se consideró definitivo.

5.-La no imposición de costas, entendiendo que procedía al ser sustancial la estimación de la demanda dado que se habría estimado la cuantía reclamada en un 97,93 % del importe total reclamado. Aun con el segundo supuesto reseñado como "mínimo" (152.998,19 €) entendemos que se habría producido igualmente una estimación sustancial, puesto que dicha cifra constituye un 91,82 % del importe reclamado en la demanda.

Concluía interesando se dicte Sentencia por la que:

A.- Como petición principal debería fijarse una indemnización total resultante de los perjuicios psicofísicos de mi mandante de 165.235,48 € como resultado de acoger la incapacidad parcial en su grado máximo, así como el incremento de los 2 puntos en el perjuicio estético y el leve error aritmético, debiendo ser satisfecha por la demandada (tras minorarla en los 63.579,57.- euros ya reconocidos y abonados), un importe de resulta en 101.655,91 €,

B.- Subsidiariamente, de acoger únicamente el importe mínimo (fijado por la cantidad reconocida en concepto de incapacidad permanente parcial), junto con los 2.064,10 € relativos a los dos puntos adicionales de perjuicio estético, ascendería a 155.062,29.- euros que tras descontarle la cantidad ya satisfecha, resultaría en 91.482,72.- euros.

C.- Subsidiariamente, de no acoger las pretensiones previas, y en caso de únicamente acoger el importe relativo a la incapacidad permanente parcial (junto con el ligero error aritmético) resultaría en que el importe que debe fijarse

como indemnización total es de 163.171,38.- euros que tras minorarla en los 63.579,57.- euros ya reconocidos, ascendiendo a 99.591,81 € la indemnización adicional respecto de aquella ya satisfecha.

D.- En último caso, y teniendo en cuenta el importe mínimo (fijado por la cantidad reconocida en concepto de incapacidad permanente parcial) ascendería a 152.998,19.- euros que tras descontarle la cantidad ya satisfecha, resultaría en 89.418,62.- euros.

La representación de AXA SEGUROS GENERALES, S.A.,formula asimismo impugnación de la Sentencia con fundamento en los siguientes motivos:

1.-Las indemnizaciones que se otorgan a la demandante no deben incrementarse en un 10%, o, al menos, no debe incrementarse en este porcentaje la indemnización que se otorga por perjuicio estético. En el presente supuesto, en el que la actora no pierde ingresos y se le otorga el factor corrector. En efecto, la víctima se dedica al cuidado de su hijo, percibiendo por ello las correspondientes prestaciones de la Generalitat Valenciana. Acontecido el accidente sigue realizando esas tareas y sigue percibiendo los mismos ingresos. Por tanto, no existe pérdida de ingresos, se mantienen los mismos pese al accidente, por lo que no procede incremento alguno por este concepto.

2.-Los días de incapacidad que corresponde a la demandante deben limitarse a los establecidos por la doctora Esperanza en su informe, existiendo discrepancia en dos periodos que entendemos no deben valorarse como efectúa la Sentencia de instancia.

A)En primer lugar, el informe de la Dra. Esperanza establece que corresponden un primer tramo de 384 días, ya que no deben incluirse el período de espera de 11 meses para la realización de la E.M.O y el posterior periodo entre el 19 Julio 2017 y 27.02.2020 por encontrarse previamente la lesión estabilizada.

En lo referente al periodo entre 06.04.2016 y 01.03.2017, la Sentencia establece que deben incluirse en el cálculo los 11 meses de espera para la realización de una intervención quirúrgica. Se concede dicha indemnización por cuanto la colocación del implante de rodilla, que fue extraído 11 meses después de estar prevista dicha extracción, causaba a la recurrente una limitación funcional, que desapareció posteriormente.

Entiende esta parte que esta afirmación supone un error de hecho, ya que la limitación funcional existía tanto antes como después de la extracción y así lo reconoce la Dra. Esperanza y queda recogido en el minuto 42 de la grabación, que refiere que con la retirada del material de osteosíntesis la paciente no mejoró y de hecho se le otorgan secuelas valoradas en 10 puntos por la situación de esa rodilla, siendo las secuelas las mismas antes, que después de la extracción. Incurre en un claro error la Sentencia al manifestar que debe ser considerado dicho periodo porque el implante retirado causaba una limitación que desapareció tras la extracción, ya que dicha afirmación recogida en Sentencia es contraria a lo que realmente manifestó la citada Dra. Esperanza.

Por tanto, existiendo un periodo de espera, durante el cual la situación de la demandante permaneció estable, y dado que durante ese periodo de espera no realizó ningún tratamiento o rehabilitación, tal y como establece la Sra. Esperanza, dicho periodo no debe ser indemnizado. Cierto es que los retrasos en el sistema de salud pública no son imputables a la demandante, pero tampoco son imputables a AXA. Entiende esta parte que lo que hay que analizar es tanto la situación durante el periodo de espera como la situación posterior. Durante los 11 meses de espera la demandante no está sometida a tratamiento, ni realiza rehabilitación. Pero fundamentalmente su situación es idéntica antes que después de la operación, otorgándose tras la operación 10 puntos de secuela por el estado de la rodilla. Es totalmente contrario a la lógica considerar dicho periodo de espera como perjuicio impeditivo

B)En lo referente al periodo entre Julio de 2017 y Febrero de 2020, consideramos que es contrario a la lógica y desproporcionado considerar como periodo de perjuicio temporal todo el seguimiento y tratamientos paliativos que ha recibido la misma tras la estabilización de la lesión, ya que la conversión y reconocimiento de las secuelas pone fin al proceso curativo y como es de ver con la documentación obrante en autos en Julio de 2017 las lesiones ya están consolidadas, ya que es la fecha en que finaliza el tratamiento rehabilitador y se realiza una resonancia, siendo las asistencias posteriores de seguimiento de las secuelas que persisten. Así el informe de 14.02.218 es muy esclarecedor en este sentido y el mismo recoge:

" a consecuencia de accidente sufrido en 2015 con fractura meseta tibial izquierda y radio derecho fue tratada en hosp clínico y desde entonces no mejora de su estado quedando secuelas de dicho proceso limitación de movilidad articular de muñeca y cojera manifiesta en rodilla..:"

evidencian claramente que la lesión se estabilizó mucho antes del periodo que fija la Sentencia, el cual sustenta en la declaración del Dr. Luis Pablo, que fue el único médico asistencial que ha depuesto en este proceso, pese a que el mismo reconoció que él únicamente "realizó seguimiento del proceso de esta señora" y no prescribió ningún tipo de tratamiento ni pautó ni practicó el mismo, por lo que hay que poner en cuarentena cualquier opinión que manifieste sobre el mismo.

Lo que es indubitado es que desde Julio de 2017 hasta 25 de septiembre de 2018 en que se efectúa una revisión artroscópica, la paciente no recibe ningún tratamiento y por ende dicho periodo de 426 días en ningún caso puede ser contemplado como perjuicio temporal, ya que la demandante se encuentra estabilizada y las secuelas están debidamente identificadas y determinadas.

Dicha intervención, tal y como reconoce la Dra. Esperanza y queda plasmado en la coincidencia de valoración y puntuación de secuelas otorgadas por ella y por el Dr Sagrario, no tuvo en ningún caso un resultado curativo (así queda recogido en el minuto 44 de la grabación y como bien manifiesta la Dra. Esperanza, que es la única que ha hecho seguimiento a la paciente, los tratamientos prestados en el años 2019 tuvieron una finalidad paliativa, tal y como se recoge en el minuto 48:29 de la grabación.

3.-Ad cautelam que muestra disconforme con la fijación de la cuantía indemnizatoria por lo expuesto anteriormente, en todo caso, la misma es errónea al aplicar indebidamente el Baremo del año 2.014 por los siguientes motivos:

-En relación a la indemnización por IT la misma suma un total de 104.893,44.-euros atendiendo a los criterios indemnizatorios que reconoce la misma.

Así 16 días hospitalarios a 71.84.-euros---1.149,44.-euros

1.630 días impeditivos a 58,41.-euros---95.357,74.-euros

10% sobre dichos importes-------9.535,77.-euros

Total----104.893,44.-euros

Dicha cantidad difiere de los 105.993,51.-euros recogidos en Sentencia.

-En relación a la indemnización por secuelas en aplicación del Baremo 2014 corresponde:

20 Puntos funcionales a razón de 1144,58.-euros/punto---22891,6.-euros

10 Puntos estéticos a razón de 848,5.-euros/punto---8485.-euros

10% sobre dichos importes----3137,6.-euros

Total---34.514,2.-euros

Dicha cantidad difiere de los 38.003,82.-euros recogidos en Sentencia.

Por lo anterior, la indemnización correspondiente atendiendo a la Sentencia que se recurre, en todo caso asciende a 139.407,64.-euros, existiendo un claro error de aplicación de la Ley, en cualquier cantidad que exceda de la misma atendiendo a los pronunciamientos de la propia Sentencia.

4.-Interés del artículo 20 LCS. Error de derecho por aplicación indebida de los citados intereses moratorios cuando en ningun caso puede considerarse que la recurrente haya incurrido en mora que justifique dicha imposición.

La consignación efectuada asciende a 63.579,57.-euros, cantidad que se abonó en diversos pagos efectuados desde Abril de 2017, dentro del plazo de 40 días desde de la primera reclamación recibida con documentación efectuada ese mismo mes. Dicho importe es similar a la cantidad que pudiera corresponder al demandante si no se contabiliza los periodos de seguimiento de las secuelas, que transcurren desde Julio 2017 a Febrero 2020. Con el pago de dicha cantidad mi patrocinada cumple con la obligación que le impone el artículo 20.3 de la Ley Contrato de Seguro y por ende no puede considerarse que incurre en mora y es susceptible de ser condenada a la imposición de un interés de demora.

Debemos igualmente resaltar que no es hasta la presentación de la demanda, cuando el actor formula una reclamación superior a la suma consignada, esto es en Marzo de 2021, y por tanto ningún pago se pudo efectuar sin tener conocimiento de una reclamación superior.

Por todo ello concluía interesando se acuerde revocar parcialmente la misma reduciendo la indemnización en favor de la actora en los conceptos y cantidades que se indican a continuación:

A)9 DÍAS HOSPITALARIOS: 646,56.-EUROS

375 DÍAS IMPEDITIVOS: 21.903,75.-EUROS

20 PUNTOS SECUELA FISIOLÓGICA: 22.891,6.-EUROS A RAZÓN DE 1.144,58.-EUROS EL PUNTO.

10 PUNTOS SECUELA ESTÉTICA: 8.484,5.-EUROS A RAZÓN DE 848,5.- EUROS EL PUNTO.

10% sobre IT y perjuicio físico: 4.544,1.-EUROS.

TOTAL: 58.470,51

B)9 DÍAS HOSPITALARIOS: 646,56.-EUROS

375 DÍAS IMPEDITIVOS: 21.903,75.-EUROS

330 DÍAS NO IMPEDITIVOS: 10.371,9.-EUROS

20 PUNTOS SECUELA FISIOLÓGICA: 22.891,6.-EUROS A RAZÓN DE

11.44,58.-EUROS EL PUNTO.

10 PUNTOS SECUELA ESTÉTICA: 8.484,5.-EUROS A RAZÓN DE 848,5.-

EUROS EL PUNTO.

10% sobre IT y perjuicio físico: 5.581,3.-EUROS.

TOTAL: 69.879,77.-EUROS

Dichos recursos serán objeto de análisis, seguidamente.

La representación de la parte actora formuló demanda de juicio ordinario con fundamento en los siguientes hechos expuestos, en síntesis

El día 8 de agosto de 2015, alrededor de las 19.45 horas, Doña Purificacion, con D.N.I. NUM000, circulaba como pasajera de la motocicleta conducida por D. Dionisio, Yamaha XP500 con matrícula NUM001, y sufrieron un accidente de circulación en el punto kilométrico 35 de la carretera CV-345 (Casinos a Titaguas por Villar del Arzobispo), sentido Casinos, término municipal de La Yesa, consistente en el vuelco de la motocicleta en la calzada y su posterior salida de vía por la izquierda hasta chocar con la barrera de seguridad semirrígida (bionda).

A resultas del accidente y de conformidad con lo dispuesto en la Resolución de fecha 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, son objeto de reclamación los siguientes importes: :

1.:TABLA V, Incapacidad temporal.

Días impeditivos 1.646, de los cuales fueron:

-Con estancia hospitalaria 16 (los de los cuatro ingresos hospitalarios), que se valoran en la cantidad de 71,84 euros, cada uno de ellos, por lo que el concepto asciende a 1.149,44 euros.

- Sin estancia hospitalaria 1.630 (el resto de días hasta los 1.646 hasta el Alta Laboral el 27/2/2020), que se valoran en la cantidad de 58,41 euros, cada uno de ellos, por lo que el concepto asciende a 95.208,3 euros.

Total, ascendería a la cantidad de 96.357,74 euros, a dicha cantidad habría que adicionarse el 10 % de factor de corrección 9.635,77 euros, ascendiendo dicha cantidad a la totalidad de 105.993,51 euros.

2.SECUELAS FUNCIONALES: se constata la existencia de diversas secuelas funcionales que son puntuadas a continuación, sumándose, a continuación, conforme a la fórmula que establecía la normativa de aplicación en la fecha del siniestro.

-TABLA VI, Capitulo 1: CABEZA

Apartado Síndromes psiquiátricos: Trastornos del humor

« Por estrés postraumático ( a 3 puntos) 1 punto.

-TABLA VI, Capitulo 4: EXTREMIDAD SUPERIOR Y CINTURA ESCAPULAR

Apartado Antebrazo y muñeca: Limitación de la movilidad de la muñeca (grados)

-Flexión (N: 80% (1 a 7 puntos) 2 puntos

- Extensión (N: 709 (1 a 8 puntos) 3 puntos.

- Muñeca dolorosa (1 a 5 puntos) 3 puntos.

- Material de osteosíntesis (1 a 4 puntos) 2 puntos

-TABLA VI, Capitulo 5: EXTREMIDAD INFERIOR Y CADERA

Apartado Rodilla

- Artrosis postraumática ( a 10 puntos) 10 puntos.

Total, según la fórmula de Balthazar serían 21 puntos, los cuales ascendería a la cantidad de 26.430,60 euros, a dicha cantidad habría que adicionarse el 10 % de factor de corrección ascendiendo dicha cantidad a la totalidad de 29.073,66 euros.

3.-CAPITULO ESPECIAL: PERJUICIO ESTÉTICO

- Moderado (por la franca cojera por artrosis postraumática y evidentes cicatrices de la rodilla izquierda y el carpo derecho) (7 a 12 puntos), que se valoró en 12 puntos. Debido a que se trata de un concepto a cuantificar independientemente de los puntos por secuelas funcionales, los 12 puntos se valoran en 11.253,96 euros.

Total, ascendería a la cantidad de 11.253,96 euros, a dicha cantidad habría que adicionarse el 10 % de factor de corrección, ascendiendo dicha cantidad a la totalidad de 12.379,35 euros.

4.-TABLA IV: Lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima Incapacidad Permanente Parcial

La lesionada es cuidadora de su hijo afecto de parálisis cerebral, se ve limitada de forma parcial para realizar tareas propias del profesiograma de las cuidadoras de personas dependientes, tales como frecuentes manipulación manuela de cargas corporales pesadas, adopción de posturas corporales que requieren flexión y/o torsión del tronco o combinación de ambas a la vez, agacharse, acuclillarse ... etc.

Por todo ello por este concepto le correspondería la cantidad de 19.172,54 euros.

Suman los conceptos indemnizables, la cantidad de 162.805,39 euros, que han de ser abonados por la entidad aseguradora demandada, si bien descontando los pagos a cuenta que a continuación se reseñan: En el mes de julio de 2.017, se realizó por la entidad demanda oferta a esta parte por la cantidad de 37.600,46 €, la cual fue aceptada y abonada en fecha 13 de julio como pago a cuenta de la cantidad que finalmente pudiera corresponderle.

El 26 de diciembre de 2017, se realizó por la entidad demanda nueva oferta por la cantidad total de 63.579,57 €, de los cuales habría que detraerse los 37.600,46 €, entregados a cuenta. Es decir, que este parte acepto a cuenta, por lo que le fue ingresada la cantidad de 25.979,11 €.

Total: 166.619,06.- euros, (deduciendo la suma pagada a cuenta, por importe de 63.579,57.- euros), siendo la reclamación del principal objeto de la presente demanda de 103.039,49.- euros, más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, más los intereses de la cantidad entregada a cuenta.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda con fundamento en los siguientes motivos expuestos en síntesis:

1.- Prescripción de la acción.

2.- El informe pericial elaborado por el Dr. Sagrario, se impugna expresamente, por cuanto se ha efectuado "ex profeso", en Marzo de 2.020 (casi 5 años después del siniestro), para articular la reclamación con animo de enriquecimiento injusto.

3.- La Dra. Esperanza, que desde Mayo de 2.017 ha hecho seguimiento de la lesionada consideró en Diciembre de 2.017 que la lesión se encontraba estabilizada reconociendo un periodo de incapacidad temporal de 9 días hospitalarios, 375 días impeditivos y unas secuelas consistentes en 18 puntos fisiológicos y 10 puntos estéticos, valorando que las mismas provocan una incapacidad permanente parcial en un grado de 50%.

Por lo anterior considera como periodos de estabilización de la lesión:

· 9 hospitalarios (7 iniciales+2 EMO)

· 375 impeditivos. En dos periodos:

** del 08.08.2.015 (F. siniestro) hasta 06.04.2016 (inclusión LE para EMO.)

** del 01.03.2.017 (fecha E.M.O.) hasta 19.07.2017 (Fecha RNM y fin RHB)

Entendiendo esta perito en aquel momento, que no debía computarse el periodo de espera de once meses para la realización de la E.M.O.

Se fijan como secuelas las siguientes:

Artrosis postraumática y/o antebrazo-muñeca dolorosa (1.5) .......... 2 puntos

Material de osteosíntesis antebrazo/muñeca (1.4) ........................ 2 puntos

Material osteosíntesis Pierna (1.6).............................................2 puntos

Limitación movilidad muñeca. Flexión (N=80º) (1.7) .................... 2 puntos

Limitación movilidad muñeca. Extensión (N=70º) (1.8) ................ 2 puntos

Artrosis postraumática rodilla (1.10) ....................................... 8 puntos

(femoro tibial y femoro-patelar. incluye limitaciones funcionales y dolor)

Perjuicio estético moderado (7.12) .......................................... 10 puntos

Reconociendo que dichas secuelas son constitutivas de una Incapacidad permanente Parcial en un grado de 50%.

4.- Las limitaciones y dolencias de la demandante alcanzaron el grado máximo terapéutico en Julio de 2.017, sin que conste que desde la citada fecha reciba ningún tratamiento médico que mejore la evolución de la lesión. Los propios partes asistenciales ya recogen que en Enero de 2.017 el estado que presenta es derivado de las secuelas persistentes, si bien tras la retirada del material de osteosíntesis en Marzo de 2.017, realizó una nueva tanda de sesiones de rehabilitación hasta Julio de 2.017, fecha en que se efectúa una RNM de la pierna dañada, donde se constata la existencia de las lesiones, que provocan las limitaciones valoradas.

5.- Con posterioridad a la estabilización de Julio de 2.017, al persistir la sintomatología consistente en dolor y molestias articulares la demandante únicamente acude al médico los meses posteriores para controlar la evolución de las secuelas persistentes y en Febrero de 2.018 existe nuevo parte donde se recoge expresamente que las dolencias que presenta se consideran secuelas de las lesiones derivadas del siniestro, por lo que dichos controles en ningún caso modifican la valoración efectuada por la Dra Esperanza.

6.- Transcurrido más de un año desde la estabilización de la lesión, en Septiembre de 2.018 se efectúa una revisión artroscópica de la lesión, la cual le provoca una infección por la que permanece hospitalizada 12 días y se encuentra en tratamiento hasta el 9 Enero de 2.019, fecha en la que se la de alta.

7.- Con posterioridad a dicho informe de Alta, de la documentación aportada se indica que ha realizado rehabilitación hasta Marzo de 2.019 Desde la citada fecha, no consta que haya recibido ningún tratamiento efectivo para la mejoría de la lesión, sino simplemente un control de las secuelas derivadas de la lesión.

8.- Respecto del segundo periodo de tratamiento que comprende desde Septiembre de 2.018 a Marzo de 2.019, periodo que no se concreta al no aportar ningún informe acreditativo de la rehabilitación realizada y las fechas en que se llevó a cabo, el mismo puede considerarse que no cumple con el criterio cronológico y de continuidad de la lesión, al transcurrir más de 14 meses desde la finalización de la rehabilitación (en Julio de 2.017) hasta que requirió nueva asistencia médica con fines curativos, si bien si se considera que dicho periodo debe contemplarse como circunstancia sobrevenida, en todo caso la consideración del mismo como período de incapacidad derivado del siniestro, por ende, debe modificar las secuelas que han sido valoradas, ya que tal y como se desprende del informe médico de Alta de Marzo de 2.019, tras la intervención realizada la demandante mejoró las limitaciones funcionales de la rodilla y además el material de osteosíntesis ya no lo requería, por lo que debería ser explorada nuevamente por la Dra. Esperanza para que determine las secuelas definitivas.

9.- En lo referente a las secuelas de la muñeca y el perjuicio estético, la valoración del Dr. Sagrario ha consistido en copiar la efectuada por la Dra. Esperanza, incrementando la puntuación de las secuelas valoradas, sin justificar en ningún caso dicha graduación, lo que desvirtúa totalmente el contenido de dicha valoración.

10.- En lo referente a la cuantificación de los perjuicios reclamados debemos resaltar que en aplicación del Baremo del año 2014 y la jurisprudencia que ha interpretado las reglas de dicho Baremo, en ningún caso cabe la aplicación del factor corrector sobre el perjuicio estético.

Concluía interesando la desestimación de la demanda dirigida en su contra.

Convocadas las partes al acto de la Audiencia Previa propusieron las pruebas convenientes a sus respectivos derechos.

En el acto del juicio tuvo lugar la práctica de las que resultaron admitidas con el siguiente resultado expuesto, en síntesis:

D. Gregorio: es el médico de la Sra. Purificacion alrededor de 10 o 12 años. Le efectuaba el seguimiento en relación al siniestro automovilístico. Exhibidos los informes de consulta incluidos en el bloque documental 4 manifiesta que la paciente fue tratada en el hospital clínico por una fractura mesotibial y una fractura de humero cree recordar que sigue teniendo el brazo en varo, y lo que sufrió una artritis séptica de la rodilla, es una infección que trataron en el servicio de traumatología tras un seguimiento y después el declarante hizo un seguimiento por su parte, la paciente hizo rehabilitación a finales de 2.019. En 27 de febrero de 2.020 el declarante le dio el alta, unos días antes se la habían dado en el servicio de traumatología, alta con secuelas.Durante ese periodo de rehabilitación, se le aplicaron tratamientos o medios curativos para mejorar su situación. El servicio de traumatología que la trató está especializado en rodilla y cree que hizo lo máximo que pudo por su rodilla. Cree que se le hizo una infiltración a finales de 2.019 supone que sería ácido hialurónico. Esa infiltración es con fin curativo. El efecto no es inmediato a nivel de dolor, pero como tratamiento curativo es más lento. El declarante no le prescribió ningún tratamiento paliativo. La cojera era visible. Las cicatrices no las recuerda. Con anterioridad al siniestro ya atendía a la demandante. Carlos Manuel es un traumatólogo del hospital clínico. El declarante no discrepa de sus informes.

D. Sagrario: ratifica su informe. El informe del 21 de marzo de 2.019 del hospital clínico no indica a su informe que las lesiones estén estabilizadas. El alta debe ser considerada en el momento en que la concede el médico de cabecera. El declarante reconoce a la paciente en 25 noviembre de 2.019 a dicha fecha se le había realizado una filtración recientemente. La infiltración tiene carácter curativo a medio y largo plazo. El ácido hialurónico intenta regenerar el cartílago. Tarda meses. A finales de 2.019 se le realiza un control radiológico para ver la evolución. La infiltración le resultó provechosa. El criterio del médico de cabecera a su juicio es adecuado. Es el coordinador de las distintas terapias. La artroscopia que produjo la infección o artritis séptica, era derivada del siniestro, a consecuencia de las graves lesiones en la rodilla. El periodo de espera para realizar la prueba debe incluirse en el periodo indemnizatorio porque la paciente no tiene culpa de las demoras del sistema sanitario. Se valoró incluso la implantación de una prótesis a finales de 2.019 por el deterioro causado por las fracturas y la infección. En cuanto a la incapacidad permanente parcial en que ambos peritos coinciden, entiende que debe situarse en el máximo de la horquilla porque la paciente es la cuidadora de un hijo con dependencia total. En cuanto al perjuicio estético se acoge a la parte alta de la horquilla porque tiene secuelas estéticas importantes consistentes en cicatrices y además la cojera. En cuanto a las secuelas de extensión de muñeca y muñeca dolorosa las puntúa en un punto más que su compañera, porque la paciente es de dominancia diestra, y es necesario que tenga la máxima flexión y la extensión son importantísimas, en el cuidado de su hijo. Hay un menoscabo funcional importante. Solo reconoce a la paciente en una ocasión. Antes de la artroscopia había un bloqueo articular importante, o rigidez postraumática. La intención de la cirugía fue para mejorar, pero la complicación séptica la empeoró. En cuanto al estrés postraumático, tuvo un atraco y le generó una crisis de ansiedad. Después del accidente no sabe si es la única persona que cuida a su hijo, supone que necesitará ayuda.

D. Esperanza: ratifica sus dos informes. Reconoció a la paciente desde el 15 de mayo de 2017, hasta el 7 de diciembre de 2.017 cuatro veces. Ha visto su evolución desde el principio. Su informe coincide con el del doctor Sagrario en relación a la rodilla, pues ambos le conceden 10 puntos de secuela. En relación a la muñeca la declarante le da dos puntos, mientras que el doctor Sagrario lo valora en tres puntos. Hay una secuela que es la artrosis de muñeca que comprendería el dolor y la movilidad, pero en este caso se ha valorado separadamente. La declarante no concede ningún punto por estrés postraumático porque no hay documentación alguna en relación con el accidente. La diferencia fundamental entre los informes son los días de baja. Cuando hizo el seguimiento de la lesionada, la paciente le informo de las operaciones que le habían hecho. En un momento dado se le dice a la paciente que se le pone en lista de espera para quitarle el material de osteosíntesis, tardan en quitárselo desde el 6 de abril que la ponen en lista de espera, hasta el 1 de marzo del año siguiente. Once meses esperando. Ese periodo no lo ha considerado porque la paciente no estaba con tratamiento, como se quejaba de dolor le hicieron una resonancia y le dijeron que lo que había es lo que ya se sabía, la fractura pero que no obstante iban a ver si quitándole el material, mejoraba un poco. Ese periodo de espera a su juicio no se contempla como periodo de estabilización puesto que no ha llevado un tratamiento específico ni se ha sometido a rehabilitación hacía su vida normal. La paciente no mejoro con la retirada del material de osteosíntesis como lo demuestra el hecho de que al final se optara por hacer una artroscopia a ver que había ahí.Rango funcional completo no ha tenido la paciente ni antes ni después de retirarle el material de osteosíntesis. Durante el 2.019 el 9 de enero, se le da el alta en el departamento de enfermedades infecciosas. El 29 de enero hay un informe del traumatólogo donde dice que no presenta derrame y que esta pendiente de iniciar rehabilitación. No hay informe de rehabilitación. El 29 de marzo el traumatólogo manifiesta que tras alta en rehabilitación y tras más de tres meses de seguimiento, se aprecia mejoría sintomática parcial respecto a su estado inicial. Después hay visitas del médico de cabecera en mayo, junio, julio, septiembre y noviembre pero no hay un tratamiento específico. En octubre hay una visita de seguimiento del traumatólogo y en diciembre otra, en la que se le hace una infiltración de ácido hialurónico. Este es un tratamiento paliativo de su dolor. No tiene una finalidad curativa.Cuando se retira el material de osteosíntesis, el resultado no es el esperado, la paciente se sigue quejando y por eso, 14 meses después se hace la artroscopia. Entre medio no lleva tratamiento. 14 meses más que considera que no se han de incluir, porque además no solo es que la paciente no mejora, sino que presenta una complicación que es la infección por tanto el resultado no es el esperado sino todo lo contrario.Era un tratamiento paliativo, mejorar el dolor, a nivel de medicina legal ya no se computa.

La Sentencia a la vista del resultado de la prueba practicada, concluye en el siguiente sentido:

1.- desestima la excepción de prescripción de la acción.

2.- la parte demandante ha probado la existencia de los días impeditivos, teniendo en cuenta que el alta definitiva se realizó el 27/02/2.020.

3.- Este tiempo de espera que media entre el 6/04/16 hasta el 1/03/17 debe ser imputable a la propia demandada, no existiendo ningún indicio que justifique el no contemplar estos días como impeditivos, debiendo computarlos en el total de la indemnización.

4.- Sobre el segundo perdido, desde el 19/07/17 hasta el 27/02/2020, debemos entender igualmente que no existen indicios para concretar que la parte demandante estuviera apta para recibir el alta el 19/07/17, si no el 27/02/2020, tal y como consta en la documental. En el año 2.017 la paciente no estaba estabilizada en sus lesiones. Y prueba de ello es que siguió siendo revisada por el médico y sometida a actuaciones médicas.

5.- El tiempo de incapacidad debe computarse en el sentido expuesto por la parte demandante, ascendiendo a 16 días de ingreso hospitalario, que, valorados a 71,84 euros, dan un total de 1.149,44 euros. A ello le sumamos la cantidad de 95,208,3 euros por los 1.630 días (descontando los de ingreso) a 58,41 por día, que tardó en recibir el alta laboral (el 27/02/2020), lo que da un total de 95.357,74 más el 10 % del factor de corrección, ascendería a 105.993,51 euros.

6.- No existe indicio alguno que relacione este estrés con el hecho del accidente.

7.-Sobre los daños en la muñeca: 2 puntos por flexión, 3 por extensión, 3 por muñeca dolorosa y 2 por material de osteosíntesis, procede estimar las pretensiones de la parte demandante.

8.- Daños en la rodilla.- No hay conflicto entre las partes sobre este punto, toda vez que ambas reconocen que las lesiones presentadas en la rodilla son valoradas con 10 puntos.

9.- Sobre el perjuicio estético lo cierto es que no son de una relevancia tal como para conceder el máximo de puntuación, siendo el valor de 10 puntos plenamente proporcional a los perjuicios causados.

10.- Sobre el valor de corrección procede aplicarlo toda vez que ha quedado acreditado que la demandante es cuidadora principal de su hijo con problemas de movilidad, que se trata de una enfermedad que no es puntual, si no que se prolongará en el tiempo.

11.- Todo ello suma: 105.993,51 euros por los días de incapacidad temporal (impeditivos más el factor de corrección)

- 20 puntos secuelas más 10 % valor corrección, 27.688,57 euros

- 10 puntos perjuicio estético más 10% valor corrección, 10.315,25 euros.

Lo que hace un total de 143.997,33 euros, a lo que se ha de restar 63.579,57 euros que ya fueron abonados por la hoy demandada, por lo que da un total de 80.417,76 euros.

12.- Sobre los intereses, deberá estarse al pago de los mismos hasta su completo pago, a contar desde el 11/01/18, fecha en que se realiza la consignación de los 63.579,57 euros, y serán los del art. 20 LCS, sin que haya dado prueba que justifique la no aplicación de los mismos.

Partiendo de cuanto antecede, y en cuanto al recurso de Apelación formulado por la parte actora Purificacion, debe señalarse lo siguiente:

1.-El primermotivo de impugnación se refiere a la omisión detectada en la Sentencia relativa a la incapacidad permanente parcial reconocida en la contestación a la demanda y en el informe de la Dra. Esperanza que la cuantifica en 8.999,35 euros, ya que la actora es la cuidadora de su hijo, afecto de una parálisis cerebral, el cual requiere de cuidado y asistencia para cualquier tarea, no finalizando esta labor a la edad de jubilación, sino que es vitalicia por lo que es procedente aplicar el importe máximo de la tabla, esto es 19.172,54.- euros.

La resolución de la cuestión analizada exige ponderar el hecho de que, por una parte, la doctora Esperanza incluye en su informe la incapacidad permanente parcial. Por otro lado, según aparece del documento 5 de la demanda la actora es madre de un hijo que tiene reconocida una minusvalía del 99% tanto física como psíquica; y cierto también que precisa de atención de tercera persona. Sin embargo, es asimismo relevante el hecho de que la Generalitat Valenciana le reconoce en el citado documento el derecho de asistencia de tercera persona, lo que supone el pago de las correspondientes prestaciones. Es por ello que atendiendo al conjunto de estas circunstancias concurrentes, la Sala concluye en la procedencia de fijar el importe de la indemnización por este concepto en la suma de 8.999,35 euros. El motivo se estima parcialmente.

2.-En lo referente al segundomotivo de impugnación, el mismo hace referencia a la concesión por parte de la Sentencia de 10 puntos por perjuicio estético, en lugar de los 12 interesados pues la actora presenta "una cicatriz oblicua de 6 cm en cara palmar del carpo",así como "una cicatriz transversal de 4 cm en cara palmar del carpo".De igual modo, en la rodilla izquierda presenta "una cicatriz lineal oblicua de 15 cm en cara anterior rodilla",así como "una cicatriz en forma de C de 10 cm en cara anterior de la rótula".Todas ellas ubicadas en partes visibles cuya longitud suma más de 35 cms. A ello debe sumarse según se argumenta por la demandante, la ostensible cojera que presenta. De ello se desprende, que los 10.315,25 euros concedidos en la sentencia impugnada por la partida del perjuicio estético deberían elevarse a los 12.379,35 euros reclamados en la demanda por dicha partida (página 15 de la misma), suponiendo un incremento de 2.064,10.- euros respecto de la cantidad concedida en sentencia.

Analizadas las circunstancias concurrentes, coincide el Tribunal con la Sentencia apelada en considerar, que el perjuicio estético en el presente caso, es moderado y ello determina que en la aplicación de entre 7 a 12 puntos por este concepto, hayamos de decantarnos por los 10 puntos concedidos pues con esto se indemniza suficiente y cumplidamente el perjuicio causado por este concepto, ya que que las consecuencias estéticas no son tan relevantes, como para fijar la indemnización en la puntuación máxima. El motivo se desestima.

3.-En el tercermotivo de impugnación se denuncia el leve error aritmético cometido en la Sentencia, sobre el que se interesó la aclaración.

A) por los 20 puntos de secuelas físicas corresponde un importe por cada punto de secuela de 1.258,60.- euros, multiplicado por los 20 puntos y aplicado el 10% de valor de corrección resulta en 27.689,20.- euros constituyendo un aumento de 0,63 € sobre el importe establecido en la sentencia.

B) En cuanto a los 10 puntos de secuela de perjuicio estético resulta 937,83 por cada punto de secuela, haciendo, tras aplicar el factor de corrección fijado en la sentencia, en un importe de 10.316,13.- euros (lo cual supone un incremento de 0,88 €. Todo ello suma, 1,51.- euros adicionales.

Realizados los cálculos pertinentes ha de concluirse en el sentido de que asiste la razón a la recurrente, por lo que el motivo ha de ser estimado. El motivo se acoge.

4.-En relación al cuartode los motivos de impugnación señala la recurrente que la Sentencia ha incurrido en omisión respecto de los intereses:

A)De un lado la falta de pronunciamiento en cuanto a la condena a los intereses respecto del pago a cuenta efectuado quedando el "dies a quo" establecido en la fecha del siniestro. Y ello por cuanto se incumplió el plazo de 40 días establecido para el abono del importe que se entienda mínimo desde el conocimiento del siniestro y la reclamación, razón por la cual deberán ser impuestos los intereses respecto de dicho pago a cuenta o anticipo.

Además, los documentos 8 a 10 de la demanda acreditan que se requiere a la aseguradora en agosto de 2.016, así como en enero y marzo de 2.017 para que formulen oferta motivada, además, consta que en fecha 15 de mayo de 2.017 la perito de la demandada ya había reconocido a la demandante, habiéndole facilitado toda la documentación, habida cuenta de lo cual ya podía formular una oferta por el "mínimo" que se entendiera procedente. Sin embargo, no es sino hasta el 26 de diciembre de 2.017 (más de 7 meses después del primer reconocimiento, e incluso más de 4 meses después del segundo reconocimiento de 18/09/2.017, (página 3 de la pericial unida como doc. 1 de la contestación) cuando se hace la oferta definitiva.

B)En la Sentencia no se precisan las razones por las cuales no se fija el momento de devengo de los intereses en la fecha de producción del siniestro, sino en la fecha del pago del importe que se consideró definitivo.

En lo que aquí interesa, de lo actuado aparece que el accidente tuvo lugar el 8 de agosto de 2.015.

El 1 de agosto de 2.016, 27 de enero de 2.017, 31 de marzo de 2.017, 25 de abril de 2.017 se remitieron burofaxes al objeto de que la aseguradora, formulara la perceptiva oferta motivada.

La doctora D. Esperanza reconoció a la actora por primera vez el 15 de mayo de 2.017 así como el 18 de septiembre de 2.017 y 07 de diciembre de 2.017.

No es hasta el mes de julio de 2.017, cuando se realiza por la entidad demanda oferta motivada por la cantidad de 37.600,46 €, la cual fue aceptada y abonada en fecha 13 de julio de 2.017 como pago a cuenta de la cantidad que finalmente pudiera corresponderle. El 26 de diciembre de 2017, se realizó por la entidad demanda nueva oferta por la cantidad total de 63.579,57 €, de los cuales habría que detraerse los 37.600,46 €, entregados a cuenta por lo que le fue ingresada la cantidad de 25.979,11 € (documentos 6 y 7 de la demanda).

Establece el artículo 20.6 de la L.C.S.: 6ª) Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.

La demandada por su parte, afirma que la actora al tardar más de un año desde el siniestro en formular la primera reclamación y no adjuntar a la misma ningún documento que permitiera a la aseguradora verificar el acaecimiento del siniestro, ha incumplido lo dispuesto en la Ley 35/2.015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que modifica el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2.004, de 29 de octubre, cuyo artículo 37 queda redactado en los siguientes términos: 2. El lesionado debe prestar, desde la producción del daño, la colaboración necesaria para que los servicios médicos designados por cuenta del eventual responsable lo reconozcan y sigan el curso evolutivo de sus lesiones. El incumplimiento de este deber constituye causa no imputable a la entidad aseguradora a los efectos de la regla 8.ª del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , relativa al devengo de intereses moratorios.

3. Los servicios médicos proporcionarán tanto a la entidad aseguradora como al lesionado el informe médico definitivo que permita valorar las secuelas, las lesiones temporales y todas sus consecuencias personales. A los efectos del artículo 7.3.c) de esta Ley, carecerá de validez la oferta motivada que no adjunte dicho informe, salvo que éste se hubiera entregado con anterioridad.

Sin embargo, en el documento 8 de la demanda fechado en 25 de julio de 2.016 la actora comunica la producción del accidente de circulación, y requiere a la compañía al objeto de que presente oferta motivada, y acompaña entre otros documentos, copia del documento del Hospital Clínico de Valencia de fecha 9 de agosto de 2.015.

Pese a ello, la demandada adopta una actitud pasiva, pues no se obtiene respuesta de la aseguradora (documento 2 de la contestación) hasta el 6 de abril de 2.017. Y la lesionada no es reconocida por la doctora Esperanza hasta el 15 de mayo de 2.017.

En el mes de julio de 2.017, se realiza finalmente por la entidad demanda oferta por la cantidad de 37.600,46 €, la cual fue aceptada y abonada en fecha 13 de julio de 2.017.

En esta tesitura procede a juicio de la Sala la estimación del motivo analizado en el sentido de que la fecha de devengo de intereses ha de computarse desde la producción del siniestro, incluyéndose la cantidad abonada anticipadamente a resultas de la aceptación de la oferta motivada. El motivo se acoge.

5.-En el quintomotivo se argumenta que las costas deberían ser impuestas a la demandada de conformidad con la doctrina de la estimación sustancial dado que se habría estimado la cuantía reclamada en un 97,93 % del importe total reclamado simplemente con la acogida del incremento de poco más de un euro por el error aritmético, junto con el incremento debido al reconocimiento de la incapacidad permanente parcial). El motivo ha de ser necesariamente desestimado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2.007 se refiere a la teoría de la estimación sustancial señalando "que opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, resultando aplicable principalmente, a los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción...".Sin embargo, la Sentencia del Alto Tribunal de 18 de diciembre de 2.000 ha venido a puntualizar que aun cuando algunas sentencias han aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, ni es aplicable a hipótesis en que se produce una notable diferencia económica entre la suma peticionada y la que es objeto de condena, que asimismo es significativa en relación con la global postulada. Se deduce de cuanto se ha expuesto, que la apreciación de la doctrina de la estimación sustancial ha de ser en todo caso restrictiva excepcional. Pues bien, en el supuesto presente no concurren a juicio de este Tribunal requisitos que determinen la procedencia de hacer una excepción a la norma general contenida en el artículo 394 de la L.E.C, en cuanto la estimación de la demanda ha sido indudablemente parcial, pues la recurrente ha visto rebajada su pretensión inicial de condena, por lo debe concluirse en el sentido de que la estimación de la demanda es parcial. El motivo se desestima.

Procede en consecuencia en virtud de cuanto se ha expuesto la estimación PARCIAL del recurso de Apelación formulado resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

En cuanto a la impugnación de la Sentencia formulada por la representación de AXA SEGUROS GENERALES, S.A.debe señalarse lo siguiente:

1.- Como primermotivo se alega que las indemnizaciones que se otorgan a la demandante no deben incrementarse en un 10%, o, al menos, no debe incrementarse en este porcentaje la indemnización que se otorga por perjuicio estético. La Sala, analizadas las circunstancias concurrentes, coincide con la Sentencia apelada en cuanto a la procedencia de aplicar el factor de corrección a las indemnizaciones concedidas a la demandante, pues como la propia impugnante admite, este porcentaje es aplicable a toda victima en edad laboral, aunque no tenga ingresos y, por tanto, no sufra perdida de los mismos, ello con la excepción de las secuelas correspondientes al perjuicio estético. Debe invocarse en este sentido entre otras, la STS de 13 de julio de 2.013 . Dice esta sentencia: "... No obstante, contra la razonado por la parte recurrente, no ha de aplicarse factor de corrección alguno a la indemnización del perjuicio estético, ya que tales factores de corrección únicamente están previstos para las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes o incapacidad temporal, siendo así que la regla novena establece que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales) se valorará a través del factor de corrección de la incapacidad permanente, en caso de que resulte para la realización de dichas actividades. La edad y el sexo de la persona lesionada no influyen en la calificación del perjuicio estético (regla octava), y los conceptos que generan factores de corrección propios de la incapacidad permanente hay que vincularlos a esta situación y no al perjuicio estético, que sólo indirectamente determinará su aplicación cuando comporte incapacidad".

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2.022 (Ponente D. María del Carmen Escrig Orenga) en la que manifestamos: "...Por todo ello, debemos concluir que el factor de corrección del 14% se ha de aplicar a los días de incapacidad, no así a las secuelas por perjuicio estético".

Así pues, el motivo se estima, debiendo quedar fijada la indemnización por este concepto en 9.378,3 euros en lugar de los 10.315,25 euros concedidos en Sentencia lo que supone una reducción de 936,95 euros, respecto de la cantidad concedida por este concepto. El motivo se estima.

2.-Como segundomotivo se aduce que los días de incapacidad que corresponden a la demandante deben limitarse a los establecidos por la doctora Esperanza en su informe, existiendo discrepancia en dos periodos que entiende la recurrente no deben valorarse:

A) No debe incluirse el período de espera de 11 meses para la realización de la E.M.O ya que durante los 11 meses de espera la demandante no está sometida a tratamiento, ni realiza rehabilitación.

Debemos mostrar en este aspecto nuestra conformidad con el criterio expuesto por la Juzgadora de Instancia e invocar la S.A.P. de Toledo de 3 de marzo de 2.023 que tratando la cuestión que aquí se plantea en cuanto a la exclusión de determinados periodos de espera, razona lo siguiente: "...en todo caso lo que se plantea que es excluir el tiempo de espera para la práctica de una intervención quirúrgica de los días de impedimento también debe ser rechazado pues el término final de las lesiones temporales debe coincidir con la estabilización lesional y en este caso , tal y como consta en el informe forense , la estabilización de las lesiones se produjo después de la segunda operación y desde luego esta dilación ha sido por causas ajenas a la víctima , como expone la SAP Salamanca 16-9-2021 :" si el tratamiento médico y rehabilitador de las lesiones se ve interrumpido debido a las listas de espera . No sería razonable que esa víctima no pudiera reclamar. En este sentido podemos citar las siguientes SSAAPP:

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 9ª, S 06-06-2019, núm. 327/2019, rec. 1126/2018 : El tratamiento indicado (rehabilitación funcional, analgesia y terapia miorrelajante) es compatible con la situación de incapacidad temporal , máxime dado su estado de gestación, y este doctor declaró en el acto del juicio, en consonancia con sus informes, que consideraba que existía relación de causalidad entre esta contractura y el siniestro automovilístico , al no haber desaparecido durante ese periodo temporal debido a la suspensión del tratamiento rehabilitador por el embarazo de riesgo.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 5ª, S 19-02-2020, núm. 93/2020, rec. 835/2018 : "Se desprende tanto que el tratamiento se suspendió por el padecimiento de un absceso en un glúteo, impedimento a todas luces involuntario, como que, tras la curación o evolución favorable de éste, la rehabilitación fue retomada. Por consiguiente, nos mostramos conforme con la ampliación del tiempo de tardanza en curar".

- Sentencia Audiencia Provincial de Tarragona, sec. 3ª, S 07-05-2020, núm. 124/2020, rec. 672/2018 : Como ha declarado la doctrina y en base al principio de reparación íntegra la lesionada, no tiene la misma por qué asumir las posibles consecuencias de las carencias burocráticas, falta de medios o listas de espera del Sistema Público de Salud.

- O Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1, del 29 de marzo de 2019 ( ROJ: SAP SA 102/2019 - Sentencia: 132/2019 Recurso: 36/2019 , precisamente en un caso de retraso en el inicio de la rehabilitación. La demora en el tratamiento desde el 7 de marzo de 2013 no es imputable a la lesionada y no tiene por qué minorar la indemnización debida. Por lo tanto este motivo se desestima".El motivo se desestima.

B)En cuanto al posterior periodo entre el 19 Julio 2.017 y 27 de febrero de 2.020que a juicio de la recurrente tampoco debe computarse por encontrarse previamente la lesión estabilizada, razona la recurrente que es contrario a la lógica y desproporcionado considerar como periodo de perjuicio temporal todo el seguimiento y tratamientos paliativos que ha recibido la misma tras la estabilización de la lesión, ya que la conversión y reconocimiento de las secuelas pone fin al proceso curativo y como es de ver con la documentación obrante en autos en Julio de 2017 las lesiones ya están consolidadas, ya que es la fecha en que finaliza el tratamiento rehabilitador y se realiza una resonancia, siendo las asistencias posteriores de seguimiento de las secuelas que persisten.

Sin embargo de lo actuado aparece que desde que en fecha 19/7/17 se practicó a la paciente RNM de rodilla izquierda y RNM de tobillo izquierdo.

Reingresó de nuevo en COT del Hospital Clínico el 25/9/18 para Meniscectomía parcial menisco externo + Artrolísis FP + liberación de aleta rotuliana externa, siendo dada de alta hospitalaria el 26/9/18.

Reingresó de nuevo en COT del Hospital Clínico el 20/10/18 con el diagnostico de artritis séptica rodilla izquierda, que requirió limpieza quirúrgica, quedando ingresada para tratamiento antibiótico y curas, siendo dada de alta el 29/10/18.

Siguiendo tratamiento, tras dicha alta hospitalaria, por la Unidad de Enfermedades Infecciosas del Hospital Clínico que, finalmente, el 9/1/19 procedieron a darle de alta en dicha Unidad.

Desde el accidente ha realizado ademas la paciente hasta la fecha de alta reiterados tratamientos de RHB a cargo del Servicio de RHB del Hospital Clínico.

Finalmente se concedió el Alta Médica del Servicio de Medicina Familiar de fecha 27/2/20.

Según indica la STS de 22 de junio de 2.020 la estabilización lesional se produce: " Es el momento en que se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos que han de incluirse en la indemnización ( SSTS, 429/2007, de 17 de abril del Pleno , 430/2007, de 17 de abril ; 682/2008, de 9 de julio ; 1032/2008, de 30 de octubre ; 326/2009, de 7 de mayo y 326/2019, de 6 de junio )".

En el presente caso, según admitió la doctora Esperanza durante su intervención en el acto del juicio, el 29 de enero de 2.019 hay un informe del traumatólogo donde dice que la paciente no presenta derrame y se encuentra pendiente de iniciar rehabilitación. El 29 de marzo el propio traumatólogo manifiesta que tras alta en rehabilitación y tras más de tres meses de seguimiento,aprecia mejoría sintomática parcial respecto a su estado inicial. Después se constatan visitas del medico de cabecera en mayo, junio, julio, septiembre y noviembre, en octubre se realiza visita de seguimiento del traumatólogo y en diciembre otra, en la que se le hace una infiltración de ácido hialurónico. Todo ello es indicativo a juicio del Tribunal, de que existe una continuidad en el tratamiento de la demandante y cuantas incidencias se producen durante el periodo que pretende excluir la recurrente, son directamente motivadas por las lesiones y secuelas producidas a resultas del accidente sufrido por D. Purificacion, no pudiéndose concluir de todo ello en el sentido que se pretende de entender estabilizada a la paciente el 18 de julio de 2.107. El motivo se desestima.

3.-En cuanto al tercermotivo la recurrente se muestra disconforme con la fijación de la cuantía indemnizatoria por lo expuesto anteriormente, en todo caso, la misma es errónea al aplicar indebidamente el Baremo del año 2014.

Sin embargo, como es de ver en las actuaciones, en el antecedente de hecho undécimo de la contestación, a la demanda, la propia demandada impugnante señala lo siguiente: "En lo referente a la cuantificación de los perjuicios reclamados debemos resaltar que en aplicación del Baremo del año 2.014 y la jurisprudencia que ha interpretado las reglas de dicho Baremo, en ningún caso cabe la aplicación del factor corrector sobre el perjuicio estético".El motivo perece.

4.-En cuanto a los intereses se aduce en el cuartomotivo de impugnación, que no puede considerarse que se ha incurrido en mora, ya que con la consignación de la valoración efectuada por la Dra. Esperanza, se ha indemnizado a la demandante, con lo que en todo caso puede considerarse como el importe mínimo que le pudiera corresponder.

Como es de ver la consignación efectuada asciende a 63.579,57.-euros, cantidad que se abonó en diversos pagos efectuados desde Abril de 2.017, dentro del plazo de 40 días desde de la primera reclamación recibida con documentación efectuada ese mismo mes. Con el pago de dicha cantidad la recurrente cumple con la obligación que le impone el artículo 20.3 de la Ley Contrato de Seguro y por ende no puede considerarse que incurre en mora y es susceptible de ser condenada a la imposición de un interés de demora.

El motivo ha de desestimarse dándose por reproducidos los argumentos vertidos sobre la cuestión al resolver el recurso de Apelación planteado por la adversa.

Procede en consecuencia en virtud de cuanto se ha expuesto la estimación parcial del recurso de Apelación formulado resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- . Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

CUARTO.- Recursos: El art- 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023, dispone:

<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.

2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.

5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.

6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación