Sentencia Civil 440/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 674/2023 de 20 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia estimando la demanda formulada por Dª Noemi frente a WIZINK BANK, S.A., declaró la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito el 3 de agosto de 2012 entre la demandante y la entidad Barclays Bank (hoy, la demandada Wizink Bank), por falta de transparencia en el clausulado atinente al sistema de amortización revolving, con los efectos del artículo 1303 del CC, a liquidar a petición de cualquiera de las partes en ejecución de sentencia. Condenando a la demandada a aportar la liquidación con todos los movimientos del citado contrato. Imponiéndole, además, las costas del procedimiento.

Resolución contra la que interpuso recuro de apelación la demandada WIZINK BANK, S.A. alegando como motivo infracción de los artículos 5 y 7 de la LCGC, 80 Y 81 de la LGDCU y errónea valoración del "Reglamento" comprensivo del Condicionado del contrato de tarjeta de crédito, de donde resultaría el cumplimiento de los controles de incorporación o transparencia formal y el de transparencia material. Subsidiariamente, la no imposición de costas por concurrir en el supuesto dudas de hecho o de derecho.

SEGUNDO.-Como nos hemos pronunciado reiteradamente, con cita de la STS de 20 de enero de 2020, referida a los controles de incorporación o inclusión (también denominado de transparencia formal o gramatical) y de transparencia cualificada o material, en la que se declara que el primer filtro a aplicar es el negativo del art. 7 de la LCGC y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, concluyendo con cita de su precedente de 9 de mayo de 2013, que para ello es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia reforzada y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

Por consiguiente, habida cuenta que para superar el control de incorporación la cláusula debe tener una redacción clara y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato, examinado el contrato de autos, debe entenderse que las cláusulas controvertidas superan dicho control, toda vez que en el propio contrato se incorporan las condiciones económicas del contrato, entre las que se encuentran las atinentes al interés remuneratorio, así como la Información Normalizada Europea, que fueron entregadas a la demandante en cuanto obran debidamente firmadas el relativo a la falta de transparencia material, cuyo objeto, como se afirma en aquella, es que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Siendo así, que a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato, en términos de la STS de 5 de diciembre de 2.019.

Tanto en el recurso, como en el escrito de contestación al que se remite, se viene a afirmar que no existe falta de trasparencia sobre la base de que tanto en el "Reglamento" incorporado a la solicitud de crédito, donde se recoge el Condicionado del contrato, como en la Información Normalizada Europea (INE), resulta fácilmente entendible el tipo de interés aplicado y la TAE resultante, así como los importes a satisfacer en virtud de la obligación contraída, de forma tal que ello ya excluiría la necesidad de una previa información. Información contractual que, además, de poder ser analizada previamente a adoptar una decisión, le ha sido suministrada a través de los extractos remitidos a lo largo de los más de diez años de vida del contrato en cuestión, de modo que la demandante estaba en disposición de conocer el coste real a asumir.

Ahora bien, como nos hemos pronunciado tal falta de transparencia no se encuentra en la cláusula relativa a los intereses remuneratorios, en la que se establece cual es la TAE o en la de la fórmula matemática del cálculo de dichos intereses (clausulas 6 y 7 de las Condiciones Generales), sino en el propio mecanismo de funcionamiento del crédito revolving. Así, ya hemos considerado insuficientes tales alegatos (así, en Sentencia de 22 de julio de 2024, Rec.500/2023), para considerar, sin más, la transparencia de la operación, y ello partiendo del criterio sentado por esta Sala desde la Sentencia de 17 de septiembre de 2020 (recogido en otras posteriores, así en la de 4 de noviembre de 2020, 17 de septiembre de 2021, 8 noviembre de 2023 o 29 de mayo de 2024)) al señalar que "ciertamente, cualquier ciudadano medio es conocedor que todo crédito comporta un coste a modo del pago de los correspondientes intereses, como también que cuanto mayor sea el plazo de amortización mayor será el coste, ahora bien, en el supuesto de autos estamos ante una tarjeta tipo revolving, que a diferencia de las tarjetas de crédito ordinarias, son un tipo de tarjeta en la que el cliente dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas, que pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, pero su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Es decir, como se indica en el recurso, la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras. Además, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, un mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta, y es que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020, las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor «cautivo», por ello nuestras Audiencias han puesto especial hincapié en el control de trasparencia de este tipo de operaciones (así sentencias Audiencias Provinciales de León Sección Primera de 15 de mayo de 2020, Valladolid Sección Tercera de 25 de mayo de 2020, o Barcelona Sección Primera de 11 de marzo de 2019)".

TERCERO.-En el supuesto de autos, en la copia de la solicitud del contrato de crédito aportada con la demanda consta la opción por la demandante de la denominada tarjeta "Nueva Visa Barclaycard", sin indicar cuál es el importe de la línea de crédito, si bien en la Información Normalizada Europea sobre Crédito al Consumo adjuntada con la contestación a la demanda, se recoge como importe total del crédito entre 1.000 y 3.000 euros y en los extractos obrantes en las actuaciones señalan como límite total de la tarjeta unos 1.500 euros.

En relación a la forma del pago, aparece recogida en la estipulación 9ª del Reglamento de la tarjeta "Obligación de pago, sistema de pago e información al cliente"en la que se establece "9.1. El Titular Principal está obligado al pago de cuantas cantidades adeude al Banco por cualquier concepto en relación con la emisión, disposición del crédito y utilización de 1a tarjeta y, en su caso, tarjeta o tarjetas adicionales. 9.2. Las cantidades que el Titular Principal adeude al Banco en virtud de lo establecido en el apartado 9.1 anterior serán satisfechas en la Fecha Límite de Pago (definida en el apartado 9.3) por el mismo conforme a aquel de los siguientes sistemas de pago elegido por el Titular Principal en el momento de la solicitud de la tarjeta:

(i) Pago del 3% del Saldo de la Cuenta Tarjeta el último día del período de Pago o pago de 7,5 € en caso de ser ésta cantidad superior a la anterior. Si el Saldo de la Cuenta Tarjeta el último día del Periodo de Pago fuese inferior a 7,5 € el pago será por el total del Saldo de la Cuenta Tarjeta. En caso de que el Titular Principal no hubiese indicado expresamente el sistema de pago escogido en el momento de solicitar la Tarjeta se entenderá que opta por el sistema de pago recogido en este apartado (i); (ii) Pago de una cantidad fija mensual de € escogida por el Titular Principal en el momento de solicitar la tarjeta. Dicha cantidad fija no podrá ser en ningún caso inferior a 7,5 €. En caso de que el pago resultante de la aplicación del sistema de pago recogido en este apartado (ií) fuera inferior al resultante de la aplicación del sistema de pago recogido en e! apartado (i) éste último será de aplicación, y (iii) Pago de un porcentaje fijo sobre el Saldo de la Cuenta Tarjeta. Dicho porcentaje fijo no podrá ser inferior al 3%. En caso de que el pago resultante de la aplicación del sistema de pago recogido en este apartado (iii) fuera inferior al resultante de la aplicación del sistema de pago recogido en el apartado (i) este último será de aplicación. La diferencia, en su caso, entre el Saldo de la Cuenta Tarjeta y la cantidad efectivamente satisfecha por el Titular Principal al Banco en cada Fecha Límite de Pago tendrá la consideración de cantidad aplazada ("Cantidades Aplazadas") y devengará intereses de acuerdo con el apartado 7 del presente Contrato, con carácter retroactivo, a partir de la fecha en que dichas cantidades fueron cargadas en la Cuenta Tarjeta. El Titular Principal podrá modificar el sistema de pago elegido escogiendo algún otro de los sistemas de pago recogidos en el presente apartado, comunicándoselo al banco a través de los canales de comunicación habituales entre cliente y banco, y con al menos siete días hábiles de antelación a la Fecha Límite de Pago".

En la Información Normalizada Europea, coincidente con la estipulación 9.3, se recoge como orden de imputación de pagos: intereses de demora cualquier saldo correspondiente a promociones de duración indefinida y/o duración determinada, intereses, gastos y costes previstos en el contrato y saldo del crédito ordinario y de intereses por disposición de efectivo. Asimismo, se incluye un ejemplo en la Información Normalizada Europea sobre Crédito al Consumo "Ejemplo de financiación de un crédito de 1.500 euros; dispuesto mediante su tarjeta en la adquisición de bienes y servicios con un TIN anual de 22,9% y un reembolso con plazo de 12 meses. En el caso de las siguientes transacciones..., TAE 26,70 %. Crédito dispuesto 1.500 €. TIN 23,90 %. Pago mensual 141,77 €. Coste total del crédito 1.701,21 €".

CUARTO.-La Sala considera que en el supuesto de autos existe una clara falta de transparencia, en base a las siguientes consideraciones:

1.- La entidad apelante insiste, como hemos recogido, en que, a partir de la Información ofrecida en la solicitud del crédito, Información Normalizada Europea y el Condicionado contractual entregados a la demandante al suscribir el contrato, se han cumplido las exigencias de la transparencia al recogerse en aquella documentación, el coste económico de la obligación a asumir, el TIN y TAE aplicables, lo que le permitía conocer a un consumidor medio las consecuencias económicas a asumir. Obviando, que no puede entenderse cumplida la finalidad informativa desde el momento que tanto el contrato, como la INE aparecen firmadas en la misma fecha, de donde debe deducirse que ambos documentos fueron entregados y firmados en unidad de acto, incumpliendo así la normativa aplicable, antes recogida, por mor de la cual viene obligada a su entrega al cliente con la antelación necesaria para alcanzar pleno conocimiento de las consecuencias económicas que va a asumir antes de suscribir el contrato.

2.- Existe una falta absoluta de prueba de la información precontractual que pudo darse por el predisponente al consumidor, antes de la firma del contrato, cuya carga de la prueba que, recae en el primero conforme ha señalado reiteradamente el TJUE y las directivas de la UE que establecen obligaciones de información precontractual específicas confirman que esta obligación recae en el comerciante, por ejemplo, los artículos 5 y 6 de la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores.

La jurisprudencia del TJUE ha señalado que "Cuando la naturaleza de la cláusula contractual requiera que los profesionales proporcionen cierta información o explicaciones antes de la celebración del contrato, también deberán asumir la responsabilidad de demostrar que proporcionaron a los consumidores la información necesaria para poder afirmar que las cláusulas pertinentes son claras y comprensibles ( C- 488/11 , Asbeek Brusse, apartados 44 a 46. C140/08 , Asturcom Telecomunicaciones, apartados 52 y 54, y C176/10 , Pohotovost, apartado 5)".

3.- También se afirma en el recurso que el conocimiento del coste económico y funcionamiento del sistema revolving se habría adquirido a través del contenido de los extractos mensuales remitidos durante todos los años en los que se ha utilizado la tarjeta desde la firma del contrato, lo que no le ha impedido tal uso sin objeción alguna. Sin embargo, tal conocimiento postcontractual pugna con la exigencia de que el contratante haya adquirido un conocimiento cabal de las consecuencias a asumir en el momento de suscribir el contrato. Habiendo declarado la STJUE de 12 de enero de 2023 (caso C.395/2021) que "reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmenteen esa información (sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C458/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada)".

4.- La cláusula que regula el modo de rembolso del crédito (Estipulación 9) presenta una clara falta de transparencia ya que, en primer lugar, las estipulaciones comprensivas de los intereses y el sistema "revolving" no se encuentran destacadas de ningún modo, sino que figuran dentro del conjunto global del Reglamento de la Tarjeta de Crédito, mediante un tipo de letra similar al del resto de dicho clausulado, y en unión a otras muchas cláusulas, lo que no contribuye a su percepción.

Por otro lado, tampoco la redacción de la cláusula de pago aplazado permite una clara percepción de la obligación de pago a asumir, ya que el tenor literal de la misma prevé el abono de una cantidad fija, que por defecto viene predeterminada por el mínimo a pagar del que solo se abona el 3% del Saldo de la Cuenta Tarjeta el último día del Período de Pago o el pago de 7,5 € en caso de ser ésta cantidad superior a la anterior, y que la diferencia el saldo de la cuenta y la cantidad satisfecha tiene la consideración de cantidad aplazada y devenga intereses de acuerdo con el apartado 7 del contrato, en el que se prevé la capitalización de los intereses devengados y no satisfechos.

Al respecto, ya hemos señalado que en la modalidad de cuota fija mensual en los sistemas revolving, lo decisivo para obtener una adecuada información no se centra en que exista un porcentaje o cuota de abono única sobre el crédito con unos límites mínimos, sino en la adecuada información y conocimiento por el consumidor de los conceptos que se contienen en cada pago mensual, especialmente los que se refieren a la amortización del crédito y cargos añadidos, y los efectos que sobre aquella tienen los incrementos que sobre el límite inicial contratado que autorice la apelante, extremos sobre los que no consta información alguna.

En orden a la imputación de pagos se establece el siguiente orden: intereses, comisiones, gastos o costes previstos en el contrato y por último reembolso del principal adeudado. De modo, que prima el sistema de pago aplazado mediante cuotas que se fijan según la forma antes expresada, esto es, la forma de pago más onerosa para el propio consumidor que incluye el reembolso del resto de conceptos (intereses, comisiones, etc.) antes que la amortización del crédito, dando prevalencia al sistema de amortización tipo revolving.

Por consiguiente, como ha establecido la Jurisprudencia del TJUE, "la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, y C-96/14 , Van Hove, apartado 50)"lo que no acontece en el presente supuesto.

5.- Aun cuando consta un ejemplo (como ahora exige la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, aplicable únicamente para los nuevos contratos celebrados a partir de enero de 2021, si bien su Disposición Transitoria, señala que también lo es a los contratos ya celebrados todas las novedades que contiene, excepto las exigencias de la información precontractual del art. 33 ter), éste responde más a una modalidad de pago en cuotas mensuales de un préstamo que no del propio sistema revolving, y por su propio funcionamiento de recomposición del crédito, nunca va abonar esos importes que refleja el ejemplo.

Precisamente por ello, tras la Orden ETD/699/2020 se ha dictado la Circular 3/2022, de 30 de marzo, del Banco de España, que introduce determinadas obligaciones de transparencia informativa exigibles, tanto en la fase precontractual como durante la vigencia del contrato, para la adecuada comercialización por parte de las entidades sujetas a la supervisión del Banco de España de créditos al consumo de duración indefinida, o de duración definida prorrogable, con carácter revolvente:

.- En la fase precontractual la entidad debe proporcionar un ejemplo representativo del crédito que incluya información sobre el límite del crédito, el importe total adeudado, el tipo de interés aplicado y la TAE, el plazo de amortización y la cuota a pagar, ejemplo que debe presentar al menos dos alternativas de financiación, cuando el contrato de crédito incluya dos o más modalidades de pago aplazado con interés y al menos una de ellas sea la modalidad "revolving", se incluirá un ejemplo de financiación para cada modalidad en función de la cuota mínima prevista en contrato.

.- Durante la vigencia del contrato la entidad deberá remitir comunicaciones periódicas que incluyan ejemplos de escenarios de ahorro en caso de créditos revolving, y si la cuota de amortización es inferior al 25% del límite del crédito, la entidad tiene que facilitar información sobre tres posibles escenarios de ahorro en los que se debe simular el importe de las cuotas que tendría que abonar si se incrementase la cuota de amortización en un 20%, un 50% y un 100%, la cuantía total que se acabará pagando, desglosando principal e intereses y la fecha en la que se terminaría de abonar el crédito en cada escenario.

En definitiva, las condiciones generales del contrato no proporcionan una información adecuada para que quien lo suscribía pudiera representarse con sencillez la carga económica que asumía de optar por la modalidad de pago revolving, modalidad de crédito de sencilla obtención, pero de difícil restitución, una vez que las sucesivas disposiciones comportaban, con el abono de las cuotas mínimas previstas y la sucesiva recomposición del crédito, el aumento del tiempo en que había de reintegrarse y, con ello también, del importe final que había de satisfacerse.

De modo, que incumpliendo dicho clausulado el presupuesto de la denominada transparencia material, debe reputarse nulo, no por aplicación de lo establecido en el actual párrafo 2º del artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al no estar vigente cuando se celebró el contrato, pues fue añadido por la Disposición Final 8ª de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, sino por su carácter abusivo conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación en relación con el artículo 10 bis.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio (actuales artículos 82.1 y 83 de la Ley antes citada), pues aunque la falta de transparencia no conlleva necesariamente la abusividad de la cláusula sí permite ejercer ese control ( SSTS Pleno de 6 y 12 de noviembre de 2020).

Así, la STS Pleno de 28 de marzo de 2023 recuerda que "Hay ocasiones en que la falta de transparencia, que puede estar causada porque el profesional no suministró al consumidor la información precontractual adecuada, es especialmente relevante para valorar el carácter abusivo de la cláusula. Así sucede con aquellas cláusulas que provocan un riesgo para el consumidor de empeoramiento de su situación económica o jurídica que este no podía razonablemente prever sin una información precontractual adecuada".

En ese mismo sentido se pronuncia la SAP Asturias, Sección 4ª, de 24 de junio de 2020, entendiendo que no se supera el filtro de comprensibilidad sobre el funcionamiento y operatividad de los intereses, de suerte que el consumidor adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado como la carga jurídica del mismo, cuando la estipulación litigiosa únicamente establece que el interés se calculará "día a día sobre el saldo actualizable liquidable mensualmente", pero nada aclara acerca de la capitalización de tales intereses, la forma de calcular la cuota en el sistema de pago aplazado o sobre el sistema de amortización, que implicaba que sólo una pequeña parte de lo abonado iba destinado a reducir el capital, de tal modo que en la práctica el consumidor satisface a lo largo de los años elevadas sumas en concepto de interés mientras que el capital apenas disminuye. Y la de la Sección 5ª, de 22 de marzo de 2021, que recoge que la ausencia de una explicación suficiente sobre las consecuencias económicas futuras que supone para el prestatario diferir la amortización del capital mediante el pago de una cuota mensual supone un déficit de transparencia cualificada que autoriza un juicio de abusividad de las estipulaciones relativas al interés y al sistema de amortización.

Razones, todas ellas, por las que procede desestimar el recurso al apreciar una clara falta de transparencia en el contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes con las consecuencias recogidas en la sentencia recurrida.

QUINTO.-Impugnado, con carácter subsidiario, el pronunciamiento sobre costas, tal impugnación debe decaer al no concurrir las invocadas dudas de hecho, ni de derecho invocadas por la apelante, máxime cuando los cambios jurisprudenciales en los que funda tal alegato, en base a las resoluciones citadas, se refieren a los habidos respecto de la apreciación del carácter usurario de los intereses remuneratorios pactados en el contrato, no siendo este el motivo por mor del cual se ha declarado en la instancia la nulidad del contrato base de la demanda, pronunciamiento confirmado en esta resolución.

Y, desestimado el recurso, procede imponer las costas de esta alzada a dicha apelante, en virtud del art. 398.1 de la LEC.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente