Sentencia Civil 419/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 747/2024 de 22 de julio del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Alejandra y D. Camilo formuló demanda de juicio declarativo ordinario contra COFIDIS S.A., en ejercicio de acción de nulidad por usura y, subsidiariamente, acción de nulidad de cláusulas abusivas.

Sustenta su pretensión en que los actores, el 10 de julio de 2017, suscribieron un contrato de préstamo online a través de la página web www.cofidis.escon la entidad COFIDIS S.A. En concreto, contrataron en tales fechas un préstamo online con la demandada, para "la reforma de su hogar", por una cuantía de 5250 € (CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS). Al referido préstamo le fueron de aplicación unos elevados intereses que, según la actora, superan con creces los tipos medios que el Banco de España viene publicando mes a mes desde hace años para los créditos a la vivienda llegando a considerarse los mismos como usurarios, así como la concurrencia de falta de transparencia e inclusión de la condición general que establece el interés remuneratorio en cada uno de ellos. siendo de aplicación un tipo TAE completamente desproporcionado, de hasta el 10,42%. Siendo que los tipos de interés aplicados por las entidades de crédito según la publicación del Banco de España para los citados "créditos a la vivienda de más de 1 hasta 5 años" (categoría en la que se deben encajar estos préstamos por cuanto servían tal finalidad y así lo determina la jurisprudencia): un 1,58% TAE en el año 2017 en que fue suscrito el contrato como reflejan las estadísticas del Banco de España.

Alegan también que la cláusula sobre el tipo de interés no puede superar los controles de incorporación y transparencia, no solo por la falta de claridad, concreción y sencillez sino también por el incumplimiento de la normativa imperativa aplicable, y porque de la escasa información dada en el momento de suscribir el contrato, el consumidor no puede alcanzar la comprensibilidad real de la operación, quedando vinculado a una contratación con absoluto desconocimiento del funcionamiento y de las repercusiones jurídicas y económicas de la misma.

También alegan la abusividad de la cláusula 3, relativa a la comisión por devolución. Manifiestan la falta de transparencia de la cláusula y, si eventualmente fuere necesario proceder con el control de contenido, ha de tomarse en consideración la reiterada doctrina del Tribunal Supremo por la que deben reputarse abusivas las cláusulas sobre comisiones que no retribuyan de forma efectiva un servicio prestado. En este caso, se estipulan una serie de comisiones a devengar por las circunstancias explicitadas, pero no se argumenta la razón de ser de su coste (es decir el servicio por el que sería exigible dicha comisión).

Sobre la cláusula de vencimiento anticipado, alegan la penalización del 8 % del capital pendiente de amortizar es abusiva por ser excesiva.

También solicitan la declaración de nulidad de la cláusula de subrogación. En primer lugar, como puede comprobarse la presente cláusula adolece de la legibilidad necesaria para entenderse incorporada, puesto que, pese a la importancia de la misma, se encuentra en medio un mar de cláusulas, sin apenas espacio entre párrafos, con un tamaño inferior al legalmente requerido (1,5mm). Además, alegan la falta de reciprocidad, pues los deudores están obligados a comunicar inmediatamente cualquier cambio de los datos, pero no así el acreedor en caso de cesión del crédito.

Solicitan la declaración de nulidad de la cláusula 5 de la segunda parte de las condiciones generales, sobre imputación de pagos, puesto que imputa primero intereses, comisiones y por último capital. Alega falta de transparencia porque el consumidor no tuvo oportunidad real de conocer y abusiva aludiendo a jurisprudencia; así como de la cláusula 7, sobre la capitalización de intereses sin reclamación judicial, por considerarla abusiva.

Termina suplicando:

"1º) SE DECLARE LA NULIDAD RADICAL DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO suscrito entre los actores y la demandada por tratarse de un contrato USURARIO en virtud del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura ; Y SE CONDENE A LA DEMANDADA, como consecuencia legal inherente a la declaración de nulidad por existencia de usura, de conformidad con el art. 3 LRU, A ABONAR A LA ACTORA LA CANTIDAD QUE EXCEDA DEL TOTAL DEL CAPITAL QUE LE HAYA PRESTADO, en caso de que lo hubiese, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que hayan sido abonados por la actora en función de todos los recibos emitidos y amortizaciones anticipadas, según se determine en ejecución de sentencia, aportando para su correcta determinación todas las liquidaciones y extractos de cada contrato de préstamo completo, más intereses legales.

2º) Subsidiariamente, y para el supuesto de no estimarse la nulidad del contrato, declare la ABUSIVIDAD Y NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE INTERÉS REMUNERATORIO Y OTRAS MENCIONADAS DE LOS CRÉDITOS AL CONSUMO POR NO SUPERAR LOS CONTROLES DE INCORPORACIÓN, TRANSPARENCIA Y CONTENIDO, y, en su virtud, acuerde las consecuencias inherentes a tal declaración, en los términos previstos en los arts. 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en relación con el art. 1.303 del Código Civil , CONDENANDO A LA ELIMINACIÓN DE TALES CLÁUSULAS Y A LA RESTITUCIÓN DE LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE ABONADAS EN APLICACIÓN ESTAS, en caso de que las hubiese, con sus intereses legales desde cada pago al tipo de interés legal hasta el momento de sentencia y al tipo previsto en el art. 576 LEC desde sentencia hasta el completo pago".

La parte demandada contestó alegando que la cuantía de la demanda es de 4.266,65 EUROS, correspondiente a las cantidades efectivamente abonadas por todos los conceptos por los Sres. Camilo y Alejandra, si bien no procede devolución de cantidad alguna, puesto que, siendo el capital dispuesto de 5.250,00 euros, a día de la presente aún mantienen un saldo deudor.

Alegan que la TAE pactada es del 10.42%. En el presente caso, señala la demandada que nos encontramos ante un contrato de crédito no complejo, utilizado por la mayoría de la población que consiste en la existencia de un préstamo de dinero, en el que los Sres. Camilo y Alejandra reconocen adeudar la cantidad de 6.380,95 euros, con la obligación de devolverlo en cuotas mensuales, 48 cuotas a razón de 133,03 euros cada una. Se pactó un interés nominal del 9,95% y un TAE del 10,42%. Siendo que el contrato objeto de autos data de julio de 2017 y según las tablas del Banco de España referente al interés normal del mercado o media de los intereses del crédito al consumo de esa fecha ascendía a 9,78%.

Considera que cualquier consumidor medio es consciente que una tarjeta de crédito y/o préstamo no es gratuito. Cualquier consumidor medio es consciente que, si un banco/financiera presta dinero, el precio es el pago de intereses y para cualquier consumidor medianamente atento tanto el contrato como la información normalizada europea resulta evidente que las disposiciones efectuadas a lo largo de la vida del crédito serían amortizables mediante el importe de la mensualidad convenida que incluía el interés remuneratorio.

Estima que no es abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por ajustarse la gravedad del incumplimiento a las consecuencias anudadas. si el contrato se celebró en fecha 10/07/2017, el primer recibo devengado lo fue en fecha 03/08/2017 y el primer recibo impagado fue el expedido en fecha 06/09/2019. El último recibo pasado al cobro e impagado por los actores data de 08/05/2020. Además, con el documento de carta de reclamación extrajudicial de pago de fecha 10/12/2020.

Alega que la totalidad de las cláusulas superan los controles de inclusión y transparencia previstos en la legislación protectora de derechos de consumidores y usuarios, alegaciones que dan por reproducidas en aras del principio de economía procesal.

La sentencia de instancia estima la demanda.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada invocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO.En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 5, conforme al cual <>

II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: <>

III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: < >".Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, ( ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: < artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.>>

Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: <<1.- Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:

"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC , el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC , la resolución de apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461".>>

TERCERO. Sobre la transparencia de la cláusula de interés remuneratorio

Como motivo de su recurso, la parte demandada invoca error en la valoración de la prueba. Sostiene que la cláusula relativa al interés remuneratorio supera el control transparencia formal y material.

Señala que nos encontramos ante un contrato de crédito no complejo, utilizado por la mayoría de la población que consiste en la existencia de un préstamo de dinero, en el que los Sres. Camilo y Alejandra reconocen adeudar la cantidad de 6.380,95 euros, con la obligación de devolverlo en cuotas mensuales, 48 cuotas a razón de 133,03 euros cada una. Se pactó un interés nominal del 9,95% y un TAE del 10,42%.

A mayor abundamiento, tampoco cabe declarar la nulidad de tales intereses remuneratorios por abusivos, pues tal como establece la Jurisprudencia más reciente, para apreciar si el interés pactado es "notablemente superior al normal del dinero", hay que atender, no al interés legal del dinero, como pretende la contraparte, sino al "normal del mercado"; el que más se adecúe al tipo de producto contratado, tal y como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras y recientemente en su Sentencia de 4 de marzo de 2020.

La parte apelada solicita la desestimación del recurso aludiendo que la valoración realizada por la sentencia de instancia es correcta. A pesar de que se solicitó un crédito simple se concedió una línea de crédito. Alega que ya se ha sancionado a COFIDIS por no otorgar información precontractual y alega la falta de transparencia de la cláusula de intereses.

Por su parte, en caso de estimarse el recurso, debería procederse al análisis de las restantes cláusulas impugnadas.

Esta Sala considera que el motivo debe estimarse.

El Tribunal Supremo, en el Auto de Roj: ATS 5052/2016, nos dice: "3.- El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones", que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, "conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

En base a esta doctrina jurisprudencial, no cabe concluir que el juicio de valoración realizado por el juez de primera instancia sea acertado. Realizando un control de transparencia del contrato en lo que respecta a la cláusula relativa al interés remuneratorio, cabe destacar que, a pesar de que el cálculo del mismo se trata de una operación financiera compleja para el consumidor medio, es una operación realizada a través de una fórmula aritmética en la que la complejidad se halla intrínseca, es decir, no es exigible del prestamista una explicación del funcionamiento de la cláusula. Lo que si cabe analizar es si el consumidor ha tenido oportunidad de conocer cuál era el mecanismo del interés y las consecuencias que para él se derivarían.

En el presente caso cabe deducirse que el consumidor sí ha tenido tal oportunidad, pues atendiendo a la primera página del contrato, en el apartado de datos financieros, nos encontramos qué forma básica y comprensible viene detallado el funcionamiento del crédito para el consumidor. Se detallan de manera clara el TIN y la TAE pactadas (9,95 % y 10,42 % respectivamente), el capital prestado (5.200 euros), el capital que se ha de devolver (6.380,95 %), así como el número de cuotas y el importe de las mismas (48 cuotas de 133,03 euros).

Por ello, de esta información contenida en el contrato cabe deducirse que el consumidor ha podido entender el funcionamiento del interés remuneratorio en el presente contrato, por lo que procede estimar el motivo de apelación, revocando el pronunciamiento de la sentencia dictada en primera instancia. Con ello, se procede al análisis del resto de cláusulas impugnadas en el escrito de demanda.

CUARTO.- Sobre la cláusula relativa a la comisión por devolución

Solicita la parte actora que se declare la abusividad de la cláusula tercera del contrato relativa a la comisión por devolución.

Alega para defender su pretensión la falta de transparencia de la cláusula y, si eventualmente fuere necesario proceder con el control de contenido, ha de tomarse en consideración la reiterada doctrina del TS por la que deben reputarse abusivas las cláusulas sobre comisiones que no retribuyan de forma efectiva un servicio prestado. En este caso, se estipulan una serie de comisiones a devengar por las circunstancias explicitadas, pero no se argumenta la razón de ser de su coste (es decir el servicio por el que sería exigible dicha comisión).

Esta Sala considera que la cláusula debe considerarse abusiva.

Sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras, señala la Sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 566/2019, de 25 de octubre, indica: "1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática."

Entendemos que en el presente caso no se ha justificado las gestiones realizadas por la entidad prestamista para el cobro de la cantidad estipulada en esta cláusula, por lo que debe estimarse la abusividad de la misma.

QUINTO.- Sobre la cláusula de penalización por vencimiento anticipado

Impugnaba el actor en su escrito de demanda la validez de la cláusula 5 del contrato relativa a la penalización por vencimiento anticipado.

Manifiesta que, de acuerdo con la línea jurisprudencial seguida por las Audiencias y por el Tribunal Supremo, esta cláusula deberá declararse nula no solo por la gravosidad que supone la imposición de una penalización de un 8%, sino por la ausencia de justificación por parte de la entidad de a qué servicios prestados o gastos ocurridos corresponde la imposición de tal penalización

La parte demandada estima que no es abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por ajustarse la gravedad del incumplimiento a las consecuencias anudadas. Si el contrato se celebró en fecha 10/07/2017, el primer recibo devengado lo fue en fecha 03/08/2017 y el primer recibo impagado fue el expedido en fecha 06/09/2019. El último recibo pasado al cobro e impagado por los actores data de 08/05/2020. Además, con el documento de carta de reclamación extrajudicial de pago de fecha 10/12/2020.

Esta Sala entiende que la cláusula debe declararse abusiva.

El art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios califica como abusivas "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones".

Es sobradamente conocido que el Tribunal Supremo, tanto para los préstamos personales ( STS núm. 265/15 de 22 de abril) como para los hipotecarios ( STS núm. 364/15 de 3 de junio), admite tan solo para los intereses de demora incrementos máximos de dos puntos porcentuales respecto de los remuneratorios pactados. Ciertamente las cláusulas penales cumplen una función similar a los intereses de demora que no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones ( STS de 2 de octubre de 2001 y 4 de Junio del 2009).

El art. 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan "el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente" o "la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados".

En el presente caso se ha fijado una penalización de un 8% del capital pendiente de amortización como penalización en caso de vencimiento anticipado. En definitiva, teniendo en cuenta la gravosidad proporcional de la penalización y la exigencia de que las comisiones o gastos repercutidos han de responder a servicios efectivamente prestado o a gastos habidos, podemos concluir que la referida cláusula resulta abusivas.

SEXTO.- Sobre la cláusula de subrogación

Solicita el demandante que se declare la nulidad de la cláusula sexta relativa a la subrogación. Considera que la cláusula es ilegible por el tipo de letra y por estar entremezclada en un mar de cláusulas. Asimismo, considera que la cláusula no es transparente por el lenguaje empleado, la misma es abusiva por no ser reciproca, pues el deudor debe comunicar cualquier modificación de sus datos personales, mientras que el acreedor puede ceder el crédito sin comunicárselo.

El demandado se limita a defender la validez de la cláusula.

Esta Sala considera que la cláusula debe considerarse válida.

El artículo 1.112 del Código Civil establece: "Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario".

El Tribunal Supremo, en su sentencia 613/2008, de 2 de julio, que: "la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad sin que la notificación tenga otro alcance más que el de obligarle con el nuevo acreedor, de suerte que a partir de la misma no se reputará legítimo el pago que se haga al cedente y no al cesionario, el cual se subroga con plenitud jurídica en la posición jurídica de aquél tanto en lo relativo a la obligación principal como respecto de las accesorias que en su garantía se hubiesen, en su caso, constituido."

En un primer lugar, sobre el control de transparencia de la cláusula, la misma está redactada de una manera clara y comprensible para un consumidor medio. De ella es fácilmente deducible que el acreedor tiene la posibilidad de ceder el crédito y los derechos que de él se derivan, con lo cual cambia la persona del acreedor. Por su parte, tampoco puede achacarse nada a la ubicación de la cláusula en las condiciones generales, la cual viene titulada e identificada, así como expresada en un tipo de letra comprensible. Este mismo análisis resulta aplicable al resto de cláusulas del contrato impugnadas.

Por su parte, tampoco puede apreciarse la abusividad de la cláusula pues, como hemos expresado anteriormente, la cesión del crédito se trata de un pacto legítimo del cual no cabe desprenderse ningún tipo de consecuencia negativa para la persona del deudor. Es por ello que debe desestimarse la nulidad de la cláusula identificada.

SÉPTIMO.- Sobre la imputación de pagos

Solicita el actor en su escrito de demanda que se declare la nulidad de la cláusula quinta de la segunda parte de las condiciones generales relativa a la imputación de pagos.

Por lo que respecta a esta cláusula, entienden que adolece de la claridad y accesibilidad necesaria para entenderse incorporada. Alega que si fuere necesario proceder con el control de transparencia, es evidente que los actores no pudieron conocer las consecuencias económicas que la presente estipulación generaba en el contrato, más si cabe, cuando es ambigua y oscura.

El demandado se limita a defender la legalidad de la cláusula.

Esta Sala considera que debe declararse la abusividad de la cláusula.

El artículo 1.172 del Código Civil establece: "El que tuviere varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas debe aplicarse".

La cláusula objeto de enjuiciamiento establece: "5. Imputación de cantidades. Cualquier cantidad adeudada y recuperada de los prestatarios se imputará en primer lugar a la satisfacción de intereses, penalizaciones, comisiones y gastos ocasionados y en último lugar al desembolso del capital adeudado".

Cierto es que el artículo 1174 del Código Civil establece que en caso de existir intereses no puede estimarse hecho el pago por cuenta del principal, estableciendo así la preferencia para el pago de interés. Pero entendemos que el tenor literal de la cláusula excede del mero interés, priorizando también el pago de penalizaciones, comisiones y otros gastos. Con ello, entendemos que se priva al deudor de la facultad de imputar el pago a la deuda que estime oportuna (pues si bien es cierto que el pago del interés es prioritario, no lo es así el de las penalizaciones, por lo que si el consumidor adeuda una cantidad y su pago se imputa a la penalización por un incumplimiento anterior, esto puede acarrearle nuevos incumplimientos que generen nuevos intereses y penalizaciones). Por ello entendemos que la cláusula es abusiva de conformidad al artículo 86.7 del Real Decreto Legislativo 1/2007.

Este es el criterio seguido por otras Audiencias Provinciales, entre otras, la de Baleares, sección 2, en su sentencia 76/2020, de 25 de febrero, al indicar: "Observando también el Tribunal que la parte demandada, al contestar a la demanda, se limita a afirmar que: "Ninguna duda puede caber tampoco sobre la transparencia de la cláusula reguladora de la imputación de pagos". Sin cuestionar la afirmación contraria relativa a que, con la imputación de pagos configurada en la cláusula 10ª, impuesta en el contrato de adhesión, se priva efectivamente al deudor de los derechos que le asisten de conformidad con los artículos 1.172 a 1.174 del Código Civil respeto a la posibilidad de imputar los pagos a su libre elección. Por lo que no cabe sino concluir que dicha cláusula sí es contraventora del citado artículo 85, que califica como abusivas las cláusulas que vinculan el contrato a la voluntad del empresario, tratándose de un contrato de adhesión en el que no ha podido el consumidor negociar el clausulado."

Sobre la transparencia de la cláusula nos remitimos a lo expuesto en el fundamento anterior.

Es por ello que el motivo debe estimarse.

OCTAVO. Sobre la cláusula de capitalización de intereses

Solicitan los actores en su escrito de demanda que se declare la nulidad de la cláusula séptima de la segunda parte de las condiciones generales relativa a la capitalización de intereses en caso de aplazamiento, que se establece incluso para el caso en que no haya reclamación judicial.

Señala que nos hallamos ante una práctica desconocida por la prestataria sobre la que la entidad no dio información alguna de forma previa al otorgamiento del crédito. De hecho, ni siquiera consta de forma clara en la documental aportada, ya que se aplica en base a la cláusula que se adjunta ut supra, sin que el propio consumidor pueda diferenciarlo del resto de estipulaciones.

La demandada se limitó a defender la validez de la cláusula.

Esta Sala considera que se debe declarar la validez de la cláusula.

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia 322/2023, de 12 de abril: "V .- Sobre el pacto de capitalización de intereses o de anatocismo, lo primero que se ha de resaltar es que se trata de un pacto válido y con cobertura legal ( artículo 1109 del Código Civil y 317 del Código de Comercio ) como señala la STS 770/2014 de 12.1 y 4/023 de 10.1 , y que sería acorde con el principio de la restitución íntegra del perjuicio causado o la total indemnidad del perjudicado."

Por su parte, la Sentencia 162/2021 de 23 de marzo: "la posibilidad de que el importe del capital aumente en caso de que se produzca la capitalización de los intereses vencidos que excedan del importe de la cuota fija establecida, responden a la naturaleza de la modalidad del préstamo pactado", descartando la falta de transparencia de esa estipulación. En el mismo sentido ATS 30.11.2022, recurso 421/2020 ".

Cabe destacar que la capitalización de intereses se establece en esta cláusula para el aplazamiento de alguna mensualidad. Por ello, cabe entender que esta capitalización sería el precio a pagar por el beneficio concedido por la entidad prestataria de aplazamiento, de la que no cabe decirse, con vistas a la jurisprudencia señalada, que sea una práctica abusiva que cause de manera automática un perjuicio al consumidor.

Sobre el análisis de la transparencia de la cláusula citada, nos remitimos a lo previamente expuesto. No cabe señalar que la misma no este redactada de una manera clara y comprensible, por lo que entendemos que el consumidor ha tenido oportunidad de conocer las consecuencias que de ella se derivan para él.

NOVENO.-En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la vista de la estimación del recurso, procede la no imposición de las costas causadas en la segunda instancia a ninguna de las partes. Dado que la estimación del recurso conduce a la estimación parcial de la demanda, estimando la nulidad de algunas de las condiciones generales, cabe mantener el pago de las costas de la primera instancia a cargo de la demandada COFIDIS S.A.

DÉCIMO.-Recursos: El art- 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023, dispone:

<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.

2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.

5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.

6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,