PRIMERO.- La representación procesal de AUGE, Asociación de Consumidores y Usuariosquien, a su vez, actúa en interés de sus socios DOÑA Elisa y DON Federico formulo DEMANDA DE JUICIO ORDINARIOcontra la entidad BANKINTER, S.A.en ejercicio principal de acción de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusividad y falta de transparencia de las cláusulas relativas a la opción multidivisa recogidas en el préstamo hipotecario suscrito mediante escritura de fecha 28 de marzo de 2008. Subsidiariamente, se ejercita la acción de nulidad por error en el consentimiento en la suscripción del precitado préstamo hipotecario en relación con las cláusulas relativas a la opción multidivisa insertas en el mismo.
Sustenta su pretensión en el siguiente relato de hechos; que, en fecha 28 de marzo de 2008 sus mandantes, consumidores, con un perfil conservador, sin relación alguna con el sector bancario y no teniendo conocimientos financieros, interesados en adquirir una vivienda y necesitando financiación para ello, formalizaron con la demandada, por ofrecimiento de la misma y sin información alguna en fase precontractual al objeto de conocer y comprender las características y riesgos de la operación, de alto riesgo y compleja, es decir, su contenido jurídico y económico, más allá de que las cuotas mensuales serían inferiores a las determinadas por un préstamo tradicional en moneda euro, un préstamo hipotecario modalidad multidivisa en yenes japoneses con contravalor en euros de 375.000 euros. Todo ello, determina la nulidad por abusiva y falta de transparencia del clausulado relativo a la opción multidivisa. Subsidiariamente, con fundamento en el déficit informativo descrito, se manifiesta viciado, por error, el consentimiento prestado para contratar. A fecha 28 de febrero de 2020 los socios de la asociación demandante habían abonado desde la constitución del préstamo un total de 223.107,80.-€ y el contravalor en euros del capital pendiente ascendía a 319.442,54.-€ y, según el informe pericial económico adjunto a la demanda de no haberse aplicado el clausulado multidivisa y haber estado endeudados con las condiciones establecidas en euros en la escritura de préstamo hipotecario litigiosa, habrían abonado un total de 176.000,61.-€ y el capital pendiente de su préstamo ascendería a 235.635,07.-€. Se fija el perjuicio económico sufrido por sus representados en la cantidad de 130.91466 euros.
Por todo, se concluye interesado el dictado de Sentencia por la que;
"A) SE DECLARE la nulidad por abusividad y falta de transparencia de las cláusulas relativas a la opción multidivisa insertas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 28 de marzo de 2008.
B) CONDENANDO a la entidad demandada eliminar tales cláusulas en lo que se refiere a la modalidad multidivisa y referenciar el préstamo de 28 de marzo de 2008 a moneda EUROS y al tipo de interés determinado por el Índice EURIBOR más 0,45 puntos, practicando la consiguiente liquidación y recálculo de las cuotas satisfechas por mi representada como en un préstamo hipotecario convencional, liquidado en la moneda española, euro, con determinación del saldo vivo, comprensivo del importe pendiente, resultantes de detraer del principal prestado en euros (375.000.-€) las cantidades pagadas por mi representada en concepto de principal e intereses, también en euros.
C) CONDENANDO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa con sus intereses legales y las comisiones y gastos correspondientes, esto es, la diferencia entre lo que pagaron en concepto de amortización de principal e intereses aplicando el clausulado multidivisa (es decir, referenciado el préstamo en divisa y aplicando LIBOR más 0,9 puntos) y lo que deberían haber abonado en concepto de amortización de principal e intereses de haberse referenciado el préstamo en euros y aplicando como tipo de interés variable el Euribor más 0,45 puntos, con los intereses legales devengados desde cada uno de los pagos y los gastos y comisiones correspondientes.
D) Todo ello con expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente procedimiento a la parte demandada.
SUBSIDIARIAMENTE, ...
A) SE DECLARE la nulidad por vicio en el consentimiento de las cláusulas relativas a la opción multidivisa insertas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 28 de marzo de 2008.
B) CONDENANDO a la entidad demandada eliminar tales cláusulas en lo que se refiere a la modalidad multidivisa y referenciar el préstamo de 28 de marzo de 2008 a moneda EUROS y al tipo de interés determinado por el Índice EURIBOR más 0,45 puntos, practicando la consiguiente liquidación y recálculo de las cuotas satisfechas por los socios de mi representada como en un préstamo hipotecario convencional, liquidado en la moneda española, euro, con determinación del saldo vivo, comprensivo del importe pendiente, resultantes de detraer del principal prestado en euros (375.000.-€) las cantidades pagadas por los socios de mi representada en concepto de principal e intereses, también en euros.
C) CONDENANDO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa con sus intereses legales y las comisiones y gastos correspondientes, esto es, la diferencia entre lo que pagaron en concepto de amortización de principal e intereses aplicando el clausulado multidivisa (es decir, referenciado el préstamo en divisa y aplicando LIBOR más 0,9 puntos) y lo que deberían haber abonado en concepto de amortización de principal e intereses de haberse referenciado el préstamo en euros y aplicando como tipo de interés variable el Euribor más 0,45 puntos, con los intereses legales devengados desde cada uno de los pagos y los gastos y comisiones correspondientes.
D) Todo ello con expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente procedimiento a la parte demandada. "
La entidad demandada BANKINTER, S.A. se opuso a la pretensión objeto de la demanda con base en los siguientes argumentos; Inviabilidad de la pretensión de nulidad parcial del contrato en relación con la opción multidivisa, ausencia de abusividad por falta de desequilibrio y existencia de negociación, de la correcta comprensión del préstamo litigioso por los demandantes, ausencia de defecto de información constitutivo de falta de transparencia o de vicio en el consentimiento, de la caducidad de la acción de nulidad, sobre el retraso desleal, inexistencia de contrato de asesoramiento y contravención por los prestatarios de la doctrina de los actos propios
La Sentencia de 1ª Instanciaestimó la demandada, todo, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.
Contra dicha resolución se alza en apelación la entidad demandadasobre la base de las siguientes alegaciones;
.PRIMERA. -De la ausencia de defecto de información. Incorrecta e incompleta valoración de la prueba efectuada en la Sentencia de instancia. La iniciativa para contratar partió de los demandantes. La finca gravada con el préstamo litigioso se encontraba anteriormente gravada con otra constituida en euros con el Banco Santander que se canceló con aquel, ello, comporta negociación. Los demandantes eligieron la divisa de endeudamiento y conocían el funcionamiento del contrato, ello, no obstante, fueron informados del riesgo de apreciación de la divisa con la consecuencia del incremento en el contravalor en euros de la cuota mensual y del capital pendiente de amortizar.
SEGUNDA. -Ausencia de abusividad: existencia de negociación y ausencia de desequilibrio.
.TERCERA.- De la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda. Retraso desleal.
La parte actora presentó escrito en oposición al recurso de apelacióninteresando la confirmación de la resolución dictada en 1ª Instancia.
Quedo planteado en la alzada el conflicto en los términos expuestos.
SEGUNDO. - En resolución del presente recurso hemos de recordar que, como se sostiene por el TS en sentencia de 21 de diciembre de 2023:
"A través del recurso de apelación se pretende que un tribunal superior realice una revisión de lo decidido en primera instancia, a los efectos de determinar si los errores de hecho o de derecho alegados por la parte recurrente, en los concretos términos en que son planteados en el recurso, ameritan la revocación de la resolución apelada para dictar otra procedente en derecho, que corrija la recurrida.
En este sentido, se expresa el art. 456.1 LEC , cuando norma:
"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".
Insiste, en tales ideas, el apartado XIII de la exposición de motivos de la nueva LEC 1/2000, al expresarse en los términos siguientes:
"La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia".
Por consiguiente, la apelación no constituye un nuevo juicio, que dé oportunidad a las partes litigantes para variar el objeto del proceso, tal y como fue previamente configurado con sujeción al principio dispositivo que rige el proceso civil ( art. 412.1 LEC ); por lo tanto, no es compatible con el planteamiento de nuevas acciones y excepciones, sino que debe ser resuelto mediante un examen de las actuaciones de primera instancia, sin que quepa introducir en apelación cuestiones nuevas, distintas de las debatidas oportunamente en el proceso en el que se dictó la resolución apelada.
En definitiva, la apelación se reconduce a una "revisio prioris instantiae"; es decir, se configura como el control del material fáctico y jurídico de primera instancia, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado; y todo ello, con la posibilidad limitada de la alegación de hechos de " nova producta" (hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia), o de "nova reperta" (hechos que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad), ambos supuestos contemplados en el art. 460.2, regla 3.ª, LEC .
Como ha dicho la STS 241/1992, de 10 de marzo , la apelación tiene como finalidad "comprobar la exactitud o inexactitud de los resultados obtenidos en el proceso originario". Las facultades revisoras habrán de versar sobre las mismas pretensiones, las mismas oposiciones, las mismas pruebas y conclusiones; ahora bien, limitando su alcance a los puntos o cuestiones planteados en el recurso. Son, por lo tanto, las partes, a las que la resolución dictada les produzca un gravamen ( art. 448.1 LEC ), las que determinan el objeto de apelación al recurrir todos o algunos de los pronunciamientos de la resolución recurrida, toda vez que entra, en el marco de sus poderes dispositivos de las partes litigantes, consentir aquellos que le sean perjudiciales que, al devenir firmes, no podrán ser objeto de revisión por el tribunal, salvo casos excepcionales como, por ejemplo, los previstos en el art. 227.2 LEC , o, "en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal" ( sentencias 712/2011, de 4 de octubre 214/2016, de 5 de abril ; 298/2020, de 15 de junio ; 471/2020, de 16 de septiembre , o 640/2022, de 4 de octubre , entre otras muchas).
De esta forma, se expresa el art. 465.5 de la LEC , cuando establece:
"El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado".
Este precepto es manifestación de la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, que no deja de ser una manifestación del requisito de la congruencia en segunda instancia.
Los límites expuestos ostentan además una indiscutible dimensión constitucional, en tanto en cuanto se hallan anudados al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 de la CE , en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión, que se proyecta en el régimen de garantías legales correspondientes a los recursos ( SSTS 927/2006, de 26 de septiembre ; 533/2009, de 30 de junio y 306/2020, de 16 de junio ).
Dentro de dichos límites se encuentra también la prohibición de la reforma peyorativa (reformatio in peius), que implica agravar la posición de la parte recurrente, que resulta perjudicada por el propio recurso interpuesto.
A esta regla nos referimos en la sentencia 442/2016, de 12 de mayo , cuya doctrina se reproduce en la posterior 306/2020, de 16 de junio, en los términos siguientes:
"[...] el Tribunal Constitucional ha llamado interdicción de la reforma peyorativa ( SSTC 143/1988 de 12 de julio , 115/1986, de 6 de octubre , entre otras) constituye un principio general del Derecho procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos y, en todo caso, de la prohibición constitucional de la indefensión, de suerte -ha dicho el Tribunal Constitucional- que la condición jurídica de un recurrente no puede resultar empeorada a consecuencia exclusivamente de su recurso, dado que no puede discutirse en nuestro Derecho la vigencia de la regla tantum devolutum quantum apellatum ( SSTC 220/1997 , 182/2000 , 250/2004 , entre otras), lo que, en definitiva, es una proyección del principio de congruencia ( SSTC 143/1988, de 12 de julio ; 19/1992, de 14 de febrero ; 15/1987 , etc)".
Resumen de lo expuesto, hasta ahora, la podemos encontrar en la sentencia 622/2019, de 20 de noviembre , en la que afirmábamos que:
"[...] mediante los principios rectores de la apelación, que se recogen expresamente en el art. 465.4 LEC : la prohibición de la reformatio in peius [reforma para peor], que impide al órgano de apelación modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente aunque se estime justo, salvo que sea consecuencia de la estimación del recurso de apelación interpuesto o la impugnación añadida formulada por otra parte litigante, y el principio de que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquello que se apela (tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela]), como proyección del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, SSTS de 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 , 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 , 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 , y 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 )" (sentencia 197/2016, de 30 de marzo )".
TERCERO. - Desde las premisas expuestas, ya definido el debate en la alzada, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido al examen de las actuaciones remitidas y a la valoración y análisis de los diversos argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos en relación con la prueba practicada. Como consecuencia de tal examen revisor, hemos llegado a la conclusión de que procede la confirmación de la sentencia apelada haciendo propios los argumentos que se contienen en ella con sustento en la doctrina del que admite la confirmación por remisión. Así resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5689/2014 - ECLI:ES:TS: 2014:5689) cuando destaca que: " El Tribunal Constitucional en Sentencias entre otras, 174/87 , 146/90 , 27/92 y 11/95 ,ha determinado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1998 , estableciendo que si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario ( STS de 16.10.92 , 5.11.92 y 19.4.1993 ), y este Tribunal manifiesta su plena aceptación de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida que contienen una perfecta y detallada exposición de los hechos probados en atención a la prueba practicada, así como del derecho aplicable, haciéndolos nuestros, y sin que quepa adicionar o modificar alguno de sus apartados".
Y, en el presente caso, una vez revisado la totalidad de lo actuado, nos encontramos ante un claro ejemplo de aplicación de la doctrina anteriormente referida al resolverse con pleno acierto, a juicio de este tribunal, y razonamientos plenamente ajustados a derecho las cuestiones planteadas en el litigio, sin que del nuevo análisis de lo actuado puedan extraerse conclusiones distintas a las ya alcanzadas, que son plenamente compartidas por este tribunal.
Por todo, la Sala, en estudio conjunto e integrado de los motivos de la apelación 1º y 2ºpor razones de lógica sistemática, al ser condensables en la declaración efectuada en la 1ª Instancia relativa a la nulidad radical de la cláusula inserta en el contrato de préstamo objeto del proceso relativa a la multidivisa, estima que los mismos deben de decaer,ello, teniendo presente que la conocida como "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor. El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario.
Los riesgos de este instrumento financiero difieren de los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros, pues al riesgo de variación del tipo de interés se suma el tipo de cambio de la divisa elegida que se aplica, y que sirve para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, todo lo que puede suponer, en caso de que la divisa elegida se haya apreciado frente al euro, que el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo, que puede llegar a ser desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos (en este sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Junio de 2.015). Para resolver los diversos problemas que plantea esta figura fueron esenciales las importantes Sentencias del TJUE de 20 de septiembre de 2017 y Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 , 31 de octubre de 2018 , 26 de noviembre de 2018, 14 de marzo de 2019 y 10 de julio de 2.020 ,entre otras. De las mismas se desprende la doctrina de que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores y asimismo que las cláusulas multidivisas del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación.
En base a cuanto antecede, para la anunciada confirmación de la Sentencia de1ª Instancia convocamos a la presente por su esencial identidad con el presente supuesto lo decidido en la reciente Sentencia nº 97/2024 AP Madrid, Civil sección 28 del 26 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP M 2705/2024 - ECLI:ES: APM:2024:2705 ) Recurso: 2095/2022, Ponente: LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO; "Sobre la nulidad del clausulado multidivisa la reciente STS de 26 de mayo de 2023 resume el criterio jurisprudencial:
1.- Como resumimos en las sentencias 69/2021, de 9 de febrero , 553/2021, de 20 de julio y 394/2022, de 10 de mayo ,"para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido".
2.- Como señalamos en la sentencia 391/2021 de 8 de junio "Esta conclusión no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa (que la Audiencia deduce del hecho de que los demandantes solicitaran en dos ocasiones el cambio de la divisa), pues, como se ha indicado supra, lo verdaderamente relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar."
3.- La iniciativa de los prestatarios, interesándose por este tipo de préstamo no significa a que las cláusulas impugnadas superen el control de transparencia, y no excluye que la falta de información adecuada sobre los graves riesgos inherentes a estos préstamos sea determinante de la falta de transparencia de las cláusulas cuestionadas, ni permite presuponer que incluso aunque hubieran sido informados de los riesgos, los prestatarios habrían contratado el préstamo. Así lo hemos declarado en las sentencias 29/2022, de 18 de enero y 395/2022, de 11 de mayo
4.- Como hemos declarado en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , 599/2018, de 31 de octubre , 493/2020, de 28 de septiembre , 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio ,y 29/2022, de 18 de enero ,"la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros, y se compromete en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas. Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo".
5.- En conclusión, como valoración jurídica sustantiva ( sentencia 158/19 de 14 de marzo ),de los razonamientos de la audiencia no resulta que se diera al consumidor una información suficiente y adecuada sobre los riesgos básicos de este tipo de préstamo: que la evolución de la paridad entre la divisa y el euro podía determinar que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar pudiera no disminuir, o incluso incrementarse, pese al pago regular de las cuotas del préstamo; y que la equivalencia en euros de la cuota de amortización del préstamo podía fluctuar tan drásticamente que les hiciera difícil afrontar su pago.
Esta información, en poder de los prestatarios, no resulta de los hechos probados declarados en la instancia, no resulta de su perfil, de la queja nueve años después (por cuestiones ajenas a la información precontractual recibida), por conocer los consumidores simplemente el riesgo de fluctuación de la divisa repercutiendo en el préstamo, especialmente en las cuotas, o por lamentarse en juicio, después de entablar la demanda, de su error en la contratación de la multidivisa,
Como hemos razonado la falta de información no resulta inocua, debiendo declararse las cláusulas multidivisas abusivas, siendo intrascendente la posibilidad de cambiar de divisa, la intención de los consumidores respecto de la apertura de una cuenta en yenes japoneses para comprar al mejor cambio ahorrando la comisión del banco o la falta de mala fe del banco, en cuanto no resulta probado que tuviera conocimiento de previsiones futuras de las divisas y las hubiera ocultado"....
Debiendo, recordar con la sentencia del Tribunal Supremo 158/2019, de 14 de marzo que " En cuanto a los actos posteriores a que la sentencia recurrida hace mención, debe recordarse que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso."
No consta que la parte prestataria tuviera formación financiera específica - director comercial de seguros- que incidiera en la necesidad de información previa a la suscripción del préstamo.
De ello se sigue que la sentencia debe ser confirmada en cuanto declara la nulidad del clausulado multidivisa."
En el caso analizado, aplicables las premisas expuestas, no hay prueba alguna convocada al proceso que avale que la parte prestataria hubiera recibido en el marco de la contratación litigiosa una información adecuada y suficiente sobre las características y riesgos del precitado producto.
En la materia y en apoyo de lo decidido, la también reciente STS 141/2024 - Id Cendoj:28079110012024100033 de Fecha:16/01/2024 Nº de Recurso: 2272/2021 señala:
.Sobre la transparencia:
"1.- La información contenida en el documento incorporado como documento 3 de los de la contestación a la demanda (primera disposición), de 28 de julio de 2006, según resulta de los propios hechos probados que establece la Audiencia, es de la misma fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo multidivisa, y no consta que se entregase al prestatario con antelación suficiente.
En la sentencia 43/2018, de 29 de enero se incide sobre la necesidad de que la información que ha de facilitar la comprensión del funcionamiento de la cláusula sea recibida por el cliente con antelación suficiente, siendo intrascendente la recibida en el momento de la escritura o en otro posterior. En similares términos, en las sentencias 982/2022 de 21 de diciembre y 208/2022 de 15 de marzo ,consideramos insuficiente, para superar el control de transparencia, la información proporcionada el mismo día de la contratación.
En conclusión, como valoración jurídica sustantiva ( sentencia 158/19 de 14 de marzo ),de los razonamientos de la audiencia no resulta que se diera al consumidor una información adecuada, con suficiente antelación previa a la contratación, sobre los riesgos básicos de este tipo de préstamo.
Por todo ello el motivo debe ser desestimado..."
Sigue señalando, sobre la abusividad:
"1.- Como afirmamos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre ,la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros; lo que le lleva a comprometerse en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas ( sentencias 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio ,y 406/2022, de 23 de mayo ).
2.- Como establecimos en las sentencias 776/2021, de 10 de noviembre y 420/2022 de 24 de mayo ,es intrascendente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo. Cuando la cláusula multidivisa se declara abusiva por falta de transparencia, ya que la posibilidad de cambio de divisa en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables..."
Y, por último, se refiere al tema de la vinculación/cambio de divisas con el siguiente contenido:
"1.- Como dijimos en la sentencia 420/2022 de 24 de mayo ,"los cambios de divisa realizados por los consumidores no impiden la estimación de la pretensión de nulidad de las cláusulas abusivas Solo implican que los efectos restitutorios de esa nulidad serán los que sean consecuencia de que el capital del préstamo estuvo representado en divisas extranjeras durante un determinado periodo y que incluirán las consecuencias desfavorables de ambos cambios de divisa, que hicieron efectivo uno de los riesgos de los que no fueron advertidos los consumidores pues consolidaron el incremento de la equivalencia en euros del capital prestado en divisa producido hasta ese momento"
En tal resolución, como hemos puesto de relieve en el fundamento anterior, también se establece, respecto del cambio de divisa, que "esa posibilidad, que en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables."
2.- En consecuencia, estando, respecto de la posibilidad de cambio de divisa, ante una estipulación que como consecuencia de la nulidad acordada por el resto del clausulado multidivisa queda sin efecto, estableciendo en la sentencia 451/2020 de 23 de julio , que "la nulidad derivada de la abusividad no es subsanable o convalidable", el motivo debe ser desestimado..."
Sobre el retraso desleal, para desestimación de este motivo de apelación, con nueva cita de la Sentencia antes mencionada nº 97/2024 AP Madrid, Civil sección 28 del 26 de febrero de 2024;
"En cuanto al retraso en el ejercicio de la acción, no puede tener el efecto pretendido pues su ejercicio no puede conceptuarse como retraso desleal en los términos pautados por la sentencia del Tribunal Supremo 243/2019, de 24 de abril ,cuando declara: " La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 . En este sentido se expresa la STS 163/2015 de 1 de abril que apunta: ") Por contra, el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ).De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012, núm. 399/2012 )..." La parte ha accionado tempestivamente sin que desde luego haya dado lugar la actora a que la ahora demandada confiara en que no se iba a instar la nulidad de las cláusulas, acción no sometida a plazo de prescripción por tratarse de nulidad radical, con las consecuencias a tal nulidad inherentes. El recurso queda en suma desestimado."
La estimación de la acción principal exime a la Sala, nada al respecto de decidió en 1ª Instancia, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad planteada de forma subsidiaria
Por lo que hace referencia a la acción principal, estando ante una acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad ( artículos 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios )la declaración de nulidad pretendida es la de pleno derecho o absoluta (en nulidad parcial, pues se refiere tan solo al clausulado multidivisa) y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código civil .
Añadir el ultimo pronunciamiento al respecto de nuestro Tribunal Supremo que viene a señalar lo siguiente en la ya mencionada STS 141/2024 - Id Cendoj:28079110012024100033 de Fecha:16/01/2024 Nº de Recurso:2272/2021:
..."- Las acciones por nulidad absoluta ( Sentencias 268/2020 de 9 de junio y 85/2020 de 6 de febrero , entre otras muchas), no prescriben, recordando en la sentencia 260/2023 de 15 de febrero , que en este caso se encuentra la nulidad por abusiva de condición general por falta de transparencia, que es la situación concurrente en este caso, y aunque, como establecimos en la última de las sentencias citadas, cabe distinguir entre la acción de nulidad y de restitución, en ella también establecimos, respecto de la última, que estamos ante "una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años ( sentencias de 27 de febrero de 1964 , 747/2010, de 30 de diciembre , y auto de 22 de julio de 2021 - rec. núm. 1799/2020 -)."
La apelación debe de decaer íntegramente.
CUARTO. - Por todo lo expuesto, la desestimación del presente recurso comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada como establece el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
QUINTO. -Recursos.
El artículo 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023, establece:
<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.
2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.
3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.
5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.
6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.>>
En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación:
