2) Debo CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas procesales."
PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandada a BANCO DE SABADELL SA contra la sentencia que estimó en un todo la demanda de juicio ordinario contra ella interpuesta por Don Clemente declarando el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad de la cláusula quinta del contrato préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 21 de junio de 2001, en lo referente a la atribución a al actor de la totalidad de los aranceles notariales y registrales, los derivados de la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y los tributos ocasionados,
Se funda el recurso, en los siguientes motivos .1) FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DEL BANCO DE SABADELL, S.A. - EL PRÉSTAMO EN EL QUE SE INCLUYE LA CLÁUSULA LITIGIOSA NO FUE TRANSMITIDO POR BANCO CAM A BANCO DE SABADELL POR HABER QUEDADO CANCELADO ANTICIPADAMENTE ;2) MALA FE PROCESAL AL PLANTEAR LA NULIDAD DE UN CLAUSULADO MERO DECLARATIVO, QUE NO HA OCASIONADO PERJUICIO ALGUNO, O CUYO PERJUICIO NO HA SIDO ACREDITADO; Y DE LA AUSENCIA DE INTERÉS LEGÍTIMO (EX. ART. 7.1 CC
La parte demandante se opuso al recurso, por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.
SEGUNDO. - Esta Sala, acepta la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, en lo que no se oponga a lo que se expondrá seguidamente, con revisión y valoración de las actuaciones y pruebas, normas y doctrina aplicables, en relación con los motivos del recurso
1) Como normas y doctrina citamos.
- Sobre el ámbito de la presente el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su número 5, dice <>
El Tribunal Supremo, al respecto dice entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte. Marín Castán, Francisco, , nos dice: <
Es reiterada Jurisprudencia en el sentido de que"... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 )".
- En lo que afecta a la legitimatio ad causam o la falta de acción viene referida a la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en el proceso concreto de que se trate, la misma ,constituye un presupuesto de tal acción, o con más precisión, un presupuesto preliminar del fondo propiamente dicho, o presupuesto de la estimación de la demanda, cuya apreciación conlleva la obligación por parte del Juez de conocer de la cuestión de fondo estrictamente considerada, dictando una resolución desestimatoria de la pretensión deducida ( STS de 9 de octubre de 1993); precisando la STS de 28 de febrero de 2002 que "La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. Sin que pueda olvidarse que, como indica la STS. de 26 de mayo de 2004 : "Esta Sala tiene reiteradamente declarado que, puede ser examinada de oficio por el órgano judicial"( sentencias de 1 de febrero de 1994, 13 de noviembre de 1995, 30 de enero de 1996 y 30 de mayo de 2002).
Es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que .la parte que reconoce extrajudicialmente la legitimación procesal al otro litigante, teniéndole como titular de la relación jurídica litigiosa, no puede posteriormente, en el ámbito del procedimiento, negar esa misma legitimación que tiene reconocida; y ello como consecuencia de la doctrina de los actos propios, considerando como tales (v.gr. Ss. T.S. 15.Jun.2001 EDJ 2001/12531, 14.Feb.2001 o 16.Jun.1989) aquéllos que, como expresión del consentimiento, obedecen al designio de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo de un modo inalterable la situación jurídica del autor.
Resolviendo sobre los motivos del recurso aquí suscitados en su supuesto igual al presente y en relación con la indicada falta de legitimación citamos la sentencia de esta misma Sección y Ponente de 7-2-2024, Nº58/2024, Rollo 1056/2022 que dice en sus Fundamentos" ...,
-Por su vinculación con el caso y en el sentido de que la consumación o extinción del contrato no impide instar la nulidad de cláusulas del mismo por abusivas con los efectos restitutorios consecuentes, citamos Roj: STS 3911/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3911 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Nº de Recurso: 2017/2017 , Nº de Resolución: 662/2019, Fecha de Resolución: 12/12/2019 que dice "FUNDAMENTOS DE DERECHO. QUINTO. - Decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva.1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. 2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva. 3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero. 4 .- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas. 5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse , C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones , C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo , asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus , C-421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost , C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. 6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe. SEXTO.- Estimación del recurso de casación y devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial 1.- La consecuencia de lo expuesto es que procede casar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declarar que la extinción del contrato de préstamo hipotecario no priva a quienes fueron prestatarios de ejercitar la acción dirigida a obtener la declaración de nulidad de la cláusula suelo, por ser abusiva, y la restitución de lo indebidamente pagado en aplicación de dicha cláusula...".
De fecha más reciente y sobre la posibilidad de ejercicio independiente de las acciones de nulidad y restitutorias de ellas derivadas citamos Roj: STS 5192/2023 - ECLI:ES:TS: 2023:5192 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Nº de Recurso: 3463/2019 , Nº de Resolución: 1653/2023, Fecha de Resolución:27/11/2023, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES" FUNDAMENTOS DE DERECHO... SEGUNDO. - Único motivo de infracción procesal. Inexistencia de cosa juzgada Planteamiento: 1.- El único motivo de infracción procesal, formulado al amparo del art. 469.1. 2º LEC , denuncia la infracción del art. 222.1 LEC , en relación con el art. 400.2 LEC . 2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que cuando se presentó la primera demanda no se acumuló la acción de restitución de cantidades por la incertidumbre jurídica que existía sobre el alcance temporal de dicho reintegro, que no se despejó hasta que dictó sentencia el TJUE. Decisión de la sala : 1.- Como declaramos en la sentencia 895/2023, de 6 de junio , si no se tratara de acciones ejercitadas al amparo de la legislación de consumidores, cabría plantearse, en los términos que resuelve la Audiencia Provincial, la existencia de cosa juzgada por la duplicación de procedimientos cuando podrían haberse solventado las dos acciones en uno solo, en cuanto que la declaración de nulidad es presupuesto lógico necesario de la de reclamación de cantidad (verbigracia, sentencias de esta sala 331/2022, de 27 de abril , y 777/2022, de 10 de noviembre). 2 .- Sin embargo, al resultar aplicable la normativa de consumidores ( arts. 80 y 82 TRLCU) basada en la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, no procede dicha apreciación, según se desprende de la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19 ), en cuanto que establece que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho, que la citada disposición confiere a los consumidores, a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva. Lo que, en un supuesto como el presente, justifica que se hayan ejercitado de forma independiente ambas acciones (la de nulidad y la restitutoria). 3.- En efecto, cuando se interpuso la demanda del primer procedimiento existía una situación de incertidumbre jurídica (a la que hicimos mención en la sentencia 331/2022, de 7 de abril ) en cuanto al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo, puesto que estaba pendiente de resolución la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Por lo que existía un interés legítimo de los demandantes en promover un primer procedimiento de carácter declarativo para impedir que la cláusula suelo siguiera surtiendo efectos y reservarse la posterior reclamación para ejercitarla en el momento en que se hubiera despejado la mencionada incertidumbre jurídica. Así lo hemos resuelto, en un caso muy similar al presente, en la sentencia 376/2023, de 16 de marzo. 4 .- Como consecuencia de ello, debemos estimar el recurso extraordinario por infracción procesal y, sin necesidad de examinar el recurso de casación, anular la sentencia recurrida. Y al asumir la instancia, por los mismos fundamentos jurídicos, desestimar el recurso de apelación de la entidad demandada...".
- Sobre la fusión por absorción citamos la S. Tribunal Supremo (Civil Pleno), S 13-07-2017, nº 439/2017, rec. 1972/2016 , PTE.: Vela Torres, Pedro José, ROJ: STS 2813:2017, ECLI: ES:TS:2017:28132 " FUNDAMENTOS DE DERECHO... QUINTO. -Recurso de casación del Banco de Sabadell: legitimación pasiva de dicha entidad.1.- Como hemos advertido al resolver el recurso por infracción procesal, en la demanda se instó la nulidad y subsidiariamente la resolución del contrato de adquisición de las cuotas participativas. En consecuencia, la responsabilidad de las entidades demandadas derivaría de la que, en origen, tuvo CAM como comercializadora, no como emisora. Así lo entendió correctamente la sentencia de primera instancia y lo ratificó la de segunda, ahora objeto de recurso. 2.- También ha quedado ya expuesto que Banco CAM S.A.U. adquirió en bloque y a título de sucesión universal el patrimonio segregado de CAM consistente en su negocio financiero, es decir, todo el patrimonio de la Caja excluidos los elementos afectos a la obra social. Además, correlativamente a la segregación, Banco CAM S.A.U. asumió el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas. En consecuencia, desde un punto de vista activo, el banco adquirió todos los bienes, derechos y acciones integrados en el patrimonio de la caja que constituía su negocio financiero; desde un punto de vista pasivo, asumió todas las obligaciones dimanantes y quedó subrogada en todas las responsabilidades legales y contractuales que procedieran. Desde esta perspectiva, las cuotas participativas fueron, como el resto de los fondos propios, fuente de financiación del negocio financiero, como corresponde a su naturaleza antes expuesta y consta en el activo anterior a la segregación. Y la comercialización de las cuotas participativas también fue objeto del negocio financiero, al ser realizada por los empleados de la caja como parte de su actividad bancaria y con los recursos afectos a ella. El art. 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (en adelante, LME), al que se remite expresamente la escritura de segregación de la CAM y constitución del Banco CAM, establece que por medio de la figura de la segregación se transmitirán por sucesión universal la totalidad de los activos y pasivos que constituyan una unidad económica o rama de actividad de una sociedad (la sociedad segregada) a favor de otra sociedad (la sociedad beneficiaria o varias de ellas, si fuera el caso). Con ello, serán transmitidos en bloque dichos activos y pasivos a favor de la beneficiaria sin que sea necesario recabar el consentimiento de los acreedores de la referida unidad económica objeto de cesión. La sentencia 796/2012, de 3 de enero de 2013 , en un supuesto de escisión parcial de una unidad de negocio, califica esta modalidad de transmisión como un acto de sucesión universal donde las relaciones jurídicas se transmiten en bloque y, el hecho de que una determinada deuda no se incluyera en el proyecto de escisión, no significa necesariamente que quedara fuera del referido efecto de la sucesión universal. Es lo que sucede en este caso; aunque no se haga mención expresa en la escritura de segregación a la sucesión en la responsabilidad por anulación de los contratos de adquisición de las cuotas participativas, dicha responsabilidad es consecuencia de la sucesión universal derivada de la transmisión en bloque del negocio financiero. Por lo tanto, Banco Sabadell, en cuanto que sucesor universal del Banco CAM tras la fusión por absorción , deviene responsable de las obligaciones que tuviera el Banco CAM frente a terceros, puesto que las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra (arts. 22, 68, 69, 71, 80 y 81 LME). En todos estos supuestos la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil (arts. 47, 73 y 89.2 de la reseñada Ley), y con ello el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias...".
- El artículo 1156 del CC dice "Las obligaciones se extinguen: Por el pago o cumplimiento. Por la pérdida de la cosa debida. Por la condonación de la deuda".
2) Aplicadas estas normas y doctrina al caso, cabe llegar a las siguientes consideraciones:
- Hemos de partir de que la presente, cumpliendo con el citado art.465.4 de la LEC , se va a pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso en su impugnación de pronunciamientos de la sentencia apelada lo que implica que solo analizaremos las alegaciones de tal recurso sobre la falta de legitimación pasiva que es objeto de esa impugnación porque sobre el fondo propiamente dicho, nulidad de la cláusula de gastos, ninguna se hace fuera de hablar de que se contesta a la demanda y del desconocimiento del préstamo de autos derivado de aquella falta de legitimación que sostiene.
- Examinando pues esa falta de legitimación cuyo rechazo por el juez de instancia por aplicación del art.1303 del CC tampoco se rebate como tal en el recurso y, aunque no por idénticos argumentos, dicho rechazo se comparte.
Al respecto, no se debate que la nulidad objeto de la demanda lo es del pacto de gastos de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada el 29 de agosto de 2001 por los actores con la CAM ni que antes de la fusión de esta entidad con la demandada este préstamo se había cancelado.
El juez de instancia razona que la existencia de una causa de ineficacia en origen permite la declaración de nulidad con efectos ex tunc y retroacción de los efectos del contrato hasta el origen, debiendo procederse a su cumplimiento sin producir eficacia alguna la cláusula declarada nula conforme previene el art. 1303 del CC , de modo que, declarada la ineficacia de ésta, sus efectos deberán ser corregidos desde el inicio del cumplimiento del mismo, suprimiendo las consecuencias derivadas u originadas derivadas de la aplicación de la cláusula nula sin que el art. 1156 del CC , pueda impedir las consecuencias de la ineficacia declarada.
Esta Sala, llega a la misma conclusión que tal juzgador en base a las citadas SsTS de rechazar la falta de legitimación pasiva pues, no cabe afirmar que la consumación de un contrato o su extinción impida el ejercicio de la acción de nulidad, acorde con lo cual el art. 1301 del Código Civil fija esa consumación como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa, ocurriendo lo mismo con la extinción del mismo que existe en el caso.
En efecto ,si bien la acción ejercitada en la demanda va dirigida exclusivamente a que se declare la nulidad de cláusulas del contrato , sin formularse una petición restitutoria, y la primera STS citada de 12-1-2019 afirma que podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en tal contrato ya extinguido, la reciente y posterior del mismo TS también citada de 27-11-2023 ,en cuanto que permite el ejercicio separado de ambas acciones diludida esta duda, de modo que cabe el ejercicio exclusivo de la primera y está legitimada pasivamente la entidad demandada BANCO DE SABADELL S.A como consecuencia de la sucesión universal derivada de la transmisión en bloque del negocio financiero del Banco CAM, con la que se concertó el préstamo de autos, tras la fusión por absorción y ,con ello, en el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias...".
2)Revisadas las pruebas y su valoración a la luz del precedente, el recuso se ha de desestimar en sus dos motivos por las consideraciones expuestas en nuestra citada sentencia n1 58/2014 ypor las siguientes:
-Si bien la acción ejercitada en la demanda va dirigida exclusivamente a que se declare la nulidad de cláusulas del contrato, sin formularse una petición restitutoria la STS citada de 27-11-2023, permite el ejercicio separado de ambas acciones de modo que cabe el ejercicio exclusivo de la primera y no existe la mala fe en él alegada en el recurso.
-Partiendo de lo anterior, está legitimada pasivamente la entidad demandada BANCO DE SABADELL S.A como consecuencia de la sucesión universal derivada de la transmisión en bloque del negocio financiero del Banco CAM, con la que se concertó el préstamo de autos, tras la fusión por absorción y ,con ello, en el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias.
TERCERO. - Por desestimación del recurso, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C.
CUARTO. - Recursos. Art. 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023:
<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.
2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.
3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.
5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.
6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.>>
En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.
