PRIMERO. - La representación procesal de Dª Dolores formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de una acción por "VULNERACIÓN DE DERECHOS AL HONOR"contra la mercantil AXACTOR INVEST 1 SARL interesando se dicte Sentencia por la que se condene a la demandada:
"a) A estar y pasar por la declaración de que la inclusión del actor en los ficheros de solvencia patrimonial ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular. Se declare que Axactor Invest 1 SARL,mantuvo y mantiene indebidamente, en los registros de solvencia patrimonial datos relativos a mi representada desde hace 1 AÑO Y 3 MESES.
b) A abonar a la actora el importe de 3.500 eurospor daños morales.
c) A excluir al actor del fichero de solvencia patrimonial, Fichero Asnef.
d) Al pago de los intereses y las costas."
Sustenta su pretensión en que, imposible la realización de algunas de las gestiones pretendidas ante sus entidades bancarias, su representada pudo comprobar, al solicitar sus datos ante los ficheros de solvencia patrimonial que: "Fichero Asnef: Fecha de recepción: 25/03/2020, Fecha de alta: 23/04/2019, Informante: Axactor Invest 1 SARL."Manifiesta que tal inclusión se efectuó por la entidad demandada contraviniendo lo dispuesto en el artículo 38.1 de la LOPD y 40 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, toda vez que, ha sido incumplido el requisito de requerimiento previo de pago y preaviso de inclusión.
La representación procesal de la entidad AXACTOR INVEST 1, S.A.R.L. se opuso a la pretensión actora invocando que la deuda inscrita por AXACTOR en el fichero de insolvencia ASNE, gestionado por EQUIFAX IBÉRICA, L., dimana del incumplimiento por la demandada de las obligaciones de pago derivadas de dos contratos suscritos con la entidad Caixabank, 1º). De tarjeta con referencia número ... NUM000, importe adeudado a fecha 18/12/2018, 1.17430 euros y 2º). De préstamo con nº... NUM001, importe adeudado a fecha 19/12/2018, 93680 euros. La precitada deuda fue adquirida, junto con otras, por Axactor por contrato privado de compraventa de créditos formalizado con Caixabank elevado a público por escritura de 19/12/2018. La inclusión en el fichero de morosos se produjo en fechas 23 y 30 de abril de 2019 vigente la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales y está legitimada al cumplirse los requisitos exigidos en el art. 20 de dicha norma, toda vez que, los datos fueron facilitados por el acreedor, la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible y el deudor fue requerido de pago e informado de la posibilidad de su inclusión en el fichero de morosos en caso de incumplimiento de la obligación de pago.
La representación del Ministerio Fiscalsolicitó que se dictara sentencia con arreglo al resultado de la prueba practicada.
La Sentencia de 1ª instancia desestima la demandacon imposición de las costas del proceso a la parte actora.
Contra dicha resolución se alza en apelación la parte actorainvocando como "MOTIVO DE RECURSO: Error de valoración de prueba, El Oficio recibido de Promarba afirma que dicha mercantil depositó una carta en Correos entre el 4 y 9 de enero de 2019, pero no afirma que haya llegado al domicilio de la demandante en esa fecha, sino que tan solo lo supone."
La representación procesal de la parte demandada se opuso a la estimación del recurso de apelaciónformulado de adverso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.
El conflicto en la alzada quedó fijado en los términos expuestos.
SEGUNDO. - En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:
I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 5, conforme al cual << El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461.La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.>>
II) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio, recurso 358/2006. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 número de recurso, 1834/2005: < >".Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).
En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, ( ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: < artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".
22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal....>>
Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: <<1.- Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:
«Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales».
La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).
2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC , la resolución de apelación «deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461».>>
TERCERO. - Desde las premisas expuestas, ya definido el debate en la alzada, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido al examen de las actuaciones remitidas y a la valoración y análisis de los diversos argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos en relación con la prueba practicada. Como consecuencia de tal examen revisor, hemos llegado a la conclusión de que procede estimar la apelación por los motivos que pasamos a exponer.
A la vista de la concreta cuestión controvertida en la alzada para su resolución hemos de partir de lo dispuesto en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre,de protección de datos de carácter personal, en su artículo 38,a cuyo tenor:
<<1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.
2. (Anulado)
3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente.>>
Y, más concretamente, tendremos que estar a lo dispuesto en el artículo 40del citado texto legal, conforme al que;
<< 1. El responsable del fichero común deberá notificar a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos, informándole asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.
2. Se efectuará una notificación por cada deuda concreta y determinada con independencia de que ésta se tenga con el mismo o con distintos acreedores.
3. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos.
4. En todo caso, será necesario que el responsable del fichero pueda conocer si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado.>>
Desde lo expuesto, en el caso analizado la entidad demandada pretende cumplimentado el requisito relativo al requerimiento previo de pago de la deuda,en la instancia así fue reconocido, ello, al concurrir las notas exigidas por informe emitido por AEPD en la operativa de envíos masivos de comunicaciones del tipo de la analizada, mediante carta enviada al domicilio de la demandante DIRECCION000, Alginet, Valencia, una vez le fue otorgado un código de identificación único, a través de la mercantil PROMARBA, medio calificado como fiable a efectos de la notificación controvertida, por cuanto que, su tarea, consistente en la puesta a disposición de las cartas en el servicio de correos de Correos y Telégrafos, S.A. y la realización de su seguimiento hasta la correcta notificación en la dirección de entrega, es auditable, Doc. Seis de la contestación, del siguiente tenor literal;
"(...) Por la presente le notificamos que, con fecha 19 de diciembre de 2018, CAIXABANK, S.A. y AXACTOR INVEST 1 S.À R.L. suscribieron un contrato de compraventa de derechos de crédito (elevado a público en virtud de póliza intervenida por el Notario de Madrid Don Javier Navarro-Rubio Serres con el número 401 de su protocolo), en virtud del cual AXACTOR INVEST 1 S.À R.L. ha pasado a ser el nuevo acreedor del derecho / de los derechos de crédito anteriormente ostentado por CAIXABANK, S.A. frente a Usted en virtud de la información incluida en el Anexo I.
El mencionado/Los mencionados derechos/s de crédito, y en consecuencia su deuda pendiente con AXACTOR INVEST 1 S.À R.L. asciende a la cantidad de EUR 2.111,10 a fecha 19/12/2018, sin perjuicio de los intereses, gastos y comisiones devengados y que se devenguen (en adelante, el "Crédito").
(...) Por todo lo anterior y mediante la presente, AXACTOR INVEST 1 S.À R.L., en su condición de nuevo acreedor, le requiere para que en el plazo de 30 días naturales proceda al pago de la cantidad adeudada en virtud del/de los Crédito/s."
Y en acreditación del envió de la carta y de su recepción por la demandante sin incidencia alguna, artículo 40, 3 RD 1720/2007 antes trascrito, se adjuntan a la contestación los Docs. 7 y 8, certificaciones de envío y trazabilidad emitidas por PROMARBA, en las que expresamente se señala que la carta consta "como NO DEVUELTA"
Desde la certeza de los datos expuestos, a juicio de la Sala los mismos no son suficientes a efectos de dar por cumplimentadas todas las obligaciones exigidas por el artículo 40 antes reproducido, en concreto la relativa a la notificación de la deuda a la parte actora, por lo que, tal y como ha sido anunciado, procede acoger el motivo de la apelación.
En apoyo de la decisión expuesta convocamos a la presente lo dicho por esta Sección 7ª, AP Valencia, en Sentencia nº 428/2022, el 26 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP V 4295/2022 - ECLI:ES:APV:2022:4295 ) Recurso: 1015/2021, Ponente: MARÍA PILAR EUGENIA CERDÁN VILLALBA,en la que, en análisis y resolución de la cuestión aquí controvertida puso de manifiesto; "Invocamos para justificar tal aserto, la reciente S.A.P. de Valencia (Sección Undécima) de 14 de julio de 2021 en cuanto nos indica: "Al efecto de que se trata, la Juez "a quo", asumiendo el planteamiento de la acreedora demandada, "BBVA S.A.", considera en la sentencia apelada que la notificación del requerimiento de pago con preaviso de inclusión, se acreditaba con la información dada por la empresa "Nexea Gestión Documental S.A.", que había sido subcontratada por "BBVA S.A." para realizar tal notificación, dado que si la notificación al actor no fue devuelta es porque fue realmente entregada. Pero esto no se comparte por la Sala, ya que ello, procesalmente, de acuerdo con la L.E.C., no acredita, en absoluto, que la notificación se hiciera al deudor: de un lado, porque la L.O.P.D. no ha derogado las normas rituarias de la L.E.C sobre la carga de la prueba ( art. 217 LEC ); de otro lado porque de un hecho negativo (la no devolución de la notificación ) no puede deducirse necesariamente el hecho positivo de su entrega al destinatario, porque podría también deducirse racionalmente que podría haberse extraviado o que su destino pudo ser la basura, una papelera, un triturador de papel o la entrega a otra persona, ello según el más elemental raciocinio humano ( art. 385 y 386 LEC ); de otra parte porque el precitado art. 40 no contiene la presunción legal de que la no devolución supone obligatoriamente la entrega de la notificación al destinatario; de otra parte, porque aceptar la tesis de la demandada sería tanto como dar efectos notariales de fehaciencia probatoria a una empresa privada subcontratada, que evidentemente no los tiene en lo más mínimo; y de otro lado, porque si se hubiera producido la notificación en forma legal, habría constancia fehaciente de ello, no una simple presunción, y la parte demandada, no aporta prueba suficiente de que tal notificación se hiciera efectivamente, cuando ello es primordial a la hora de poder quebrantar el derecho fundamental y constitucional al honor que tiene toda persona y cuando el encargo recibido era realizar en globo 4.090 notificaciones de requerimiento de pago y de preaviso de inclusión, que se duda fueran todas hechas correctamente."
En idéntico sentido se pronuncia la S.A.P. de Cádiz de 28 de septiembre de 2021 cuando razona: "...Citando al efecto las sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, en su sentencia número 337/2017 de 17 de julio de 2017 y de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3ª, en su Sentencia núm 271/2018, de 19 de junio de 2018 .Debemos mostrar disconformidad por lo señalado por la apelante es incierto que la sentencia haya considerado acreditado que el requerimiento llegara a su destinatario, por el contrario lo que establece es que no queda constancia de la recepción por el destinatario y lo que debió haber certificado es que había sido entregada a su destinatario, si es que lo fue, dado el carácter recepticio del requerimiento Así mismo señala que Se cumple con el procedimiento establecido en el artículo 40 del Reglamento, al acreditarse a través de un medio fiable, auditable e independiente, por medio de la actuación de terceros con los que se contratan los servicios, la realidad del envío y la posibilidad de control sobre la devolución, sin que sea precisa una notificación fehaciente. Alude a la STS a 25 de abril de 2019 que establece :" No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos."
Por su parte, la STS de 22 de diciembre de 2015 argumenta:"El requisito del previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión en un registro de morosos. Por último, tampoco se considera correcta la falta de trascendencia que la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos.
No se trata simplemente de un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia."
En el caso presente, a resultas de cuanto ha quedado expuesto, no consta el cumplimiento de tal requisito, pues es insuficiente según lo que hasta ahora se ha dicho, que la comunicación no fuera devuelta para tener por cumplimentadas las exigencias del repetido artículo 40 del RD 1720/2007 sino que ha de existir constancia de que el deudor ha recibido la misma.
Así lo ha venido a manifestar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2020 que remite a la de la sentencia 563/2019, de 23 de octubre ,se declara: "En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre ,hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".
También la STS de 23 de marzo de 2018 expresa el Alto Tribunal: "1.- Esta sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las 660/2004, de 5 de julio , 284/2009, de 24 de abril , 226/2012, de 9 de abril , 13/2013, de 29 de enero , 176/2013, de 6 de marzo , 12/2014, de 22 de enero , 28/2014, de 29 de enero , 267/2014, de 21 de mayo , 307/2014, de 4 de junio , 312/2014, de 5 de junio , 671/2014, de 19 de noviembre , 672/2014, de 19 de noviembre , 692/2014, de 3 de diciembre , 696/2014, de 4 de diciembre , 65/2015, de 12 de mayo , 81/2015, de 18 de febrero , 452/2015 y 453/2015, ambas de 16 de julio , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 512/2017, de 21 de septiembre , entre otras...... Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago".
En el caso presente, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, como se ha dicho, es claro que no se ha dado correcto cumplimiento al requisito previo de requerimiento de pago exigido por el repetido articulo 40 por parte de las entidades codemandadas, al no constar debidamente probado que el demandado recibió dicha comunicación, lo que no puede llevar a otra conclusión que la de la procedencia de acoger el motivo analizado..."
Aplicados estos criterios al presente caso, llegamos a distinta conclusión que el juzgador de instancia puesto que no estimamos acreditado el requisito relativo al previo requerimiento de pago y concluimos que la demandada remitió los datos de la actora para su inclusión en un fichero de morosos sin cumplir con los requisitos legales necesarios, por lo que, vulneró su derecho al honor.
Como consecuencia lógica de lo expuesto y por operatividad del artículo 9.3 de la L.O. 1/1.982, de 5 de mayo ;"La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.",debe de procederse a fijar la indemnización pertinente tomando en consideración los criterios fijados por el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 25 de abril de 2019, Roj: STS 1321/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1321 , Nº de Recurso: 3425/2018, Nº de Resolución: 245/2019, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA,en la que nos dice:
<<4.- En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, hemos declarado que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio
5.-Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.
6.- En el caso objeto del recurso, el tiempo durante el que los datos del demandante estuvieron incluidos en el registro de morosos no fue de cuatro años, como se dice en la sentencia de primera instancia, sino de algo más de tres años y dos meses, por lo que el cálculo de las consultas que pudieron hacerse a tales datos ha de ser inferior al hecho en dicha sentencia. Además, según se afirma en la propia demanda, Caixabank canceló dichos datos en cuanto tuvo conocimiento de la personación del demandante en el proceso de ejecución hipotecaria, por lo que el demandante no tuvo que soportar un proceso complicado para obtener la cancelación de tales datos. Teniendo en cuenta esos datos, que se indemniza exclusivamente el daño moral, que el demandante era un profesional en el sector en el que operan varias de las empresas que consultaron los datos, y tomando en consideración las indemnizaciones medias que este tribunal ha fijado en otros supuestos similares, procede reducir sensiblemente la indemnización, hasta fijarla en la cantidad de 10.000 euros.
7.- Esta cantidad devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, por entender que el incumplimiento de los requisitos impuestos por la normativa de protección de datos para la comunicación de los datos personales del demandante al registro de morosos justificaba que ya desde la sentencia del Juzgado de Primera Instancia se hubiera fijado una indemnización a su favor.>>
Al efecto analizado, se precisó en la Sentencia de 21 de septiembre de 2017, Roj: STS 3322/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3322 , Nº de Recurso: 2192/2016, Nº de Resolución: 512/2017, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA,que es improcedente fijar indemnizaciones simbólicas. Así, nos dice:
< Decisión del tribunal. Improcedencia de fijar indemnizaciones simbólicas por la intromisión ilegítima en el derecho al honor como consecuencia de la indebida inclusión en un registro de morosos
1.-El recurso cita adecuadamente la normativa aplicable y la jurisprudencia que esta sala ha sentado sobre la cuestión litigiosa.
Las sentencias citadas por el recurrente (696/2014, de 4 de diciembre , 81/2015, de 18 de febrero y 65/2015, de 12 de mayo ) se completan con la más reciente 261/2017, de 26 de abril , en un supuesto prácticamente idéntico al que es objeto de este recurso, en que la sentencia recurrida había sido dictada por el mismo tribunal, la indemnización había sido reducida en apelación a 2000 euros (en nuestro caso, a 1500 euros), y el recurso también se formulaba en términos muy parecidos.
2.- La sentencia recurrida infringe la doctrina sentada en esta jurisprudencia, puesto que otorga una indemnización que ha de considerarse simbólica, sin tener en consideración que se ha vulnerado un derecho fundamental del demandante, que la inclusión indebida de sus datos personales se produjo en dos ficheros de morosos y durante un tiempo considerable (nueve y seis meses, respectivamente), que los datos fueron comunicados a varias entidades (siete comunicaciones en cada fichero) y que el demandante ejercitó su derecho de cancelación al que Orange se opuso injustificadamente.
Estas circunstancias no han sido tomadas en consideración por la Audiencia Provincial, que ha fijado una indemnización simbólica. Una indemnización de este tipo tiene un efecto disuasorio inverso. No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido, sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.
3.- Por estas razones, la sentencia recurrida incurre en la infracción denunciada en el motivo del recurso, por las razones expuestas, que se desarrollan más extensamente en las sentencias a que se ha hecho mención, a las que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.>>
Consideradas las anteriores circunstancias, en función del concreto contexto concurrente en el supuesto que se enjuicia, y teniendo en consideración que la incorporación de aquellos datos en los registros de impagados es "apta para afectar negativamente al prestigio e imagen de solvencia de la demandante y para impedirle la obtención de financiación o la contratación de prestaciones periódicas o continuadas"( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2017 ), debe calibrarse que los datos personales de Dª Dolores fueron comunicados al registro de impagados Asnef con fecha de alta 23 de abril de 2019, por razón de una deuda de 2.11110 euros, estuvieron vigentes durante 15 meses durante los que fueron infructuosas las gestiones realizadas para obtener su cancelación, y, en atención a lo expuesto consideramos que la cantidad reclamada por la actora de 3.500.-€ se acomoda a los parámetros indemnizatororios proporcionados por la doctrina legal.
Por todo, debemos concluir con la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia de instancia en los términos expuestos.
CUARTO. - Al estimarse la demanda condenamos a la demandada al pago de las costas de la primera instancia y al estimarse el recurso de apelación formulado por la misma, no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada como establecen los artículos 394 y 398 de la LEC.
QUINTO. -Recursos. El artículo 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023, dispone:
<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.
2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.
3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.
5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.
6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;
