Sentencia Civil 493/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 913/2022 de 23 de septiembre del 2025

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por la representación de Dª. Ruth frente a D. Abelardo y D. Dionisio; condenando a D. Dionisio a pagar a la actora la cantidad de 51.513 euros, y solidariamente a D. Dionisio y D. Abelardo a pagar la cantidad de 276,99 euros. Asimismo estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de D. Dionisio condenando a Dª. Ruth a pagar al actor la cantidad de 3.012,60 euros, compensándose entre sí las sumas a cuyo pago se condena a D. Dionisio y a Dª. Ruth hasta el límite fijado por la menor de las cantidades.

Frente a dicha resolución se interponen sendos recursos de apelación por la representación de D. Dionisio se impugna el pronunciamiento de la Sentencia de instancia que absuelve de responsabilidad al Arquitecto codemandado D. Abelardo; en relación a las deficiencias constructivas se cuestionan la condensación existente en el cuarto de caldera, solado de terraza exterior y puerta corredera sin drenaje se trata de reclamaciones únicamente al arquitecto, por lo que existe una incongruencia extra petita; la fuerte presencia de humedad en los muros de cerramiento de la fachada, las juntas de solado, oxidación en pérgola metálica, cubre canalón perimetral, degradación de chapa perforada, y el acabado de murete de hormigón se trata de reclamaciones solidarias a los dos codemandados; desprendimiento de pilar exterior, rodapiés levantados, enlucido y pintado deficiente, juntas de alicatado, remate incorrecto en el perímetro de las ventanas, con responsabilidad únicamente del contratista; incongruencia extra petita ya que la sentencia dictada en el procedimiento condena D. Dionisio a más de lo que solicitaba en el suplico de la demanda, extendiendo su responsabilidad a partidas que no se le imputaban en dicho escrito rector; incongruencia omisiva ya que la sentencia no se pronuncia y, en consecuencia, no descuenta las cantidades expresamente reconocidas en la demanda como adeudadas a mi representado por la actora, que eran además descontadas expresamente en dicho escrito rector; y en relación a los aumentos de obra, en los cambios solicitados, por la propiedad, o por el arquitecto en material de perfil de arranque y enclaustramiento de espejo de entrada; partidas no contratadas por subida de ventanas de cocina y cubrición de canalón pieza extra en desagüe canalón; e incremento en medición, en muro de hormigón Sate y fachada pavimento para exteriores.

En el recurso de apelación formulado vía impugnación por la representación de Dª. Ruth se impugnan las partidas relativas a la construcción del alero y al refuerzo estructural en cuarto de instalaciones.-

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de D. Dionisio impugna el pronunciamiento de la Sentencia de instancia que absuelve de responsabilidad al Arquitecto codemandado D. Abelardo, señalando que el estudio de arquitectura contratado por los Promotores, no se limitaba a redactar el Proyecto y a ejercer la dirección facultativa de la obra, sino que tenía expresamente encomendada por la propiedad la gestión del presupuesto del contratista, actuando como un verdadero mandatario del Promotor y que en la obra no aparejador; por lo que el recurrente ejecutó la obra que se le encomendó por la propiedad, de conformidad con el Proyecto elaborado por los Arquitectos y bajo la directa supervisión de éstos, que además incluía la "gestión del presupuesto del contratista", mantenían una estrecha relación de amistad con el Promotor que también visitaba frecuentemente la obra. Asimismo se cuestiona el informe pericial de la actora elaborado por D. Juan Antonio que en el acto de la vista, manifestó expresamente que no existía ningún defecto o irregularidad en el proyecto elaborado por el arquitecto superior codemandado, si bien reconoció que no había visto el Proyecto por lo que en ningún caso, puede afirmar que no tiene defectos o irregularidades, al margen de que en su informe reconoce múltiples defectos.

Dados los términos planteados en los recursos formulados es claro que D. Dionisio no puede pedir que se extienda la condena al otro codemandado D. Abelardo, como realiza en el apartado 2) del suplico de su recurso, puesto que la actora solo ha apelado la Sentencia de instancia en relación a la demanda reconvencional formulada por D. Dionisio. Por ese motivo ya de entrada hay que indicar que el constructor codemandado no tiene acción para pedir mediante su recurso de apelación la condena de otro codemandado; puesto que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que, si bien la apelación transfiere la competencia para juzgar las cuestiones planteadas a la Audiencia, ello ha de producirse estrictamente respecto de lo apelado, no de lo que haya quedado consentido por las partes, y la de que un codemandado no puede pedir la condena de otro codemandado, sino su propia absolución (así en STS de 21 de marzo de 2023 por citar una de las más recientes).-

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso se cuestionan las deficiencias invocadas en la demanda si bien por razones sistemáticas vamos a analizar en primer lugar conjuntamente las tres partidas que la Sentencia de instancia condena a abonar a D. Dionisio y cuya responsabilidad no se le imputaba en dicho escrito rector, sino que se establecía que se reclamaban exclusivamente a D. Abelardo, son las partidas relativas a la condensación en el cuarto de caldera, solado de terraza exterior y drenaje puertas correderas.

En la oposición al recurso formulada por la representación de Dª. Ruth se señala que dicha parte se vio en la obligación legal de hacer una imputación de responsabilidades que llevo a cabo conforme a lo indicado por su perito, pero que el juez decide quién es el que debe asumir la responsabilidad y por lo tanto el pago; y que en el suplico de la demanda se disponía en el punto "2º) Subsidiariamente se condene a las partes, tanto de manera individual como de manera solidaria, en las cantidades que por su señoría se consideren pertinentes"por lo que entiende que hizo una primera imputación de responsabilidades a la vista de lo concluido por su perito, pero dejaba abierto el cambio de imputaciones a resultas del resultado de la prueba.

Ciertamente conforme el art. 17 de la LOE la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación es exigible de forma personal e individualizada, (tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder) y solo lo es con carácter solidario cuando no pueda individualizarse la causa de los daños materiales o quede debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido.

En el presente supuesto la parte demandante optó por delimitar claramente las responsabilidades individuales del contratista D. Dionisio, las del arquitecto D. Abelardo y aquellas que reclamaba de forma solidaria a ambos codemandados, sin que pueda acogerse -como ahora se pretende a través del escrito de oposición al recurso formulado por la representación de Dª. Ruth- que dicha imputación de responsabilidades podía modificarse a través de la petición subsidiaria contenida en apartado 2 del suplico de la demanda, ya que la misma se refiere claramente a modificar los importes objeto de condena (fijados en el apartado 1) tal como señala, a "las cantidades que por su señoría se consideren pertinentes".

La modalidad de incongruencia extra petita (fuera de lo pedido) según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada, fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, así se ha señalado que no existirá incongruencia extra petita cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Por lo que cabe apreciar en la Sentencia de instancia incongruencia extra petita, ya que condena a D. Dionisio a abonar el importe de partidas respecto de las que la actora atribuía únicamente la responsabilidad individual de D. Abelardo, por lo procede estimar el recurso formulado por la representación de D. Dionisio y procede revocar su condena al abono de las partidas correspondientes a condensación cuarto calderas, solado terraza exterior y drenaje puertas correderas, por lo que debe descontarse la cantidad de 7.243,41 euros de la condena a D. Abelardo a abonar a la actora la primera de dichas partidas.-

CUARTO.-Como siguiente motivo del recurso formulado por la representación de D. Dionisio se refiere a los defectos constructivos en los que se establecía en la demanda la responsabilidad solidaria de los dos codemandados.,

Antes de analizar cada una de las partidas cuestionadas, debemos poner de manifiesto que aun cuando en la demanda se exigía la condena solidaria de ambos codemandados, dado que la Sentencia de instancia desestima la responsabilidad del director de la obra D. Abelardo, y no habiendo sido recurrida dicha absolución por parte de la demandante, ni puede el recurrente codemandado solicitar la condena del otro codemandado - como ya se ha razonado en el fundamento jurídico anterior- el objeto del recurso queda delimitado a si procede o no mantener la responsabilidad del contratista, y en este último caso, el importe de la reparación de las deficiencias.

En concreto las partidas cuestionadas son las siguientes:

.- la fuerte presencia de humedad en los muros de cerramiento de la fachada,se alega en el recurso son humedades por capilaridad del terreno como puso de manifiesto el Perito D. Diego y así se reconocía por el perito de la actora en su primer informe, estableciendo posteriormente que la causa de la humedad es un embalsamiento de la terraza, pero no explica como aparece en lugares tan distantes; y que por otra parte el contratista debía ajustarse además al proyecto elaborado por los Arquitectos, en el que no se preveía actuación alguna sobre la base de la edificación, por lo que la responsabilidad sobre dicho defecto, recaerá en su caso, sobre el autor del Proyecto, que no reflejó medida alguna para evitar la capilaridad, por lo que es un claro vicio de proyecto, ajeno por completo a las responsabilidades del contratista, ni tampoco estaba prevista la impermeabilización de la base de los pilares, por lo que ninguna responsabilidad puede imputarse al contratista, que se limitó a ejecutar lo proyectado.

La Sentencia de instancia imputa que se trata de un defecto de ejecución sustancialmente al considerar no acreditada la reunión entre propiedad, dirección facultativa y contratista sobre la decisión de no ejecutar arquetas pluviales y en cuanto a la valoración admite la del perito de la actora , considerando erróneamente que el perito de la demandada propone una actuación por importe de 1.672 euros, cuando no admite partida alguna al considerar que no existe responsabilidad del contratista, sino que dicho importe se corresponde a las cantidades descontadas por no realizarse las arquetas que estaba inicialmente proyectadas.

Tal como se constató inicialmente el perito propuesto por la actora D. Juan Antonio consideró inicialmente que las humedades en los muros de cerramiento de fachada se producían por capilaridad, si bien posteriormente tras las lluvias producidas en el mes de noviembre dicho perito considera que existen tres vías de entrada de agua, la primera en las zonas de terraza descubierta, por la existencia de obstáculos para evacuación del agua (jardinera, remate muro y fachada) y la red de microcanales en las juntas y planeidad de la terraza; la segunda al haberse construida una cámara hueca debajo del solado y que el zócalo ha sido trata de manera irregular y una tercera vía que el agua del tejado es recogida por tuberías exteriores metálicas que conducen toda el agua hasta el terreno.

No se comparte la conclusión que alcanza la sentencia de instancia puesto que en el informe elaborado por el perito D. Diego, se sigue manteniendo que las humedades en varios puntos del cerramiento de la fachada son producidas por capilaridad, tesis que asimismo comparte el codemandado D. Abelardo ya que no se actuó en la cimentación al tratarse de una obra de rehabilitación y que consideraba que no se existía una mala ejecución, y sin que resulten convincentes las nuevas causas que alega el perito de la actora como causantes de las humedades, descartando la capilaridad a la que inicialmente señala como causa de las mismas; por otra parte, el diseño y planeidad de las terrazas queda acreditado que se llevó a cabo precisamente porque iba a vivir una persona con limitación de movilidad, y así se decidió por la dirección facultativa, al igual que la no realización de arquetas para las aguas pluviales (tercera vía según el perito de la actora), siendo asimismo dicho perito de la actora que reconoce que el desprendimiento que presenta el pilar exterior tiene patología similar y habla de humedad por capilaridad al no estar impermeabilizado dicho pilar; y tampoco ha quedado demostrado la mala ejecución en el zócalo de la fachada, razones por las que dicha partida no puede imputarse al contratista, al no haber quedado debidamente acreditado que las humedades de la fachada se deban a una actuación defectuosa del contratista y por tanto debe descontarse el importe de dicha partida 8.562,73 euros de la condena al mismo.-

.- las juntas de solado,señala el recurrente que el perito D. Juan Antonio, se atreve a conceptuar dicha cuestión como un defecto: dice en su informe que las Juntas tienen un ancho "aparentemente excesivo",lo que no es más que una mera afirmación basada en criterios estéticos subjetivos del emisor del informe, al igual que manifestó en el acto del juicio oral, D. Basilio, que era una cuestión de estética; no existe ningún documento contractual que exprese que las juntas tenían que tener una dimensión determinada, el propio fabricante recomienda que la junta sea mayor a 3 milímetros y no existe ninguna especificación en alguna normativa que indique que las Juntas de 4 o 5 milímetros son incorrectas, así como que la primera disconformidad con la dimensión de las juntas se plantea con la demanda

Efectivamente tal como se refleja en los informes periciales el solado colocado es de cerámica de Pamesa que según el fabricante, la junta mínima para este tipo de pavimentos es la separación mínima entre las baldosas no debe ser inferior a los 2-3 mm y las colocadas varía en torno 4,5 a 5,5 mm según el perito D. Juan Antonio, aportándose dos fotografías (sin que se acredite como señala la Sentencia de instancia que la junta tiene hasta 6 o 7 mm de separación), mientras que las juntas presentan una separación de 4 a 5 mm según la pericial de D. Diego, sin que conste que dicha anchura contravenga ninguna norma constructiva por lo no se comparte que se trate de una mala praxis que señala el perito D. Juan Antonio dado que la diferencia entre las juntas no es muy superior a la mínima recomendada por el fabricante y sin que se justifique que sea preciso el levantado de la totalidad del solado instalado y la nueva instalación del mismo al no quedar debidamente acreditado que esa diferencia en las juntas del solado afecte a la totalidad del instalado en la planta baja por lo que debe descontarse la partida por importe de 18.790,62 euros que incluye la Sentencia de instancia.

.- oxidación en pérgola metálica y cubre canalón perimetral,se cuestiona en el recurso la solución reparadora ya que ambos peritos pasa por repintar la estructura existente, y que el importe de la reparación que fija el perito de la parte actora en la suma de 2.760,75 euros, basándose en que para pintar una superficie deteriorada, debe retirarse la pintura anterior (el decapante manual aplicado se valora en la suma de 887,49 euros), es excesiva siendo más ajustada a la realidad, la valoración del perito D. Diego, en el importe de 1.508,79 euros

Acreditado la existencia del defecto, la discrepancia se centra en el coste de la reparación, considerando como más correcto el que previamente se retire la pintura anterior (que como reconoce el perito del codemandado dicho pintado se realizó de forma incorrecta al no dotarla del espesor necesario), para proceder al correcto pintado, por lo que se estima adecuado el importe fijado por el perito D. Juan Antonio.

.- degradación de chapa perforada,inicialmente se había proyectado la colocación de una chapa de aluminio lacado, que se sustituyó por una de acero galvanizado perforada, con el visto bueno de la dirección facultativa, y de la propiedad, que la mancha existente solo es del óxido de la chapa que está encima de ella que se elimina con un sencillo cepillado considerando que el importe ajustado es el fijado por el perito D. Diego

Acreditado que se sustituyó el material previsto, aluminio lacado, por acero galvanizado, siendo para ello preciso al cepillado de las manchas de óxido, existiendo una mínima diferencia dado el coste de reparación, estimándose más ajustada la fijada por el perito de la actora.

.- acabado de murete de hormigón,señala el recurrente que ha quedado probado, que el acabado del murete perimetral de hormigón existente en las fachadas sur y oeste, fue expresamente encargado por la propiedad a la contrata (acta de 21 de mayo), para recrecerlo respecto al nivel del solado, que se ejecutó lo encargado, con el visto bueno de la dirección de obra, lo que refleja la mala fe que preside la reclamación de la actora, discrepando de la solución del perito de actora sobre su completa demolición y reconstrucción, con un coste de 3.130,92 euros, cuando realizando una simple labor de lijado con una amoladora se elimina el recrecido, y el coste es de 289,19 euros, según refleja en el Informe Pericial de D. Diego, y que dicha opción fue rechazada por el Perito de la propiedad, coincidiendo ambos peritos que el murete estaba correctamente ejecutado.

En contra de lo que se señala en el recurso no consta que el recrecido del muro fuera una decisión de la propiedad, ya que, tal como señala la Sentencia de instancia, en el acta de 27 de mayo (no el día 21 como se señala en el informe de D. Diego) consta únicamente entre los temas tratados y decisiones tomadas "reparar/recrecer el murete con hormigón de reparación según indicaciones de obra: en el perímetro interior del murete...";pero es que en todo caso, al margen de quien tomase la decisión de la realización del recrecido, es evidente el deficiente rematado de dicho añadido como puede contemplarse en las fotografías obrantes en ambos informes periciales, siendo un claro defecto de ejecución; habiendo reconocido ambos peritos que dicho murete supone un obstáculo para la evacuación de agua por lo que debe admitirse correcto que deba derribarse la totalidad del muro construido, por el importe fijado en la pericial de la actora.-

QUINTO.-Asimismo en el recurso de D. Dionisio se cuestionan las partidas de la Sentencia de instancia en las que se establece su responsabilidad.

.- desprendimiento de pilar exterior,se señala en el recurso que conforme al informe pericial de D. Diego no estaba contemplado, ni en el anteproyecto ni en contrato, ningún tratamiento especial para dicho pilar y que únicamente se hacía referencia a tratamiento con mortero, al igual que el resto de superficies de fachada, cuestionando asimismo el coste de la reparación en el informe pericial aportado en la demanda, lo valora en 303,54 euros, no en 337,44 euros, como erróneamente lo fija la sentencia, sobre lo que se pidió aclaración de la resolución.

Tal como se constata en el informe pericial el pilar presenta desprendimientos del revestimiento que el perito D. Juan Antonio atribuye a que no presenta ninguna impermeabilización que lo proteja de la humedad generando un problema de capilaridad por presencia de agua en la cámara bajo el pavimento (relacionado con el problema de filtraciones), pero lo cierto es que el defecto en el revestimiento existe y debe ser reparado, por lo que debe mantenerse la responsabilidad al contratista.

.- rodapiés levantados,al igual que en el caso anterior, no estaba previsto en proyecto tal como señala el informe de D. Diego y que cuando fue entregada la vivienda se encontraba perfectamente colocado.

La existencia de dicho defecto es constatado cuando se efectuaron ambos informes periciales y aun cuando pudiera aceptarse que en el caso de la planta baja pudiera venir derivado por la cuestión de las humedades, ninguna otra justificación puede encontrarse que no sea una defectuosa ejecución de los rodapiés en la primera planta, razón por la cual debe mantenerse la condena al contratista.

.- enlucido y pintado deficiente,señala el recurrente que se trata de mínimos meros defectos de acabado, que según el perito D. Diego, afecta a un 5 % de superficie de remates, que según presupuesto de contrato equivale a 163,40 Euros, cuya valoración se basa, en un precio por un trabajo concreto y determinado, a precios de mercado, como consta, en el informe pericial de D. Diego

En este caso reconocido por ambos peritos la existencia de un deficiente enlucido y/o pintado de los paramentos (chorretes, falta de pintura, fisuras) la diferencia del coste no está en el precio propiamente dicho, sino en la superficie afectada por dichos defectos, que el perito D. Diego sitúa en un 5 % de la superficie mientras que D. Juan Antonio considera que afecta a un 15 % de la misma, así como que se trata como señala la Sentencia de instancia de realizar un trabajo concreto y que afecta a zonas puntuales no puede utilizarse el precio fijado en el contrato por pintura; por lo que tal como se razona en la Sentencia de instancia se considera más ponderado y adecuado el coste de reparación fijado por el perito D. Juan Antonio.

.- juntas de alicatado,en el recurso se señala se trata, de mínimas micro fisuras típicas en toda obra que está asentando, propias de los distintos coeficientes de dilatación de los materiales, como ratificó el perito D. Diego, en el acto del juicio oral, así como que el defecto existente en el encuentro entre el azulejo del suelo de la pared y el del suelo, no existía, en el momento en que visitó la obra, siendo verdaderamente extraño que dicho defecto haya surgido a posteriori.

Tampoco puede acogerse el motivo impugnatorio, en relación a la fisura es claro que existe un defecto de ejecución, existiendo una distancia que no puede considerarse normal entre el alicatado de la pared y el techo; tal como puede apreciarse en las fotografías del informe de D. Juan Antonio, y en cuanto al segundo defecto existente en entre la parte inferior y el suelo también aparece debidamente documentación en dicho informe, siendo ambos defectos de ejecución por lo que debe procederse a su reparación tal como se señala en dicho informe.

.- remate incorrecto en el perímetro de las ventanas,señala el recurrente que el perito D. Diego, en la visita a la vivienda en mayo de 2.021, dicho defecto no existía, ni fue advertido por la propiedad; así como que el juez ad quo, manifiesta, que sólo hay un Informe que se pronuncia sobre ésta cuestión, extremo, que no es cierto, pues en el Informe Pericial, de D. Diego, valora, ese remate, de escasísima cuantía, en la cantidad de 87,38 euros

Al igual que en el caso anterior, del informe emitido por D. Juan Antonio se comprueba la existencia de dicho defecto y que el mismo se debe a una defectuosa ejecución por lo que debe desestimarse el motivo impugnatorio, y en cuanto al costa de reparación se considera más acorde el fijado por el perito de la actora y no la mínima cantidad fijada en informe de D. Diego.

SEXTO.-Se invoca asimismo en el recuso de D. Dionisio la existencia de incongruencia extra petitaya que la sentencia dictada en el procedimiento condena a D. Dionisio, a más de lo que se solicitaba en el suplico de la demanda, extendiendo su responsabilidad a partidas que no se le imputaban en dicho escrito rector, señalando en el hecho decimo de la demanda que a D. Dionisio, se le reclama un total de 43.788,35 euros (incluyendo tanto la cantidad reclamada individualmente como solidariamente) y que en dicha cantidad ya estaba incluido el beneficio industrial y los costes generales y a pesar de ello la Sentencia de instancia por lo que incurre en una evidente incongruencia al condenar a más de lo que se le reclamaba.

En el escrito de oposición al recurso formulado por la representación de Dª. Ruth se señala que no es cierto que el beneficio industrial y los costes generales estén incluidos en los precios fijados en el informe pericial emitido por D. Juan Antonio ya que fue incluido solamente en las partidas cuyo precio no estaba prefijado en el presupuesto, tal como se refleja en el anexo aclaratorio contenido en la página 39 del informe pericial, y las demás partidas reclamadas no ha sido incluido el beneficio industrial y procede por tanto la estimación y el mantenimiento del incremento calculado por el juzgador por dichos conceptos.

Este Tribunal considera que procede estimar el motivo impugnatorio y apreciar asimismo (como ya hicimos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución) la existencia de incongruencia extra petita, por las siguientes razones:

En primer lugar si bien ciertamente en el informe pericial elaborado por D. Juan Antonio se contiene un anexo aclaratorio en el que señala "El cálculo de cada uno de los trabajos se ha realizado empleado dos métodos:

Por un lado, se ha respetado los precios del contrato de obras. Estos precios ya incluyen los gastos generales y el beneficio industrial de la contrata.

Por otro lado, todos los trabajos necesarios y recogidos en el informe donde no existe correspondencia con en el presupuesto de obras se han tomado de los precios unitarios que establece la base de datos para la construcción Centro4. Todos los precios obtenidos a través de la base de datos, son precios de ejecución material, es decir, precisan de ser incrementados proporcionalmente para poder absorber los gastos generales y el beneficio industrial que toda actividad mercantil tiene. Para ello se ha optado por el 13% y 6% respectivamente, por ser los porcentajes habituales y los únicos aceptados por la Administración en los contratos de obras con el sector público.

A continuación, se desglosan los principales precios no contemplados en el contrato de obras y empleados en el informe..." especificando como ha calculado las partidas 2.1 a 2.8 que reflejan los mismos costes que previamente había señalado para las mimas en el apartado coste material de las obras, a los que añadía partidas referidas a gestión de residuos, seguridad y salud, dirección técnica de la obra y licencia municipal fijando que estima "los costes asociados a las reparaciones contenidas en el presente informe ascienden a la cantidad de 51.789,99 euros", por lo que debe estarse a dicho importe.

En segundo lugar, la Sentencia de instancia se equivoca ya que tras calcular el coste de reparación que imputa al contratista (42.697,25 euros) incrementa la totalidad de dicha cantidad "hasta 51.513.- euros en concepto de beneficio industrial (13%) y costes generales (6%), para así no superar la suma total reclamada en la demanda",por lo que no tiene en cuenta el contenido del anexo aclaratorio contenido en el informe pericial de la actora, al incrementar el coste de la reparación en un 19 % para la totalidad de las partidas, sin hacer distinción alguna.

Y por último, lo cierto es que en la demanda nada se pide en concepto de gastos generales y beneficio industrial -a pesar del anexo aclaratorio del informe de D. Juan Antonio-, así se recoge en el hecho séptimo de la misma los costes asociados a las reparaciones contenidas en el informe en la cantidad de 51.789,99 euros, y en el hecho noveno, desglosa primero las partidas reclamadas exclusivamente al arquitecto (7.967,75 €), las reclamadas solidariamente al arquitecto junto con el contratista (36.617,25 €) y las reclamadas únicamente al contratista (3.752,76 €) y si bien señala que se debe añadir -conforme al informe pericial- la seguridad y salud y a gestión de residuos (932,86 €) y la dirección técnica de la obra y a la licencia municipal (2.485,48 €), señalando que deben ser asumida solidariamente por ambas partes y concluye "Por tanto, las cantidades finales reclamas son las siguientes:

CANTIDAD RECLAMADA SOLIDARIAMENTE A AMBAS PARTES DEMANDADAS:-- 40.035,59 €

CANTIDAD RECLAMADA SOLAMENTE A DON Abelardo: -----7.967,75 €

CANTIDAD RECLAMADA SOLAMENTE A DON Dionisio: ------------ 3.752,76 €"; que son las que traslada al suplico de su demanda; por lo que en definitiva ninguna cantidad puede concederse en concepto de concepto de gastos generales y beneficio industrial, y debe estarse las partidas fijadas en el suplico de la demanda.-

SEPTIMO.-Se denuncia asimismo en el recurso formulado por D. Dionisio la existencia de incongruencia omisivaya que la Sentencia no se pronuncia y, en consecuencia, no descuenta las cantidades expresamente reconocidas en la demanda como adeudadas al recurrente por la actora, que eran además descontadas expresamente en dicho escrito rector por importe de 9.902,98 euros; habiendo solicitado la aclaración y rectificación de la Sentencia, que fue denegada por Auto de fecha de 4 de octubre de 2.022.

Asimismo asiste la razón al recurrente puesto que en el hecho decimo de la demanda se señala que a D. Dionisio se le reclamaría un total de 43.788,35 euros (incluyendo tanto la cantidad reclamada individualmente como solidariamente), pero se reconoce que se le adeuda la cantidad de 9.902,98 euros, cantidad que fue retenida ante las deficiencias observas y en la expectativa de poder alcanzar un acuerdo amistoso, por lo concluye que la cantidad reclamada a D. Dionisio es de 33.885,37 euros, y se añade "en cualquier caso, sea cual sea la cantidad de condena que resulta a cada uno de los codemandados, debe descontarse la cantidad debida por mi cliente",sin que pueda acogerse como se pretende en su escrito de oposición al recurso que si el juzgador no procedió a descontar dicha cantidad, debe entenderse como una omisión voluntaria e intencionada al no estimar procedente pronunciarse sobre dicho extremo, dejando abierta la puerta a una ulterior reclamación, ya que no constituiría cosa juzgada.

Por lo que del importe del coste de las partidas responsabilidad individual o solidaria de D. Dionisio por un total de 43.788,35 euros, debe descontarse 7.243,41 euros por incongruencia extrapetita (partidas relativas condensación cuarto calderas, solado terraza exterior y drenaje puertas correderas), 8.562,73 euros de las humedades en los muros de cerramiento de la fachada, 18.790,62 euros reclamados por las juntas de solado, y por ultimo 9.902,98 euros como cantidad retenida por la actora, de donde resultaría una diferencia a favor de D. Dionisio de 711,39 euros, si bien tanto en la demanda como en el recurso se solicitaba la desestimación de la demanda planteada frente a dicho codemandado, por lo cual procede estimar el recurso acordando absolver a D. Dionisio, de todos los pedimentos formulados en su contra.-

OCTAVO.-El último motivo del recurso interpuesto por la representación de D. Dionisio se refiere a los aumentos de obra reclamados en la reconvención.

La doctrina jurisprudencial en torno a la interpretación y aplicación del art. 1593 del Código Civil sostiene que la invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a los supuestos de obras que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -conocido como aumento de obra-, cuyo pago corresponde a quien las encarga, las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas. Y en relación con el consentimiento del dueño de la obra, que hace surgir su obligación de pago, proclama igualmente el Tribunal Supremo que la autorización del párrafo último del art. 1593 no requiere constancia de forma determinada, al ser suficiente la verbal, e incluso la tácita ( STS de 10 de junio de 1992, 28 de marzo de 1996, 6 de abril de 2000, entre otras).

Con relación al consentimiento en los incrementos de obra, la jurisprudencia presume la existencia de la voluntad tácita en el sentido de aprobar los incrementos de obra o las variaciones en cuanto al dueño, por la constancia que tiene de que se están realizando esas obras a mayores sin que ponga reparo alguno, esas mayores obras realizadas al margen del contrato tienen que abonarse, pues en otro caso se incurriría en una situación de enriquecimiento injusto ( STS de 21 de abril y 29 de junio de 2015 entre otras). Por último la prueba de la existencia de los aumentos de obra es un hecho constitutivo de la pretensión cuando lo que se reclama es el pago de su precio, cuya carga de la prueba recae en el contratista que las reclama.

Debe estarse al contrato suscrito entre propiedad y contratista, en el que figura que "Este precio es cerrado, para los trabajos detallados. No sufrirá variaciones....Todos los cambios que se efectúen o trabajos que se quieran realizar después de firmar, deberán estar por escrito y firmados por ambas partes".Constan en las actuaciones dos variaciones del presupuesto firmado una relativa a la colocación de panel de fibrocemento en todo el alero y otra relativa a cambio gres interior exterior, habitación Basilio, demolición tabique y trasdosado que consta documentadas por escrito.

En contra de lo que señala el recurrente del hecho de que en la hoja de encargo suscrita por la propiedad con D. Abelardo figure que se asumía la "gestión de presupuestos y supervisión reforma"no puede concluirse que el mismo actuase como mandatario de la propiedad, si bien aquellos aumentos de la obra que puedan venir ordenados directamente por el director técnico, sin que necesariamente haya sido autorizado por el comitente, aunque en ese caso, dicho director debería informar al dueño de la obra .

En el recurso en primer lugar se hace referencia a los cambios solicitados, por la propiedad, o por el arquitecto,en concreto el cambio material de perfil de arranque,remitiéndose en el recurso a lo señalado en informe sobre los aumentos de obra realizado por D. Diego en el sentido de que la solución fue solicitada por el arquitecto y que como director de la obra actuaba como un verdadero mandatario del promotor, tomando decisiones en nombre de la propiedad, y que por tanto debe ser abonada por esta última.

No constando que dicha partida se consintiese ni expresa ni tácitamente por la propiedad, tal como se señala en la Sentencia de instancia, sino que más bien del propio informe pericial hubo de cambiarse la distancia del perfil con respecto a la fachada, no procede reconocerse como incremento de obra.

Asimismo se reclama como aumento de obra el enclaustramiento de espejo de entrada,señalando como refleja el informe pericial que primeramente como se dispone en la descripción de los planos, iba pegado a la pared, después se ordena que se encastre entre tableros de DM, acompañándose unos mensajes de whatssap entre arquitecto y contratista, de los que se constata que fue el primero quien así lo indica dado que debía ir pegado a la pared pero no sobre ella, por lo que debe desestimarse como aumento de obra que deba asumir la propiedad como hemos señalado en relación a la partida anterior.

En relación a las partidas no contratadasse remite en el recurso a lo señalado en informe sobre los aumentos de obra realizado por D. Diego en el sentido de que fueron solicitadas por el arquitecto como el director de la obra actuaba como un verdadero mandatario del promotor, tomando decisiones en nombre de la propiedad, se debe abonar por la partida que no estaba contratada.

En cuanto a la subida de ventanas de cocinano puede considerarse que estemos ante un aumento de obra sino de una partida mal ejecutada por el contratista al haberse ejecutado las ventanas a una altura insuficiente para la colocación de los muebles de cocina.

Y en cuanto a las otras dos partidas cubrición de canalón y pieza extra en desagüe canalón,del propio informe pericial aportado por el recurrente se desprende que se hicieron modificaciones a lo proyectado en el transcurso de la obra siguiendo instrucciones del arquitecto sin que conste que se contase con el consentimiento ni conocimiento de la propiedad.

Asimismo se reclaman incrementos en mediciónen concreto por las partidas incremento en muro de hormigón, SATE fachada y pavimento para exteriores,se argumenta al igual que en caso anterior que se tratan de errores del proyecto responsabilidad del arquitecto, que actuaba como mandatario del promotor, por lo que la propiedad debe abonar este incremento; motivo que debe desestimarse por las mismas razones que en el apartado anterior ya que se hace referencia a errores de medición que son imputables al constructor, debiendo asumir las consecuencias económicas negativas, ya que aunque pudiera venir provocado por el proyecto del director de la obra pudieron ser detectados por su condición de constructor antes de elaborar el presupuesto.

Razones por las que procede desestimar dicho motivo del recurso planteado por D. Dionisio en relación a los aumentos de obra.-

NOVENO.-En el recurso planteado vía impugnación por la representación de Dª. Ruth se cuestiona la condena que contempla la Sentencia de instancia en relación a dos partidas:

.- construcción del alero,señalándose que dicha partida fue pagada con fecha 2 de enero de 2020, extracto bancario por disposición en efectivo de 2.700 euros (doc. nº 18 de la contestación a la reconvención), mismo día en se firmó por D. Dionisio el presupuesto NUM000 donde expresamente se dispone "colocación de panel de fibrocemento en todo el alero" por un importe de 2.370 euros (doc. nº 17).

No puede entenderse suficientemente acreditado el pago de dicha partida por la aportación de un extracto de la cuenta bancaria titularidad de D. Basilio (hijo de la demandante) justificativo de haber efectuado un reintegro en efectivo por importe de 2.700 euros, máxime cuando la factura por los aumentos de obra emitida por D. Dionisio es de fecha 4 de abril de 2022, en la que se incluye dicha partida.

.- refuerzo estructural en cuarto de instalaciones,se trata de una medida adoptada por motivos de seguridad y como refuerzo estructural, adoptada por la dirección técnica de la obra y no por la recurrente, persona ajena y desconocedora de los procesos técnicos constructivos, que ni fue pedida ni se le requirió autorización para hacerla.

Al igual que lo ya razonado respecto a otros aumentos de obra, se trata de una partida que consta debidamente acreditado que tuvo que realizarse, razones que conducen a la desestimación del recurso.-

DECIMO.-Por lo que se refiere a las costas de instancia, la resolución recurrida se las imponía a D. Dionisio, pronunciamiento que debe dejarse sin efecto, sin hacer especial pronunciamiento dado que ha sido preciso determinar las partidas mal ejecutadas por el contratista y compensar el importe retenido con la propiedad al objeto de liquidar el contrato.

Por lo que respecta a las costas de esta alzada, al estimarse en parte el recurso formulado por la representación de D. Dionisio no se hace especial pronunciamiento y al desestimarse el planteado vía impugnación por la representación de Dª. Ruth se imponen a dicha recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC. -